Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3216/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3216/24 Uz as adnienie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 sierpnia 2024 r., nr 2024/BZP 00450563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z możliwością udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy polegającym na braku wskazania w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony podczas, gdy okoliczność ta nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w decyzji o unieważnieniu, Zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Zdaniem Zamawiającego „Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą̨ unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.” Odwołujący argumentował, że w pkt 12.1 SWZ, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” Odwołujący podniósł także, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Zdaniem odwołującego decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. Odwołujący argumentował, że zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakładając jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, należy uznać, że zgodnie tym przepisem w postępowaniu musi być stwierdzona taka wada, oczywiście niemożliwa do usunięcia, która spowoduje, że zawarta umowa będzie unieważniona. Odwołujący zwracał uwagę, że ustawodawca wprost odwołał się w tym przepisie do instytucji prawnej „unieważnienia umowy”, która została zdefiniowana poprzez wskazanie katalogu zamkniętego w art. 457 ustawy Pzp przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Znamienne przy tym jest, że ustawodawca w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie odwołał się do możliwości odstąpienia od umowy, czy jej nieważności, tylko konkretnie do „unieważnienia umowy”. Przyjmując zatem jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, stwierdzić należy, że aby możliwym było zastosowanie przesłanki wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, koniecznym jest równoczesne wykazanie którejkolwiek przesłanki wskazanej w art. 457 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w art. 457 ustawy Pzp wskazany jest katalog zamknięty podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na restrykcyjny charakter tych postanowień, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. Wskazał, że z treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia wynika, że Zamawiający „upatruje” podstawę ewentualnego unieważnienia umowy w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Według odwołującego decyzja taka jest błędna a uzasadnienie nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w tym przepisie. Odwołujący podniósł, że w przepisie w sposób wyraźny stypizowano, że udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, które powoduje unieważnienie umowy, polega wyłącznie na braku wykonania obowiązków informacyjnych przez Zamawiającego, a nie jakiekolwiek naruszenie ustawy przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego gdyby intencją ustawodawcy było, aby każde naruszenie ustawy Pzp mogło stanowić podstawę unieważnienia umowy, to zbędny byłby zamknięty katalog przesłanek wskazanych w całym art. 457 ustawy Pzp, gdyż wystarczyłoby zamieścić jedno postanowienie w myśl którego, „Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lub udzielenia zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.”. Według odwołującego celem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest unieważnienie umowy, która została zawarta z pogwałceniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z tym, że nie każdy potencjalny wykonawca mógł się dowiedzieć w ogóle o postępowaniu o udzielenie zamówienia lub z wprowadzonymi zmianami, które np. powodowałyby, że po zmianach może wziąć udział w postępowaniu lub złożyłby ofertę o innej treści. Natomiast, jeżeli Zamawiający w sposób prawidłowy dokonywał publikacji, to każde inne naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może stanowić podstawy unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował także, że w zakresie interpretacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, warto przywołać również poprzednio obowiązującą ustawę Pzp, gdzie w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp z 2004r., ustawodawca przewidział właśnie bardzo szeroką podstawę unieważnienia umów w sprawie zamówienia publicznego wskazując, że „Prezes Urzędu może wystąpić́ do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć́ wpływ na wynik postępowania.”. Zdaniem odwołującego nie bez przyczyny w obecnej ustawie Pzp zrezygnowano z tak szerokiego prawa unieważniania umów w sprawie zamówień publicznych, określając konkretnie wyspecyfikowane przesłanki, które umożliwiają unieważnienie umowy, a do których z całą pewnością nie należy naruszenie jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp, nawet jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Być może ustawodawca doszedł do przekonania, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy stosując środki ochrony prawnej są w stanie wyegzekwować prawidłowe działanie Zamawiającego, ale muszą mieć na to szansę znając np. treść ogłoszenia czy też mieć możliwość wniesienia tych środków przed zawarciem umowy. W przeciwnym razie należałoby uznać, że instytucja środków ochrony prawnej jest w ustawie Pzp zbędna, gdyż każde naruszenie ustawy Pzp będzie skutkowało obligatoryjnym przecież (art. 457 ust. 1 wskazuje na unieważnienia, a nie na możliwość unieważnienia), co do zasady unieważnieniem umowy i wszczęciem nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Według odwołującego, skoro w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dopełnił obowiązków informacyjnych a w uzasadnieniu wyłącznie odwołuje się do naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, to Zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania. W powyższym stanie rzeczy, brak jest podstaw powoływania się na naruszenie norm wynikających z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jako skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania. Naruszenia w obrębie tych przepisów można jedynie rozpatrywać w kontekście nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jednak nie wywołują skutków w postaci unieważnienia umowy. Odwołujący wskazywał, że nawet w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp naruszenie musi wywołać jeszcze skutek w odniesieniu do braku publikacji zmian, a mianowicie zmiany muszą mieć wpływ na treść składanych ofert. Jak wskazywano w opisie stanu faktycznego, Zamawiający konsekwentnie wskazywał w toku udzielania wyjaśnień, że osoby wykonujące usługi ochroniarskie mogą być zatrudnione w dowolnej formie np. na podstawie umowy zlecenia. Tak więc wszyscy uczestnicy mieli takie same informacje, na podstawie których mieli przygotować swoje oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło osiem ofert, w tym oferta odwołującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Powyższy przepis stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały natomiast określone w art. 457. Jedną z takich przesłanek mówi że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Co niewątpliwie miałoby miejsce w niniejszym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Na podstawie art. 95 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art.95 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z linią orzeczniczą zamawiający zobowiązany jest do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności w danym zamówieniu. Niezgodne z treścią art. 95 ust. 1 jest wskazanie tylko niektórych z nich choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Zgodnie z opinią uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy. Powyższe stanowisko powielają również liczne orzeczenia KIO. Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Ustawy Pzp. jest konieczne i uzasadnione. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie zostało skierowane przez odwołującego przeciwko czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a) wada niemożliwa do usunięcia, b) uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności unieważnienia stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności unieważnienia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także wywiera wpływa na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność unieważnienia postępowania pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonej przez odwołującego czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający upatrywał wady postępowania w niezgodnym z art. 95 Pzp opisaniu w SWZ wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony. Zamawiający wskazał także, że ponieważ postępowanie znalazło się już na etapie po otwarciu ofert, to nie miał już możliwości usunięcia wady przez stosowną zmianę SWZ, a zatem wada była niemożliwa do usunięcia. Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował, że ww. okoliczność stanowi wadę postępowania, która na obecnym etapie jest niemożliwa do usunięcia. Wobec powyższego okoliczność ta pozostawała niesporna pomiędzy stronami. Jak wynikało z treści odwołania, sporne między stronami okazało się wyłącznie spełnienie drugiej przesłanki, a zatem czy tak opisana wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Jak wynikało z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. zamawiający powołał się wyłącznie na przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący zakwestionował zaś w odwołaniu spełnienie wyłącznie tej jednej przesłanki, na jaką powołał się zamawiający. Wobec powyższego przedmiotem orzeczenia Izby mogłoby być rozstrzygnięcie tylko tak opisanego sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Przypomnienia wymaga bowiem w tym miejscu również to, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Nie można było podzielić stanowiska zamawiającego, jakoby zawarta umowa podlegała unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ten ostatni przepis stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Powyższy przepis zawiera kilka przesłanek unieważnienia umowy, lecz sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” jest zawężone jedynie do naruszeń związanych z niezamieszczeniem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nieprzekazaniem ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przyjęcie założenia, że sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy oznaczałoby, że każde bez wyjątku naruszenie ustawy, nawet niemające wpływu na wynik postępowania, prowadziłoby do takiego skutku. W tej sytuacji wszystkie inne przesłanki unieważnienia umowy opisane odrębnie przez ustawodawcę w art. 457 Pzp okazałyby się zbędne, gdyż objęte byłyby zakresem przesłanki „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Wykładnia przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dokonana przez zamawiającego okazała się zatem chybiona. Dla spełnienia dyspozycji tego przepisu, oprócz wykazania znamienia „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” konieczne jest zatem dodatkowo wykazanie przez zamawiającego jednej z przesłanek: a) bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie, b) bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności nie powoływał się na niewykonanie przez siebie któregokolwiek z obowiązków informacyjnych, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postepowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 14 …

…sygn. akt: KIO 497/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21002 Jastków; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 497/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr 2023/BZP 00084509. Dnia 17 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku przesłanek jego zastosowania, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, 3) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. – formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji, gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. W stanie faktycznym zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to w swojej ofercie odwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie §1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję samodzielnego naprawienia własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, co następuje. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku VAT określoną przez zamawiającego oraz ceny brutto danych artykułów ogólnospożywczych. Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej modyfikacji stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 2225, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez siebie stawkami tego podatku dla wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali wykonawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek podatku VAT w formularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie zamawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 6164, 66-68, 71-73 zamawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…) nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na zamawiającym ciążył obowiązek określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji, gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. zamawiającego) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zamawiający, mimo iż wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert (które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT przez zamawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności”. Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana”. W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej stawki VAT w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223 Pzp). Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22 „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych”. Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 3133/21 WYROK z dnia 19 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Aleksandra Patyk Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma ProdukcyjnoHandlowa T. B. w Rudnikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6 45-085 Opole orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma ProdukcyjnoHandlowa T. B. w Rudnikach na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu kwotę 4 101 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące sto jeden złotych i 48/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3133/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Opolu Oddziału w Opolu GDDKiA w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024” o nr. ref. O.Op.D-3.2413.16.2021 (38). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S 152-404885 w dniu 9 sierpnia 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, konsorcjum firm: B.-DROG sp. z o. o., sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo (Lider Konsorcjum) oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, dokonanej w ww. postępowaniu, polegającej na bezpodstawnym unieważnieniu przetargu nieograniczonego, o czym Odwołujący dowiedział się z informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 5 Pzp poprzez: a) nieokreślenie przez Zamawiającego okoliczności, która uległa zmianie, a której nie mógłby Zamawiający przewidzieć — podczas gdy dla prawidłowego stosowania przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp konieczne jest ustalenie i wykazanie przez Zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia, nadto zmiana powinna mieć charakter istotny, tj. znaczący, niebagatelny oraz nie można było jej wcześniej przewidzieć. Zamawiający nie wykazał zaistnienia tych przesłanek zarówno na moment złożenia ofert, ich otwarcia, dokonania czynności wyboru Wykonawcy, która miał miejsce w dniu 28 września 2021 r., jak i w późniejszym czasie, czym naruszył także dyspozycje przepisu art. 16 pkt 2 Pzp.; b) błędne przyjęcie przez Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym, co miałby potwierdzać wynik dokonanej przez Zamawiającego analizy ekonomicznej udzielenia przedmiotowego zamówienia, podczas gdy nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia postępowania wyłącznie wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych. Dodatkowo, twierdzenie Zamawiającego o braku rzekomego istnienia interesu publicznego — po dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy w dniu 28 września 2021 r. — narusza zasady postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 Pzp, w zw. z 255 pkt 5 Pzp). Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy był zobowiązany do dokonania analizy ekonomicznej. Zamawiający nie ujawnił podstaw jej zmiany, po dokonanym wyborze i istnienia tym samym obiektywnych dla niej podstaw. Unieważnienie postępowania narusza tym samym także zasadę zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp., w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo pozbawia Wykonawcę możliwości zawarcia umowy, pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia postępowania; c) nieuzasadnione przyjęcie, by na skutek rzekomej zmiany okoliczności, brak było interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, biorąc pod uwagę wartości cen ofertowych wszystkich ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nieuwzględnienie zamierzonych celów, podczas gdy brak interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne, a Zamawiający nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Zamawiający nadal zamierza realizować przedmiot zamówienia publicznego, z uwagi na jego charakter — zimowe utrzymanie dróg — zaniechanie celu publicznego musiałoby wynikać z wyłączenia przedmiotu zamówienia ze sfery, za którą odpowiedzialność ponosi administracja publiczna. Inaczej to ujmując, nieistnienie interesu publicznego występowałoby tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne — a taki stan rzeczy nie ma miejsca; d) nieudowodnienie przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postepowania spełnienia wymienionych w 255 pkt 5 Pzp przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym. Brak wyjaśnienia podstaw decyzji powoduje, że naruszona została zasada przejrzystości wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z 255 pkt 5 Pzp, z której wynika obowiązek uzasadnienia dokonywanych przez Zamawiającego rozstrzygnięć. Niezależnie od tego naruszona została zasada konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp. w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo Wykonawca został pozbawiony możliwości zawarcia umowy, w oparciu o bliżej nieskonkretyzowane kryteria oceny i analizy, pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia postępowania. 2. przepisu art. 255 pkt 3 Pzp poprzez: a) unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Na dalszym etapie Zamawiający nie uzasadnił okoliczności przeciwnych, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Przy czym, za uzasadnienie zmiany stanowiska nie można uznać odwołania się do subiektywnej decyzji Zamawiającego, będącej w istocie przejawem jego arbitralnego postępowania. Określenie w ww. przepisie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego, lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia i powinno być poprzedzone i wykazane obiektywnymi możliwościami Zamawiającego; b) unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp; 3. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu; 4. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności; 5. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów typowo wynikowych. Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne — w tym art. 44 ust. 3 u.f.p., wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czego Zamawiający nie dokonał w niniejszym postępowaniu; 6. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł, podczas gdy w unieważnionym postępowaniu brały udział trzy konkurujące ze sobą podmioty, a oferta złożona przez Wykonawcę i wybrana przez Zamawiającego wymagała zwiększenia o kwotę 3.284.337,72 zł, czym Zamawiający naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia i kryteriów przyznawania środków. Ponadto Zamawiający wobec konieczności udzielenia zamówienia publicznego, poprzez przesunięcie środków pomiędzy postępowaniami, a także brak wskazania kryteriów ich gospodarowania zmierza do ograniczenia konkurencji, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp., a tym samym ominięcia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający był uprawniony do przeniesienia środków pomiędzy postępowaniami, to taki sposób procedowania, z uwagi na niezbędność przedmiotu zamówienia i brak możliwości zwolnienia się przez Zamawiającego z jego realizacji, stanowi wyraz preferencji Zamawiającego wobec postępowań niekonkurencyjnych. Nie może on zatem zasługiwać na ochronę wobec naruszenia pozycji dominującej przez Zamawiającego (wyrażającej się w arbitralnym transferze środków publicznych), a także ominięcia zasad zamówień publicznych, jako działanie zmierzające do pozbawienia możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego; 7. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nieważności dokonywanych czynności; 8. przepisu art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. 9. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający pismem z dnia 28 września 2021 r. wybrał, uznając za najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Odwołującego — stwierdzając, iż wybrana oferta otrzymała najwyższą łączną ilość punktów we wszystkich kryteriach, nie podlega ona odrzuceniu, a składający ją Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wobec tego unieważnienie postępowania wynikłe z naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp prowadzi do pozbawienia możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami wydatkowania środków publicznych oraz ochrony konkurencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, narażają Odwołującego na szkodę w postaci utraty zarobku — zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 12 października 2021 r. przesłanym Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej, a więc po upływie okresu na złożenie środków odwoławczych wobec wyboru oferty, Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 260 w zw. z art. 255 pkt 3 i pkt 5 oraz art. 254 Pzp, postępowania zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych przez wykonawców przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie może on zwiększyć tejże kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał jednocześnie, by rzekomo obecnie dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i wykonanie tego zamówienia miało rzekomo nie leżeć w interesie publicznym. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W niniejszym postępowaniu nie doszło bowiem do potwierdzenia wskazanych przez Zamawiającego przesłanek. Działanie Zamawiającego stanowi wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że z przedstawionej przez Zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. nie wynikają okoliczności, które miałyby ulec zmianie, a tym bardziej takie, których to Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Podkreślić trzeba, że tak do momentu złożenia ofert, na etapie ich otwarcia, dokonania czynności wyboru, jak i w późniejszym czasie, Zamawiający nie wskazywał i nadal nie wskazuje — również w treści ww. pisma z dnia 12 października 2021 r. — na konkretne okoliczności, które miałyby zaistnieć i uzasadniać powołanie się na przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp Zamawiający ograniczył się w uzasadnieniu jedynie do stwierdzenia, by rzekomo zaistniały „okoliczności - które miały charakter istotnej zmiany okoliczności i które ujawniły się dopiero po złożeniu ofert wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (i które jako takie nie były możliwe do wcześniejszego przewidzenia przez Zamawiającego) — powodują, że obecnie dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i wykonanie tego zamówienia” — nie wskazując jakie to okoliczności miałyby ulec zmianie. Jeśli taką przyczynę w ocenie Zamawiającego miało stanowić samo złożenie ofert, to wówczas w każdym postępowaniu Zamawiający uzyskiwałby dowolność w unieważnieniu postępowania z uwagi na samo złożenie ofert, które nie byłyby zgodne z dokonanymi przez niego kalkulacjami. To z kolei prowadziłby do nieoczekiwanych konsekwencji, które nie byłyby zgodne z założeniami ustawodawcy, bowiem mając na uwadze zasadę exceptiones non sunt extendendae podkreślenia wymaga, iż katalog przesłanek wymienionych w art. 255 Pzp ma charakter zamknięty (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Powoduje to, iż przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco i podlegają one ścisłej wykładni. Jednocześnie podkreślić trzeba, że koniecznym do powołania się na przesłankę unieważnienia określoną w art. 255 pkt 5 Pzp jest faktyczne pojawienie się nowych okoliczności, a nie powstanie jedynie możliwości ich wystąpienia (Por. wyrok KIO z 1 1.04.2017 r., KIO 593/17, LEX nr 2284247; Wyrok SO w Warszawie z 7.07.2009 r., V Ca 1187/09, ZPO 2010, nr 6, poz. 143). Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, których to nie można było wcześniej przewidzieć. Co więcej, samo wskazanie na możliwości ich wystąpienia nie jest wystarczające (niemniej jednak Zamawiający w tym także zakresie nie podołał ciężarowi nałożonych na niego w tym względzie obowiązków). Dodatkowo, koniecznym jest, by obiektywnie nie było możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (Por. Wyrok KIO z 3.07.2020 r., KIO 778/20, LEX nr 3029376; wyrok KIO z 15.01.2018 r., KIO 2744/17, LEX nr 2444928). Przy czym wskazuje się, iż zmiana okoliczności musi być istotna, czyli na tyle znacząca i niebagatelną że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. Wyrok SO w Lublinie z 10.04.2009 r., IX Ga 30/08, ZPO 2009, nr 4, poz. 179; wyrok KIO z 19.12.2018 r., KIO 2526/18, LEX nr 2622468). Odwołujący w tym miejscu wskazuje na sprzeczność działania Zamawiającego, bowiem już samo dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zaprzecza temu, aby zmiana była istotna, jak również by wcześniej nie można było jej przewidzieć. Nadto dokonanie wyboru oferty i następujące po nim unieważnienie postępowania, a także treść uzasadnienia tej ostatniej czynności, prowadzi do wniosku, że rzekoma zmiana musiała być znana Zamawiającemu na etapie wyboru oferty, co wyklucza możliwość przyznania jej waloru nieprzewidywalności po dokonaniu czynności wyboru oferty. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi, iż nie sposób jest zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Specyfika interesu publicznego sprawia, że w każdej dziedzinie, w której występuje, w tym w zamówieniach publicznych, konieczne jest poszukiwanie treści zrelatywizowanej do określonej dziedziny prawa i sfery życia ludzkiego, której to prawo dotyczy. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych. Wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym koniecznością ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia i nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp [obecnie art. 255 pkt 5 Pzp] wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu publicznego”, który nie będzie tożsamy z interesem zamawiającego: w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339). Powyższe potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków uznając, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia (por. Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków z dnia 10.07.2002 r., sygn. akt: V Ca 960/02, ZPO 2002/1 , poz. 140). Dodatkowo wskazuje się, że sam fakt, że zamawiający nie przewidział, że jeden z elementów ceny oferty, przekroczy zabezpieczone przez niego środki, nie oznacza, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. wyrok KIO z 21.01.2020 r., KIO 2682/19, LEX nr 2876388). Wobec tego samoistne potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić przyczyny unieważnienia postępowania. Jednocześnie Odwołujący wskazuje na pominięcie odniesienia się do celów, jakimi kierował się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć trzeba, że unieważnienie postępowania budzi wątpliwości z punktu widzenia celowościowego działania Zamawiającego, a przez to zaktualizowania się przesłanki w postaci braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonania zamówienia. Nieistnienie interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis), a Zamawiający nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Na celowość dokonania unieważnienia wskazuje się podkreślając, iż jest to instytucja wyjątkowa, której zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, ale tylko wówczas, gdy realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć (por. wyrok KIO z 21.10.2020 r., KIO 2255/20, LEX nr 3097037). Na gruncie powyższego, podkreślić jeszcze raz należy, że ustawodawca wymaga dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp wykazania przez zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania: (1) doszło do istotnej zmiany okoliczności; (2) zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć; (3) kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do dokonania unieważnienia. zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych. spoczywa na zamawiającym (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339). W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał natomiast, by doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 5 Pzp, bowiem jedynie lakoniczne wskazanie, by miało wynikać to z faktu, że dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna wskazała, iż nie leży już w interesie publicznym udzielenie zamówienia, nie jest wystarczająca. Zamawiający nie wskazał o jaki interes publiczny chodzi, jak również nie spełnił obowiązku udowodnienia, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — do czego był zobowiązany na zasadzie ww. przepisu Pzp Zamawiający nie tylko powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, ale również w każdym wypadku ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — a któremu to obowiązkowi nie sprostał Zamawiający, co wyklucza możliwość powoływania się przez niego na rzekome zaktualizowanie się przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp Odnosząc się do naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp wskazać trzeba, że unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia prowadzonego postępowania na obecnym etapie. Przypomnieć należy, że pismem z dnia 28.09.2021 r. Zamawiający, znając ofertę Wykonawcy i kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia, poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Na etapie wyboru oferty Wykonawcy nie zostały uwidocznione podstawy do twierdzenia, iż Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do obiektywnej zmiany okoliczności, która uzasadniałaby transfer środków publicznych w inny sposób niż na etapie wyboru oferty Wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia (por. wyrok KIO z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do takiego ustalenia w niniejszym postępowaniu doszło czego wyrazem było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty — oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje nadto, że po stronie Zamawiającego nie zachodziły inne obiektywne okoliczności, które bez narażenia Zamawiającego na zarzut naruszenia pozycji dominującej oraz naruszenia konkurencji uzasadniałyby pozbawienie Wykonawcy możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien w swoim działaniu kierować się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi, zmierzając do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności. Możliwość zwiększenia budżetu na dane zamówienie (zadanie) nie powinna być postrzegana jedynie na płaszczyźnie możliwości uzyskania wyższych środków finansowych niż przewidziane do wydatkowania, (przykładowo poprzez wewnętrzne przesunięcia środków finansowych), gdyż tak samo ważne jest postrzeganie tej możliwości w kontekście m.in. celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych (por. wyrok KIO z 5.11.2015 r., KIO 2300/15, LEX nr 1968396). Dodatkowo transfer środków pomiędzy poszczególne cele publiczne nie może prowadzić do naruszenia zasad konkurencji pomiędzy wykonawcami, w sposób preferujący poszczególnych wykonawców lub tryby niekonkurencyjne. Inaczej to ujmując, nawet dokonywane czynności przesunięcia środków publicznych pomiędzy poszczególne cele publiczne, do czego Zamawiający ma uprawnienie, powinny być oceniane przez pryzmat kryteriów jakimi Zamawiający się kierował, tak w zakresie zasad gospodarowania środkami publicznymi, jak i ewentualnego nadużycia pozycji dominującej, a co za tym idzie arbitralnego przesunięcia środków publicznych. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał działaniom związanym z prawidłową oceną celowości i gospodarności środków publicznych. Przesłane uzasadnienie w zakresie unieważnienia postępowania prowadzi do wniosku, że działanie Zamawiającego odwoływało się do jego woli (chcę/nie chcę), nie zaś do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Działanie Zamawiającego stanowi nadto wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia. Decyzja stojąca u podstaw dysponowania środkami — stanowiąca jak wyżej wskazano wyraz woli Zamawiającego — nie tylko prowadzi do globalnego ograniczenia konkurencji (pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w odrębnych postępowaniach), ale także do uniemożliwienia realizacji przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej. Kryteria przekazania środków publicznych nie zostały bowiem ujawnione przez Zamawiającego. Swoboda Zamawiającego nie może zaś prowadzić do ominięcia niekorzystnych z jego punktu tylko widzenia trybów konkurencyjnych i uzależniać ich wynik od woli samego Zamawiającego. Zgodnie z zasadami ujętymi w art. 16 pkt 1 Pzp, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności. Zamawiający, któremu można przypisać pozycję dominującą, powinien prowadzić postępowanie w sposób pozwalający na zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz nie powinien nadużywać swojej pozycji dominującej. Tymczasem w uzasadnieniu informacji z dnia 12 października 2021 r. brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający. Zgodnie z ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), zakazanymi przejawami nadużywania pozycji dominującej są działania polegające na podziale bądź ograniczeniu rynku zakupu lub zbytu. Wątpliwości budzi fakt, że w unieważnionym postępowaniu wzięło udział kilku konkurujących ze sobą przedsiębiorców. Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie — pomimo wyboru oferty najkorzystniejszej — uznając, że z uwagi na znaczącą wielkość i skalę różnicy jaka zachodzi pomiędzy wybraną przez niego ofertą, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie tego zamówienia. Wskazać trzeba, że unieważnione postępowanie gwarantowało, z uwagi na tryb i złożone w jego ramach oferty, zachowanie konkurencji. W terminie składania ofert złożono trzy oferty, których ceny ofertowe wynosiły: 1) 6.541.836,16 zł (oferta konsorcjum wykonawców: B.-DROG Sp. z o. o., Sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo i „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki), 2) 12.084.695,94 zł (oferta wykonawcy REMONDIS OPOLE sp. z o. o., 45-573 opole, AL. Przyjaźni 9), oraz 3) 9.657.841 , 16 zł (oferta wykonawcy EKO-PROBUD sp. z o. o., ul. Rolna 1 , 47-320 Gogolin). Można zauważyć, że przyjęta przez Zamawiającego metodyka dysponowania środkami publicznymi nie znalazła odzwierciedlenia w równocześnie toczącym się postępowaniu, dotyczącym podobnego przedmiotu zamówienia oraz charakteru usługi. W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze: O.Op.D-3.2413.13.2021 (34), które było prowadzone pod nazwą: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Nysie Oddziału w opołu GDDKiA” w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 oraz 2024/2025”, wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia została zakreślona na kwotę w wysokości 16.316.101,28 zł brutto. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 września 2021 r. wynika natomiast, że najkorzystniejszą, a jednocześnie jedyną, ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca z ceną ofertową określoną w wysokości 27.807.075,26 zł brutto. Oferta, którą wybrał Zamawiający była o przeszło 11.490.974,01 zł brutto większa aniżeli uprzednio deklarowana wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia. Kwota, którą zdołał wygospodarować Zamawiający jest o 8.206.636,28 zł (kwota o jaką zwiększyć powinien Zamawiający w niniejszym postępowaniu budżet wynosi 3.284.337,72 zł) wyższa niż w niniejszym postępowaniu. Nadto, Zamawiający nie wyjaśnił jakimi kryteriami gospodarowania środkami publicznymi kierował się w przedmiotowym i równolegle prowadzonym postępowaniu i skąd wynikają te różnice, a w szczególności z jakich względów przyznanie kwoty 11.490.974,01 zł zamiast 3.284.337,72 zł stanowiło wyraz celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Dodatkowo Zamawiający, nie wyjaśnił również, dlaczego w postępowaniu, w którym wziął udział tylko jeden wykonawca, co samo w sobie spowodowało brak możliwości weryfikacji porównywalności ofert, a co za tym idzie możliwości odniesienia jej do warunków rynkowych, zdecydował się na podniesienie kwoty, a w innym gdzie konkurencyjność znalazła przejaw w złożonych ofertach, tego nie uczynił. Mając powyższe na uwadze Wykonawca zarzuca, że Zamawiający dokonał naruszenia zasad konkurencji. Przy czym, naruszenie mające istotne znaczenie w sprawie nie przejawia się tylko w wyrażonej przez Zamawiającego preferencji określonego wykonawcy i przesunięciu na jego rzecz środków publicznych, ale na dowolnym podziale tych środków. Inaczej to ujmując, nadużycie pozycji dominującej Wykonawca upatruje w arbitralnej decyzji Zamawiającego prowadzącej do braku możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Przy czym, arbitralność tej decyzji i uczynienie jej przedmiotem zarzutu pozostawałaby także aktualna w przypadku, gdyby środki nie zostały rozdysponowane na inny przedmiot zamówienia (O.Op.D-3.2413.13.2021 (34)). Działania Zamawiającego zmierzają bowiem do ominięcia prawa — trybów konkurencyjnych — albowiem zamówienie, bez względu na wynik niniejszego postępowania, z uwagi na swój charakter będzie musiało być realizowane. Powierzenie jego innemu podmiotowi, na innych niekonkurencyjnych zasadach, stanowi wyraz wpływu na rynek, w oparciu o niejasne i preferujące inne podmioty kryteria (chociażby z tego względu, że powodujące wykluczenie Wykonawcy). W doktrynie podkreśla się, że stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, oraz uzależnianie zawarcia umowy od spełnienia innego świadczenia, niezwiązanego z przedmiotem umowy, jest ustaleniem niedopuszczalnym (za R. Hauser, Ochrona konkurencji i konsumentów, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2018, Legalis). Naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami mającymi swe odniesienie zarówno na płaszczyźnie cywilnoprawnej, jak i administracyjnoprawnej. Skutki mogą mieć wymiar bezpośredni. powodując nieważność takiego porozumienia z mocy prawa. Sankcja nieważności nie różni się niczym od tej przewidzianej w art. 58 k.c. (za T. Skoczny, Reguły konkurencji, w: Prawo Unii Europejskiej, 2003, s. 205). Konsekwencją braku uzasadnienia, z punktu widzenia niniejszych zasad, może być nieważność z mocy prawa. Wątpliwości budzi zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji, przede wszystkim z punktu widzenia zasad leżących u jej podstaw, związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich gospodarowania, a przez to również związanych z ochroną konkurencji. Unieważnienie postępowania godzi w zasady wynikające z przepisów o ochronie konkurencji, stanowiąc efekt wywołany zachowaniem jednostronnym, a którą należy sklasyfikować jako przesłankę nadużywania pozycji dominującej, a sama czynność powodująca powinna być uznana jaka nieważna. Odwołujący jednoczenie podnosi zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na niedokonanie uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazanego w informacji o unieważnieniu postępowania. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Na zasadzie art. 260 Pzp uzasadnienie musi być na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. W doktrynie podkreśla się, iż niespełnienie niniejszego wymogu podania uzasadnienia, w tym odnoszącego się do okoliczności faktycznych. może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu, skutkującego jego uwzględnieniem (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Co więcej, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 93 ust. 3 ustawy [obecnie art. 260 ust. 1 Pzp], lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania (za wyrok KIO z 3.01.2020 r., KIO 2548/19, LEX nr 2814610). W konsekwencji niespełnienie wymogów w zakresie uzasadnienia dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia prowadzi do naruszenia zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ujętych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Obowiązek zapewnienia przejrzystości postępowania ma na celu zagwarantowanie braku faworyzowania i arbitralnego traktowania wykonawców. Istotne jest przy tym prawidłowe wykonywanie przez zamawiającego obowiązków o charakterze informacyjnym, w sposób spełniający wymagania określone w Pzp, a tym samym zapewniający wykonawcom możliwość zweryfikowania dokonanych przez zamawiającego czynności w postepowaniu. Prawidłowe realizowanie tych obowiązków pozwala również na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Tymczasem przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie podjętych działań jest lakoniczne i niejasne. Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie unieważnia postępowania — utrudniając w ten sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez Wykonawcę. Taki sposób działania Zamawiającego godzi w art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad uregulowanych w art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w związku z czym już niniejsze naruszenie powinno skutkować unieważnieniem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Mając na względzie podany wyżej stan faktyczny, Odwołujący zwraca również uwagę na naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p. w zw. z 255 pkt 3 i 5 Pzp W uzasadnieniu przesłanej Wykonawcy informacji brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający. Artykuł 44 ust. 3 u.f.p. nakazuje dokonywanie wydatków w sposób celowy. Zamierzenie tej regulacji wydaje się być oczywiste — zapewnienie efektywnego wykorzystania środków publicznych. Zwraca się jednak uwagę, iż efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia poprzez wykorzystanie instrumentów typowo wynikowych (za B. Nawrocki (w:). P. Walczak (red.), Ustawa o finansach publicznych. Komentarz dla jednostek samorządowych, Warszawa 2017, Legalis). Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne (w tym art. 44 ust. 3 u.f.p.), wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Podnosi się, iż Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , Legalis). W tym miejscu ponownie można przywołać jeden z wyroków KIO, gdzie wywiedziono, że określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia odnosi się do faktycznych możliwości w zakresie dobra jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania (za wyrok KIO z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Na marginesie, unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, uznaje się na zasadzie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.), za delikt finansowy, godzący w wydatkowanie środków publicznych zgodnie zasadami określonymi w przepisach o zamówieniach publicznych. Nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, by dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie miałoby naruszać art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 u.f.p. (czego w żaden sposób nie wykazał Zamawiający, ograniczając się w zasadzie do cytowania treści przepisu), a wręcz przeciwnie — to unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia stanowiło w istocie naruszenie zasad ponoszenia wydatków publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zamawiający jednak nie zweryfikował swoich możliwości, nie odnosząc się do charakteru i okoliczności przedmiotowego zamówienia publicznego, pomijając przy tym zasady w zakresie gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający — dysponując możliwością zwiększenia środków — powinien kierować się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi (art. 44 u.f.p.), zmierzającymi do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności, jednak wobec przywołanego stanu faktycznego zauważyć trzeba, że nie sprostał on temu obowiązkowi. Wobec tego unieważnienie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na obecnym etapie stanowi zaprzeczenie celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Idąc dalej wskazuje się, iż Zamawiający nie ma obowiązku zwiększenia środków w budżecie — jednak nie oznacza to, iż brak ich na etapie postępowania może prowadzić do udzielenia na tej podstawie zamówienia z wolnej ręki na zasadzie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Jak już zostało wyżej wskazane, Zamawiający powinien się kierować w swoim postępowaniu zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi i zmierzać przy tym do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, kierując się osiągnięciem jak największej efektywności swoich działań. Istotnie, Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien mieć na względzie przy podejmowaniu decyzji przede wszystkim względy celowościowe. Fakt, że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, nie oznacza. iż w niektórych przypadkach nie powinien on podnieść kwotę z uwagi na interes publiczny. którym powinien się kierować. Przy podejmowaniu decyzji co do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia, Zamawiający winien mieć na uwadze nadrzędne dyrektywy, wynikające z ustawy o finansach publicznych, w szczególności dotyczące wykonywania ich w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu zamierzonych celów. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, by nie miał on możliwości zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, gdy tymczasem podniesienie przedmiotowej jest uzasadnione z uwagi na wskazane wyżej względy interesu publicznego. W tym miejscu można przywołać jedno z orzeczeń Izby, zgodnie z którym unieważnienia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp ze względu na to, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie można uznać za okoliczność potwierdzającą spełnienie jedne i z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp [obecnie art. 214 ust. pkt 5 Pzp odnoszących się do możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki (por. wyrok KIO z dnia 02.07.2020 r., sygn. akt KIO 989/20). Dokonując weryfikacji, czy w danej sytuacji zaistniały przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, zasadnym jest rozważenie czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 k.c., a mianowicie czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Może to przejawiać się w skutku prawnym, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia miałaby cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Tymczasem wydaje się, że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpośrednie tego skutki, zmierzają właśnie do obejścia przepisów ustawy — w szczególności normy art. 129 ust. 2 Pzp, przez celowe kreowanie sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania (możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki). Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa. Resumując, Odwołujący wskazuje na brak zasadności dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia z uwagi na powyższe okoliczności. Podkreślić należy, iż dokonanie unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego stanowiło w istocie obejście prawa, w szczególności wobec naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, jak również zasad leżących u jej podstaw, związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich gospodarowania oraz ochroną konkurencji. Mając powyższe na względzie, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. W dniu 15 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, uznając go za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wskazując zatem na treść powyższego przepisu, Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi braku środków, które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty z najniższą ceną. Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, która zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp udostępniana jest najpóźniej przed otwarciem ofert. Podczas rozprawy Zamawiający wykazał, poprzez złożenie wyciągu z Planu Finansowego dla realizacji przedmiotowego zamówienia, że ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest zgodna z kwotą zaplanowaną na ten cel, i udostępnioną wykonawcom przed otwarciem ofert, tj. 3.257.498,44 zł. Ponadto oświadczył, iż nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej, ponieważ kwoty takiej nie posiada. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp postępowanie unieważnia się, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (część pierwsza zdania). W pierwszym wypadku czynność unieważnienia następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, musi zatem najpierw dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast w przypadku drugim, gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji ceny lub koszty określone we wszystkich złożonych ofertach nie mieszczą się w limicie ustalonym przez zamawiającego. (por. komentarz do art. 255 pkt 3 Pzp s. 765). Obie powyższe okoliczności znajdują umocowanie w przepisach prawa, a czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania z uwagi na brak środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia może nastąpić zarówno po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak też i w sytuacji, kiedy oferta z najniższą ceną lub kosztem przewyższa ilość środków Zamawiającego - przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w dniu 28 września 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie w dniu 12 października 2021 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, do czego był uprawniony, z uwagi na brak środków na sfinansowanie oferty z najkorzystniejszą ceną. Izba wskazuje, że twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w dniu 28.09.2021 r. potwierdził, że może zwiększyć kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, nie znajdują potwierdzenia w treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. W Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej Zamawiający, zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, podał nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ilość przyznanych punktów w każdym kryterium oraz punktację łączną, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Dodatkowo Zamawiający poinformował, iż żadna oferta nie została odrzucona, a także przekazał informacje zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, iż zawarcie umowy może nastąpić w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednakże w żadnym miejscu powyższej informacji, Zamawiający nie potwierdził, że może zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia. Jednakże, z oparciu o powyższe informacje Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdził że może zwiększyć kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego jest niezasadne, oparte na własnej interpretacji treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut, na podstawie okoliczności, które nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania, nie znajdują oparcia w treści decyzji Zamawiającego, a stanowią jedynie własne przypuszczenia Odwołującego. Zarzut Odwołującego należy uznać zatem za chybiony. Za niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 255 ust. 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Izba podkreśla, iż z godnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp (część druga zdania) ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jednakże decyzja o zwiększeniu tej kwoty należy zawsze do zamawiającego. Izba w pełni podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko takie prezentowane jest w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zapadłym w poprzednim stanie prawnym, które pozostaje aktualne także i na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. „Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń". (wyrok KIO z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2608/18). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. akt X GC 937/15 wskazując, że „zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania, bowiem wskazanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy, natomiast określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Powyższe utwierdza w przekonaniu, że w konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 u.Pzp nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu (wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2015 r., KIO 1132/15; wyrok KIO z dnia 22 maja 2015 r., KIO 961/15; wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2015 r., KIO 622/15). Analogiczne stanowisko prezentowane jest również w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusz Winiarza: „Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe znajduje pełne zastosowanie także i do niniejszego postępowania, w którym Zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie dokonać zwiększenia środków finansowych w celu zapewnienia możliwości jego sfinansowania, do kwoty, stanowiącej sumę 6.541.836,16 zł (cena oferty najkorzystniejszej), a zatem do kwoty o ponad 100 % przewyższającej pierwotną kwotę 3.257.498,44 zł, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący, stawiając powyższy zarzut całkowicie pomija treść uzasadnienia unieważnienia postępowania, zgodnie z którą: ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także oferta z najniższą ceną, przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, a Zamawiający z uwagi na znaczącą wielkość i skalę tej różnicy (opiewającej na kwotę 3 284.337, 72 zł zgodnie z wyliczeniem 6.541.836,16 zł - 3 257 498,44 zł = 3 284.337,72 zł) przewyższającą 100 % kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia - nie może zwiększyć tejże kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy obliguje Zamawiającego, będącego jednostką sektora finansów publicznych, do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest zatem zasadne i niczym nie poparte twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu oferty najkorzystniejszej oferty. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było w pełni zasadne, a Zamawiający nie musiał w treści uzasadnienia unieważnienia podawać przyczyn oraz wykazywać okoliczności, dla których nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż uzasadnienie przez Odwołującego powyższego zarzutu, nie potwierdza przesłanki unieważnienia postępowania, wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp. Izba, za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w postaci Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej i Informacji z Otwarcia Ofert w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Katowicach z dnia 23 września 2021 24 sierpnia 2021 r. na okoliczność możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że powyższe dowody nie mają przełożenia na postępowanie będące przedmiotem rozpoznania, a ponadto jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, każdy Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad posiada własny budżet i niezależnie od innych Oddziałów podejmuje decyzje o jego wydatkowaniu. W związku z powyższym, niezasadny jest również zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie zarzutu trzeciego, tj. naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu oraz w odniesieniu do zarzutu czwartego, tj. naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności - Izba odniosła się łącznie, wskazując na niezasadność zarzutów. Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 260 ust. 2 PZp Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie podjęcia działań mających na celu zweryfikowania możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nieujawnienie wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający unieważniając postępowanie. Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłanki wskazane w art. 255 pkt 3 i 5 Pzp. W zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i wskazania okoliczności uzasadniających decyzję Zamawiającego, Izba w całości przywołuje argumentację podniesioną przy rozpoznawaniu powyższego zarzutu, jako właściwą dla rozpoznania zarzutów naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto, zważywszy na okoliczność, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został podniesiony jedynie w petitum odwołania (nastąpiło jedynie wskazanie podstawy prawnej) i nie rozwinięty w treści uzasadnienia odwołania, oraz wobec braku jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej naruszenie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z przywołanych przepisów, Izba uznała zarzut za niezasadny. Reasumując, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, jednocześnie informując wszystkich uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania, wskazał okoliczności które w jego ocenie uzasadniały konieczność unieważnienia postępowania, w zakresie, do którego był zobowiązany, czym wypełnił obowiązek informacyjny wynikający z art. 260 Pzp. Informacje przekazane przez Zamawiającego - wbrew twierdzeniom Odwołującego - są jednoznaczne i klarowne, wskazują na okoliczności, którymi kierował się Zamawiający a które możliwe były do zweryfikowania na etapie czynności podjętych przez Zamawiającego. Informacja o środkach przeznaczonych na realizację zamówienia podana została przed otwarciem ofert. Ponadto sam Odwołujący wykazał, składając niniejsze odwołanie (19 stron), w którym postawił Zamawiającemu dziewięć zarzutów, że treść uzasadnienia unieważnienia postępowania, nie ograniczyła wykonawcom możliwości skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej, co w ocenie Izby świadczy o niezasadności zarzutu. Dodatkowo Izba podkreśla, że skoro Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania w związku z brakiem środków jakie zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a decyzja o ich zwiększeniu zależy od Zamawiającego - który nie musi poszukiwać nowych źródeł finansowania dla zamówienia, to konsekwencją powyższego jest, że zamawiający nie był zobowiązany do udowadniania i uzasadniania wykonawcom, dlaczego jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych, a tym bardziej jakie działania w tym zakresie podejmował. Czynnościom Zamawiającego nie można przypisać również naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Wobec powyższego Izba oddaliła powyższe zarzuty jako niezasadne. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów typowo wynikowych. Zgodnie z treścią art. z art. 44 ust. 3 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że Zamawiający zaniechał zweryfikowania swoich możliwości w zakresie korzyści i kosztów społecznych, z uwzględnieniem charakteru i okoliczności udzielanego zamówienia oraz wiążących przepisów i zasad gospodarowania środkami finansowymi. Wskazał również, iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarności środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencyjności kierował się Zamawiający. Izba wskazuje, że z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, Zamawiający nie wykazał na czym ma polegać naruszenie powyższych przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący Zarzuca brak gospodarności w wydatkowaniu środków publicznych, przywołując stanowisko doktryny w tym zakresie - które Izba w pełni podziela - jednakże Odwołujący nie wskazuje poprzez jakie czynności lub zaniechania, Zamawiający uchybił zasadzie gospodarności. Argumentacja, iż przeprowadzenie nowego postępowania będzie kreowało nowe, dodatkowe koszty postępowania, wobec czego unieważnienie postępowania na obecnym etapie zaprzecza celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych jest całkowicie niezasadna, i nie ma zastosowania do przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający wykazał, iż nie będzie prowadził kolejnego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna celowości udzielenia przedmiotowego zamówienia wskazała, iż - biorąc pod uwagę wysokie wartość cen ofertowych wszystkich trzech ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wartość oferty z najniższą ceną opiewającą na znaczną kwotę 6 541 836,16 zł - w chwili obecnej nie leży już w interesie publicznym. Dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie - w sposób i w zakresie oraz na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - w tej sytuacji naruszałoby bowiem ustawowe zasady ponoszenia wydatków publicznych określone w bezwzględnie obowiązujących przepisach art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.) zgodnie z którymi to zasadami wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych oraz jednocześnie powinny być one dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, oraz b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; i jednocześnie 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; a także 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W ocenie Izby, to właśnie udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia, w okolicznościach w których cena jego oferty przewyższa o ponad 100% ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia, w okolicznościach w których Zamawiający ma możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia przez inny podmiot, dotychczas realizujący zamówienie (poprzez aneksowanie umowy), za cenę mieszczącą się w środkach przeznaczonych na jego realizację, stanowiłoby naruszenie przepisów i zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego podczas rozprawy i złożonego na tą okoliczność dowodu w postaci wzoru umowy w postępowaniu pn.: „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu - Rejon w Opolu, wraz ze wszystkimi elementami pasa drogowego”, odnoszącego się do możliwości zmiany umowy, zawartej w wyniku rozstrzygnięcia powyższego postępowania, Izba wskazuje, że powyższy zarzut nie został podniesiony w odwołaniu i stanowi rozszerzenie zarzutów odwołania. W związku z powyższym, zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, pozostawiając zarzut bez rozpoznania. Za niezasadny Izba uznała również zarzut szósty dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.)w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł oraz zarzut siódmy, dotyczący naruszenia ww. przepisów, poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nieważności dokonywanych czynności. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w winny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zgodnie z art. 9 ustawy o chronię konkurencji i konsumentów: 1. Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. 2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: 1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. 3. Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Zgodnie z art. 8 ust 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei art. 58 §1 k.c. wskazuje, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W uzasadnieniu zarzutu szóstego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu, w którym wpłynęły trzy oferty, podczas, gdy w równolegle toczącym się postępowaniu, w którym została złożona tylko jedna oferta, zwiększył środki na realizację zamówienia o 11.490.974,01 zł, czym naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów ubiegających się o zamówienie i kryteriów przyznawania tych środków, oraz ograniczył konkurencję, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający poprzez arbitralną decyzję o transferze środków publicznych doprowadził do nadużycia pozycji dominującej. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zarzut dotyczący ograniczenia przez Zamawiającego zasady konkurencyjności jest całkowicie niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy, cena najkorzystniejszej oferty przewyższa ilość środków które zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, co zostało omówione przy powyższych zarzutach. Po drugie, dla zaistnienia przesłanki uzasadniającej możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, nie ma znaczenia czy w postępowaniu została złożona jedna czy kilka ofert, lecz okoliczność, że Zamawiający nie posiada odpowiedniej ilości środków finansowych. Wobec powyższego unieważnienie postępowania, w którym złożono trzy oferty, nie przekłada się na naruszenie zasady konkurencyjności. Nie stanowi również naruszenia zasady konkurencyjności udzielenie zamówienia wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, w którym została złożona tylko jedna ofert. Po trzecie, Zamawiający nie jest zobligowany do składania wyjaśnień w zakresie możliwości zwiększania środków finansowych, niezbędnych dla realizacji zamówienia. Tym bardziej nie jest zobowiązany do tłumaczenia się przed wykonawcami, dlaczego w danym postępowaniu zwiększył środki na realizację zamówienia, a w innym nie. Decyzja w tym zakresie należy do Zamawiającego, który ponosi odpowiedzialność za realizację zadań, do których wykonywania jest zobowiązany. Wobec powyższego, zarzut, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w postępowaniu, w którym brał udział tylko jeden wykonawca, zdecydował się na zwiększenie środków, a postępowanie, w którym złożono trzy oferty, zostało unieważnione, przez co Zamawiający naruszył zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i konkurencyjności jest całkowicie niezasadny. Niezależnie od powyższego, Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego złożone podczas rozprawy, z których wynikało, że zwiększenie środków w postępowaniu, w którym została złożona jedna oferta stanowiło ok. 16% wartości przeznaczonych środków, a nie jak w rozpoznawanym postępowaniu ponad 100% wartości, a także z uwagi na to, że przedmiotowe postępowanie jest ostatnim z prowadzonych w danym roku postępowań o udzielenie zamówienia, Zamawiający po prostu nie posiada już środków, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, na czym polegało nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej. Argumentacja, iż poprzez arbitralną decyzję Zamawiającego, polegającą na przesunięciu środków na potrzeby innego postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie wpisuje się ona w okoliczności polegające na nadużyciu pozycji dominującej. Zamawiający wykonał czynności w postępowaniu, do których był uprawniony, a uzasadnienie Odwołującego nie stanowi potwierdzenia dla zaistnienia przesłanek nadużycia pozycji dominującej , o których mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Reasumując, powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu, w ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z treścią art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 129 ust. 2 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący Zarzuca Zamawiającemu, że unieważniając przedmiotowe postępowanie podejmuje działania zmierzające do obejścia przepisów ustawy, poprzez kreowanie sytuacji w której zaistnieją okoliczności do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wskazać należy, że stanowisko Odwołującego w całości oparte jest wyłącznie na jego własnych przypuszczeniach, nie popartych żadnymi okolicznościami faktycznymi. Niezasadność zarzutu została również potwierdzona przez Zamawiającego, który jednoznacznie zaprzeczył że zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki, i wykazał, że realizacja przedmiotowego zamówienia zostanie powierzona wykonawcy, który obecnie realizuje zamówienia, na dotychczasowych warunkach, oraz za cenę nieprzekraczającą środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Ponadto wykonawca ten został wybrany w trybie konkurencyjnym, co zaprzecza zarzutowi obejścia przez Zamawiającego przepisów celem udzielenia zamówienia z wolnej ręki, przy braku przesłanek uzasadniających zastosowanie takiego trybu, a wykonawca potwierdził chęć i możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia, poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy. Powyższy zarzut należy uznać za niezasadny. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, dla którego Odwołujący nie zawarł żadnego uzasadnienia, ponad treść zawartą w petitum odwołania. Izba wskazuje, iż powyższa konstrukcja zarzutu nie powala na stwierdzenie, że Zamawiający dokonał lub zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie Prawa zamówień publicznych. Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji, w której Zamawiający powołał się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Izba podziela w tym zakresie argumentację podniesioną przez Odwołującego, przyjmując ją za własną. Dodatkowo Izba wskazuje, że złożenie w postępowaniu ofert, których ceny przewyższają ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, nie może stanowić uzasadnienia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Tym bardziej, że Zamawiający ma w tym zakresie doświadczenie wynikające z wcześniejszych postępowań, w których zwiększał ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Okoliczność taka jest sytuacją często występującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w obecnej sytuacji rynkowej, która musi być wpisana w ryzyka Zamawiającego. Jednakże, pomimo podzielenia argumentacji Odwołującego w zakresie naruszenia art. 255 pkt 5 Pzp, Izba nie mogła uwzględnić powyższego zarzutu z uwagi uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, w związku z brakiem środków na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zatem częściowe uwzględnienie odwołania poprzez uwzględnienie powyższego zarzutu nie jest dopuszczalne, ponieważ nie doprowadziłoby do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania. Zatem zarzut, pomimo jego zasadności nie mógł zostać uwzględniony. Reasumując, należało orzec jak w sentencji. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: ..................................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 4567/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 4567/24 Uzasadnie nie Zamawiający Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Zakup włókien i soczewek do posiadanych przez Szpital laserów wykorzystywanych w zabiegach endoskopowych urologicznych” (postępowanie: GZP.3800.79.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 8 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00586835/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 3 grudnia 2024 r. wykonawca Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe unieważnienie postępowania, pomimo że przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego dla podjętej decyzji unieważnieniu postępowania wskazującej na istnienie jakiejkolwiek wady niniejszego postępowania w rozumieniu art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; 3.art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 28 listopada 2024 roku, a następnie przystąpienie do badania i oceny ofert, które to czynności powinny doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o nakazanie unieważnienia przedwcześnie wszczętego postępowania oznaczonego nr GZP.3800.87.2024 wszczętego na ten sam przedmiot zamówienia w dniu 28 listopada 2024 roku, a więc przed upływem terminu na wniesienia odwołania w niniejszym postępowaniu. Izba ustaliła, że w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Odwołujący 4 grudnia 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 6 750 zł. Przewodnicząca:…………………….……… …

…Sygn. akt:KIO 2431/23 WYROK z dnia 11 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2023 r. przez O dwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Mazury, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Trojanów, przy udziale Uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno - Budowlanych Z.Ć., zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 2431/23 Uzasadnienie Gmina Trojanów zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania ofertowego, którego przedmiotem są „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów”, (znak sprawy: RI.271.7.Z.2023), zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ani Biuletynie Zamówień Publicznych. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 sierpnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w m. Mazury (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: 1)Zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że Zamawiający był do tego obowiązany, 2)Zaniechanie dokonania należnej kwalifikacji zamówienia, jako zamówienia klasycznego i zakwalifikowanie go jako zamówienia sektorowego, co doprowadziło do wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp, z uwagi na nieprzekroczenie progu 5 382 000,00 euro dla zamówienia sektorowego, 3)Zaniechanie unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 2 ust. 1 pkt 1 i pkt 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1) i z art. 5 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, a zatem z uwagi na jego wartość poniżej 5 382 000,00 euro, nie stosuje się w toku jego udzielania przepisów ustawy Pzp, pomimo że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem klasycznym o wartości wyższej niż progi, określone na podstawie art. 2 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający zobowiązany jest udzielić tego zamówienia w jednym z trybów wskazanych w ustawie Pzp, stosownych dla tego rodzaju zamówień klasycznych; 2. art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp, a także poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do prowadzenia postępowania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo nie zastosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia klasycznego, przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotyczącej zamówienia publicznego, 2.dokonania ogłoszenia zamówienia publicznego i przeprowadzenie postępowania zgodnie z trybem ustawowym, wymaganym dla zamówień klasycznych.. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i prowadzenie przez Zamawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy Pzp umożliwiłoby Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie wobec postanowień określonych przez Zamawiającego w SWZ, a w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, oraz postanowieniach umownych, a w konsekwencji zakwestionowanie postanowień ograniczających uczciwą konkurencję i wskazujących na jednego producenta zamawianego urządzenia, tj. przydomowej oczyszczalni ścieków. Odwołujący wskazał, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez niego szkody – polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane. Zamawiający uznał, że postępowanie jest prowadzone w celu udzielenia zamówienia sektorowego i na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp) podlega wyłączeniu z obowiązku stosowania procedur zawartych w ustawie Pzp. Zamawiający nie wskazał, w dokumentach zamówienia żadnej innej podstawy prawnej czy faktycznej, która pozwoliłaby mu zakwalifikować zamówienie jako sektorowe. Do chwili wniesienia odwołania, Zamawiający nie udostępnił również Odwołującemu Protokołu postępowania, ani innego dokumentu zawierającego uzasadnienie zastosowania reżimu zamówienia sektorowego. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do uznania go za zamówienie sektorowe i w konsekwencji prowadzenie postępowania bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego nakierowane jest wyłącznie na ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez uniemożliwienie im korzystania ze środków ochrony prawnej przysługujących na podstawie ustawy Pzp. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób preferujący konkretnego wykonawcę oferującego rozwiązanie charakterystyczne dla jednego producenta, w zakresie konieczności łącznego spełnienia wymagania dotyczącego monolitycznej nadbudowy o wysokości minimum 50 cm oraz energochłonność (maksymalnego zużycia energii elektrycznej przez oczyszczalnię) na poziomie 0,30 kW H. Przedmiotowe wymagania były kwestionowane przez Odwołującego w drodze odwołań wniesionych w postępowaniach prowadzonym przez Gminę Piaski (sygn. akt KIO 1984/23), Gminę Łopuszno (sygn. akt KIO 1951/23) oraz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milejczyce (sygn. akt 1985/23). W przypadku Gminy Piaski i Gminy Łopuszno po wniesieniu odwołania zamawiający dokonali modyfikacji SW Z poprzez usunięcie w/w wymagań, a w konsekwencji Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W przypadku postępowania prowadzonego przez Gminę Milejczyce, Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1985/23 uwzględniła sformułowany przez Odwołującego zarzut, iż wprowadzenie przedmiotowych wymagań do opisu przedmiotu zamówienia powoduje, że został on sporządzany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na rozwiązania jednego producenta. Zaniechanie prowadzenia postępowania z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp uniemożliwia Odwołującemu podjęcie kroków zapobiegających temu naruszeniu. Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku zamówień publicznych od wielu lat w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków. W swojej praktyce Odwołujący nie spotkał się z prowadzeniem postępowania przez gminę na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień sektorowych. Również w tym przypadku nie występują przesłanki umożliwiające Zamawiającemu udzielenie zamówienia z pominięciem stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie jest zamawiającym sektorowym, zatem co do zasady ma obowiązek udzielania zamówień jako zamówień klasycznych. O tym, czy zamówienie udzielane przez zamawiającego nie sektorowego ma charakter zamówienia sektorowego, decyduje m.in. fakt udzielania go w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonych w art. 5 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zamawiającymi sektorowymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Natomiast ust. 4 stanowi, iż: Działalnością sektorową w zakresie: 1) gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją H. Nowaka, w sektorze gospodarki wodnej działalnością̨ sektorową jest przede wszystkim udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczanie wody pitnej do takich sieci. (…) Do tej kategorii działalności sektorowej zaliczają̨ się też działania w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest jednak uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. Na stronie Zamawiającego, jest informacja, iż administratorem sieci wodociągowej jest przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H. ul. Sądowa 12, 08-460 Sobolew. Zatem istnieją wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi działalność o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Jednocześnie w doktrynie wskazuje się, iż „reżim sektorowy będzie właściwy do zamówień związanych z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków. Zakres zastosowania należy ustalić w związku z działalnością polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków w ramach zbiorowego odprowadzania ścieków określoną w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków.” Tak: M. Stachowiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz D.W. i in., opubl. WKP 2021 za Lex. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie mamy do czynienia ani z siecią kanalizacyjną, ani ze zbiorowym odprowadzaniem ścieków. Jak wskazano powyżej działalność sektorowa w zakresie gospodarki wodnej jest uregulowana głównie w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”). Zgodnie z art. 2 pkt 21 ustawy ZZW, zbiorowe zaopatrzenie w wodę to działalność polegająca na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie z komentarzem do Zamówień Sektorowych autorstwa A.K. i A.S. (Zamówienia sektorowe. Komentarz W KP 2022 za LEX), działalność tę należy utożsamiać tę działalność z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, a także z dostarczaniem wody pitnej do sieci, w rozumieniu art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a–b ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 20 ustawy ZZW, zbiorowe odprowadzanie ścieków to działalność polegająca na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zdaniem autorek Komentarza, art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c ustawy Pzp dotyczący odprowadzania lub oczyszczania ścieków, odnosi się do tej aktywności. Przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy ZZW, jest przedsiębiorca w rozumieniu przepisów Prawa przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej prowadzące tego rodzaju działalność. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy ZZW, na przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym ciąży obowiązek zapewnienia zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnienia należytej jakości dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. W zakresie obowiązków wymienionych podmiotów mieści się zatem również budowa, modernizacja i utrzymanie sieci, a także ich udostępnianie, zarządzanie i eksploatacja. Natomiast przez sieć, zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy ZZW, należy rozumieć w szczególności przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, dzięki którym dostarczana jest woda lub odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Do urządzeń kanalizacyjnych, zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy ZZW, zalicza się, sieci kanalizacyjne, także wyloty urządzeń kanalizacyjnych służących do wprowadzania ścieków do wód lub do ziemi oraz urządzenia podczyszczające i oczyszczające ścieki oraz przepompownie ścieków. Zatem w zakresie pojęcia działalności związanej z oczyszczaniem ścieków wskazanej w art. 5 ust. 1 ustawy ZZW mieści się udostępnianie i obsługa takich sieci. (por. A.K. i A.S., Zamówienia sektorowe. Komentarz WKP 2022 za LEX). Z powyższego wynika, iż działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie występuje żaden z tych elementów. Przydomowe oczyszczalnie ścieków są wykorzystywane wyłącznie przez mieszkańców danej nieruchomości na której zostały zamontowane – do oczyszczalni odprowadzane są wyłącznie ścieki pochodzącej z tej konkretnej nieruchomości i tylko te ścieki są w niej oczyszczane. Nadinterpretacja przepisów ustawy, rozszerzająca zakres zamówień sektorowych kosztem zamówień klasycznych - jest niedozwolona. Celem ustawy Pzp jest m.in. aktywizacja sektora MŚP, która jest egzekwowana m.in. przez ścisłą interpretację definicji zamówienia sektorowego. Wskazać również należy, iż kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy. Wszystkie dotychczasowe, znane Odwołującemu, postępowania prowadzone były w ramach zamówień klasycznych. Zatem kwalifikacja niniejszego zamówienia jako sektorowego, w szczególności w przypadku tak wysokiego progu, od którego warunkuje się stosowanie przepisów ustawy (5 382 000,00 euro euro), zdaniem Odwołującego stanowi próbę obejścia przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający uprawniony jest do nieograniczonej dowolności przy kształtowaniu przedmiotu zamówienia przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, błędnie sklasyfikowanego jako sektorowego. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Zamawiającego, również ten Zamawiający dwukrotnie prowadził postępowania na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień klasycznych: 1. W roku 2013r.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków” .Znak sprawy: DM.271.4.2013 Postępowanie prowadzone było w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych /tekst jednolity: Dz. U z 2010r. , Nr 113, poz. 759 z późn. zm./ zwanej dalej ustawą, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W roku 2020r. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przetargu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 568142-N-2020, data zamieszczenia: 31.07.2020 r. Zgodnie z treścią art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego przedmiotowe postepowanie obarczone jest taką właśnie wadą. Kontynuowanie postępowania w obecnej formie narusza zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania. Tym samym na obecnym etapie postępowania, jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu jego ogłoszenia w trybie konkurencyjnym, stosownym dla zamówienia klasycznego o wartości, która determinuje obligatoryjne stosowanie przepisów ustawy Pzp. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2023 r. zgłosił wykonawca Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć.,, który wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć., (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: 1)Dowody Zamawiającego: a)Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” b)Uchwałę Rady Gminy w Trojanowie nr LXVIII/336/2023 z dnia 29 sierpnia 2023 r. w sprawie zmian w budżecie gminy na rok 2023 c)Umowę dzierżawy do obsługi i eksploatacji sieci wodociągowej i infrastruktury technicznej zawartej dnia 2 maja 2012 r. z firmą Usługi Instalacyjno Sanitarne WOD_KAN, CO, GAZ – J.H. 2)Dowody Uczestnika: a)Pismo Departamentu Kontroli Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznychz dnia 21 czerwca 2022 r. dot. wniosku o wszczęcie kontroli doraźnej zadania pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Olesno” oraz ogłoszenie o zamówieniu publicznym dot. ww. postępowania b)Zestawienie ogłoszeń o wszczęciu postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2021-2023, których przedmiotem była działalność w zakresie gospodarki wodnej c)Ogłoszenie o zamówieniu publicznym z 2021 r. prowadzonym w reżimie sektorowym przez Gminę Ostrów Mazowiecka, którego przedmiotem była „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w ramach zadania: Gospodarka wodno-ściekowa na terenie Gminy Ostrów Mazowiecka Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: 1) zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych; 2) zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych Art. 5 ust. 1 pkt 1 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych, którymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Art. 5 ust. 4 pkt 1 pzp – Działalnością sektorową w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków;. Art. 255 ust. 1 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Art. 457 ust. 1 pkt 1) pzp – Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z artykułem 5 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, działalnością sektorową w zakresie w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Należy zgodzić się z Odwołującym, że objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. W ocenie składu orzekającego w przedmiotowym przypadku Odwołujący nie wykazał jednak, że Zamawiający nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki, w szczególności nie zostały potwierdzone podnoszone w treści odwołania wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi taką działalność z uwagi na powierzenie czynności z zakresu administrowania siecią wodociągową podmiotowi trzeciemu tj. Przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H.. Izba przyjęła w tym zakresie za wiarygodne stanowisko Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy, że pomimo zawarcia z ww. podmiotem umowy dzierżawy z dnia 2 maja 2012 r. Zamawiający przestał być zarządcą i administratorem sieci, czy też utracił władztwo nad siecią wodnokanalizacyjną. Zamawiający pozostaje właścicielem rzeczonej sieci i z jego środków za pośrednictwem podmiotu trzeciego prowadzone są czynności dotyczące jej technicznej obsługi i eksploatacji tej sieci, a szczegóły jej eksploatacji określa również Zamawiający w wydanych przez siebie regulaminach. Ponadto treść umowy w żaden sposób nie wskazuje, aby Zamawiający przeniósł poprzez jej zawarcie realizację zadań własnych gminy określonych w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 95 z późn. Zm.) tj. zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Okoliczność, że Zamawiający nie prowadzi działalności w zakresie określonym w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp nie została również wykazana przez Odwołującego, tym samym należy stwierdzić, że Zamawiający mógł zakwalifikować przedmiotowe postępowanie jako sektorowe. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot prowadzonego postępowania tj. budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie była objęta definicją zawartą w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Definicja powyższa zawarta w przywoływanym przepisie ustawy, jak również w art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 243) jest ogólna, nie precyzuje w sposób konkretny i szczegółowy, jaki jest konkretny zakres działalności sektorowej w zakresie odprowadzania i oczyszczania ścieków. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego powyżej zacytowanego artykułu w argumentacji powoływał się na ustawę z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”) wywodząc, że w ustawie tej działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy, a zatem pojęcie obsługa sieci, użyte w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit c) ustawy pzp, nie może obejmować budowy przydomowych oczyszczalni ścieków, gdyż te nie spełniają tych wymogów. Należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie odnosi się do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a zatem jest to jedynie opinia Odwołującego. Należy także zaznaczyć, że nawet w swoim piśmie procesowym Odwołujący powołuje się na stanowisko doktryny zawarte w komentarzu do ustawy, co potwierdza, że twierdzenia Odwołującego nie są poparte jednoznacznym wyznacznikiem wynikającym z przepisów prawa. W konsekwencji, nie ma możliwości przypisania Zamawiającemu wskazywanego przez Odwołującego naruszenia przepisów prawa. Izba może stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego ww. artykułu w sytuacji, gdy naruszenie nie budzi wątpliwości. Wobec tak ogólnej definicji przytoczonej powyżej, brak jest możliwości stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu. Zamawiający klasyfikując zamówienie, przy tak ogólnej definicji, jak wyrażona w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp, mógł uznać, że budowa przydomowych oczyszczalni ścieków może zostać zakwalifikowana jako zamówienie sektorowe. Rozwiązanie takie może zostać zakwalifikowana jako szeroko pojęte rozwiązaniem spraw gospodarki ściekowej, o którym mowa w ustawie z dnia z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1566 z późn. Zm.). Zgodnie z brzmieniem art. 83 ust. 4 tejże ustawy w miejscach, gdzie budowa systemów kanalizacji zbiorczej nie przyniosłaby korzyści dla środowiska lub powodowałaby nadmierne koszty, należy stosować systemy indywidualne lub inne rozwiązania zapewniające ten sam co systemy kanalizacji zbiorczej poziom ochrony środowiska W ocenie składu orzekającego mając na uwadze powyższe, a także przywoływaną przez Zamawiającego okoliczność rozproszonej zabudowy występującej na terenie gminy, znaczącą ilość budowanych obiektów uprawnione było uznanie, że przedmiot niniejszego postępowania obejmuje działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Nie można się również zgodzić z Odwołującym, że kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy Każda ze stron i uczestników postępowania powołała się na postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone przez innych zamawiających. Przedstawione przez strony i uczestnika postępowania dowody w postaci ogłoszeń o zamówienie w innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających potwierdzają jedynie, że zamawiający różnie kwalifikują postępowania, co potwierdza tylko tezę o niejednoznaczności definicji działalności sektorowej w dziedzinie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Niejednoznaczność i ogólność definicji oznacza, że możliwe było uznanie przez Zamawiającego, że zamówienie, którego przedmiotem jest budowa przydomowych oczyszczalni ścieków, może zostać zakwalifikowane jako sektorowe, a zatem nie jest możliwe uwzględnienie zarzutu Odwołującego i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest tak, jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, że wszyscy zamawiający prowadząc postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest analogiczny zakres robót kwalifikują to zamówienie jako sektorowe. Okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana. Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że skoro Zamawiający powołuje się na wyjątek w postaci wyłączenia stosowania ustawy, to na nim w przedmiotowym postępowaniu spoczywa ciężar dowodowy w zakresie wykazania tych okoliczności. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie sprostał tym wymaganiom, ponieważ jego zarzuty wynikają z jego interpretacji przepisów, które nie zostały poparte adekwatnymi dowodami, a argumenty przez niego podnoszone nie znajdują uzasadnienia w brzmieniu obowiązujących przepisów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…sygn. akt KIO 1787/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 lipca 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2022 roku, przez wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ślesin, ul. Kleczewska 15; 62-561 Ślesin, przy udziale wykonawcy BUD-AN sp. z o.o., ul. Śródmiejska 15; 62-800 Kalisz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów, tytułem wpisu od odwołania, 3. Zasądza od wykonawcy Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów na rzecz zamawiającego Gmina Ślesin, ul. Kleczewska 15; 62-561 Ślesin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... sygn. akt: KIO 1787/22 Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”). W dniu 30 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował odwołującego o wynikach prowadzonego postępowania. Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 lipca 2022 roku. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp zaniechań/czynności zamawiającego, polegających na: 1) zaniechaniu przyznania ofercie odwołującego 3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji nieprawidłowym wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Bud-An sp. z o.o. (dalej jako „Bud-An”) jako oferty najkorzystniejszej, 2) ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. test znajomości inwestycji będący kryterium oceny ofert był niejednoznaczny, co naruszyło zasadę konkurencyjności, 3) ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. zamawiający dokonał zmiany w treści złożonych ofert; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez błędne zaniechanie przyznania ofercie odwołującego 3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty Bud-An jako oferty najkorzystniejszej; 2. ewentualnie - art. 255 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. test znajomości inwestycji będący kryterium oceny ofert był niejednoznaczny, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności; 3. ewentualnie - art. 255 ust. 6 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. zamawiający dokonał zmiany w treści złożonych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert oraz przyznania ofercie odwołującego 3 dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (test znajomości inwestycji), 3) ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia wniosków jak powyżej, nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, stwierdzić należało, co następuje. Zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Natomiast z pkt 2 wynika, że odwołanie przysługuje także na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie urnowy ramowej dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Z brzmienia ww. przepisów jednoznacznie wynika, że odwołanie może zostać złożone na każdą podjętą lub zaniechaną czynność, a w niniejszej sprawie odwołujący zarzuca „zaniechanie przyznania ofercie odwołującego 3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty złożonej przez wykonawcę BUD-AN Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej”. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia 4 przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp wynika, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W kontekście terminu złożenia odwołania istotne znaczenie ma fakt, że w dniu 17 maja 2022 r. odwołujący otrzymał informację o wynikach testu, która zawierała odpowiedzi zaznaczone przez osobę przystępującą do testu, odpowiedzi prawidłowe, liczbę punktów uzyskanych w teście oraz liczbę punktów uzyskanych w ramach kryterium oceny ofert. Oznacza, to że już w dniu 17 maja 2022 r, odwołujący uzyskał wiedzę o rzekomym zaniechaniu przyznania punktów w ramach kryterium testu znajomości inwestycji, więc od tego dnia liczony powinien być termin na złożenie odwołania. Podobnie w przypadku zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z powodu rzekomej niejednoznaczności testu, warto zauważyć, że odwołujący w dniu 17 maja 2022 r., uzyskał wiedzę o poprawnych odpowiedziach, które zakwestionował dopiero w odwołaniu złożonym w dniu 5 lipca 2022 r. (dowód: Informacja o wynikach testu z dowodem jej wysłania odwołującemu w dniu 17 maja 2022 r.). Pomimo uzyskanej wiedzy o wyniku testu i przyznaniu punktów w ramach tego kryterium, a także zarzucanej niejednoznaczności testu, odwołujący nie złożył odwołania od tej czynności/zaniechania, więc nie jest możliwe późniejsze kwestionowanie prawidłowości przyznania punktów w ramach tego kryterium. Bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność, iż odwołujący w dniu 17 maja 2022 roku, otrzymał wynik w odniesieniu do swojego testu, nie otrzymał wyniku dla konkurencyjnego wykonawcy (przystępującego) i wywodzony z tego braku interesu we wniesieniu odwołania na etapie po 17 maja 2022 r., gdyż miałoby to znaczenie w przypadku, gdyby przedmiotem zarzutów odwołania był wynik testu przystępującego. Odwołujący jednak ograniczył zakres zarzutów tylko względem własnego wyniku testu. Odnośnie do zarzutu odwołującego dotyczącego dokonania zmiany treści ofert z uwagi na przeprowadzenie testu znajomości inwestycji po terminie otwarcia ofert, należy stwierdzić, że odwołanie w tym zakresie tym bardziej należy uznać za złożone po terminie. Informacja o dacie testu, która prawidłowo została wyznaczona po terminie otwarcia ofert, znalazła się w SWZ (rozdział III ust. 4 pkt 1 lit. b ppkt 1 lit. a) opublikowanej w dniu 28 kwietnia 2022 r., zatem od tego terminu odwołujący miał czas na złożenia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, jednak tego nie uczynił. Wyznaczenie terminu testu po terminie otwarcia ofert było uzasadnione i nie stanowiło zmiany treści oferty, a jedynie stanowiło 5 jedno z kryteriów oceny, które było znane wykonawcom w chwili opublikowania dokumentów zamówienia. Jednocześnie składając ofertę wykonawcy załączali wykaz osób skierowanych do testu kompetencji, więc prawidłowe było przeprowadzenie testu dla wykonawców już po złożeniu ofert. W ocenie Izby, wszystkie wyżej wskazywane okoliczności sprawy, w sposób bezpośredni potwierdzają, że odwołanie wniesione w dniu 5 lipca 2022 roku, jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem terminu określonego w ustawie (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący przy pierwszej czynności, z której wynikała okoliczność stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania, powinien ustalić jaki jest jej zakres i jakie może nieść konsekwencje. Uchybienia po stronie odwołującego, nie mogą następnie stanowić podstawy do wzruszania zawitego terminu na wniesienie odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: ............................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 909/22 WYROK z dnia 27 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2022 r. przez wykonawcę Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej w Sieradzu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Domu Pomocy Społecznej w Sieradzu kwotę 3 869 zł 37 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. akt: KIO 909/22 Zamawiający: Dom Pomocy Społecznej w Sieradzu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy leków dla Domu Pomocy Społecznej w Sieradzu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2022-03-07 pod numerem: 2022/BZP 00077543/01. W dniu 25 marca 2022 r. Odwołujący: Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 marca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na: 1. Czynność w postaci unieważnienia postępowania; 2. Zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą p.z.p. lub ustawą Pzp tj. czynności odrzucenia oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o.; 3. Zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy p.z.p. tj. czynności wyboru oferty Solispharm sp. z o.o. pomimo tego, że jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy leków dla Domu Pomocy Społecznej w Sieradzu” (dalej „postępowanie”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 255 pkt 6) p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; w rzeczywistości bowiem określenie przez Zamawiającego w pozycji 402 załącznika nr 2 Formularz cenowy leku „Ranlosin 0,4 mg 30 tabl.” jest prawidłowe i wystarczające dla będącego profesjonalistą wykonawcy do precyzyjnego stwierdzenia przedmiotu zamówienia w tym zakresie; 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o. pomimo, że ta oferta jest niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia; wykonawca Farmax sp. z o.o. wskazał bowiem błędną, niezgodną z S.W.Z. postać farmaceutyczną leku Ranlosin 0,4 mg (pozycje 402 i 403, a przed modyfikacją S.W.Z. 405 i 406), a ponadto nie uwzględnił wyjaśnienia treści S.W.Z. z dnia 11 marca 2022 r. w zakresie opatrunków Opatrunków Aquacel AG 10x10 cm (pozycje 319 i 322, a przed modyfikacją S.W.Z. 322 i 325); 3. Naruszenie art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez niewybranie oferty Solispharm sp. z o.o. pomimo, że jest najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, a następnie.: 1. Nakazanie unieważnienia czynności z dnia 25 marca 2022 r. polegającej na unieważnieniu postępowania; 2. Nakazanie wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy p.z.p. tj. odrzucenia oferty Farmax sp. z o.o.; 3. Nakazanie przeprowadzenie badania i oceny ofert, zgodnie z prawidłowo złożonymi w postępowaniu ofertami, tzn. oferty Solispharm sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający niewłaściwie zastosował art. 255 pkt 6 p.z.p. uznając, że formułując załącznik nr 2 - Formularz cenowy popełnił błąd, który skutkuje niemożliwością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. W swoim odwołaniu przywołał stwierdzenie Zamawiającego z pisma z dnia 25 marca 2022 r.: „takiego leku jak Ranlosin 0,4 mg w postaci tabletek nie ma zarówno refundowanego jak i nierefundowanego. Błąd ten przy jednoczesnym zakazie zmiany postaci leku z kapsułek na tabletki lub odwrotnie, jaki Zamawiający zawarł w S.W.Z., powoduje, iż Wykonawcy nie mogą złożyć oferty zgodnej ze stanem faktycznym, nie ze swojej winy”, które w ocenie Odwołującego - przedstawia błędne rozumowanie. Odwołujący zauważył, że do obrotu na terytorium Polski dopuszczone są leki, stanowiące przedmiot zamówienia (poz. 402 i 403), co wynika z Charakterystyk Produktu Leczniczego: A) Ranlosin, 0.4 mg, kapsułki o przedłużonym uwalnianiu - lek ten ma postać farmaceutyczną kapsułek; podlega refundacji; B) Ranlosin XR 0,4 mg, tabletki o przedłużonym uwalnianiu - lek ten ma postać farmaceutyczną tabletek; nie podlega refundacji. Przyznał, że błąd Zamawiającego polega wyłącznie na nieprecyzyjnym wskazaniu nazwy handlowej, do czego Zamawiający jako podmiot niebędący profesjonalistą w zakresie obrotu produktami leczniczymi nie jest zobowiązany. Zauważył również, że Zamawiający zobowiązany jest wskazując przedmiot zamówienia - i znajduje to potwierdzenie w treści SWZ, w zakresie określenia kolumn tabeli stanowiącej załącznik nr 2 - Formularz cenowy - do określenia (1) rodzaju, nazwy leku oraz (2) wskazania postaci farmaceutycznej. Argumentował, że profesjonalny podmiot zajmujący się obrotem produktami leczniczymi, na podstawie informacji, że Zamawiający oczekuje leku Ranlosin o postaci farmaceutycznej tabletek, ma pełną wiedzę, że przedmiotem zamówienia w tym zakresie jest lek o pełnej, precyzyjnej nazwie handlowej „Ranlosin XR 0,4 mg, tabletki o przedłużonym uwalnianiu”. Wskazał przy tym, że jedyny błąd, będący wyłącznie omyłką pisarską i to dokonaną przez Zamawiającego niebędącego profesjonalistą w zakresie obrotu lekami, to niewskazanie „XR” tj. części nazwy handlowej. Podniósł, że w rzeczywistości więc w postępowaniu mogła być zawarta umowa niepodlegająca unieważnieniu, a postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego - naruszenie art. 255 pkt 6) p.z.p. polega więc na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu i unieważnieniu postępowania, podczas gdy mająca zostać zawarta umowa nie podlegałaby unieważnieniu, a w konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia Postępowania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z kart. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według Odwołującego - oferta wykonawcy Farmax sp. z o.o. jest niezgodna z S.W.Z., bowiem wykonawca Farmax sp. z o.o. zaoferował lek o innej postaci farmaceutycznej (kapsułki) niż wymagał tego Zamawiający, który oczekiwał leku Ranlosin w postaci tabletek. Ponadto, Odwołujący zauważył, że oferta wykonawcy Farmax sp. z o.o. jest niezgodna z S.W.Z. z uwagi na nieuwzględnienie przez tego wykonawcę wyjaśnienia treści S.W.Z. dokonanego przez Zamawiającego w dniu 11 marca 2022 r., w odniesieniu do pytania nr 4 i pytania nr 5, dotyczącego poz. 322 i 325 Opatrunków Aquacel AG 10x10 cm. W związku z powyższym twierdzeniem podniósł, że wykonawca Farmax sp. z o.o. nie uwzględnił odpowiedzi z 11 marca 2022 r., a zatem jego oferta była niezgodna z S.W.Z. również z uwagi na niezgodność w zakresie pozycji 322 i 325 (po modyfikacji pozycje 319 i 322). Ponadto wskazał, że oferta Solispharm sp. z o.o. została sporządzona prawidłowo, z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego z dnia 11 marca 2022 r., wskazując w ofercie przy pozycjach 319 i 322 adnotacje, że „wyceniono zgodnie z odpowiedzą Zamawiającego na pytanie: Aquacel Ag Foam przylepny opatrunek piankowy w technologii hydrofiber z dodatkiem srebra 10x10 cm”. Odwołujący stwierdził, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. polega więc na jego niezastosowaniu i nieodrzuceniu oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o. pomimo, że ta oferta jest niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia - w zakresie: a. błędnego zaoferowania przez Farmax sp. z o.o. leku Ranlosin w postaci kapsułek, poz. 402 i 403 (przed modyfikacją 405 i 406); b. błędnego zaoferowania opatrunków, poz. 319 i 322 (przed modyfikacją 322 i 325). W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. podniósł, że zgodnie z art. 239 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ostatecznie podniósł, że: a. brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, bowiem oczywista omyłka pisarska Zamawiającego (niewskazanie „XR” przy jednoczesnym prawidłowym określeniu nazwy Ranlosin oraz postaci farmaceutycznej - tabletek) nie stanowi o tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; b. oferta Farmax sp. z o.o. - jako wskazująca błędną postać farmaceutyczną (kapsułki zamiast będących przedmiotem zamówienia tabletek) podlega odrzuceniu; c. Oferta Solispharm sp. z o.o. jako jedyna prawidłowo wskazywała lek, postać farmaceutyczną oraz jego cenę (lek ten nie podlega refundacji) w związku z czym oferta ta nie podlega odrzuceniu. Według Odwołującego - błąd Zamawiającego polegający na niewłaściwym zastosowaniu art. 255 pkt 6) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., skutkuje naruszeniem również art. 239 ust. 1 p.z.p. - poprzez niewybranie najkorzystniejszej niepodlegającej odrzuceniu oferty tj. oferty Solispharm sp. z o.o. Pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 25 marca 2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2022 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. W rozpoznawanej sprawie Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawcy Farmax sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i nie dopuścić pełnomocników wykonawcy Farmax sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym. Powyższe wynikało z okoliczności nie posiadania przez osobę podpisującą przystąpienie umocowania do reprezentacji tego wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Następnie po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 5, art. 239 ust. 1, art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do unieważnienia przedmiotowego przetargu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SWZ przewidział formularz cenowy zawierający listę leków refundowanych na podstawie recepty, w którym w pozycji 402 określił lek Ranlosin 0,4 mg 30 tabl., a w pozycji 403 Ranlosin 0,4 mg 90 kaps. Izba stwierdziła, że przedmiotowy formularz miał być przez wykonawców składany wraz z ofertą. Ustalono, że Zamawiający w trakcie badania ofert dostrzegł błąd w opisie przedmiotu zamówienia w pozycji 402 polegający na tym, że lek o nazwie Ranlosin mg 0,4 w formie 30 tabletek w postaci zarówno refundowanej, jak i nie refundowanej nie istnieje. Ponadto, w ofercie Odwołującego w powyższej pozycji zaoferowano lek o nazwie Ranlosin 0,4 mg w postaci 30 tabl. jako lek pełnopłatny, a zatem nierefundowany. W następstwie zaistnienia powyższego stanu rzeczy Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał podstawę prawną do zastosowania przepisu art.255 ust.6 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność, że nie ma nazwy handlowej leku Ranlosin 0,4 mg w postaci 30 tabletek, lecz w obrocie funkcjonuje lek Ranlosin XR 0,4 mg w postaci 30 tabletek, który jest nierefundowany. Z wyjaśnień Zamawiającego wynikało, że jego intencją było zakupienie leku Ranlosin 0.4 mg w kapsułkach, który powszechnie występuje na rynku i jest lekiem refundowanym. Powyższe - zdaniem Izby - potwierdza również ust.1 rozdziału IV Opisu przedmiotu zamówienia SWZ, który stanowi, że przedmiotem zamówienia jest dostawa leków refundowanych realizowanych na podstawie recepty oraz leków doraźnych i środków do pielęgnacji ze 100% odpłatnością zgodnie z bieżącymi potrzebami Zamawiającego, a także potwierdza to nazwa samego załącznika nr 2 do SWZ - formularza cenowego. Mając na uwadze powołane wyżej postanowienia SWZ, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego Izba przyjęła, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który co przyznał sam Zamawiający - stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art.16 pkt 1 i art.99 ustawy Pzp. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art.99 ust.1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Według zapatrywania Izby - oczekiwanie od wykonawców zaoferowania leku Ranlosin XR 0,4 mg w postaci 30 tabletek jako leku refundowanego, który nie występuje w obrocie prawnym stanowiło przejaw niejednoznacznego i niedostatecznie dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, który spowodował złożenie w tym zakresie ofert nieporównywalnych, bowiem w spornych pozycjach jeden wykonawca zaoferował lek refundowany, a drugi zaoferował lek nierefundowany. Taka sytuacja - co zresztą przyznał sam Zamawiający stanowiła o naruszeniu art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp mogłyby uruchomić przepis art.457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przekonaniu Izby - dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art.99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art.16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki określone w art.255 ust.6 ustawy Pzp i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić. Powyższego stanowiska Izby nie zmienił dowód Odwołującego w sprawie z kopii wydruku z rejestru medycznego dotyczący produktu Sulfasalazin, który mógł jedynie potwierdzać, że Zamawiający popełnił również błąd w innej pozycji, co nie oznacza, że opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonej pozycji i w spornym zakresie został dokonany w granicach cyt.art.99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art.16 pkt 1 ustawy Pzp. Na uwagę wreszcie zasługuje fakt, że w przypadku braku unieważnienia tego przetargu i ewentualnego przyjęcia oferty Odwołującego w zakresie leku Ranlosin XR w postaci tabletek dodatkowe koszty będzie ponosił Zamawiający albo podopieczny, co również pozostaje w kolizji z uzasadnioną potrzebą Zamawiającego polegającą na minimalizacji kosztów przy pomocy instytucji refundacji leku, a także narusza uzasadniony interes beneficjenta realizowanej dostawy. Przechodząc do rozpoznania kolejnego zarzutu odwołania skierowanego przeciwko ofercie wykonawcy Farmax sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Izba uznała go za bezpodstawny i bezprzedmiotowy z tego powodu, że został on zgłoszony przedwcześnie. W ocenie Izby - Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art.255 ust.6 ustawy Pzp. Przytoczone stanowisko Izby potwierdza i wspiera treść art.253 ust.1 ustawy Pzp, z którego wynika, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty żadnego z wykonawców, a zatem nie mogło również dojść do odrzucenia jakiejkolwiek oferty. Wynik omawianego przetargu zakończył się unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia wedle reguły, o której mowa w art.254 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast postępowanie to wskutek powyższej czynności Zamawiającego nie zmierzało już do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tylko w takim przypadku mogłoby ewentualnie dojść do czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Jeżeli rozpoznawanej sprawie do wyboru najkorzystniejszej oferty nie doszło, to tym bardziej bezpodstawna i bezprzedmiotowa byłaby czynność badania oferty wykonawcy konkurencyjnego zmierzająca do ewentualnego jej odrzucenia. Ostatecznie, skoro Zamawiający nie dokonał czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, to nie można mówić o możliwości przekroczenia granic przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.......................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 867/22 WYROK z dnia 7 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu, orzeka: 1 Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Dróg w Opolu: (i) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; (ii) kontynuowanie procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu rzecz wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 867/22 UZASADNIENIE W dniu 28 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Remondis Opole sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Dróg w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do unieważnienia Postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził Postępowanie na „Oczyszczanie miasta w zakresie: opróżnianie i bieżące utrzymanie koszy ulicznych na terenie miasta Opola”. W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty, spośród których w dniu 14.03.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniej. W terminie ustawowym, 21.03.2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podnosząc zarzuty: rażąco niskiej ceny, niespełniania przez wybranego wykonawcę warunk w udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień na dzień składania ofert oraz w związku z tym - wprowadzenie Zamawiającego błąd poprzez złożone w dniu składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, niezłożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa art. 117 ust. 4 Pzp, co prowadziło do braku wykazania spełniania war nku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień i waru u dotyczącego doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o z mówienie. Odwołujący wskazał, że jeszcze przed wyznaczeniem terminu posiedzenia w sprawie wniesionego przez Odwołującego odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający w dniu 23.03.2022 r. opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia Postępowania Zamawiający wskazał, iż w warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdz. 9 pkt 2 ppkt 2 SWZ, Zamawiający podał wadliwy kod odpadów: 20 03 39, na którego transport wykonawcy powinni posiadać wymagane zezwolenie (wpis w rejestrze BDO). Zamawiający wskazał jedynie, że „przedmiotowy kod nie istnieje, w związku z czym żaden z Wykonawców na etapie dokonanego badania i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia powyższego warunku. Co za tym idzie, wada postępowania w zakresie błędnie określonego warunku skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe ma nieusuwalny charakter i nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. ” W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał wykazania, jakie przepisy ustawy zostały naruszone poprzez wadliwe wskazanie kodu odpadów, jak również nie przedstawił w uzasadnieniu pełnej analizy stanu faktycznego i okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania. Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia bez jego rozstrzygnięcia, poprzez czynność unieważnienia, ma charakter wyjątkowy i dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, zgodnie z ich ścisłą interpretacją. Nie może być to czynność podejmowana przez Zamawiającego dowolnie czy też w przypadku każdej wady postępowania. W szczególności, unieważnienie postępowania nie może być drogą do uniknięcia rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszeń zarzucanych Zamawiającemu, jak to może mieć miejsce w Postępowaniu. Świadczyć o tym może w ocenie Odwołującego znikoma waga podnoszonej przez Zamawiającego „wady”, która mimo wcześniejszej weryfikacji dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, została dostrzeżona przez Zamawiającego dopiero po wpłynięciu odwołania. Jak również, lakoniczność uzasadnienia unieważnienia sporządzonego przez Zamawiającego i pominięcie odniesienia się w nim do wszystkich okoliczności stanu faktycznego i przesłanek istotnych z punktu widzenia podjętej czynności. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2189/21: „W ramach uwag ogólnych skład orzekający przyjął, że treść art. 254 PZP określa dwie możliwości zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia: zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienie postępowania. Jakkolwiek obie powyżej określone możliwości należy uznać za wywołujące ten sam skutek tj. zakończenie postępowania, to zamawiający jako gospodarz postępowania nie może dowolnie wybierać sposobu jego zakończenia. Wprowadzając art. 254 Pzp, ustawodawca potwierdził cywilnoprawny obowiązek zamawiającego doprowadzenia postępowania do końca w drodze zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania natomiast, dopuszczalne jest wyłącznie wtedy, gdy zawarcie ważnej umowy jest niemożliwe lub niecelowe z powodu okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie (art. 255-258 Pzp). W związku z tym przepisy dotyczące unieważnienia postępowania powinny być interpretowane z zastosowaniem wykładni zawężającej. ” Odwołujący wskazał, że ustawa PZP przewiduje zamknięty katalog podstaw do unieważnienia postępowania, jak również - podstaw do unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powołując się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 ust.6 Pzp, Zamawiający powinien odnieść się do ściśle określonych przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia lipca 2021 r., sygn. KIO 1580/21 oraz o sygn. KIO 2309/21. W ocenie Odwołującego, żadna z przesłanek zawartych w przepisie art. 457 ust. 1 PZP nie znajduje zastosowania do przedmiotowej sytuacji ani nie obejmuje wady wskazanej przez Zamawiającego jako podstawa unieważnienia Postępowania. Jednocześnie, jak wskazuje orzecznictwo oraz konieczność ścisłej interpretacji przepisów opisujących sytuacje wyjątkowe (do jakich należy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia bez jego rozstrzygnięcia), nie każda wada występująca w postępowaniu uprawnia do czynności unieważnienia postępowania, szczególnie jeśli jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2309/21. Odwołujący wskazał, że uwzględniając charakter wskazanej przez Zamawiającego wady oraz wszystkie okoliczności sprawy, należy stwierdzić, iż wadliwe wskazanie kodu odpadów, dla którego wymagane są uprawnienia transportowe nie ma wpływu na wynik postępowania, a tym bardziej - nie doprowadzi do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu z jakichkolwiek przyczyn. Ze względu na przedmiot postępowania, rynek wykonawców zainteresowanych i zdolnych do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz jego realizacji, ograniczony jest do profesjonalistów, posiadających m.in. wymagane doświadczenie i potencjał osobowy i techniczny do świadczenia usług objętych postępowaniem. Żaden z tych wykonawców nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy zastrzeżeń do pojawiającego się w SWZ kodu odpadów 20 03 39. Dla wszystkich uczestników postępowania było bowiem oczywiste, że doszło do ewidentnej omyłki, a wymaganym kodem jest kod 20 01 39. Kod 20 01 39 to kod oznaczający „tworzywa sztuczne”. Ze względu na przedmiot zamówienia, którym jest opróżnianie koszy ulicznych „odpady mieszane” oraz „odpady segregowane” jest oczywistym, że kodem, który należało uwzględnić w ramach wymaganych uprawnień jest właśnie kod 20 01 39, czyli tworzywa sztuczne. Jest to ewidentne patrząc na pozostałe kody wymienione w warunku w Rozdz. 9, czyli kod 20 01 01 („papier i tektura”), 20 01 02 („szkło"), 20 03 01 („odpady zmieszane”) oraz 20 03 99 („odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach”). Wśród takiej grupy kodów, w sposób ewidentny brakującym rodzajem odpadów w ramach odpadów segregowanych są właśnie „tworzywa sztuczne”. Pomięcie tego rodzaju odpadów byłoby nielogiczne, jak również nie mogło budzić wątpliwości, że właśnie kodem 20 01 39 należałoby zastąpić nieistniejący kod „20 03 39”. W ocenie Odwołującego wskazywana przez Zamawiającego „wada” postępowania to w istocie oczywista omyłka, co do której omyłkowego charakteru żaden z uczestników postępowania nie miał wątpliwości i odczytywał ją jako poprawny „brakujący” kod 20 01 39, czyli „tworzywa sztuczne". Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, wskazywana przez niego „wada” nie ma charakteru nieusuwalnego, gdyż omyłkę w treści warunku ze względu na jej nieistotność oraz wyraźny kontekst tego Postępowania, wykonawcy mogą usunąć (i de facto usunęli) samodzielnie stosując wykładnię treści warunku zgodną z ewidentną intencją Zamawiającego, ich profesjonalizmem oraz przepisami ustawy, np. art. 112 ust. 1 Pzp czy też art. 117 ust. 2 Pzp. Świadczy o tym wskazany powyżej fakt, iż żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie zgłosił żadnych zastrzeżeń, co do omyłkowego wskazania przez Zamawiającego nieistniejącego kodu odpadów. W ocenie Odwołującego, gdyby któryś z nich miał problem z odczytaniem intencji Zamawiającego, to miał podstawy do zwrócenia się o wyjaśnienie treści SWZ. Brak takich pytań lub wniosków wskazuje na oczywistość zarówno pomyłki, jak i sposobu, w jaki warunek powinien być prawidłowo odczytany. Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawca, którego wezwano do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 274 ust. 1 Pzp, uzupełnił potwierdzenie wpisu w rejestrze BDO zezwolenia na transport z dodatkowymi, brakującymi wcześniej w treści jego wpisu w BDO kodami: 20 01 01, 20 01 02 oraz 20 01 39 - potwierdza to, że wykonawca ten odczytywał, iż to kod 20 01 39 należało objąć wymaganym postępowaniu zezwoleniem. Również Odwołujący przyznaje się do omyłkowego przekopiowania w treści odwołania z dnia 21.03.2022 r. (odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) obarczonego omyłką kodu 20 03 39, przy m, oczywistym było dla podmiotu profesjonalnego na rynku odbioru i za zagospodarowania odpadów jakim jest Odwołujący, że chodziło właśnie o kod 20 01 39 (tworzywa sztuczne). Powielona w odwołaniu z dnia 21.03.2022 r. omyłkowo w oznaczeniu kodu odpadów, nie stanowiła przy tym żadnej przeszkody w sformułowaniu ani odczytaniu treści stawianego zarzutu, który nie dotyczył posiadania przez wybranego wykonawcę zezwolenia na transport odpadów o nieistniejącym kodzie, ale o nie posiadaniu przez niego wymaganych uprawnień na dzień składania ofert (i wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym z kresie). Odwołujący wskazał, że nie kwestionował przy tym, że uzupełniony przez wybranego wykonawcę po dniu składania ofert wpis w BDO był już prawidłowy (tj. obejmował brakujące kody, w tym kod 20 01 39). Powyższe stanowi właśnie podstawę do uzasadnionych wątpliwości, co do zgodności działania Zamawiającego nie tylko z art. 255 ust. 6 Pzp, ale również art. 16 Pzp, gdyż w przypadku unieważnienia Postępowania, powyższe zarzuty co o niespełniania warunku udziału w postępowaniu, a przede wszystkim wprowadzenia Zamawiającego w błąd w sposób kwalifikujący się jako podstawa wykluczenia, staną się bezprzedmiotowe, bez wyciągnięcia negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który ubiegał się o uzyskanie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał również, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób oczywisty nie posiada zezwolenia na transport odpadów o nieistniejącym kodzie 20 03 39, ale ze względu na oczywistość pomyłki Zamawiającego - nie stało to na przeszkodzie złożenia przez trzech konkurencyjnych wykonawców ofert w postępowaniu i nie przeszkodziło to Zamawiającemu dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazana przez Zamawiającego wada nie miała i nie mogłaby mieć również wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. Jak wskazano, żaden z wykonawców nie posiada wpisu o tym kodzie i nie może go posiadać, ale też, od żadnego z nich wpis zawierający ten kod nie był oczekiwany (ani przy badaniu podmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego ani przy kwestionowaniu prawidłowości tego badania przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 2.03.2022 r.). Zatem nawet gdyby wyjść poza katalog przesłanek, o których owa w art. 457 i dokonać oceny zasadności unieważnienia z punktu widzenia dawniej obowiązującego art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., wskazana przez Zamawiającego wada (będąca w rzeczywiści oczywistą pomyłką) nie daje podstaw do stwierdzenia, iż umowa zawarta w wyniku Postępowania podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący powoła się na wyrok KIO 1098/19 oraz wyrok KIO 2412/19. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, w Postępowaniu nie wystąpiły podstawy do jego unieważnienia, w szczególności wskazana przez Zamawiając go podstawa z art. 255 ust. 6 Pzp, gdyż błędne wskazanie w ramach warunku udziału w Postępowaniu kodu 20 03 39 zamiast kodu 20 01 39 nie stoją na przeszkodzie zawarciu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przedstawiona przez Zamawiające o informacja o unieważnieniu postępowania nie zawiera przedstawieni okoliczności faktycznych i prawnych, które mogłyby wskazywać na zasadność podjętej czynności unieważnienia Postępowania. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający zobowiązany jest do analizy i uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy. Jego ocena zasadności unieważnienia postępowania nie może ograniczać się o stwierdzenia wystąpienia błędu w przygotowanej dokumentacji postępowania. Jednolite stanowisko orzecznictwa potwierdza, że do unieważnienia postępowania powinno dochodzić wyłącznie w ostateczności i wtedy, gdy wada ma charakter rzeczywiście istotny i wpływający na przyszłą umowę o zamówienie w sposób stanowiący podstawę do jej unieważnienia. Jak wykazano, ta a sytuacja nie występuje w przypadku Postępowania i stwierdzonego przez Zamawiającego błędu w warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 3115/21. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie miasta w zakresie: opróżnianie i bieżące utrzymanie koszy ulicznych na terenie Miasta Opola”. Izba ustaliła, że w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 2) SWZ, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wskazując wyraźnie, iż: W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żąda przedłożenia: wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t. j. Dz.U. 2021, poz. 2151), zawierające zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 01 01, 20 01 02, 20 03 39, 20 03 01, 20 03 99. Zamawiający określił, iż zgodnie z art. 274 ust. 1 Pzp, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. z dnia 14 grudnia 2012 r. (t. j. Dz.U. 2021, poz. 2151). Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący, konsorcjum wykonawców Jan Chyla prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Auto Service Naprawa i Diagnostyka Samochodów Jan Chyla oraz J.P.S. Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu (dalej „Konsorcjum”) oraz wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych Dromar M. K. . Izba ustaliła, że Konsorcjum wraz z ofertą w dniu 3.03.2022 r. złożyło oświadczenie o potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 marca 2022 r. wezwał Konsorcjum to złożenia dokumentów zgodnie z art. 274 ust. 1 Pz, w tym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej - wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. 2021, poz. 2151), zawierające zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 01 01, 20 01 02, 20 03 39, 20 03 01, 20 03 99. Izba ustaliła, że Konsorcjum w dniu 11.03.2022 r. złożyło dokumenty. Wykonawca wskazał, że lider konsorcjum Auto Service Naprawa i Diagnostyka Samochodów Jan Chyla posiada wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Opolskiego w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 o wymaganych przez Zamawiającego kodach odpadów: 20 10 01, 20 10 02, 20 01 39, 20 03 01, 20 03 99. Izba ustaliła, że w dniu 14 marca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Oferta Konsorcjum została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający wskazał, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale 9 oraz 10 SWZ (warunki pozytywne i negatywne). Złożona przez ww. Wykonawcę oferta mogła uzyskać maksymalną ocenę: 100 punktów. Kryterium oceny ofert była: cena oraz czas reakcji realizacji zlecenia interwencyjnego. W dniu 23 marca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie. W decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że unieważnia: 1. dokonaną czynność z dnia 14.03.2022 r., tj. wybór oferty najkorzystniejszej, pismem pn.: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej ora: informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone; 2. przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, wymagał w Rozdziale 9 SWZ: „ celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zamawiający żądał przedłożenia: wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszalka Województwa zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (l. j. Dz. U. 2021, poz. 2151), zawierającą zezwolenie na transport odpadów 0 kodach 20 01 01, 20 01 02. 20 03 39, 20 03 01, 20 03. Konstrukcja warunku w oparciu o wskazane kody, które Wykonawcy powinni posiadać w zezwoleniu na transport zawartym w rejestrze prowadzonym przez właściwe organ Marszalka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., zawiera wadliwie określony przez Zamawiającego kod 20 03 39. Przedmiotowy kod nie istnieje, w związku z czym żaden z Wykonawców na etapie dokonanego badania i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia powyższego warunku. Co za tym idzie, wada postępowania w zakresie błędnie określonego warunku skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publiczne. Powyższe ma nieusuwalny charakter i nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podniósł zarzut nieprawidłowego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Wskazać należy na wstępie, że ustawodawca w art. 255 ustawy Pzp określił w sposób enumeratywny przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Zgodnie z treścią art. 255 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że zastosowanie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tym samym, unieważniając postępowanie, zamawiający ma obowiązek wykazania, że zachodzą podstawy do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub określone w kodeksie cywilne skutkujące unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy to oświadczeń woli złożonych pod wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388 kodeksu cywilnego stanowiącego, że strona umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony może w ciągu dwóch lat żądać unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie ekwiwalentności świadczeń jest nadmiernie utrudnione czy art. 70 kodeksu cywilnego. Izba zauważa również, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Szczególnego znaczenia nabiera w zmienionych ramach prawnych przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Wskazać dalej wskazać należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że dokumentacja postępowania zawiera wadliwy kod odpadów 20 03 39. Zamawiający wskazał, że taki kod odpadów nie istnieje, a w konsekwencji żaden z wykonawców na etapie badania i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wada postępowania w zakresie błędnego określenia warunku udziału w postępowaniu skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającą unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, w/w powody nie uzasadniły unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest jakiegokolwiek analizy związku pomiędzy omyłką w opisie liczbowym kodu opadów, a ryzkiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowej konstatacji, bez analizy ryzyka unieważnienia umowy. Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską Zamawiającego w zakresie opisu kodu odpadów, która nie może być uznana za podstawę do unieważnienia postępowania. Ponadto, analiza sekwencji czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania prowadzi do wniosku, że „wada” postępowania została celowo dostrzeżona przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania przez Odwołującego w zakresie uchybień związanych z ofertą Konsorcjum i została wykorzystana w sposób nieprawidłowy jako narzędzie do uniknięcia rozpoznania przez Izbę naruszeń zarzucanych Zamawiającym. Należy podkreślić, że Zamawiający pomimo wcześniejszej weryfikacji dokumentów złożonych przez Konsorcjum dotyczących spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej, dostrzegł rzekomą wadę postępowania dopiero po wpłynięciu odwołania Odwołującego. Rodzi to zasadne pytanie, w jaki sposób Zamawiający dokonał owej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, Zamawiający musiał mieć pełną świadomość błędu pisarskiego zawartego w SWZ, jednakże w momencie oceny oferty najkorzystniejszej nie przypisywał tej okoliczności istotnego znaczenia, co próbuje w sposób nieuprawniony uczynić obecnie, dążąc do unieważnienia postępowania. Zdaniem Izby już na pierwszy rzut oka błąd w opisie kodu odpadów wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską Zamawiającego, co ewidentnie potwierdza zachowanie wykonawców w trakcie postępowania przetargowego, jak również zachowanie samego Zamawiającego. Żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ani żaden inny wykonawca potencjalnie zainteresowany nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy zastrzeżeń do pojawiającego się w SWZ kodu odpadów 20 03 39. Świadczy to, zdaniem Izby, że dla wszystkich uczestników postępowania było oczywiste, że doszło do ewidentnej omyłki, a wymaganym kodem jest kod 20 01 39. Co więcej dokonując weryfikacji złożonych ofert, sam Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów, który wynikał ze SWZ, w tym z opis przedmiotu zamówienia. Potwierdza to chociażby odpowiedź udzielna przez Konsorcjum w dniu 11 marca 2022 r. na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 274 ust. 1 Pzp. Wykonawca uzupełnił potwierdzenie wpisu w rejestrze BDO kodami: 20 01 01, 20 01 02 oraz 20 01 39. Wykonawca wskazał kod 20 01 39, co zaakceptował Zamawiający dokonując przecież oceny zgodności ofert wykonawcy z wymaganiami zawartymi w SWZ. Ponadto, Izba wskazuje, że kod 20 01 39 to kod oznaczający „tworzywa sztuczne”. Ze względu na przedmiot zamówienia, którym jest opróżnianie koszy ulicznych „odpady mieszane” oraz „odpady segregowane” jest oczywistym, że kodem, który należało uwzględnić w ramach wymaganych uprawnień jest właśnie kod 20 01 39, czyli tworzywa sztuczne. Taki wniosek wynika jednoznacznie mając na uwadze pozostałe kody wymienione w warunku w Rozdz. 9, czyli kod 20 01 01 („papier i tektura”), 20 01 02 („szkło"), 20 03 01 („odpady zmieszane”) oraz 20 03 99 („odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach”). Zgodzić się należy z Odwołującym, że wśród tej grupy kodów, w sposób ewidentny brakującym rodzajem odpadów w ramach odpadów segregowanych są właśnie „tworzywa sztuczne”. Zamawiający argumentował, że może to każdy inny kod, przywołując przykładowo kod 20 03 03. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Już chociażby odmienny układ cyfr uniemożliwiałby zakwalifikowane takiego kodu jako oczywistej omyłki pisarskiej Zamawiającego. Ponadto, jak Izba wskazała powyżej, zakres przedmiotu zamówienia w sposób ewidentny wskazywał na błąd pisarski w zakresie określenia kodu dla odpadów będących tworzywami sztucznymi. Zdaniem Izby „wada” na jaką powołuje się Zamawiający w istocie stanowi oczywistą omyłkę pisarską, a tą oczywistość potwierdzili i wykonawcy składając odpowiednie pozwolenia na odbierania odpadów o kodu 20 01 99, jak również sam Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, zdaniem Izby, nie wykazał związku pomiędzy błędem pisarskim w opisie kodu odpadów, a koniecznością unieważnienia postępowania w momencie jego finalizacji. Teoretyczne argumenty Zamawiającego o tym, iż gdyby został wskazany prawidłowy kod, to być może w postępowaniu zostałyby złożone dodatkowe oferty, nie uzasadnia zdaniem Izby, przyjętego przez Zamawiającego sposobu zakończenia postępowania. Po pierwsze, potencjalny wykonawca na etapie publikacji SWZ miał możliwość zwrócenia się z wniosek o wyjaśnienia treści SWZ. Miał również możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji niezgodności postanowień SWZ z przepisami prawa. Żaden z potencjalnych wykonawców nie skorzystali z dostępnych narządzi. Okoliczności te, zdaniem Izby, potwierdzają, że nie było dodatkowych potencjalnych wykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz, że błędne określenie jednej cyfry w numeracji kodu stanowiło oczywistą omyłkę pisarską dla wszystkich wykonawców. Wskazać również należy, że zarówno w obecnym postępowaniu, jak i w poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez Zamawiającego trzy lata temu, liczba oferentów była dokładnie taka sama. Zamawiający nie wskazał na żadnego innego wykonawcę, który dopytywał o zamówienia czy zgłaszał jakiekolwiek zapytania co do wymagań czy niejasności SWZ. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał istotności wady postępowania, która uzasadniałaby unieważnienie postępowania. Takiej istotności nie sposób przypisać omyłce pisarskiej w określeniu kodu odpadów, która to omyłka został w sposób jednakowy odczytana przez Zamawiającego i przez wykonawców w toku postępowania przetargowego, w tym toku badania i oceny ofert względem wymagań zawartych w SWZ. Jak Izba wskazała powyżej, gdyby rzeczywiście wykonawcy mieli wątpliwości co do zakresu wymaganego pozwolenia, to wystąpiliby do Zamawiającego o złożenie wyjaśnieniach w powyższym zakresie. Wskazać dalej należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego rzekoma „wada” postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Zamawiający wskazał, że błędne określenie warunku skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym w błędnym określeniem warunku udziału w postępowaniu. Warunek był jednoznaczne interpretowany przez wykonawców, jak również przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert. Omyłka na jaką powołał się Zamawiający była oczywistą omyłką pisarską. Zdaniem Izby, Zamawiający, w celu zastosowania art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ustawy pzp. Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania, a koniecznością unieważnienia umowy. Takich informacji Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu swojej decyzji. Argumentacja zawarta w złożonej odpowiedzi na odwołanie jest argumentacją spóźnioną. Błąd pisarki w oznaczeniu kodu odpadów, zwłaszcza, że owej „wady” nie zauważył żaden z wykonawców, zaś sam Zamawiający zidentyfikował „wadę”, jak twierdzi, dopiero po złożeniu odwołania przez Odwołującego nie może być uznane za wadę postępowania skutkującą brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że brzmienie dokumentacji przetargu, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że treść SWZ posiada wady takiego rodzaju, że zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy, zachowanie wykonawców jak i Zamawiającego potwierdza, że błąd pisarski miał charakter nieistotny. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał w ostatecznego narzędzia przewidzianego w ustawie Pzp co do sposobu zakończenia postępowania. Istotą prowadzonego postępowania przez Zamawiającego jest udzielenie zamówienia. Unieważniając postępowanie na etapie jego finalizacji, Zamawiający narażą zarówno wykonawców, jak i Skarb Państwa nie nieuzasadnione koszty. Działanie Zamawiającego, było zdaniem Izby, nieproporcjonalne do stwierdzonego uchybienia w zakresie błędu w numeracji kodu. Jego nieistotność została potwierdzona przez wykonawców jak i samego Zamawiającego, który dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 1790/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Transportu Miejskiego w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I i II zamówienia podjętej w dniu 13 czerwca 2023 r.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej nadpłacony ponad należy wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1790/23 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, numer referencyjny: 022/2023/PN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 074-222456. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 czerwca 2023 r. wykonawca Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w Części I i II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części II, mimo iż brak jest ku temu podstaw, tj. oferta z najniższą ceną w wysokości 185 680 794,98 PLN brutto, jaką w Części II zamówienia złożył Odwołujący, nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający wskazał, iż zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia (189 771 120,00 PLN brutto), a zatem Zamawiający w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa dokonał unieważnienia postępowania w zakresie Części II; 2. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części I, w sytuacji w której Zamawiający – po pierwsze – z uwagi na posłużenie się błędnymi danymi (niesłusznie, analogicznie jak w Części II), co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie rozważył (bo w takiej sytuacji nie mógł) w sposób dostateczny (w ogóle), czy może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty (z najniższą ceną) jaką złożył Odwołujący, a ponadto – po drugie – z uwagi na okoliczności sprawy nie sposób uznać, iż Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny zaoferowanej przez Odwołującego; a w konsekwencji 3. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części II oraz Części I, przeprowadzenia badania i oceny ofert w Części II zamówienia oraz Części I zamówienia, dokonanie wyboru ofert Odwołującego w zakresie obu części zamówienia. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na istotne elementy stanu faktycznego, podkreślając, iż już na pierwszy rzut oka widać, że zaoferowana przez Odwołującego cena za Część II zamówienia (185 680 794,98 PLN) jest niższa od kwoty, jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (189 771 120,00 PLN). Natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego za Część I zamówienia (164 901 595,54 PLN) jest tylko nieznacznie (uwzględniwszy wartość zamówienia) wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (155 032 920,00 PLN). Okoliczności te znalazły swoje odzwierciedlenie w protokole postępowania. Mimo powyższych okoliczności, w dniu 13 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że dokonał przeliczenia (przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ) cen podanych przez Odwołującego i w ten sposób doliczył do nich – po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego okresu realizacji danej części zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego okresu realizacji danej części zamówienia. Przeliczone, a de facto zwiększone, w ten sposób przez Zamawiającego ceny zaoferowane przez Odwołującego przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie obu części zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim podejściem Zamawiającego, nie znajduje ono bowiem zdaniem Odwołującego oparcia ani w treści przepisów prawa, ani też dokumentacji postępowania. W ten schemat wpisuje się również unieważnienie postępowania na Część I zamówienia, co do której wprawdzie cena oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie, niemniej jednak również i w tym przypadku Zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie w zakresie tej części zamówienia. Ponadto w związku z nieuprawnionym przeliczeniem cen z ofert Odwołującego złożonych w obu częściach, Zamawiający, który powinien przed unieważnieniem postępowania w Części I rozważyć możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia, w tym celu wziął pod uwagę kwotę, która jest o blisko 50 mln zł większa (1/3 kwoty na tę część zamówienia) od ceny oferty Odwołującego. Z uwagi na to przeliczenie, uprawnione jest twierdzenie, że Zamawiający decyzję o braku dodatkowych środków rozważał i podejmował odnosząc się do kwoty powiększonej (to jest będącej wynikiem dokonanego przeliczenia ujętego w informacji o unieważnieniu Postępowania), a nie w stosunku do kwoty oferty Odwołującego złożonej w Części I. Jest to w ocenie Odwołującego działanie nieprawidłowe. W odniesieniu do Części II zamówienia Odwołujący podniósł, iż zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że przewidziany w art. 255 ustawy Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Co więcej, niejako w uzupełnieniu do powyższego, podkreśla się również, iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia postępowania stosowanie wykładni rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć charakter ścisły (zawężający). Zasady ta odnosi się do wszystkich uregulowanych w treści art. 255 ustawy Pzp przesłanek unieważnienia postępowania. Odmienne zachowanie skutkować, więc będzie rozszerzeniem katalogu ww. przesłanek. W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważniając postępowanie, powołał się na art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Do stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa unieważnienia postępowania niezbędne jest proste porównanie dwóch wartości: po pierwsze zaoferowanej przez wykonawcę ceny oraz po drugie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący za realizację Części II zamówienia zaoferował cenę w wysokości 185 680 794,98 PLN. Wartość tę można wprost wyczytać z treści oferty Odwołującego. Zamawiający z kolei wskazał, iż kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Części II wynosi 189 771 120,00 PLN. Jest to okoliczność, która nie budzi sporu. W sposób oczywisty druga z przywołanych wartości jest zatem wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a zatem brak jest w takiej sytuacji podstaw do zastosowania art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Prawidłowość i słuszność takiego „najprostszego z możliwych”, zgodnego z literalnym brzmieniem przepisów (art. 255 pkt 3 oraz art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), podejścia do omawianej kwestii potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 24 stycznia 2020 roku, sygn. akt KIO 83/20, cytując fragmenty orzeczenia. Proste porównanie ceny i budżetu Zamawiającego podanego przed otwarciem ofert, bez niczym nieuzasadnionego przeliczania ceny z oferty Odwołującego, daje jednoznaczny rezultat: oferta Odwołującego w Części II nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia. Brak jest zatem podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie tej części. Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej postępowanie pozwala na pełną realizację podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. W ten sposób eliminuje się bowiem dyskrecjonalność czy też dowolność/arbitralność zamawiającego, jeśli chodzi o korzystanie z podstaw do unieważnienia postępowania, w sytuacji choćby, na przykład, preferowania bądź nie danego wykonawcy. I odwrotnie - możliwość swobodnego, nieuzasadnionego zmieniania kwot przez Zamawiającego otwiera z kolei drogę do unieważniania postępowania w sytuacjach, w których brak ku temu faktycznych podstaw. Na kwestię tę zwróciła uwagę Izba w cytowanym już powyżej wyroku. W ocenie Odwołującego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w Części II. Przywołana regulacja prawna w zestawieniu z wartościami (kwotami), jakie ujawniły się w toku postępowania w Części II (kwoty podanej przez Zamawiającego przed otwarciem ofert i ceny oferty Odwołującego), absolutnie nie dawała ku temu podstaw. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania podał, że cenę oferty Wykonawcy należy przeliczyć przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ poprzez powiększenie jej o - po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim działaniem. Niezależnie bowiem od tego, że jest to sprzeczne z przywołanymi przepisami prawa – w tej sytuacji nie bierzemy bowiem do porównania oferty z najniższą ceną, ale ofertę z najniższą ceną powiększoną o stosowne, wskazane przez Zamawiającego kwestie (waloryzacja, zwiększenie pracy przewozowej, etc.). Odwołujący dodał, że Zamawiający chce powiększać ofertę Odwołującego bez żadnej podstawy w dokumentacji postępowania (a tym bardziej bez oparcia w przepisach prawa). Co więcej, Zamawiający faktycznie zwiększa wartość oferty Odwołującego o świadczenia jedynie potencjalne (ewentualne), które w przyszłości mogą, ale wcale nie muszą wystąpić. Jest to sprzeczne z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1957/21, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 359/18, w wyroku z dnia 5 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2414/16). Konieczność opisanego na obecnym etapie wyliczenia ostatecznej wartości oferty – wbrew temu, co sugeruje Zamawiający – wcale nie wynika z jakiegokolwiek postanowienia dokumentacji postępowania. Co więcej, z SWZ płyną wręcz odmienne wnioski. Jak wskazano bowiem choćby w treści Rozdziału XVI pkt 3 SWZ: Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. W taki też sposób Odwołujący wyliczył swoją cenę, którą podał w ofercie. Jest to kwota, o której wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp („oferta z (najniższą) ceną”). Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że to właśnie ta wartość, obiektywna, podana przez wykonawcę, a nie bezzasadnie przeliczania „w jakiś sposób” przez zamawiającego powinna zostać porównana z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Ponadto, Zamawiający określając wartość, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sposób oczywisty powinien uwzględnić to, co nakazał wycenić wykonawcy. Obie wartości mają być bowiem – zgodnie z przepisami – porównane (porównywalne) i dać ewentualne podstawy do dalszych działań zamawiającego. Co przy tym istotne, to Zamawiający określa to, co powinni dla niego wycenić wykonawcy. Także w tej sprawie tak się stało. Już choćby zgodnie z powyżej przywołanym pkt 3 Rozdziału XVI SWZ oferenci zobowiązani byli do podania „całkowitej ceny obejmującej liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym.” W formularzu tym wskazano konkretną wartość wozokilometrów, stanowiącą ściśle określony przedmiot zamówienia (12.333.333 wkm). Obecnie zwiększanie tej wartości o - ze swej natury - niewiadomą waloryzację, czy też wartość dodatkową wkm (+5%), która jednocześnie może być wartością ujemną (Zamawiający zastrzegł bowiem także możliwość pomniejszenia przedmiotu zamówienia o 10%), nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania i ma charakter całkowicie dowolny (uznaniowy, swobodny). Nieprawdą jest przy tym również twierdzenie, iż podstawy opisanego przeliczenia ofert wykonawców wynikają z Załącznika nr 4 do SWZ. Po pierwsze bowiem Zamawiający w SWZ nigdzie nie podał informacji, że oferty wykonawców (w tym w zakresie oceny takich ofert) podlegać będą zwiększeniu z uwagi na treść tego załącznika. Po drugie, załącznik ten został przywołany w § 4 ust. 8 wzoru umowy w kontekście wyliczenia wartości maksymalnego (potencjalnego, hipotetycznego) zobowiązania Zamawiającego względem wybranego wykonawcy (nieprzekraczającego tej wartości w całym 37-miesięcznym okresie realizacji danej części zamówienia), a nie realnego (konkretnego, na swój sposób gwarantowanego, nominalnego). Jest to zatem określenie jedynie pewnej granicy, której Zamawiający nie przekroczy, a nie kwoty (realnego) wynagrodzenia wykonawcy (jaką Zamawiający przeznaczy na realizację danej części zamówienia). Maksymalna oznacza, że „nie przekroczy”, a nie, że „tyle wyniesie”. Odwołujący podkreślił także, że załącznik ten (oraz określony w nim sposób liczenia) nie pojawia się w kontekście sposobu obliczenia ceny ofertowej. Wręcz przeciwnie, w tej właśnie części SWZ, która jest przecież kluczowa z punktu widzenia oceny i wyboru oferty (w której to Zamawiający wskazał, na podstawie czego będzie sporządzany ranking ofert), ZTM nie wspomniał ani słowa o tym, że będzie przeliczał w opisany powyżej sposób oferty wykonawców. Opis kryterium nr 1 wprost wspomina o „najniższej cenie oferowanej brutto” – tylko tyle, nie ma wzmianki o jakimkolwiek jej przeliczeniu (a w szczególności przy wykorzystaniu Załącznika nr 4 do SWZ). Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 713/23, w którym zamawiający celem porównania oferty wykonawcy z kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zdecydował się zwiększyć wartość tej oferty o świadczenia przyszłe i niepewne, nie informując jednocześnie, że także podana przez niego kwota przed otwarciem ofert obejmuje tego typu zmienne. Izba w sposób bardzo krytyczny odniosła się do tego typu praktyk, (Odwołujący zacytował fragmenty orzeczenia). Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób uznać, że Zamawiający miał jakiekolwiek podstawy, aby przeliczać wartość oferty zaproponowanej przez Odwołującego; po drugie – w konsekwencji tego – aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania w Części II. Odwołujący zaznaczył, że uwagi te (zarzuty) odnoszą się także do Części I postępowania. Zamawiający nieprawidłowo bowiem (analogicznie) przyjął wartość oferty także w tym zakresie (zwiększył ją o opisane powyżej zmienne). W związku jednak z tożsamością argumentacji zbędne jest jej powtarzanie w odniesieniu do Części I. W odniesieniu do Części I Odwołujący wskazał ponadto, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania także w Części I płynie niewątpliwie wniosek, że Zamawiający nawet rozważając ewentualną możliwość zwiększenia budżetu, o którym wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał tego w stosunku do wartości „powiększonej oferty” (tj. po przeliczeniu określonym w przedmiotowej decyzji), jak to opisano powyżej. We wspomnianej decyzji Zamawiający bowiem wprost referuje do tej właśnie wartości. Nie budzi wątpliwości, że to właśnie ta wartość stała się podstawą podjętej przez Zamawiającego decyzji o braku możliwości wygospodarowania dodatkowych środków na sfinansowanie Części I zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że kwota te jest o ok. 50 mln zł wyższa niż pierwotnie wskazana przez Odwołującego w ofercie. Co więcej, wspomniana wartość stanowi aż ok. 1/3 wartości tej części zamówienia. Powyższe jest o tyle istotne, że zgodnie z treścią przywołanego już art. 255 pkt 3 Pzp, a także orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający przed unieważnieniem postępowania, w sytuacji, w której oferta przewyższa budżet Zamawiającego, powinien rozważyć, czy nie jest aby w stanie wygospodarować dodatkowych (określonych) środków, o które zwiększy kwotę na sfinansowanie zamówienia, co z kolei pozwoli osiągnąć główny cel postępowania, jakim jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Aby tak się jednak stało, Zamawiający musi być w pełni świadom, o ile musi zwiększyć swój budżet. Jak już powyżej wykazano, z uwagi na całkowicie nieuprawione działanie w postaci powiększenia wartości oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał stosownego porównania z uwzględnieniem kwoty o około 50 mln zł wyższej niż należało to w tym zakresie uczynić. Już tylko z tego powodu, tj. błędnego przyjęcia do oceny wartości ofert, odwołanie także odnośnie Części I zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający powinien bowiem ponownie, uwzględniając wartość oferty, rozważyć, czy nie jest w stanie zwiększyć swojego budżetu. Odwołujący podkreślił, że jeśli wziąć pod uwagę oszczędności, jakie przy ewentualnym podpisaniu umowy z Odwołującym na realizację Części II zamówienia udałoby się Zamawiającemu wygospodarować (ok. 4 mln zł), uwzględniając różnice między wartością oferty w Części I, a kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na jej sfinansowanie Zamawiający (ok. 9 mln zł), wartość, jaką realnie powinien brać pod uwagę ZTM w kontekście zwiększenia budżetu jest około dziesięciokrotnie mniejsza ponieważ wynosi tylko ok. 5 mln zł. Należy przy tym pamiętać, że kwota dotycząca Części I zamówienia sięga ponad 150 mln zł. Wspomniana kwota ok. 5 mln zł stanowi zatem ok. 3% wartości tej części zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując stosowne decyzje odnośnie zwiększenia budżetu zamówienia powinien mieć również na względzie (co też podkreśla się także w orzecznictwie KIO), że – po pierwsze – przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia również wiąże się z kosztami, które będzie musiał ponieść. Po drugie, nie oznacza to w sposób oczywisty, że w „ponownym rozdaniu” Zamawiający otrzyma oferty niższe niż na obecnym etapie. Po trzecie, pamiętać należy, że transport publiczny to jedna z najistotniejszych usług publicznych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W ostatecznym rozrachunku zatem może się okazać, że znacznie lepszym dla Zamawiającego rozwiązaniem jest obecne zwiększenie budżetu niż unieważnianie postępowania w tej części. Odwołujący w pełni szanuje troskę i prawo Zamawiającego do dysponowania własnym budżetem, niemniej jednak, biorąc pod uwagę wartość zamówienia, a także kwoty, jakimi dysponuje na co dzień Zamawiający, trudno uznać, że ok. 5 mln zł za wartość, o jaką Zamawiający nie może zwiększyć budżetu zamówienia. Jak wskazano, stanowi ona niewielki procent wartości tej części zamówienia (nie mówiąc już o całym zamówieniu – mniej niż 1%). Odwołujący wskazał, iż choćby w postępowaniach przeprowadzonych przez Zamawiającego w 2022 roku wynika, że doszło do wyboru oferty wykonawców, mimo że ceny ofert złożonych przez wybranych wykonawców były nawet wyższe od podanych przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwot i to przy znacznie wyższych różnicach oraz skromniejszych budżetach na zamówienie: - różnica: 6 882 562,95 zł [38 015 433,70 zł minus 31 132 870,75 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Góra Kalwaria, Lesznowola, Piaseczno i Prażmów z Warszawą; numer postępowania: 001/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej “POLONUS” w Warszawie Spółka Akcyjna, Aleje Jerozolimskie 144, 02-305, Warszawa; Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., Chełmońskiego 33, 05-825, Grodzisk Mazowiecki; - różnica: 5 239 746,58 zł [24 092 289,56 zł minus 18 852 542,98 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Józefów, Karczew, Otwock i Wiązowna z Warszawą; numer postępowania: 002/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 33, 05- 825, Grodzisk Mazowiecki. Powyższe zapatrywania Odwołującego znajdują potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Przykładowo wskazano na wyroki z dnia 23 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2093/17, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 301/18, z dnia 2 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 275/18. Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, z uwagi na nieuzasadnione przeliczenie zaoferowanej przez Odwołującego ceny w Części I zamówienia i przyjęcie, że właśnie o taką kwotę Zamawiający miałby zwiększyć budżet na Część I zamówienia, doszło do niezasadnego unieważniania postępowania w Części I. Uniemożliwiło to bowiem Zamawiającemu rzetelne rozważenie ewentualnej możliwości zwiększenia kwoty, jaką Odwołujący podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części I zamówienia. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, kwota ok. 5 mln zł nie jest wartością, której Zamawiający nie jest w stanie wygospodarować. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający na wstępie wskazał, iż jest jednostką organizacyjną m.st. Warszawy nie posiadająca osobowości prawnej, prowadzoną w formie jednostki budżetowej i odwołał się do zasad funkcjonowania jednostek budżetowych określonych ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), a także wskazał na przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.). W oparciu o przywołane przepisy ww. ustaw Zamawiający wskazał, iż jednostka budżetowa winna przed zaciągnięciem zobowiązania finansowego posiadać zapewnione w planie finansowym środki na jego realizację. Podkreślił, iż wysokość przedmiotowych środków przewidzianych w dokumentach budżetowych stanowi nieprzekraczalny limit wydatków z danego tytułu. Z uwagi na powyższe unormowania, kierownik jednostki oraz główny księgowy są zobowiązani do dochowania szczególnej staranności w zakresie ustalenia wysokości zaciąganego zobowiązania finansowego, które winno uwzględniać jego maksymalną wysokość. Innymi słowy zgodnie z zasadą rzetelności, limit wydatków winien uwzględniać maksymalny poziom wynikający z postanowień umowy, gdyż dokonywanie wydatków powyżej ustalonego progu jest niedopuszczalne oraz rodzi bezskuteczność takiej umowy, jak również może stanowić podstawę do jej nieważności. Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie mogą być interpretowane w oderwaniu od wskazanych powyżej uwarunkowań finansów publicznych. Zarówno sposób ustalenia wartości zamówienia, o którym mowa w art. 35 ustawy Pzp jak i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp winny zostać ustalane z uwzględnieniem wskazanych zasad. Również z punktu widzenia zasady transparentności udzielania zamówień publicznych oraz funkcjonowania jednostek sektora finansów publicznych, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odpowiadać kwocie zaangażowanej przez zmawiającego w ramach jego gospodarki budżetowej stanowiącej limit wydatków z danego tytułu. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo komisji orzekających w sprawach naruszeń dyscypliny finansów publicznych oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych (Zamawiający powołał stosowne orzecznictwo). W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia w rozumieniu art. 35 ustawy Pzp jak i odpowiadająca jej kwota, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp zostały ustalone z uwzględnieniem powyższych zasad finansów publicznych na podstawie zakresu zamówienia w maksymalnej wielkości oraz przy maksymalnej wartości waloryzacji zakładanej w projekcie umowy. Podejście takie wydaje się jedynym uzasadnionym z punktu widzenia celowości i gospodarności wydatkowania środków publicznych, ogranicza bowiem ryzyko naruszenia zasad finansów publicznych. Sposób działania Zamawiającego jest również korzystniejszy dla samych wykonawców, gdyż wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowi rzeczywisty limit wydatków. Przyjęcie filozofii proponowanej przez Odwołującego prowadziłoby nie tylko do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ale również do znacznego ograniczenia wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i oderwanie jej od wartości przewidzianych w planie finansowym Zamawiającego. W praktyce skutkowałoby to de facto brakiem możliwości zlecenia przez Zamawiającego usług powyżej wartości nominalnej oraz dokonywania waloryzacji. Skoro bowiem kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia miałaby być ustalona bez uwzględnienia waloryzacji i maksymalnego zakresu zlecenia, a stanowi ona nieprzekraczalny limit wydatków, to Zamawiający nie mógłby przeznaczyć większych środków na zapłatę zwaloryzowanego wynagrodzenia wykonawcy czy też zlecenia usług do wysokości przewidzianej umową. Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z poglądem doktryny, art. 255 ust. 3 ustawy Pzp określa dwie alternatywne sytuacje stanowiące podstawę unieważnienia postępowania: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę kwotę. Wystąpienie jednej z nich skutkuje unieważnieniem postępowania. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Ustalenie, która ze złożonych ofert jest najkorzystniejszą ofertą, wymaga zatem dokonania badania i oceny ofert. Natomiast oferta z najniższą ceną oznacza ofertę, która zawiera najniższą cenę, abstrahując od tego, czy miałaby ona szanse zostać uznaną za najkorzystniejszą. Powyższe oznacza, że zamawiający może unieważnić postępowanie nie tylko po ocenie ofert, ale też przed przystąpieniem do tej oceny, a nawet bez wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu, innych niż ustalenie najniższej ceny oferty. Zamawiający może zatem unieważnić postępowanie po otwarciu ofert na każdym późniejszym etapie postępowania aż do wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty możliwy będzie bowiem tylko w sytuacji zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż kwota zamówienia, ze względów wynikających z zasad finansów publicznych, uwzględniała maksymalny ujęty w umowie zakres przedmiotu zamówienia oraz maksymalny przewidywany umową poziom waloryzacji w okresie obowiązywania umowy. Poziom limitu waloryzacji został ustalony przez Zamawiającego po dokonaniu wszechstronnej analizy wskaźników ekonomicznych oraz prognoz udostępnionych przez instytucje finansowe, w szczególności Narodowy Bank Polski. Prawidłowość działań Zamawiającego w tym zakresie została potwierdzona w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23, zapadłego w toku niniejszego postępowania. W tych okolicznościach w celu zbadania przesłanki unieważnienia tj. porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z ceną zawartą w ofercie, należało w cenie ofertowej uwzględnić identyczne czynniki tj. maksymalną pracę przewozową oraz maksymalny poziom waloryzacji. Dopiero porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów oraz uwzględniających identyczne czynniki, mogło prowadzić do miarodajnych wniosków. Z uwagi na powyższe, Zamawiający uwzględniając zaoferowaną przez wykonawcę cenę jednostkową za 1 wozokilometr, przy zastosowaniu wzoru określonego w załączniku 4 do SWZ - Wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania, dokonał ustalenia łącznego wynagrodzenia wykonawcy w okresie obowiązywania umowy. Zamawiający podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stosował jakichkolwiek dowolnych lub arbitralnych metod ustalania ceny wynikającej z oferty. Zamawiający dokonał ustalenia maksymalnego wynagrodzenia brutto zgodnie z załącznikiem 4 do SWZ przy uwzględnieniu jednoznacznie wskazanych tam czynników tj. maksymalnego zakresu przedmiotu zamówienia i maksymalnej wartości waloryzacji. Zasady ustalania ww. kwoty były od początku elementem dokumentacji postępowania znanym Odwołującemu, którego nie kwestionował oraz nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie mimo aktywnego udziału w postępowaniu. Za całkowicie nieuzasadnioną w ocenie Zamawiającego należy uznać argumentację Odwołującego, w zakresie charakteru załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający wskazał, iż Rozdział XVI SWZ -Opis sposobu obliczania ceny, dotyczy sposobu wypełnienia formularza ofertowego. Trudno zatem przyjąć, iż brak odniesienia do załącznika 4 może być interpretowany jako jego wyłączenie z procedury ustalenia ceny wynikającej z oferty dla jej porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Pełne uzasadnienie znajduje wniosek przeciwny załącznik nr 4 jako element SWZ winien zostać uwzględniony dla ustalenia ceny zawartej w ofercie w celu jej miarodajnego porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, stanowi on bowiem integralny element dokumentacji postępowania. W tych okolicznościach, w ocenie Zamawiającego, proponowana przez Odwołującego metoda prostego porównania kwoty wynikającej z formularza ofertowego, polegająca na przemnożeniu stawki za 1 wozokilometr oraz pracy przewozowej w liczbie 12 333 333 wozokilometrów z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, prowadziłoby de facto do wyłączenia możliwości dokonania waloryzacji oraz zwiększenia pracy przewozowej ponad 4 mln wozokilometrów rocznie, a zatem do podważenia kluczowych postanowień projektu umowy. W przedstawionym kontekście równie trudne do uzasadnienia z punktu widzenia logiki pozostaje stanowisko Wykonawcy, jakoby załącznik nr 4 funkcjonował jedynie jako załącznik do umowy określający maksymalne zobowiązanie Zamawiającego. Przyjęcie takiego rozumowania również prowadziłoby do ograniczenia możliwości waloryzacji lub możliwości zlecenia usług zgodnie z umową, po wyczerpaniu tej kwoty. Stanowisko Odwołującego jest tym bardziej trudne do przyjęcia w kontekście wcześniejszych zarzutów podnoszonych przez niego w postepowaniu KIO 1154/23, gdzie wskazywał on na konieczność znacznego podniesienia limitu waloryzacji podczas gdy teraz dopuszcza sytuacje, w której będzie realizował umowę bez waloryzowania stawek. W dalszej kolejności Zamawiający podniósł, iż w projekcie umowy, określił przedmiot zamówienia w postaci rocznej liczby zleconych kilometrów z możliwością jej ograniczenia o 10% lub zwiększenia o 5% (§ 1 ust 3 Umowy). Takie określenie przedmiotu zamówienia wynika w pierwszej kolejności z jego charakteru. Zamawiający działający jako organizator publicznego transportu zbiorowego w aglomeracji warszawskiej, zleca przewozy według rozkładów jazdy na poszczególnych liniach co wyłącza możliwość zlecenia dokładnej liczby wozokilometrów określonych w umowie. W drugiej kolejności, ograniczenia lub zwiększenia liczby zleconych wozokilometrów gwarantują możliwość elastycznego reagowania Zamawiającego zarówno na warunki drogowe (objazdy, wyłączenia z ruchu, utrudnienia) jaki i potrzeby oraz wnioski wykonawców (ograniczenia zlecanych wozokilometrów ze względu na braki kadrowe, awarie itp.). Możliwość określenia przedmiotu zamówienia w przedstawiony powyżej sposób nie budzi wątpliwości, co Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1154/23. Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. KIO 3233/21, zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia Mając na uwadze wskazane orzecznictwo, należy uznać iż mimo że Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza określenie nominalnego zakresu przedmiotu zamówienia, to co do zasady art. 433 pkt 4 Pzp przewiduje co najmniej określenie: po pierwsze zakresu przedmiotu zamówienia oraz po drugie zakresu jego ograniczenia. Innymi słowy zamawiający jest zobligowany do przewidzenia wartości maksymalnej i minimalnej zakresu przedmiotu zamówienia. W przedstawionym kontekście, bezsprzecznie należy zatem uznać, iż koszt najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp winien uwzględniać maksymalny zakres pracy przewozowej. Posłużenie się wartością nominalną, stanowiącą de facto wartość niejako pomocniczą wprowadzoną przez Zamawiającego w celu wypełnienia formularzy ofertowych, porównania ofert czy ustalenia wielkości zabezpieczenia, nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Zamawiający podniósł, iż w odwołaniu powołano się na szereg orzeczeń dotyczących prawa opcji. Podkreślić należy jednak, iż wnioski wynikające z przywoływanego przez Odwołującego orzecznictwa nie będą miały zastosowania w przedmiotowej sprawie. Zamawiający zaznaczył różnicę pomiędzy możliwością ograniczenia przedmiotu zamówienia przewidzianą w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, a prawem opcji określonym w art. 441 ustawy Pzp. W przypadku prawa opcji, orzecznictwo i doktryna jednoznacznie wskazują na jednostronny charakter uprawnienia zamawiającego do rozszerzenia (zwiększenia) przedmiotu umowy na zasadach opisanych w dokumentacji postępowania. Decyzja w zakresie skorzystania z tego prawa może zapaść jedynie w określonych w umowie warunkach jednak prawem zamawiającego jest rezygnacja ze skorzystania z opcji zaś wykonawca nie może żądać rozszerzenia przedmiotu zamówienia na zasadach prawa opcji. Konsekwencją wskazanych uwarunkowań jest brak konieczności zabezpieczenia środków budżetowych w celu realizacji prawa opcji na etapie udzielania zamówienia podstawowego. Zabezpieczenie w budżecie środków na realizację prawa opcji aktualizuje się dopiero w momencie podjęcia przez zamawiającego decyzji o skorzystaniu z tego prawa. Tymczasem w przypadku ustalenia przedmiotu zamówienia na zasadzie określonej w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp tj. ustalenia maksymalnego i minimalnego poziomu zamówienia, środki budżetowe winny zostać zabezpieczone w pełnym zakresie jeszcze przed udzieleniem zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający niejako na bieżąco, ze względu na charakter zamówienia, może w nieznaczny sposób dostosowywać (ograniczać) jego wielkość do warunków realizacji. Stanowisko takie wydaje się w pełni uzasadnione z punktu widzenia przytoczonych przepisów jak i praktyki. Prawo opcji polega bowiem na znacznym zwiększeniu zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem zmiana zakresu przedmiotu zamówienia np. poprzez jego nieznaczne ograniczenie, ma na celu jedynie uelastycznienie postanowień umownych. Zamawiający wskazał, iż w warunkach niniejszej sprawy, zlecana do wykonania praca przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych artykułowanych przez pasażerów, które znajdują odzwierciedlenie w konkretnych rozkładach jazdy. Zbiór kilku rozkładów jazdy stanowi podstawę do określenia zadania przetargowego. W tym przypadku Zamawiający oszacował podstawową wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4 mln wozokilometrów rocznie. Z punktu widzenia Pzp znaczenia ma jednak maksymalna i minimalna praca przewozowa. Długoletnie doświadczenie Zamawiającego kazało mu założyć pewien margines zlecanej pracy przewozowej. W przypadku umów okresowych, a tym bardziej kilkuletnich nie ma możliwości uwzględnić wszelkich zmian w rozkładach jazdy, które na przestrzeni lat będą zachodzić, a wynikają z obiektywnych i niezależnych od Zamawiającego zdarzeń. Do takich zdarzeń należy zaliczyć m.in. wszelkie prace drogowe powodujące konieczność wprowadzenia objazdów. Na to nakładają się awarie wodociągowe, ciepłownicze i inne, a także imprezy sportowe, kulturalne (np. biegi, maratony) czy manifestacje albo inne zdarzenia powodujące zamknięcia ulic i wprowadzanie objazdów. Określona liczba kursów z danego przystanku krańcowego przemnożona przez nominalną długość trasy daje podstawową wartość zamawianej pracy przewozowej, ale w poszczególne dni mogą wystąpić objazdy zarówno zwiększające długość trasy jak i zmniejszające. Stąd w obecnym postępowaniu na podstawie 30-letnich doświadczeń Zamawiający przyjął założenie możliwości zmniejszenia pracy przewozowej o maksymalnie 10% lub jej zwiększenia o maksymalnie 5%. Długoletnie doświadczenia Zamawiającego, a także Odwołującego jako profesjonalnego podmiotu realizującego na zlecenie Zamawiającego umowy już od dwóch dekad, wskazują zazwyczaj na realizację pracy przewozowej w skali roku blisko jej maksymalnego poziomu przewidzianego w umowie. Zamawiający na te ewentualne wydłużenia tras musi dysponować zarezerwowaną odpowiednio w budżecie kwotą środków finansowych. W przypadku braku takich środków i zapisania w umowie konkretnej, niezmiennej wielkości pracy przewozowej, wprowadzenie objazdów wydłużających trasę przejazdu, wiązałoby się z koniecznością zawieszania niektórych kursów, co byłoby niekorzystne dla mieszkańców korzystających z usług przewozowych dla zaspokojenia podstawowych potrzeb takich jak dojazd do pracy, szkoły itp. Określony w SWZ margines zamawianej pracy przewozowej dla danej usługi nie stanowi więc opcji w rozumieniu Pzp a jest niezbędnym środkiem umożliwiającym zlecenie i rozliczenie usług przewozowych. Zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wymaga zbadania przez Zamawiającego czy może on zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny lub kosztu wynikającej z oferty z najniższą ceną. Zgodnie z poglądami orzecznictwa i doktryny zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w orzecznictwie KIO, iż możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Zamawiający powołując się na orzecznictwo podkreślił, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał kompleksowej analizy możliwości zwiększenia kwot zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia. W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnił, że w celu kalkulacji kwoty wynagrodzenia, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, bazował na aktualnych stawkach za wozokilometr obowiązujących w Warszawskim Transporcie Publicznym, które na dzień 1 kwietnia br. wynosiły: - autobusy o długości ok. 9m: 1) 8,16 zł netto, 2) 9,08 zł netto; autobusy o długości ok. 18m: 1) 10,29 zł netto, 2) 11,12 zł netto. Najwyższa ze wskazanych stawek dla każdej grupy autobusów (odpowiednio Części I przedmiotowego zamówienia dla autobusów o długości ok. 9 metrów, i Części Il zamówienia dla autobusów o długości ok. 18 metrów), została następnie pomnożona przez możliwą w danym roku waloryzację, która zgodnie z zapisami Załącznika nr 6 do SWZ tj. w 54 ust. 6 wzoru umowy - może wynieść maksymalnie 10% w danym roku kalendarzowym. Tak otrzymana stawka po waloryzacji została pomnożona przez maksymalne możliwe do zlecenia w danym roku wozokilometry (4 200 000 rocznie dla pierwszych trzech lat obowiązywania kontraktu i 350 000 dla jednego miesiąca w ostatnim roku obowiązywania kontraktu). W wyniku powyższych działań, uwzględniając również terminy płatności określone w 58 wzoru umowy, obliczono kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację tego zamówienia, przedstawioną w tabeli poniżej, opublikowaną przed otwarciem ofert Część I rok stawka początkowa 2024 9,08 zł 2025 9,99 zł 2026 10,99 zł 2027 12,09 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 9,99 zł 10,99 zł 12,09 zł 13,30 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 4 200 000 350 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 12,23 zł 13,45 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 PLN netto PLN brutto 40 209 750 43 426 530 45 983 000 49 661 640 50 585 500 54 632 340 6 770 750 7 312 410 143 549 155 032 000 920 Część Il rok stawka początkowa 2024 11,12 zł 2025 12,23 zł PLN brutto 49 225 750 53 163 810 56 276 500 60 778 620 2026 13,45 zł 2027 14,80 zł 1, 10 1, 10 14,80 zł 16,28 zł 4 200 000 350 000 61 923 750 66 877 650 8 288 000 8 951 040 175 714 189 771 000 120 Dodatkowo, w celu uniknięcia wątpliwości jakie wynagrodzenie może otrzymać w każdym roku obowiązywania umowy jej potencjalny wykonawca, Zamawiający zamieścił w Załączniku nr 4 do SWZ tabelę przedstawiającą sposób wyliczenia maksymalnego zobowiązania, w której w kolumnie „b” w pierwszym roku obowiązywania umowy, zostawił miejsce na wpisanie stawki netto z oferty operatora (Zamawiający przedstawił w piśmie tę tabelę). Następnie wskazał, iż w formularzu ofertowym Wykonawca wpisał stawkę za jeden wozokilometr, którą formularz systemowy przemnożył przez liczbę 12 333 333 wozokilometrów. W ten sposób ustalono kwotę na podstawie uśrednionej rocznej wielkości pracy przewozowej na cele porównania ofert. Dla Zamawiającego jednak, istotna z punktu widzenia możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, jest cena jednostkowa, która zgodnie z powyższą tabelą, posłużyła do obliczenia maksymalnej wysokości zobowiązania zamawiającego i sprawdzenia, czy mieści się ona w budżecie Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że Zamawiający do szacowania kwoty do przetargów na zakup usług przewozowych jest zobligowany do przyjęcia maksymalnej kwoty środków finansowych, które następnie zgodnie z powyższą tabelą stanowią maksymalną wartość umowy. W innym przypadku umowa nie uzyskałaby kontrasygnaty Głównego Księgowego, potwierdzającego tym samym, iż dana kwota jest zabezpieczona w budżecie ZTM. Jednocześnie Zamawiający ponownie wyjaśnił, że nie może się zgodzić z argumentacją Wykonawcy, iż kwota maksymalnego zobowiązania zamawiającego może nie uwzględniać maksymalnej pracy przewozowej 17 i maksymalnej waloryzacji. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że zamawiający publiczny zawiera umowę zawierającą wartość łączną zamówienia, która będzie ograniczała możliwość zlecenia usług w pełnym zakresie oraz możliwość dokonania umownej waloryzacji. W takiej sytuacji Zamawiający już w momencie zawierania umowy miałby świadomość, że nie posiada środków wystarczających na jej realizację w pełnym zakresie. Przyjęcie argumentacji wykonawcy prowadziłoby do tego, że wartość umowy nie uwzględniałaby przyjętych w niej mechanizmów waloryzacji stawki (z której notabene ten Wykonawca, jak i inni operatorzy WTP korzystają, rekompensując sobie wzrosty kosztów świadczenia usług np. cen paliw). Umowa taka spowodowałoby również brak możliwości jakiegokolwiek zlecenia większej liczby wozokilometrów, co godzi w interesy zarówno zamawiającego (nie dając mu możliwości elastycznego reagowania na zmiany rozkładów jazdy), jak i wykonawcy (nie pozwalając mu na wykorzystanie posiadanego potencjału przewozowego). Niezależnie od powyższego, Zamawiający ustalił, iż nie dysponuje środkami pozwalającymi na zawarcie umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie Odwołującego. Zawarcie kontraktu uwzględniającego stawkę wynikającą z oferty spowodowałoby u Zamawiającego brak środków na realizację innych zadań przewozowych, do których Zamawiający jest zobowiązany, wykonując zadania Miasta, w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego. Przeliczenie wartości umów dokonane na podstawie oferty Wykonawcy, uwzględniające maksymalną możliwą do zlecenia pracę przewozową oraz waloryzację stawki za wozokilometr wskazało na przekroczenie kwot, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Część I rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm 2024 12,38 zł 1, 10 13,62 zł 4 200 000 2025 13,62 zł 1, 10 14,98 zł 4 200 000 2026 14,98 zł 1, 10 16,48 zł 4 200 000 2027 16,48 zł 1, 10 18, 13 zł 350 000 rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm PLN netto PLN brutto 2024 13,94 zł 1, 10 15,33 zł 4 200 000 2025 15,33 zł 1, 10 16,86 zł 4 200 000 61 703 250 70 544 250 PLN netto PLN brutto 54 820 59 206 140 500 62 678 67 692 240 000 68 953 74 469 780 500 9 229 500 9 967 860 195 681 211336 020 500 Część Il 2026 16,86 zł 1, 10 18,55 zł 4 200 000 77 614 250 83 823 390 2027 18,55 zł 1, 10 20,41 zł 350 000 10 389 750 11220 930 66 639 510 76 187 790 220 251 500 237 871620 Nawet, gdyby Zamawiający zlecał w trakcie trwania kontraktów, zawartych na warunkach podyktowanych przez Wykonawcę, minimalną dopuszczalną umową pracę przewozową w każdym roku (4 000 000 - 10%), to i tak zgodnie z umowami musiałby zabezpieczyć w budżecie środki na waloryzację wynagrodzenia, która mogłaby wynieść nawet 10% rocznie, powodując znaczne przekroczenie budżetu na ich realizację, co obrazują poniższe tabele: Część I rok stawka początkowa 2024 12,38 zł 2025 13,62 zł 2026 14,98 zł 2027 16,48 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1,10 1,10 1,10 stawka po maksymalnej waloryzacji 13,62 zł 14,98 zł 16,48 zł 18,13 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3 600 000 300 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 15,33 zł 16,86 zł 18,55 zł 20,41 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3600000 300 000 PLN netto PLN brutto 46 989 000 50 748 120 53 724 000 58 021 920 59 103 000 63 831 240 7 911000 8 543 880 167 727 181 145 160 000 Część Il rok stawka początkowa 2024 13,94 zł 2025 15,33 zł 2026 16,86 zł 2027 18,55 zł PLN brutto 52 888 500 57 119 580 60 466 500 65 303 820 66 526 500 71 848 620 8 905 500 9 617 940 188 787 203 889 960 000 Zamawiający przypomniał, iż w przedmiotowym postępowaniu przeznaczył na sfinansowanie zamówienia następujące kwoty brutto: dla Części 1 - 155 032 920 zł, dla Części II - 189 771 120 zł, łącznie 344 804 040 zł. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iż środki jakimi dysponuje Zamawiający na realizację tych kontraktów, co oczywiste, nie są nieograniczone. Ich limit wyznacza uchwała Rady Miasta ustalająca budżet Zarządu Transportu Miejskiego na kolejne lata. Zgodnie z nią, dostępne środki na zakup usług komunikacyjnych u prywatnych operatorów świadczących usługi komunikacyjne wynoszą odpowiednio: 2024 - 369 869 505 zł, 2025 - 363 725 314 zł, 2026 - 300 727 209 zł, 2027 -218 800 770 zł, Łącznie: 1 253 122 798 zł. Środki te zaangażowane są na zakup usług przewozowych u prywatnych operatorów miejskich tj. np.: 1) Mobilis Sp. z o.o. - Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 31.12.2023 r., Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 19 31.12.2023 r., Umowa z 18.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r., 2). M. Sp. z o.o. -Umowa z 27.04.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 3). Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. - Umowa z 23.06.2016 r. obowiązująca do 30.11.2024 r., Umowa z 28.05.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., Umowa z 10.04.2019 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 4) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. -Umowa z 01.03.2017 r. obowiązująca do 31.12.2024 r., jak również u prywatnych operatorów podmiejskich, oraz u publicznego operatora świadczącego usługi na mocy zawartego porozumienia: 5) Komunikacja Miejska Łomianki Sp. z o.o. - Umowa z 29.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r. w łącznych kwotach brutto rocznie: 2024 - 225 655 421 zł, 2025 -138 948 540 zł, 2026 - 85 309 099 zł, 2027-3 578 375 zł, Łącznie: 453 491 435 zł. Różnica środków na paragrafie Zamawiającego i środków zaangażowanych na zawarte umowy to w kolejnych latach łącznie brutto (kolumna C tabeli poniżej): 2024 - 144 214 084 zł, 2025 - 224 776 774 zł, 2026 - 215 418 110 zł, 2027 - 215 222 395 zł, Łącznie: 799 631 363 zł. Wolne środki przeznaczone są na kontynuację wszystkich kończących się ww. umów jak również na finansowanie umów z operatorami linii lokalnych, co zostało przedstawione w poniższej tabeli: budżet ZTM na zakup usług komunikacyjnych dla prywatnych operatorów autobusowych 2024- 1253122798 zł 2027 środki zaangażowane na zakup usług komunikacyjnych 453491435 zł środki na kontynuację kończących się umów [C=A- B] kwota przewidziana przez Zamawiającego na ogłoszone postępowanie 799631363 zł 344 4040 zł [D] Jeśli więc Zamawiający miałaby zawrzeć umowy z Odwołującym, których wartość wynosi łącznie 449 207 640 zł dla Części I i Il (po uwzględnieniu waloryzacji i możliwej do zlecenia pracy przewozowej), to oznaczałoby to, że tylko te dwa kontrakty z wykonawcą pochłonęłyby ok. 56% wszystkich dostępnych środków w tym okresie (Wartość umów po przeliczeniu stawki za 1 wozokilomtr z oferty Wykonawcy, tj. 449 207 640,00 zł to 56% budżetu Zamawiającego przeznaczonego na kontynuację kończących się umów, tj. kwoty 799 631 363 zł). Dla zobrazowania sytuacji Zamawiający wskazał, że maksymalna praca przewozowa na tych dwóch kontraktach w latach 2024-2027 to 25 900 000 wozokilometrów, co stanowi tylko ok. 27% maksymalnej całkowitej pracy przewozowej (97,7 mln wozokilometrów), którą będą wykonywać wszyscy prywatni operatorzy w analogicznym okresie, a która płatna będzie z tego paragrafu. W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający nie może zaakceptować oferty Wykonawcy zmierzającej do zawarcia umów, zarówno przyjmując ich wartość wg 20 rozumowania Wykonawcy (bo i tak byłby zobligowany zapisami umowy do jej zwiększenia w wyniku kwartalnej waloryzacji stawki już od 1 stycznia 2024r.), jak i tym bardziej biorąc pod uwagę przeliczenie wartości umów z uwzględnieniem podwyższonej pracy przewozowej i waloryzacji (czego Zamawiający dokonał w informacji o unieważnieniu postępowania), bo w obu przypadkach znacznie przekraczają one budżet Zamawiającego i „konsumują” środki przeznaczone na realizację innych kontraktów. Reasumując Zamawiający wskazał, iż w sposób kompleksowy dokonał analizy możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowa analiza jednoznacznie wykazała, iż zwiększenie wskazanej kwoty do poziomu ceny ofertowej pochłonęłoby znaczną część puli środków, przeznaczonych na finansowanie usług przewozowych ogółem świadczonych przez operatorów prywatnych (56% środków przy uwzględnieniu maksymalnej pracy przewozowej i maksymalnej waloryzacji) jednocześnie zapewniając realizację jedynie 27% niezbędnej pracy przewozowej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż coroczne limity środków przeznaczanych w Wieloletniej prognozie finansowej oraz budżecie na transport publiczny jednoznacznie świadczą o braku możliwości dokonania przez Zamawiającego zwiększenia kwoty zabezpieczonej na ten cel. Faktem ogólnie znanym są zmiany w zakresie finansowania samorządów w szczególności ograniczenie źródeł ich przychodów w związku ze zmianami prawa podatkowego oraz zwiększenie wydatków w związku z sytuacją gospodarczą. Również te okoliczności jednoznacznie wskazują na brak możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na finansowanie transportu publicznego. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż z należytą starannością oraz z uwzględnieniem przepisów prawa ustalił kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W dalszej kolejności, Zamawiający zgodnie z jasnymi wytycznymi zawartymi w dokumentacji postępowania ustalił rzeczywistą wartość świadczenia na rzecz wykonawcy na podstawie złożonej przez niego oferty oraz dokumentów postępowania. Następnie Zamawiający ustalił, iż zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania, gdyż kwota maksymalnego wynagrodzenia wynikającego z oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Ostatecznie Zamawiający dokonał kompleksowej weryfikacji możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, w wyniku której podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Na żadnym z etapów przedstawionego procesu, nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawny. Jednocześnie Odwołujący sam wskazuje, iż Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście nie sposób uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 222 ust. 4 ustawy Pzp podniesiony w odwołaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp nie 21 wskazując jednak żadnych konkretnych argumentów lub okoliczności, które świadczyłby o możliwości naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego. Zarzut ten jako całkowicie gołosłowny należy zatem potraktować również jako bezpodstawny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który jako jedyny złożył ofertę w postępowaniu na obie części zamówienia, kwestionując zasadność unieważnienia postępowania i dążąc do udzielenia mu zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, informację o unieważnieniu postępowania. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wyciągu z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23 oraz referencji wystawionych przez ZTM dla Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2023 r. dotyczących umowy z dnia 16 lutego 2016 r. o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM w Warszawie, a także z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. wyciągu z uchwały nr LXXXI/2656/2023 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z 25 maja 2023 r. w sprawie zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej na lata 2023-2050, na okoliczności wskazane przez Strony w toku wypowiedzi na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny. Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego (komunikacji miejskiej w Warszawie) na liniach nadzorowanych przez Zarząd Transportu 22 Miejskiego, na całym obszarze układu komunikacyjnego tj. na terenie m.st. Warszawy i gmin podwarszawskich, z którymi m.st. Warszawa podpisało stosowne porozumienia. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: a) Część I: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. b) Część II: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, wykonawcy mogli składać oferty na jedną lub większą liczbę części (Rozdział IV pkt 1 SWZ). Ponadto w Rozdziale IV pkt 4 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 388 ust. 2 lit. c) ustawy Pzp. Zamówienia te mogą polegać np. na: a) przedłużeniu terminu świadczenia usług maksymalnie o 37 miesięcy dla każdej z części przetargu, na zasadach i warunkach opisanych w niniejszym SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej; b) zwiększeniu liczby autobusów, którymi świadczona ma być umowa maksymalnie do 25 autobusów w ruchu (i do 2 autobusów rezerwowych), wraz ze wzrostem liczby wozokilometrów maksymalnie do 2.000.000 +5/-10% rocznie (dla każdej z części przetargu), na zasadach i warunkach opisanych w SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej. Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ ofertę wraz z dokumentami, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji Wykonawcy, należało złożyć za pośrednictwem Platformy. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto. Ponadto do oferty należało załączyć m.in. szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w pkt 4 wskazał, iż poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie. W Rozdziale XV SWZ określono kryteria oceny ofert: KRYTERIUM NR 1 – Cena oferty brutto – waga 100 %. 1. Oferta w wyżej wymienionym kryterium może uzyskać maksymalnie 100 punktów. 2. Obliczenia będą dokonywane według następującego wzoru: Liczba uzyskanych punktów = najniższa cena oferowana brutto (spośród ofert nieodrzuconych). Cena brutto oferty badanej x 100 = C. 3. Punktacja przyznawana ofertom będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Najwyższa liczba punktów wyznaczy najkorzystniejszą ofertę. 4. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiadać będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie PZP, oraz w SWZ i zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru. W Rozdziale XVI SWZ przedstawiono następujący opis sposobu obliczenia ceny: 1. Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Brak złożenia Szczegółowej kalkulacji ceny lub jej złożenie bez opatrzenia podpisem kwalifikowanym, stanowić będzie podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 2. Cena netto, podatek VAT, cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia. 3. Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. 4. Cena, o której mowa w ust. 1 winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 5. W przypadku złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który Zamawiający samodzielnie miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje Zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, ich wartość bez kwoty podatku oraz stawkę podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 6. Wykonawca na Platformie w formularzu ofertowym wskazuje: markę, typ, rok produkcji i rodzaj zasilania dla autobusów, którymi świadczone będą usługi, oddzielnie dla każdej części. W formularzu ofertowym generowanym na Platformie dla Części I (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) i Części II (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) podana była ilość wozokilometrów (12333333.00 [KM]), wykonawca zaś podać miał m.in. informacje odnoszące się do ceny jednostkowej netto i brutto oraz łącznej wartości brutto, a także informacje odnoszące się do oferowanych pojazdów. W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. Ponadto do SWZ załączony został wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania (załącznik nr 4 do SWZ), służący do obliczenia poziomu maksymalnego wynagrodzenia brutto z uwzględnieniem maksymalnej waloryzacji oraz maksymalnej liczby wozokilometrów. Zamawiający przed otwarciem ofert opublikował informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą dla Części I określił na poziomie 155 032 920,00 zł brutto, a dla Części II na poziomie 189 771 120,00 zł brutto. W postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący, oferując w Części I cenę brutto 164 901 595,54 zł (cena jednostkowa 12,38 zł netto/13,37 zł brutto), a w Części II cenę brutto 185 680 794,98 zł (cena jednostkowa 13,94 zł netto/15,06 zł brutto). Odwołujący załączył także szczegółowe kalkulacje ceny dla obu części zamówienia, sporządzone zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania w Części I i II na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz opublikował tę informację na stronie internetowej postępowania. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie dla tej czynności: „W prowadzonym postępowaniu została złożona oferta: 1) dla Części I na kwotę 164 901 595,54 PLN brutto. 2) dla Części II na kwotę 185 680 794,98 PLN brutto. Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby: 1) dla Części I 211 336 020,00 PLN brutto, 2) dla Części II 237 871 620,00 PLN brutto. Jednocześnie opublikowana przed otwarciem ofert, kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia wynosi: 1) dla Części I 155 032 920,00 PLN brutto, 2) dla Części II 189 771 120,00 PLN brutto. Oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, że Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, konieczne stało się unieważnienie przedmiotowego postępowania w zakresie Części I i Części II.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania, stwierdzając, iż unieważnienie postępowania w zakresie obu części zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a także z uchybieniem zasadzie przejrzystości. Przywołując treść istotnych dla rozstrzygnięcia przepisów ustawy Pzp należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 222 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż kwota na sfinansowanie zamówienia to nic innego jak oparta o odpowiednie dane finansowe (plany finansowe na dany rok budżetowy, wieloletnie prognozy finansowe, etc.) deklaracja zamawiającego o gwarantowanej minimalnej kwocie, jaka może zostać przeznaczona na realizację zamówienia. Wiąże ona Zamawiającego co do minimalnego poziomu deklarowanych środków finansowych, nie ma jednak przeszkód, aby środki te uległy późniejszemu zwiększeniu. Szczególną uwagę należy zwrócić na nałożony na instytucje zamawiające w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp obowiązek informowania o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, a zwłaszcza na cel, jakiemu powyższy obowiązek informacyjny ma służyć. Cel ten należy interpretować z uwzględnieniem całokształtu przepisów ustawy Pzp, które do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia referują wyłącznie w kontekście przesłanek unieważnienia postępowania – albo ze względu na fakt, że cena oferty jest wyższa niż ta kwota, albo z uwagi na nieprzyznanie zamierzonych środków na sfinansowanie zamówienia (por. art. 255 pkt 3, art. 257, art. 310, art. 355 ust. 3 ustawy Pzp). Poinformowanie przed otwarciem ofert o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę ceny oferty, dopiero po przekroczeniu której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana deklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dalej należy wskazać, iż ustawa Pzp określa enumeratywny katalog podstaw unieważnienia postępowania, wobec czego nie powinny być one interpretowane rozszerzająco. Literalne brzmienie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp daje jednoznaczne wytyczne, jakie wartości zamawiający ma obowiązek porównać dokonując oceny, czy zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. Są to kwota na sfinansowanie zamówienia oraz cena oferty (odpowiednio oferty najkorzystniejszej lub oferty z najniższą ceną). Proste porównywanie tych dwóch wartości daje zamawiającemu i uczestnikom postępowania odpowiedź na pytanie, czy potencjalnie możliwe jest unieważnienie postępowania w oparciu o ww. przepis, a jednocześnie gwarantuje przejrzystość działania zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważana na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonał porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z inną wartością niż cena oferty, a zatem sprzecznie z literalnym brzmieniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I i II zamówienia dokonał przeliczenia ceny oferty Odwołującego, tj. w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ i cenę oferty ustalił maksymalną wartość zobowiązania umownego, którą następnie porównał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podaną przed otwarciem ofert. Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania jasno potwierdza, że Zamawiający nie dokonał porównania kwoty na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty, lecz dokonał przeliczenia tej ceny w określony sposób. W zawiadomieniu tym wskazano, iż „Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby (…)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający porównywał kwotę na sfinansowanie zamówienia nie z ceną oferty, lecz z potencjalnym maksymalnym wynagrodzeniem, jakie mogłoby być należne wykonawcy za cały okres realizacji umowy. Działanie takie nie znajdowało uzasadnienia ani w treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ani w postanowieniach SWZ, które Zamawiający sam ukształtował. Izba stwierdziła, iż treść SWZ w sposób jednoznaczny określała, co należy uznać za cenę oferty. Ceną oferty była wartość wskazana przez wykonawcę w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto, określona zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI SWZ, stanowiąca iloczyn ceny jednostkowej za wozokilometr i wskazanej odgórnie w formularzu ofertowym generowanym na platformie zakupowej liczby wozokilometrów szacowanych na okres realizacji zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 2 SWZ „Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto.” W Rozdziale XIII pkt 4 SWZ wskazano, iż „Poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie.” Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 SWZ „Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ.” W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. To wartość wskazana w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto podlegała ocenie w kryterium oceny ofert nr 1 (por. Rozdział XV SWZ), to ta wartość została podana w informacji z otwarcia ofert oraz w protokole postępowania jako cena oferty brutto. Wielokrotnie w odniesieniu do niej użyto sformułowania „cena oferty”. Mając powyższe na względzie, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który wywodził, że wartość ta służyła jedynie porównaniu ofert i miała znaczenie techniczne. Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji warunków zamówienia nie wskazał, aby cenę oferty należało rozumieć w jakikolwiek inny sposób niż wynikający z przywołanych powyżej postanowień SWZ, ale i z zasad logiki i doświadczenia życiowego, czyli jako cenę brutto podaną w formularzu ofertowym. To zaś cenę oferty, a nie inną przeliczoną w oparciu o tę cenę wartość, należało w świetle art. 255 pkt 3 ustawy Pzp porównać z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nigdzie nie dał wyrazu temu, że jako cenę oferty podlegającą porównaniu z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia należy rozumieć maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. Powoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w postępowaniu odwoławczym Załącznik nr 4 do SWZ pojawiał się w tej specyfikacji jedynie przed zmianą SWZ z dnia 5 maja 2023 r. w odniesieniu do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w wykazie załączników do SWZ. Postanowienia Rozdziału XVI SWZ odnoszące się do sposobu obliczenia ceny ani inne postanowienia SWZ dotyczące ceny oferty do tego załącznika nie referowały. Wzmianka o ww. załączniku znajduje się jedynie w projektowanych postanowieniach umowy, w kontekście waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji stwierdzić, aby to ten dokument miał stanowić podstawę do ustalenia wartości uznawanej za cenę oferty, podlegającej porównaniu pod kątem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Jeżeli Zamawiający chciał tak ustaloną kwotę porównywać z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to winien odpowiednio ukształtować postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający tego nie uczynił, wykonawcy zaś nie powinni co do zasady ponosić konsekwencji ewentualnych błędów czy zaniedbań Zamawiającego przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia, gdyż to po stronie Zamawiającego leży obowiązek precyzyjnego określenia ich treści. Ponadto słusznie spostrzegł Odwołujący, że Zamawiający porównywał wartości potencjalne - załącznik nr 4 do SWZ referował do maksymalnej wysokości wynagrodzenia, powiększonej o świadczenia, które mogą, ale wcale nie muszą nastąpić. Ani rzeczywisty poziom waloryzacji wynagrodzenia, ani rzeczywista liczba zleconych wozokilometrów nie muszą osiągnąć maksymalnego poziomu, co więcej w odniesieniu do liczby wozokilometrów istnieje także prawdopodobieństwo ich zmniejszenia w stosunku do liczby szacowanej podanej w formularzu ofertowym (SWZ taką możliwość dopuszcza i to do 10%). Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując oceny istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie wziął pod uwagę ceny oferty, lecz potencjalne całkowite wynagrodzenie, jakie może (aczkolwiek nie musi) być należne wykonawcy za realizację umowy. Stanowisko Zamawiającego nie korelowało z treścią SWZ, gdzie Zamawiający sam określił dokładnie co stanowi cenę oferty, jak i nie odpowiadało literalnemu brzmieniu ww. przepisu, które odnosi się właśnie do ceny oferty, a nie do ceny oferty powiększonej o potencjalnie możliwy wzrost wynagrodzenia w toku świadczenia usług. Działania podjęte przez Zamawiającego w ocenie Izby nie tylko naruszało art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ale było także nietransparentne. Przechodząc do poszczególnych części zamówienia należy wskazać, iż już tylko proste porównanie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia (189 771 120,00 zł brutto) z ceną oferty Odwołującego na Część II zamówienia (185 680 794,98 zł brutto) pozwala stwierdzić, że cena oferty Odwołującego (jedynej złożonej w postępowaniu) jest niższa niż podana przed otwarciem ofert kwota. Tym samym w omawianym przypadku nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej było bezzasadne. Odnosząc się zaś do Części I zamówienia cena oferty Odwołującego (164 901 595,54 zł brutto) przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (155 032 920,00 zł brutto) o 9 868 675,54 zł (co stanowi ok. 6% ceny oferty). Niemniej jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postepowania Zamawiający – jak omówiono powyżej - stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia odnosił nie do ceny oferty, lecz do wartości uzyskanej po przeliczeniu tej ceny według założeń przyjętych przez Zamawiającego w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ. W takiej sytuacji wartość, którą brał pod uwagę Zamawiający podczas analizy odbiegała od kwoty podanej przed otwarciem ofert aż o 56 303 100 zł, a od ceny oferty podanej w formularzu ofertowym o 46 434 424,46 zł. W oparciu o treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający przeprowadził analizę w zakresie możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do faktycznej ceny oferty Odwołującego, tj. do kwoty 164 901 595,54 zł brutto, a nie do wartości o ponad 46 milionów zł wyższej. W tym kontekście należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanymi poglądami orzecznictwa Izba dokonuje oceny legalności działania zamawiającego przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego okoliczności ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania może być oceniana wyłącznie w 30 zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to unieważnienie. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w szerszym aspekcie. Mając to na względzie, należy wskazać, iż stosunkowo szeroko zakrojona argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie dotycząca możliwości finansowych Zamawiającego nie została objęta uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Nie mają także znaczenia dla rozstrzygnięcia wywody Zamawiającego odnoszące się do sposobu ustalania kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz obowiązków Zamawiającego wynikających z przepisów dotyczących dyscypliny finansów publicznych, ponieważ sam sposób ustalenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie przekłada się na prawidłowy sposób rozumienia pojęcia ceny oferty, którą bezsprzecznie w świetle postanowień SWZ jest cena brutto podawana w formularzu ofertowym generowanym za pośrednictwem platformy zakupowej, a nie ta cena powiększona o określone składniki. To cena oferty winna podlegać porównaniu z kwotą opublikowaną przed otwarciem ofert. Mimo, że co do zasady słusznie wskazuje Zamawiający, iż do miarodajnych wniosków mogłoby prowadzić tylko porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów uwzględniających identyczne czynniki, to jednak obowiązkiem Zamawiającego było takie ukształtowanie postanowień SWZ dotyczących sposób obliczenia ceny i przyjęcie takiego sposobu ustalenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, aby wartości te mogły zostać porównane. Przy czym gdyby spojrzeć na przedmiotową sytuację przez pryzmat samych kwot tj. podanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz ceny oferty Odwołującego, bez wnikania w sposób ich ustalenia, można byłoby stwierdzić, że wartości te w istocie korelują ze sobą (ani w Części I ani w Części II zamówienia nie odbiegają one od siebie znacząco). Ponadto należy wskazać, iż cała argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie, podobnie jak treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, nie odnosiła się do możliwości zwiększenia środków o faktyczną różnicę między kwotą na sfinansowanie zamówienia w Części I, a ceną oferty Odwołującego w Części I (różnica ta to 9 868 675,54 zł brutto), lecz wyłącznie do wartości uzyskanej przez Zamawiającego po powiększeniu ceny oferty Odwołującego o maksymalne możliwe zwiększenie wynagrodzenia przez cały okres realizacji umowy. Powyższe tylko potwierdza, że Zamawiający nie dokonał oceny możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia z uwzględnieniem ceny oferty Odwołującego w Części I zamówienia, lecz jedynie w odniesieniu do wartości zawyżonej o przyszły, potencjalny wzrost wynagrodzenia w toku realizacji umowy. Dlatego też skład orzekający doszedł do przekonania, że mimo, iż co do zasady decyzja o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego, to jednak oceny w tym zakresie należy dokonać przy przyjęciu poprawnych założeń, z uwzględnieniem prawidłowego rozumienia przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonał porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty Odwołującego, lecz z kwotą maksymalnego potencjalnego wynagrodzenia umownego, tym samym również ocena jego możliwości finansowych nie referowała do prawidłowych wartości. Przy prawidłowej interpretacji ww. przepisu różnica między kwotą na sfinansowanie zamówienia a ceną oferty Odwołującego wynosi dużo mniej niż było to przedmiotem analizy Zamawiającego, tj. 9,8 mln zł, a nie 56 mln zł. Zamawiający powinien zatem powtórzyć ocenę w powyższym zakresie, zaś w sytuacji, kiedy zdecyduje się ponownie podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I zamówienia, przedstawić w tym zakresie stosowne uzasadnienie. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania zarówno w zakresie Części I, jak i II zamówienia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego, obejmujących wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 złotych. Zgodnie zaś § 3 Rozporządzenia odwołujący, który w ramach tego samego postępowania odwoławczego wniósł odwołanie od czynności lub zaniechania zamawiającego związanych z więcej niż jedną częścią zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych, uiszcza jeden wpis. W świetle przywołanych regulacji Odwołujący wnosząc odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia zobowiązany był uiścić jeden wpis w wysokości 15 000 zł, ponieważ obie części zamówienia były objęte jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Wobec tego Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty nadpłaconej ponad należy wpis od odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………….……… 34 …

…Sygn. akt: KIO 280/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 5 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 stycznia 2026 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Grupa Kosz Sp. z o.o. (Lider), 56-300 Stawiec 40C; 2) RekoLogis Sp. z o.o. (Partner), Gromadka 1D, 59-706 Gromadka: adres do doręczeń: ECO LEGAL Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sky Tower, ul. Gwiaździsta 66/12/B.04, 53-413 Wrocławw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Węgliniec, ul. Sikorskiego 3, 59 – 940 Węgliniec orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Konsorcjum Firm: 1) Grupa Kosz Sp. z o.o. (Lider), 56-300 Stawiec 40C; 2) RekoLogis Sp. z o.o. (Partner), Gromadka 1D, 59-706 Gromadka: adres do doręczeń: ECO LEGAL Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sky Tower, ul. Gwiaździsta 66/12/B.04, 53-413 Wrocław i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Grupa Kosz Sp. z o.o. (Lider), 56-300 Stawiec 40C; 2) RekoLogis Sp. z o.o. (Partner), Gromadka 1D, 59-706 Gromadka: adres do doręczeń: ECO LEGAL Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sky Tower, ul. Gwiaździsta 66/12/B.04, 53-413 Wrocławtytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Grupa Kosz Sp. z o.o. (Lider), 56-300 Stawiec 40C; 2) RekoLogis Sp. z o.o. (Partner), Gromadka 1D, 59-706 Gromadka: adres do doręczeń: ECO LEGAL Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sky Tower,ul. Gwiaździsta 66/12/B.04, 53-413 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 422 zł 40 gr (słownie: czterysta dwadzieścia dwa złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez Gminę Węgliniec, ul. Sikorskiego 3, 59 – 940 Węgliniec tytułem dojazdu na rozprawę pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Grupa Kosz Sp. z o.o. (Lider), 56-300 Stawiec 40C; 2) RekoLogis Sp. z o.o. (Partner), Gromadka 1D, 59-706 Gromadka: adres do doręczeń: ECO LEGAL Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sky Tower, ul. Gwiaździsta 66/12/B.04, 53-413 Wrocław na rzecz Gminy Węgliniec, ul. Sikorskiego 3, 59 – 940 Węgliniec kwotę 422 zł 40 gr (słownie: czterysta dwadzieścia dwa złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu dojazdu na rozprawę pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 280/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy i Miasta Węgliniec”, Znak sprawy: ZI.271.22.2025.ZP, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie S: 212/2025 w dniu 04.11.2025 r. pod numerem 729527-2025 przez: Gmina Węgliniec, ul. Sikorskiego 3, 59 – 940 Węgliniec zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy pzp”. W dniu 07.01.2026 r. (za pomocą platformy: https://platformazakupowa.pl/pn/wegliniec), Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6) Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 16 pkt 1-3 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający określił w SW Z m.in. warunki udziałuw postępowaniu dotyczące zdolności do występowania w obrocie gospodarczym oraz uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej tj. a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Węgliniec(w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie muszą być złożone przedmiotowe dokumenty dla każdego z nich); b) wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (t.j. Dz.U, 2023 poz. 1587 z późn. zm.) prowadzonego przez marszałka województwa lub przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, do czasu utworzenia ww. rejestru przez marszałka województwa, zgodnie z art. 235 ust.2 ww. ustawy; c) wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art, 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2023r., poz. 1587 z późn. zm.). Po wezwaniu Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający powziął wiedzę, że żądanie wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. O odpadach (Dz. U, z 2023r., poz. 1587 z późn. zm.) było nieadekwatne do przedmiotu zamówienia a posiadanie ww. wpisu przez Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie nie jest wymagane obowiązującymi przepisami prawa i konieczne do właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Wykonawca biorący udział w postępowaniu na odbiór i transport odpadów nie musi posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów w tym zezwolenia na zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Wystarczający jest wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9bn ust. 1 ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wpis do rejestru BDO jako transportujący odpady oraz wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 7 lit. b ustawy z 14.12.2012 r. o odpadach. Zamawiający uznał, że błędnie określił warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć wpływ na ograniczenie konkurencji i stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana Warunków udziału w postepowaniu po otwarciu ofert jest niemożliwa. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że postępowanie zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta polega na niezgodnym z ustawą określeniu warunków udziału w postępowaniu, co narusza zasady przejrzystości, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, wynikające z art. 16 pkt 1-3 Pzp. W sytuacji, gdyby Zamawiający zawarł umowę w oparciu o wadliwie określone warunki udziału w postępowaniu, umowa taka mogłaby zostać unieważniona jako zawarta z naruszeniem przepisów ww. ustawy. D n i a 19.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 07.01.2026 r. złożyło Konsorcjum Firm: 1. Lider: Grupa Kosz sp. z o.o., 56-300 Stawiec 40C; 2. Partner: RekoLogis sp. z o.o., Gromadka 1D, 59-706 Gromadka: adres do doręczeń: ECO LEGAL Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sky Tower,ul. Gwiaździsta 66/12/B.04, 53-413 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum Kosz” albo „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1. art. 255 pkt 6) ustawy pzp z art. 16 ustawy pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 457 ustawy pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania przez Zamawiającego oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 ustawy pzp, w szczególności braku istnienia wpływu wady na wynik postępowania oraz braku możliwości ustalenia, że zawarcie umowy o wykonania zamówienia publicznego w tym przypadku jest obiektywnie niemożliwe, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i pisemności postępowania przetargowego. Mając powyższe na uwadze, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 07.01.2026 r. na stronie internetowej, gdzie opublikowane zostały dokumenty postępowania, opublikował informację o unieważnieniu postępowania. Unieważnienie postępowania w tym przypadku dokonane zostało przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy pzp. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zastosował przepis art. 255 pkt 6 ustawy pzp i w sposób nieuprawniony dokonał unieważnienia postępowania. Powyższe wynika z tego, że jeżeli przyczyny wskazane w treści informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 7.01.2026 r. legły u podstaw tej decyzji Zamawiającego, to nie zaistniały przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy pzp, a zawarta w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania umowa nie mogłaby podlegać unieważnieniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy od lat działają na rynku i są profesjonalistami. Znają dobrze zakres przedmiotu zamówienia i podstawy prawne funkcjonowania swoich przedsiębiorstw. Z tego powodu Odwołujący nie zgadza się ze wskazanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania powodem, który brzmi: „Po wezwaniu Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający powziął wiedzę, że żądanie wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2023r., poz. 1587 z późn. zm.) było nieadekwatne do przedmiotu zamówienia a posiadanie ww. wpisu przez Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie nie jest wymagane obowiązującymi przepisami prawa i konieczne do właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Wykonawca biorący udział w postępowaniu na odbiór i transport odpadów nie musi posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów w tym zezwolenia na zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Wystarczający jest wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9bn ust. 1 ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wpis do rejestru BDO jako transportujący odpady oraz wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 7 lit. b ustawy z 14.12.2012 r. o odpadach. Zamawiający uznał, że błędnie określił warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć wpływ na ograniczenie konkurencji i stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana Warunków udziału w postepowaniu po otwarciu ofert jest niemożliwa. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że postępowanie zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta polega na niezgodnym z ustawą określeniu warunków udziału w postępowaniu, co narusza zasady przejrzystości, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, wynikające z art. 16 pkt 1–3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). W sytuacji, gdyby Zamawiający zawarł umowę w oparciu o wadliwie określone warunki udziału w postępowaniu, umowa taka mogłaby zostać unieważniona jako zawarta z naruszeniem przepisów ww. ustawy”. Skoro dwoje wykonawców, analizując postanowienia SW Z uznało tę kwestie za oczywistą omyłkę i nawet nie skierowali w tym zakresie pytań do Zamawiającego, to oczywistym jest, że postanowienia te nie stanowią przeszkody do prawidłowej realizacji umowy i nie doprowadziły w żadnym stopniu do ograniczenia konkurencji. Od szeregu lat Zamawiający otrzymywał oferty w przetargu na tożsamy przedmiot zamówienia tylko od jednego wykonawcy, którym jest drugi oferent w postępowaniu. Z tej przyczyny, skoro pojawił się nowy wykonawca Odwołujący, to nie ma możliwości, aby treść warunku udziału w jakikolwiek sposób wpłynęła na konkurencyjność. Stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania, prowadząca do unieważnienia postępowania, nie tylko musi być niemożliwa do usunięcia, lecz także musi wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechania jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Tymczasem w przedmiotowym postepowaniu, omyłka Zamawiającego nie ma i nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania (krąg wykonawców), ponieważ nie ograniczała konkurencji i nie tworzyła podwójnych standardów dla wykonawców, a także Zamawiający nie podał jaki przepis ustawy pzp został przez niego naruszony. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp na etapie przed składaniem ofert i dlatego nie mogły wystąpić konsekwencje w postaci takich, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp może zatem mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Katalog przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (zob. wyrok SO w Warszawie z 30.08.2010 r., IV Ca 831/10, ZPO 2011/8, poz. 125). Tym samym Zamawiający nie może kreować podstaw do unieważnienia postępowania – tak jak w przedmiotowym wypadku, na etapie po otwarciu ofert. Zamawiający w uzasadnieniu prawnym unieważnienia podał: „Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 16 pkt 1–3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) nakłada na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Zatem, Zamawiający nie podał w uzasadnieniu jaki przepis ustawy pzp naruszył i jaki to ma skutek na wynik postępowania. Zamawiający wskazuje w uzasadnieniu do unieważnienia postępowania na treść przepisu – jednak nie wskazuje jak ta treść została przez niego zastosowana w tym konkretnym przypadku. W ocenie Odwołującego nie można czynić podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego w trybie art. 255 ust. 6 ustawy pzp i wywodzić dalsze skutki w postaci konieczności unieważnienia umowy w trybie art. 457 ustawy pzp z tak podanego uzasadnienia jakie zostało wskazane przez Zamawiającego w tym przypadku. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 ust. 1 i 5 ustawy pzp, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp, dlatego nie jest tak, jak napisał Zamawiający w dniu 7.01.2026 r. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy pzp jest bowiem wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 ustawy pzp, tymczasem Zamawiający nie wykazał takiego powiązania z konkretnie wskazaną przesłanką z art. 457 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmuje próbę bezzasadnego uchylenia się od zawarcia umowy, którego następstwem jest unieważnienie postępowania o zamówienie. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Tymczasem Zamawiający nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, że zachodzą przesłanki do unieważnienia postepowania w tym konkretnym przypadku. Możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu (zob. wyrok KIO z 12.08.2021 r., KIO 2309/21). Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia bez jego rozstrzygnięcia, poprzez czynność unieważnienia, ma charakter wyjątkowy i dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, zgodnie z ich ścisłą interpretacją. Nie może być to czynność podejmowana przez Zamawiającego dowolnie czy też w przypadku każdej wady postępowania. Wskazał, że ustawodawca w art. 255 ustawy pzp określił w sposób enumeratywny przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie Zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Zgodnie z treścią art. 255 ust. 6 ustawy pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że zastosowanie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tym samym, unieważniając postępowanie, Zamawiający ma obowiązek wykazania, że zachodzą podstawy do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub określone w kodeksie cywilnym, skutkujące unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy to oświadczeń woli złożonych pod wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388 kodeksu cywilnego stanowiącego, że strona umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony może w ciągu dwóch lat żądać unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie ekwiwalentności świadczeń jest nadmiernie utrudnione czy art. 70 kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy omyłką (nieprawidłowym warunkiem udziału) a ryzkiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do cytatu treści przepisu i krótkiej konstatacji, bez analizy ryzyka unieważnienia umowy, ze wskazaniem tylko na to na czym konkretnie omyłka polega i nadal bez wskazania jaki ma ona realny wpływ na Postępowanie i ewentualną umowę. Uwzględniając charakter wskazanej przez Zamawiającego „wady” oraz wszystkie okoliczności sprawy, należy stwierdzić, iż wskazana omyłka Zamawiającego nie ma wpływu na wynik postępowania, a tym bardziej - nie doprowadzi do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu z jakichkolwiek przyczyn. Ze względu na przedmiot postępowania, rynek wykonawców zainteresowanych i zdolnych do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz jego realizacji, ograniczony jest do profesjonalistów, posiadających m.in. wymagane doświadczenie i potencjał osobowy, techniczny oraz wymagane aktualnymi przepisami prawa uprawnieniami do świadczenia usług objętych postępowaniem. Żaden z tych wykonawców nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy zastrzeżeń do pojawiających się w odpowiedzi na pytania. Dla wszystkich uczestników postępowania było bowiem oczywiste i ewidentne, co stanowi przedmiot zamówienia i że W PIS do BDO w aktualnym stanie prawnym potwierdza spełnienie warunków udziału wskazanych w dokumentacji postępowania. Inne rozumienie obowiązków wykonawcy byłoby nielogiczne, jak również nie mogło budzić wątpliwości, że właśnie tak określone są warunki udziału w postępowaniu jak odpowiada to aktualnemu stanowi prawnemu. W ocenie Odwołującego wskazywana przez Zamawiającego "wada" postępowania to co najwyżej „oczywista omyłka”. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, wskazywana przez niego "wada" nie ma charakteru nieusuwalnego, gdyż omyłkę tę trudno nawet uznawać za omyłkę ze względu na jej nieistotność oraz wyraźny kontekst tego postępowania. Jeżeli jakakolwiek omyłka powstała to wykonawcy mogą usunąć (i de facto usunęli) samodzielnie stosując wykładnię przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z ewidentną intencją Zamawiającego, ich profesjonalizmem oraz przepisami ustawy, np. art. art. 99 w zw. z art. 112 ustawy pzp. Świadczy o tym wskazany powyżej fakt, iż żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie zgłosił żadnych zastrzeżeń, co do omyłkowego wskazania przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania. W ocenie Odwołującego, gdyby któryś z nich miał problem z odczytaniem intencji Zamawiającego, to miał podstawy do zwrócenia się o wyjaśnienie treści SW Z. Brak takich pytań lub wniosków wskazuje na oczywistość zarówno warunku udziału, jak i sposobu, w jaki OPZ powinien być prawidłowo odczytany. Zdaniem Odwołującego już na pierwszy „rzut oka” rzekoma omyłka Zamawiającego nie może być rozumiana jak istotna wada postępowania, co ewidentnie potwierdza zachowanie wykonawców w trakcie postępowania przetargowego, jak również zachowanie samego Zamawiającego. Żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ani żaden inny wykonawca potencjalnie zainteresowany nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy zastrzeżeń do pojawiających się odpowiedzi na pytania do SW Z. Świadczy to, zdaniem Odwołującego, że dla wszystkich uczestników postępowania było oczywiste, jakie są realne warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego "wada" na jaką powołuje się Zamawiający jeżeli w istocie stanowi oczywistą omyłkę pisarską, a ta oczywistość decyduje o tym, że nie można tej omyłki rozumieć dosłownie. Oczywistość omyłki powoduje, że Wykonawca nie ma wątpliwości jaka jest prawidłowa intencja Zamawiającego. Gdyby SW Z pozbawiony był omyłki, to w postępowaniu nie zostałyby złożone dodatkowe oferty, ponieważ potencjalny wykonawca na etapie publikacji SW Z miał możliwość zwrócenia się z wnioskiem o wyjaśnienia treści SW Z. Miał również możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji niezgodności postanowień SW Z z przepisami prawa. Żaden z potencjalnych wykonawców nie skorzystał z dostępnych narządzi. Okoliczności te, zdaniem Odwołującego, potwierdzają, że nie było dodatkowych potencjalnych wykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz, że ta sytuacja była jednoznacznie odczytywana przez Wykonawców. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał istotności wady postępowania, która uzasadniałaby unieważnienie postępowania. Wskazał, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego rzekoma "wada" postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Zamawiający wskazał, że omyłka w postaci wskazania warunku udziału w postępowaniu opartego na nieaktualnych przepisach prawa, które Zamawiający aktualnie weryfikuje wg aktualnego stanu prawnego w BDO skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Odwołującego, nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym z jakąkolwiek wadą postępowania. Omyłka na jaką powołał się Zamawiający była oczywistą omyłką pisarską. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, w celu zastosowania art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ustawy pzp. Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania, a koniecznością unieważnienia umowy. Takich informacji Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu swojej decyzji. Argumentacja zawarta w ewentualnej, złożonej odpowiedzi na odwołanie będzie argumentacją spóźnioną. Odwołujący podkreśla, że brzmienie dokumentacji przetargu, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że treść SW Z posiada wady takiego rodzaju, że zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy, zachowanie wykonawców jak i Zamawiającego potwierdza, że błąd pisarski miał charakter nieistotny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał w ostatecznego narzędzia przewidzianego w ustawie Pzp co do sposobu zakończenia postępowania. Istotą prowadzonego postępowania przez Zamawiającego jest udzielenie zamówienia. Unieważniając postępowanie na etapie jego finalizacji, Zamawiający narażą zarówno wykonawców, jak i Skarb Państwa nie nieuzasadnione koszty. Działanie Zamawiającego, było zdaniem Odwołującego, nieproporcjonalne do stwierdzonego uchybienia w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Jego nieistotność została potwierdzona przez wykonawców jak i samego Zamawiającego, który wezwał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13.08.2021 r., KIO 2189/21: "W ramach uwag ogólnych skład orzekający przyjął, że treść art. 254 ustawy pzp określa dwie możliwości zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia: zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienie postępowania. Jakkolwiek obie powyżej określone możliwości należy uznać za wywołujące ten sam skutek tj. zakończenie postępowania, to zamawiający jako gospodarz postępowania nie może dowolnie wybierać sposobu jego zakończenia. Wprowadzając art. 254 Pzp, ustawodawca potwierdził cywilnoprawny obowiązek zamawiającego doprowadzenia postępowania do końca w drodze zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania natomiast, dopuszczalne jest wyłącznie wtedy, gdy zawarcie ważnej umowy jest niemożliwe lub niecelowe z powodu okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie (art. 255-258 Pzp). W związku z tym przepisy dotyczące unieważnienia postępowania powinny być interpretowane z zastosowaniem wykładni zawężającej". W konsekwencji powyższego Odwołujący podaje, że Zamawiający w sposób dowolny – bez realnie istniejącej przyczyny podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Ustawa Pzp przewiduje zamknięty katalog podstaw do unieważnienia postępowania, jak również - podstaw do unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powołując się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 ust.6 Pzp, Zamawiający powinien odnieść się do ściśle określonych przesłanek unieważnienia umowy (Vide wyrok z dnia lipca 2021 r., sygn. KIO 1580/21 oraz o sygn. KIO 2309/21).W ocenie Odwołującego, żadna z przesłanek zawartych w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy pzp nie znajduje zastosowania do przedmiotowej sytuacji ani nie obejmuje wady wskazanej przez Zamawiającego jako podstawa unieważnienia postępowania. Jednocześnie, jak wskazuje orzecznictwo oraz konieczność ścisłej interpretacji przepisów opisujących sytuacje wyjątkowe (do jakich należy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia bez jego rozstrzygnięcia), nie każda wada występująca w postępowaniu uprawnia do czynności unieważnienia postępowania, szczególnie jeśli jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (vide na wyrok KIO 2309/21). Powyższe stanowi właśnie podstawę do uzasadnionego przekonania o niezgodności działania Zamawiającego nie tylko z art. 255 ust. 6 Pzp, ale również art. 16 Pzp, gdyż w przypadku unieważnienia postępowania Odwołujący pomimo złożenia prawidłowej i ważnej oferty w postępowaniu pozbawiony jest bezprawnie możliwości uzyskania zamówienia. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, w postępowaniu nie wystąpiły podstawy do jego unieważnienia, w szczególności wskazana przez Zamawiając go podstawa z art. 255 ust. 6 Pzp, gdyż nawet przyjmując, że Zamawiający omyłkowo opisał warunki udziału na podstawie nieaktualnego przepisu prawa, to nie stoi to na przeszkodzie zawarciu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przedstawiona przez Zamawiające o informacja o unieważnieniu postępowania nie zawiera przedstawienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mogłyby wskazywać na zasadność podjętej czynności unieważnienia postępowania. Z uzasadnienia do unieważnienia postępowania nie można uzyskać jednoznacznej i konkretnej informacji na temat tego jaki konkretnie przepis został naruszony i dlaczego umowa musiałaby zostać unieważniona w świetle art. 457 ustawy Pzp. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający zobowiązany jest do analizy i uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy. Jego ocena zasadności unieważnienia postępowania nie może ograniczać się o stwierdzenia wystąpienia błędu w przygotowanej dokumentacji postępowania. Jednolite stanowisko orzecznictwa potwierdza, że do unieważnienia postępowania powinno dochodzić wyłącznie w ostateczności i wtedy, gdy wada ma charakter rzeczywiście istotny i wpływający na przyszłą umowę o zamówienie w sposób stanowiący podstawę do jej unieważnienia. Jak wykazano, ta a sytuacja nie występuje w przypadku postępowania i stwierdzonego przez Zamawiającego błędu w warunku udziału w postępowaniu (vide: wyrok KIO 3115/21). Zamawiający w dniu 20.01.2026 r. (za pomocą platformy: https://platformazakupowa.pl/pn/wegliniec) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miały miejsca. W dniu 19.02.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W pkt VIII.1 SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postepowaniu. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w pkt VIII.2.1), w szczególności dotyczące prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Podał, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada: a. wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Węgliniec, b. wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach prowadzonego przez marszałka województwa lub przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, do czasu utworzenia w.w. rejestru przez marszałka województwa, zgodnie z art. 235 ust. 2 w/w ustawy, c. wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) W toku postępowanie nie wpłynęły żadne pytania Wykonawców co do warunków udziału w postępowaniu. Wobec czego w części tej Zamawiający nie dokonał żadnych modyfikacji SW Z. Zgodnie z art. 112 ust. 1. ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nie ulega wątpliwości, że sformułowane na potrzeby Zamawiającego, warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione, racjonalne i obiektywne, a w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, muszą wynikać z odrębnych przepisów. Zamawiający może określać warunki w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, o ile nie powoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie Wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. W niniejszym postępowaniu dokumenty zamówienia zawierają błędne określenie warunków udziału w postępowaniu, a przez co też błędne wskazanie podmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Błąd popełniono przy uszczegóławianiu jednego z warunków jako posiadanie wpisów i uprawnień do prowadzania działalności w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, na potwierdzenie czego Zamawiający żądał m.in. dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny. Tymczasem ustalono, że wpis ten nie jest konieczny dla prawidłowego wykonania zamówienia objętego postępowaniem. Zamawiający bowiem ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia przedmiotem, którego jest odbiór i transport odpadów, a nie zbieranie czy magazynowanie odpadów. Zamawiający określił ten warunek nie tylko w sposób nieadekwatny, ale przede wszystkim nadmierny, nie odpowiadający przedmiotowi zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie może być mowy o omyłce pisarskiej, na której wystąpienie powołuje się odwołujący. Przez „oczywistą omyłkę pisarską” rozumie się taką niedokładność, która nasuwa się każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, ustaleń lub obliczeń. Przyjmuje się więc, że chodzi o łatwo zauważalne błędy, tj. takie, do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zwykle przez oczywistą omyłkę rozumie się zwykły błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nie zaś spowodowany uchybieniem o charakterze merytorycznym (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 223. Zamawiający domagając się przedłożenia dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) nie popełnił omyłki pisarskiej, a błąd merytoryczny. Postawił bowiem warunek nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Fakt, iż Wykonawca składający ofertę wiedział, że dla realizacji zamówienie nie jest potrzebny wpis do rejestru podmiotów zbierających odpady elektroniczne nie ma wpływu na treść zaskarżonej czynności. Zgodnie bowiem z SW Z Zamawiający, niezależnie czy prawidłowo, czy nieprawidłowo postawił warunek zobowiązany by był do żądanie przedłożenia takiego wpisu, który był nadmierny i nie przystawał do przedmiotu zamówienia. Wykluczał więc z udziału w postępowaniu te podmioty, które mogły wziąć udział w postępowaniu, gdyby nie ten warunek. Tymczasem zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotniew swoich wyrokach wskazywała, że zasada proporcjonalności ma odnosić się do tego co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Jak podkreśla się w orzecznictwie, powyższy przepis ma na celu wpływanie na sytuację, w której zamawiający formułowałby nadmierne warunki udziału w postępowaniu, czyli takie, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., KIO 2390/22). Wskazując na orzecznictwo warto podkreślić także, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C376/08, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Nie można przy tym zapominać, że nie ma przepisu, który pozwalałby Zamawiającemu odstąpić od weryfikacji spełnienia warunków postawionych w SW Z. Nie jest bowiem prawnie dopuszczalne pominięcie jednego ze stawianych warunków przy ocenie ofert. Nie można ponadto na korzyść odwołującego odczytywać braku złożenia przez Wykonawców pytań do SW Z i stawianych warunków. Gdyby była to oczywista omyłka to z pewnością sam Odwołujący przedstawiłby w tym zakresie stosowne wnioski o modyfikację SW Z. Co nie miało przecież miejsca. Z uwagi na fakt, że termin składania ofert upłynął, Zamawiający mimo iż dostrzegł ww. uchybienia w prowadzonym postępowaniu, nie ma możliwości dokonania jego konwalidacji. Zamawiający nie może bowiem zmienić katalogu podmiotowych środków dowodowych, gdyż nie są to czynności, które można powtórzyć na tym etapie prowadzonej procedury. Nie może też ich pominąć. Zamawiający po otwarciu ofert nie może w zakresie błędów w SW Z/ogłoszeniu dokonać czynności naprawczych, treść SW Z można zmienić tylko do upływu terminu składania ofert. Zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, o którym mowa w art. 16 pzp. Nadmierne wymagania Zamawiającego mogłyby wykluczyć wykonawców z udziału w postępowaniu w sposób nieuprawniony. Co ważne sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy PZP zawsze jest działaniem sprzecznym z prawem. Waga stwierdzonego błędu jest taka, że wpłynąłby on na wynik postępowania, co w konsekwencji nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo zwrócenia uwagi wymaga, że celowość dalszego prowadzenia jest wątpliwa z uwagi na niemożność dokonania zmiany SW Z po otwarciu ofert. Mając powyższe na uwadze naruszenie ustawy PZP poprzez określenie podmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nie związany z przedmiotem zamówienia należy więc uznać za wadę uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutu i unieważnienia czynności Zamawiającego unieważnienia postępowania, ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, wszystkich odpowiedzi na pytania oraz oferty Odwołującego, I wezwania z 10.12.2025 r. wystosowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego z 22.12.2025 r. na I wezwanie wraz z załącznikami, II wezwania z 30.12.2025 r., odpowiedzi Odwołującego z 02.01.2026 r. oraz informacji o unieważnieniu postępowania z 07.01.2026 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 255 pkt 6) Pzp z art. 16 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 457 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania przez Zamawiającego oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 Pzp, w szczególności braku istnienia wpływu wady na wynik postępowania oraz braku możliwości ustalenia, że zawarcie umowy o wykonania zamówienia publicznego w tym przypadku jest obiektywnie niemożliwe, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i pisemności postępowania przetargowego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści informacji o unieważnieniu postępowania, odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W dniu 10.12.2025 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego – I wezwanie: „(…) wzywam do złożenia, w terminie do 22.12.2025 r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w niniejszym wezwaniu, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia w postępowaniu (…) tj. 1. W celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej: a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Węgliniec(w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w Ofercie muszą być złożone przedmiotowe dokumenty dla każdego z nich); b) wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r, o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587 z późny zm.) prowadzonego przez marszałka województwa lub przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, do czasu utworzenia ww. rejestru przez marszałka województwa, zgodnie z art, 235 ust.2 ww. ustawy; c) wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2023r., poz. 1587 z późn. zm.). 2. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku Świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Okres 3 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. b) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami 4. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu tj. a) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: • art. 108 ust. 1 pkt I i 2 ustawy Pzp, • art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącą orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; b) oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art, 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej głupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową albo oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie ofert)G oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; c) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. I ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zmawiającego, o których mowa w: • art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, • art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, • art. 108 ust, 1 pkt 5 ustawy PZP dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, e art, 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 • art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 oraz art. 7 ust. 1 ustawy sankcyjnej (…)”. W odpowiedzi Odwołującego z 22.12.2025 r. na I wezwanie wraz z załącznikami, stwierdził: „(…) odpowiedzi na wezwanie o syg. ZI.271.22.2025.ZP-6 z dnia 10.12.2025r. do złożenia dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu (…) w załączeniu przedkładamy: W celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej: 1. wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Węgliniec Grupy Kosz i Rekologis – załącznik nr 1 i 2; 2. wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587 z późn. zm.) prowadzonego przez marszałka województwa lub przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, do czasu utworzenia ww. rejestru przez marszałka województwa, zgodnie z art. 235 ust.2 ww. ustawy – Grupy Kosz i Rekologis załącznik nr 3 i 4; 3. wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2023r., poz. 1587 z późn. zm.) – załącznik nr 5; W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: 4. wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat wraz referencjami – załącznik nr 6; 5. wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – załącznik nr 7; Oświadczenia i dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu tj.: 6. informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: · art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, · art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącą orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, załącznik nr 8; 7. oświadczenie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową albo oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – załącznik nr 9; 8. oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zmawiającego, o których mowa w: · art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, · art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, · art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, · art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 - art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 oraz art. 7 ust. 1 ustawy sankcyjnej – załącznik nr 10 i 11 (…)” W dniu 30.12.2025 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego – II wezwanie: „(…) Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.), wzywa Państwa do złożenia niżej wymienionego środka podmiotowego w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymaganego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy i Miasta Węgliniec.” tj.: wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2023r., poz. 1587 z późn. zm.). W związku z tym, iż dokument, o którym mowa powyżej, nie został przez Państwa złożony, Zamawiający wzywa do jego złożenia w terminie do dnia 05 stycznia 2026r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem https://platfo rmazakupowa.pl/. Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.) Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami jeżeli wykonawca w odpowiedzi na niniejsze wezwanie nie złoży podmiotowych środków dowodowych co spowoduje brak możliwości wybrania oferty przez wykonawcę jako najkorzystniejszej (…)”. W odpowiedzi Odwołującego z 02.01.2026 r. na II wezwanie – wskazał: „(…) W odpowiedzi na wezwanie o syg. ZI.271.22.2025.ZP-6 z dnia 30.12.2025r. do złożenia w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymaganego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy i Miasta Węgliniec.” tj.: wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2023r., poz. 1587 z późn. zm.), wskazuję, iż od 24 stycznia 2018 r. rejestr podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach został włączony do rejestru BDO. W aktualnym stanie prawnym nie funkcjonuje odrębny rejestr ZSEiE. Uprawnienia do zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wynika z wpisu do rejestru BDO w zakresie zbierania odpadów oraz z decyzji administracyjnej właściwego organu, określającej kody odpadów obejmujące ZSEiE. Zgodnie ze wskazaniem w ofercie w pkt. 7 oświadczyliśmy, że część zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy w zakresie transportu zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 10.12.2025 r. dołączyliśmy umowę z podwykonawcą wraz z niezbędnymi decyzjami, z których jednoznacznie wynika posiadanie zezwolenia na zbieranie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego o kodach 20 01 35* i 20 01 36. Takie rozwiązanie jest zgodne z zapisami SW Z Rozdziałem III i punktem VI z uwagi, iż zakres powierzony podwykonawcy jest nie kluczowym i marginalny przy całym zamówieniu. W celu potwierdzenia wpisu do rejestru przedkładam zrzut ekranu z rejestru BDO z numerem wpisu i zakresu, potwierdzający ujęcie podwykonawcy w przedmiotowym rejestrze oraz ponownie przedkładam umowę z podwykonawcą wraz z decyzjami o nr ABŚ.6233.23.2017 z dnia 5 stycznia 2018 r. i ABŚ.6233.14.2014 z dnia 24 czerwca 2014 r. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego zgodnie z którym art. 255 pkt 6 Pzp odsyła i winien być stosowany z uwzględnieniem art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Przesłanek unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 Pzp. Argumentacja tego rodzaju sprowadzałaby się do tego, że wystąpienie innych wad niż wskazane w tym przepisie, ewidentnie wypaczających wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie mogłoby skutkować unieważnieniem postępowania. Pzp nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 KPC (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 KC (art. 457 ust. 5 Pzp). Mogą też zachodzić przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC. Nadto, zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2) Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2) ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 Pzp. Niniejsze, za wyrokiem KIO z 17.06.2024 r., sygn. Akt: KIO 1808/24. Podobnie, należy wskazać na art. 457 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 KC. (za wyrokiem KIO z 14.11.2024 r., sygn. akt: KIO 3914/24, gdzie zostało przedstawione w tym zakresie szerzej stanowisko). W tym kontekście, należy także wskazać na wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 229/22: „Zgodnie z art. 457 ust. 5 p.z.p. przepis ust. 1 tego artykułu (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70 5 k.c., który stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) przez nieprawidłowe opisanie wzoru w ramach kryterium oceny ofert wpływa na wynik tego postępowania.”, czy też wyrok KIO z 02.11.2021 r. KIO 2939/21:„W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą p.z.p. opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.”. W tym „duchu”, stanowią także: wyrok KIO z 14.11.2024 r., sygn. akt: KIO 3976/24, wyrok KIOz 06.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3075/22, wyrok KIO z 09.12.2024 r., sygn. akt: KIO 4257/24, jak i uchwała KIO z 19.12.2023 r., sygn. akt: KIO/KU 20/23. Nadto, Izba podkreśla, iż Sąd Okręgowy wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Z art. 255 pkt 6 p.z.p. wynika, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postepowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postepowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postepowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postepowania. Sąd zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego oraz Izby, że art. 457 ust. 1 pkt 1) p.z.p. może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na skutek udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało wpływ na przygotowanie ofert lub wynik postępowania. (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 28.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Inną kwestią jest ocena, czy zaistniały okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy (wyrok KIO z 06.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3075/22). W ocenie Izby, zaistniała wada jest nieusuwalna, gdyż dotyczy dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału (przywołanego w odpowiedzi na odwołanie). Dotyczy więc, to dokumentu wskazanego w SW Z, którego na obecnym etapie nie można zmienić (po terminie złożeniu oferty). Jest to też wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wadę więc nie można usunąć na obecnym etapie postępowania, gdyż nie można odstąpić od wymagania i obowiązku złożenia dokumentu wymaganego do złożenia od wszystkich uczestników postępowania. Ma więc też charakter istotny. Nie można uznać, że skoro obecnie rejestr ten (informacja w nim zawarta) znajduje się w innym dokumencie, gdyż jednoznacznie Zamawiający określił wpisu z jakiego rejestru oczekuje, nie można jeden rejestr zastąpić drugim, byłoby to faktyczna zmiana, nawet gdyby zastosować wykładnię pro-Wykonawczą. Zresztą taka wykładnia stanowiłaby preferowanie tego Wykonawcy. Tego rodzaju procedura mogłaby skutkować tym, że równie dobrze możnaby zrezygnować z każdego innego dokumentu, co prowadziłoby do wypaczenia art. 16 Pzp i transparentności postępowania. Niewątpliwie też istniałby związek przyczynowo - skutkowy. Zamawiający popełnił błąd merytoryczny (okoliczność bezsporna), który nie można naprawić, a jakakolwiek wykładnia prowadziłaby do manipulacji katalogiem oczekiwanych dokumentów, czyli zasadami na których można było przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba naturalnie rozumie, że Odwołujący uważa, że krąg potencjalnych Wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie uległby zmianie, to nie można w tym zakresie mieć pewności, przy czym chodzi o zasady, których nie można zmienić. W tego typu okolicznościach Prezes UZP występował w przeszłości o unieważnienie umowy, więc działanie Zamawiającego było, jak najbardziej zasadne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3125/25 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 roku przez wykonawcę CZĘSTOBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW NICTWA OGÓLNEGO ”VESTER” HANDZELEWICZ SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Kutnie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 701 zł 25 gr (siedemset jeden złotych dwadzieścia pięć groszy), 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu, opłaty skarbowej od pełnomocnictw i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego SAMODZIELNEGO PUBLICZNEGO ZAKŁADU OPIEKI ZDROW OTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole na rzecz wykonawcy CZĘSTOBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 3125/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostosowanie budynku „B” SPZOZ w Kole na potrzeby Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego”, nr referencyjny: SPZOZ.DŚM-ZP.240.12.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 kwietnia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00200186. W postępowaniu tym wykonawca CZĘSTOBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 28 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Dostosowanie budynku „B” SPZOZ w Kole na potrzeby Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego”, 2.konsekwencją powyższego jest zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez niezasadne unieważnienie postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone jakąkolwiek wadą, w tym w szczególności wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 22 lipca 2025 roku oraz przystąpienie do badania i oceny ofert - co powinno doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odnosząc się do uzasadnienia unieważnienia postępowania - wbrew temu co twierdzi Zamawiający zapis SW Z był jednoznaczny – wykonawca VESTER się do niego nie zastosował, ale to nie oznacza, że zapis był wadliwy. Na etapie prowadzonego postępowania żaden z wykonawców nie zadał nawet pytania do treści kryterium, a zatem wykonawcy nie mieli żadnych wątpliwości co do jego treści. Takich wątpliwości nie miała również Izba w wyroku KIO 2315/25 oceniając to kryterium – gdyby było ono niejasne, można je było rozumieć na różne sposoby to Izba nie orzekłaby o przydzieleniu wykonawcy VESTER 0 punktów, a przyjęłaby interpretację korzystną dla wykonawcy. Jednak skoro nie było żadnych wątpliwości co do treści kryterium to Izba orzekła jednoznacznie o nieprzydzieleniu punktów. Odwołujący podniósł, że w praktyce argumentacja Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu unieważnienia była już przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie KIO 2315/25 i Izba w oparciu o tę argumentacje nie uznała kryterium za nieprecyzyjne czy wadliwe. To co było lub nie było intencją Zamawiającego nie ma na tym etapie żadnego znaczenia, bowiem treść SW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale i dla samego Zamawiającego, który po otwarciu ofert może unieważnić postępowanie tylko w ściśle określonych przypadkach. Takim przypadkiem nie jest uznanie przez Zamawiającego, że chciał opisać coś inaczej – Zamawiający musi mierzyć się z konsekwencjami tego jak stworzył dokumenty zamówienia, które pod względem prawnym nie mają żadnej wady. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie nie wystąpiła przesłanka opisana w art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że dopiero łączne wystąpienie wszystkich wskazanych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie powołał się na żadną z przyczyn określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki określone w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Nie mają również zastosowania okoliczności wskazane w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 1 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW NICTWA OGÓLNEGO ”VESTER” HANDZELEW ICZ SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Kutnie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wraz z przystąpieniem Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, przystąpieniu, odpowiedzi na odwołanie ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót oraz czynności faktycznych i prawnych, określonych umową i dokumentami inwestycji, zapewniających prawidłowe wykonanie budynku Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego przy SPZOZ w Kole , a także uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu. W rozdziale XVI. specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) Zamawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. W ust. 1 Zamawiający wskazał, że ocena ofert zostanie przeprowadzona w oparciu o następujące kryteria: 1) Cena - 60 pkt 2) Gwarancja - 10 pkt 3) Termin wykonania - 12 pkt 4) Dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób - 18 pkt W dalszej części Zamawiający wskazał: Przez Kierownika należy rozumieć osobę, która od strony Wykonawcy pełni rolę Kierownika prac w danej branży. Dodatkowe doświadczenie kierowników poszczególnych branż badane będzie na podstawie dokumentów, które stanowić będą integralną część z załącznikiem nr 5. Dokumenty te jednoznacznie powinny wskazywać, iż osoby wskazane w wykazie zgodnie z załącznikiem nr 4, kierowały robotami budowlanymi, w poszczególnych branżach, nad inwestycjami wskazanymi w załączniku nr 6 (w ostatnich 5 latach licząc od dnia złożenia oferty). Dokumenty te powinny zawierać również informacje o kwocie nadzorowanej inwestycji. Kwoty wskazane w tabeli „Punkty przyznawane za kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób” dotyczą kwoty całej inwestycji a nie wartości wynagrodzenia w poszczególnych branżach. Pismem z dnia 4 czerwca 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp. Odwołujący na ww. czynności wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 2315/25. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 lipca 2025 r. uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, w tym przyznanie wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „VESTER” Handzelewicz Spółka Jawna z siedzibą w Kutnie „0” punktów w ramach kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób”. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 22 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający sprostował uzasadnienie faktyczne wskazując: Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się na ocenie, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy wystąpi naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania), jest ona niemożliwa do usunięcia, a przez to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Powyższego Zamawiający nie zdołał wykazać. Zamawiający upatrywał wady postępowania w tym, że wykonawcy w różny sposób rozumieli sporne kryterium. To z kolei, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że kryterium jest nieporównywalne. Zamawiający wskazuje również, że nie było jego intencją, by doświadczenie kadry kierowniczej pokrywało się z doświadczeniem wykonawcy. Powyższe twierdzenia w okolicznościach sprawy były jednak niewystarczający, aby przyjąć, że postępowanie obarczone jest wadą. Różna interpretacja zapisów specyfikacji, niejednoznaczność, nie jest niczym nadzwyczajnym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego też względu w orzecznictwie przyjęto, że wszelkie wątpliwości rozstrzyga się na korzyść wykonawcy, a nie unieważnia postępowanie. Nie taki jest przecież cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadą jest wybór najkorzystniejszej oferty. Unieważnienie postępowanie jest wyjątkiem i czynność ta zasadna jest jedynie w sytuacjach, gdy wada rzeczywiście uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania związku między stwierdzoną wadą a brakiem możliwości zawarcia umowy zgodnej z przepisami. Nie bez znaczenia było i to, że Zamawiający ocenił ofertę Uczestnika postępowania i przyznał punktację. A rzeczona wada, na którą powołał się Zamawiający, ujawniła się dopiero po niekorzystnym rozstrzygnięcie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przy czym skład orzekający rozpoznający odwołanie o sygn. akt KIO 2315/25 również nie miał wątpliwości co do interpretacji zapisów specyfikacji dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert „dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób”. Niejako na marginesie, nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy. Wprowadzenie zapisów niezgodnych z intencją Zamawiającego również nie świadczy o wadzie postępowania. Przedkładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że analiza okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, że Zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1041/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Tomasz Skowroński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2025 r. przez wykonawcę W.F. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W.F. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt: KIO 1041/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Miasto Jastrzębie-Zdrój wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: Budowa przedszkola dla dzieci niepełnosprawnych przy ul. Kaszubskiej w Jastrzębiu-Zdroju”; znak sprawy BZP.271.29.2024. Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane dnia 7 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00093635. W dniu 14 marca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: W.F. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej zawiadomienie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 19 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu naruszenie przepisów art. 255 pkt 6 ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - w sytuacji, gdy okoliczności przywołane przez Zamawiającego jako podstawa unieważnienia nie stanowiła wady postępowania, a tym bardziej wady, która stałaby na przeszkodzie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. wybór oferty najkorzystniejszej, 4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, wg przedstawionych rachunków. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający jako podstawę prawną czynności wskazał art. 255 pkt 6 PZP, powołując się na wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast w uzasadnieniu faktycznym napisał: „W postępowaniu została naruszona zasada równego traktowania Wykonawców. Jeden z wykonawców, odpowiadając na wezwanie ze strony zamawiającego, w sprawie wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, posłużył się załącznikiem, tj. specyfikacją warunków zamówienia w formie, którą na żadnym etapie postępowania dysponować nie miał prawa. De facto specyfikacja, o której mowa powyżej, stanowiła załącznik do umowy spisanej przez Wykonawcę z jednym z inspektorów robót budowlanych, w której to umowie Wykonawca przywołał również sygnaturę postępowania. Przedmiotowa umowa została podpisana przez Wykonawcę i inspektora nadzoru 3 tygodnie przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego, tj. przed jego ogłoszeniem. W tym momencie Wykonawca nie miał prawa posiadać swz w przedłożonej formie, ani znać sygnatury nadanej postępowaniu.” Odwołujący zauważył, że Zamawiający nawiązuje powyżej najprawdopodobniej do sytuacji, w której wezwał Odwołującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny (wezwanie z dnia 20.02.2025 r.), a Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w ramach których załączył Umowę o pełnienie obowiązków Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej i drogowej (dalej: Umowa zlecenia) – tj. umowę zawartą pomiędzy Panem Marcinem Nieckarzem a W.F. sp. z o.o. (Odwołujący), której załącznikiem był wydruk Specyfikacji Warunków Technicznych niniejszego postępowania o zamówienie publiczne. Wyjaśnił, że w treści tej Umowy zlecenia wpisano, że Zleceniodawca (Odwołujący Spółka W.F. sp. z o.o.) ubiega się o realizację zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: Budowa przedszkola dla dzieci niepełnosprawnych przy ul. Kaszubskiej w Jastrzębiu-Zdroju, podano dodatkowo numer ww. postępowania: BZP.271.29.2024. Problem w tym, że na pierwszej stronie ww. Umowy zlecenia wpisano omyłko datę zawarcia tej umowy „17 stycznia 2025 r.” - zamiast „17 lutego 2025 r.”, co stanowi oczywistą omyłkę, co wynika chociażby z faktu, że Spółka W.F. sp. z o.o. w styczniu 2025 r. jeszcze nie istniała, nie mogła znać 17 stycznia 2025 r. np. numeru NIP (wpisanego w treści ww. Umowy zlecenia), a powstała dopiero w lutym 2025 r., co zostanie wykazane poniżej. Dowód: - Wyciąg (str. 1) z Umowy o pełnienie obowiązków Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej i drogowej wraz załącznikiem: SWZ. Według Odwołującego - z powyższej omyłki w dacie zawarcia ww. Umowy zlecenia (17 stycznia zamiast 17 lutego) Zamawiający powziął całkowicie błędne wnioski, skutkujące unieważnieniem postępowania, wywiedzione jedynie na podstawie domniemań i domysłów Zamawiającego, stwierdzając w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców, ponieważ jeden z Wykonawca rzekomo: • posłużył się załącznikiem, tj. specyfikacją warunków zamówienia „w formie, którą na żadnym etapie postępowania dysponować nie miał prawa”, • umowa zlecenia została podpisana przez Wykonawcę i inspektora nadzoru 3 tygodnie przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego, tj. przed jego ogłoszeniem, • w tym momencie Wykonawca nie miał prawa posiadać swz w przedłożonej formie, ani znać sygnatury nadanej postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że w treści przywołanej Umowy zlecenia omyłkowo wpisano jako datę zawarcia umowy zlecenia „17 stycznia” – zamiast „17 lutego” 2025 r., co stanowi oczywistą omyłkę w zapisie daty, co wynika chociażby z tego względu, że Spółka Odwołującego (Zleceniodawca) nie istniała dnia 17 stycznia 2025 r. - powstała dopiero w lutym 2025 r., kiedy dopiero nadano jej też nr NIP (widniejący w umowie zlecenia). Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił dokumenty rejestrowe Spółki, z których jednoznacznie wynika, że umowę Spółki W.F. sp. z o.o. zawarto dnia 17.02.2025 r., tj Umowa Spółki z dnia 17.02.2025 r. założona online na portalu S24, prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości i podpisana dnia 17.02.2025 r., • Wniosek KRS-E-1 o wpis Spółki W.F. sp. z o.o. do Krajowego Rejestru Sądowego podpisany dnia 17.02.2025 r., • zrzutu ekranu potwierdzający elektroniczne złożenie wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców - spółka z o.o. przy użyciu wzorca umowy - z widoczną datą wysłania wniosku dnia 17.02.2025 r. oraz sygnaturą sprawy: 1361/25/718, • Postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o wpisie W.F. sp. z o.o. do KRS wydane dnia 17.02.2025 r. w sprawie o sygn. akt: 1361/25/718 • Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców z nadanym numerem NIP 5472251083 Dowód: - wydruk umowy Spółki z o.o. z dnia 17.02.2025 r. - wydruk elektronicznego wniosku o wpis spółki do KRS z dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718) - wydruk zrzutu ekranu elektronicznego złożenia wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka z o.o. przy użyciu wzorca umowy dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718), - Postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o wpisie W.F. sp. z o.o. do KRS wydane dnia 17.02.2025 r. w sprawie o sygn. akt: 1361/25/718 - wydruk Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców z nadanym NIP 5472251083. Odwołujący wywodził, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie ww. kwestii daty zawarcia umowy zlecenia, która wywołała jego wątpliwości (czego nie uczynił przed unieważnieniem postępowania), uzyskałby pełną informację Odwołującego, wskazującą na ww. fakty, świadczące o omyłce w dacie umowy zlecenia oraz braku najmniejszych podstaw do twierdzenia, że jest to wada postępowania o zamówienie publiczne, a tym bardziej wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie zastosowanego przepisu art. 255 pkt 6) PZP. Według Odwołującego - nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców - uzyskał dostęp do treści SW Z po jego opublikowaniu przez Zamawiającego pod adresem strony internetowej prowadzonego postępowania, stąd też znał sygnaturę postępowania o zamówienie publiczne oraz zawarł ww. umowę zlecenia po wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne dnia 17.02.2025 r. Zdaniem Odwołującego - wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, na którą wskazuje Zamawiający unieważniając postępowanie, musi mieć charakter wady kluczowej, istotnej, o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę krokiem ostatecznym, który powinien być stosowany przez zamawiających w sytuacjach niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 pkt 18) Pzp jest co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił, że w przypadku tego postępowania oferty złożyło kilku wykonawców, co oznacza, że kilka zespołów pracowało nad przygotowaniem ofert i ich szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty. Podniósł, że również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów (J.E., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, W KP 2023) wskazując, że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności, gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”. Przypomniał, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania spowodowane przez Zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis)”. W opinii Odwołującego - Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie podjął nawet próby dowiedzenia, czy unieważnienie postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i konieczne, podczas gdy - zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą - ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu postępowania. Tak np.: wyrok z 24 marca 2022 r., sygn. akt KIO 667/22, wyrok z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 911/16, wyrok z 26 września 2017 r., sygn. akt KIO 1878/17. Wskazał, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności, tj.: - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, - wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uznał, że w niniejszym postępowaniu nie wystąpiła żadna z ww. przesłanek, a w konsekwencji brak było podstaw do jego zastosowania i unieważnienia postępowania. Dodatkowo nadmienił, że w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 PZP wynika, że Prezes Urzędu Zamówień publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 PZP, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Argumentował, że art. 256 PZP przyznaje dodatkowo Zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. Przesłanka unieważnienia z art. 256 ww. ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien bufor dowolności co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione (przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert). Odmiennie natomiast uregulowana jest podstawa unieważnienia z art. 255 pkt 6 ustawy (związana z art. 457 ust. 1 ustawy), która nie pozostawia żadnego zakresu dowolności Zamawiającemu. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający ma szerzej zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności (por. wyrok KIO z 03.10.2022 r., KIO 2460/22) - które w niniejszym postępowaniu nie miały miejsca. Zaznaczył również, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada również zasadzie przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 pkt 2 PZP, bowiem Wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, w której mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być szczegółowo wyjaśnione przez Zamawiającego i jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, Odwołujący stwierdza, że czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w treści odwołania, doprowadziły do unieważnienia postępowania z naruszeniem ww. przepisów PZP, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, że czynność unieważnienia postępowania powinna zostać unieważniona, a odwołanie jest uzasadnione również na podstawie art. 554 ust 1 pkt 1) PZP. Do odwołania Odwołujący załączył między innymi następujące załączniki: 1. dowód uiszczenia wpisu od odwołania 2. dowód przesłania odwołania Zamawiającemu 3. Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 14.03.2025 r. 4. wyciąg (str. 1) z Umowy o pełnienie obowiązków Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej i drogowej wraz załącznikiem: SWZ 5. wydruk Umowy Spółki z o.o. z dnia 17.02.2025 r. 6. wydruk elektronicznego wniosku o wpis spółki do KRS z dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718) 7. wydruk zrzutu ekranu elektronicznego złożenia wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka z o.o. przy użyciu wzorca umowy dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718) 8. Postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o wpisie W.F. sp. z o.o. do KRS - wydane dnia 17.02.2025 r. w sprawie o sygn. akt: 1361/25/718 9. wydruk Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców z nadanym NIP 5472251083. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie jednocześnie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający zwrócił uwagę, że postępowanie na zadanie jw. zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem zdaniem Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą takiego stanowiska jest fakt, iż Odwołujący w trakcie prowadzonego postępowania posłużył się dokumentem specyfikacji warunków zamówienia w formie jaką nie miał prawa dysponować na żadnym etapie postępowania, zarówno przed jego wszczęciem jak i w trakcie jego prowadzenia. Ponadto, Zamawiający zauważył, że Odwołujący przedstawił umowę zawartą z Inspektorem Nadzoru, na 3 tygodnie przed wszczęciem postępowania, gdzie wskazana została sygnatura postępowania, jak również przedstawiono zadania, które miały służyć wykazaniu, że wskazana osoba posiada stosowne doświadczenie wymagane w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że dla niego zaistnienie okoliczności, kiedy istnieje podejrzenie, że dokument SW Z został pozyskany przez Odwołującego inną drogą, aniżeli z oficjalnej strony prowadzonego postępowania, w postaci jeszcze nie podpisanej i nigdzie nie publikowanej oraz biorąc pod uwagę przepisy art. 304 § 2 Kodeksu postępowania karnego, w związku z art. 305 § 2 Kodeksu karnego było podstawą do złożenia zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa. Powołał się na przepis art. 304 § 2. Kpk zgodnie z którym instytucje państwowe i samorządowe, które w związku ze swą działalnością dowiedziały się o popełnieniu obowiązane niezwłocznie zawiadomić o tym prokuratora lub Policję oraz przedsięwziąć niezbędne czynności do czasu przybycia organu powołanego do ścigania przestępstw lub do czasu wydania przez ten organ stosownego zarządzenia, aby nie dopuścić do zatarcia śladów i dowodów przestępstwa. Zamawiający wskazał, że zawiadomienie zostało złożone do Prokuratury Rejonowej w Jastrzębiu Zdroju w dniu 10 marca 2025 (załącznik nr 1). Zdaniem Zamawiającego - legitymowanie się dokumentem, którego Odwołujący nie miał prawa mieć, może świadczyć o tym, że Odwołujący miał dostęp do dokumentów wcześniej, aniżeli inni wykonawcy. Jedyną możliwością dotarcia do specyfikacji nie podpisanej jest prawdopodobny kontakt z pracownikiem tut. Urzędu, który mógł taki dokument udostępnić. Wiadomym jest dla Zamawiającego, że zamówienia publiczne opierają się na kilku rygorystycznych zasadach, w tym między innymi na zasadzie równego traktowania wykonawców. Wskazuje ona, że Zamawiający ma obowiązek zapewnienia wszystkim wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie przygotowania postępowania, przygotowania ofert, ich badania jaki i oceny. Skoro zatem istnieje podejrzenie, że jeden z wykonawców mógł mieć dostęp do dokumentów wcześniej, aniżeli pozostali z pewnością okoliczność taka narusza zasadę równego traktowania wykonawców i stanowiło to podstawę do unieważnienia postępowania. Zamawiający oświadczył, że w takich okolicznościach musi poinformować stosowane organy o zaistniałej sytuacji, co też zostało uczynione. Jednoczesne złożenie zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa jak i prowadzenie postępowania i wybranie oferty wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej jest sprzecznością samą w sobie. Uzasadniając powyższe poinformował, iż prace nad przygotowaniem postępowania na zadanie jw. Zamawiający rozpoczął w dniu 14 października 2024 r., kiedy to Wydział Infrastruktury Komunalnej tut. Urzędu złożył do Biura ds. zamówień publicznych ostateczny wniosek o jego wszczęcie. Zamawiający wskazał, że ostatecznie postępowanie zostało ogłoszone w dniu 7 lutego 2025r. Złożonych zostało 5 ofert. W trakcie jego prowadzenia Zamawiający między innymi badał ceny wynikające ze złożonych ofert, pod kątem rażąco niskich cen. Efektem czego było wezwanie Odwołującego, pismem z dnia 20 lutego 2025, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny zarówno w odniesieniu do wartości zamówienia jak i również do średniej arytmetycznej wynikającej ze złożonych ofert. Wyjaśnił, że w dniu 25.02.2025 pismem o sygn. W.F.N.2025-45 Zamawiający otrzymał wyjaśnienia w wymaganym zakresie, a do przedmiotowego pisma załączono „umowę o pełnieniu obowiązków kierownika zespołu inżyniera kontraktu, inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno - budowlanej i drogowej” zawartej w dniu 17 stycznia 2025r. w Bielsku-Białej pomiędzy Odwołującym, a panem Marcinem Nieckarz. Osoba ta legitymując się odpowiednim doświadczeniem, z punktu widzenia Odwołującego, ma zasadnicze znaczenie. Wynika to z faktu, iż za doświadczenie w/w osoby Odwołujący otrzymał dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert pn „Doświadczenie” o którym mowa w Rozdziale 27 pkt 1 ppkt 2) swz. Podniósł, że doświadczenie tej osoby istotne jest również z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 21 pkt. 1. ppkt. 2)a swz. Załącznikiem do umowy, o której mowa powyżej, jest specyfikacja warunków zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że dokument przedstawiony przez Odwołującego, złożony jest w formacie .pdf i składa się z 2 części: - skanu Umowy o pełnienie obowiązków kierownika.... strony 1-6 - oraz SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓWIENIA strony 7-27. Wymieniony dokument jest połączeniem 2 dokumentów pierwotnych w formacie pdf wykonanym za pomocą programu PDFsam Basic v4.0.3 (producenta SAMBox 1.1.53 (www.sejda.org)). Zamawiający zauważył, że strona tytułowa drugiego składnika (Specyfikacji Warunków Zamówienia strony 7-27) nie posiada znacznika graficznego związanego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. G.D., widocznym na dokumencie opublikowanym na platformie zakupowej gdzie prowadzone było postępowanie. Przedmiotowy plik (a dokładnie część zawierająca SW Z) jest plikiem PDF z warstwą tekstową i nie zwiera żadnych innych obiektów mogących zasłonić znak graficzny podpisu elektronicznego, nie jest też obrazem (skanem) z przysłoniętym znakiem podpisu. Zamawiający powołał się na fragment odwołania, iż „[…] Odwołujący uzyskał dostęp do treści SW Z po jego opublikowaniu przez Zamawiającego pod adresem strony internetowej prowadzonego postępowania […]”. W przekonaniu Zamawiającego - dokumentem bez widocznego graficznego symbolu podpisu elektronicznego na żadnym etapie postępowania zarówno po jego ogłoszeniu jak i również przed jego wszczęciem żaden z wykonawców nie miał prawa dysponować. Jedynym dokumentem do którego mieli i mają dostęp wszyscy jest specyfikacja z widocznym symbolem graficznym podpisu. Skoro Odwołujący taki dokument Zamawiającemu przedłożył to istnieje podejrzenie, iż dokument ten został udostępniony przez pracownika tut. Urzędu na etapie trudno stwierdzić jakim. Według Zamawiającego - skoro Odwołujący, jak twierdzi, uzyskał dostęp do SWZ ze strony, na której prowadzone było postępowanie - https://platformazakupowa.pl/transakcja/1059189 to jedynym dokumentem jakim mógł dysponować była specyfikacja z widocznym symbolem podpisu (w załączeniu specyfikacja zamieszczona na stronie przywołanej platformy – załącznik nr 2). Zamawiający przyznał, że oczywiście brak symbolu mógłby świadczyć o jego fizycznym usunięciu, wycięciu lub tym podobne. Przy czym nie jest mu znana żadna metoda usunięcia wspomnianego znacznika graficznego, tak aby uzyskać dokument w postaci analogicznej. Nie pozwala na to także komercyjne oprogramowanie twórcy formatu PDF Adobe Acrobat PRO. Zamawiający podniósł, że drugim elementem była data zawarcia umowy z P. M. Nieckarz, która zgodnie z załączoną jej treścią to 17 styczeń 2025., gdzie Odwołujący zwrócił uwagę na to , „[…] że na pierwszej stronie w.w Umowy zlecenia wpisano omyłkowo datę zawarcia tej umowy „17 stycznia 2025r.” - zamiast „17 lutego 2025”, co stanowi oczywistą omyłkę […]”. Zamawiający stwierdził, że w trakcie analizy przedłożonych dokumentów, również tę okoliczność brał pod uwagę. Gdyby kwestia daty była jedynym wątpliwym elementem wynikającym z przedłożonych dokumentów, to z pewnością Zamawiający fakt ten by wyjaśniał. Zamawiając zaznaczył przy tym, że argumenty o wpisaniu pomyłkowo daty 17 stycznia, zamiast 17 lutego z pewnością by zostały przyjęte, bo brzmią przekonująco przy założeniu, że jest to jedyna okoliczność. Nie mniej jednak w kontekście dysponowania przez Odwołującego treścią SW Z bez znacznika graficznego związanego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, kwestia ewentualnej pomyłki w dacie zawarcia umowy nie jest już tak oczywista. Zdaniem Odwołującego - powyższe z całą stanowczością świadczy o tym, iż w ramach postępowania doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią o zaistnieniu wady, której z pewnością nie ma możliwości usunięcia na tym etapie postępowania. Dostęp do dokumentów wcześniej, aniżeli wskazują na to przepisy w.w ustawy, stawia Wykonawcę w uprzywilejowanej sytuacji. Zdecydowanie miał więcej czasu na przeanalizowanie dokumentacji postępowania, a co za tym idzie więcej czasu na przygotowanie swojej oferty. Ponadto, Zamawiający argumentował, że skoro Odwołujący mógł pozyskać treść SW Z przed wszczęciem postępowania nie można wykluczyć faktu, że mógł również wpłynąć na jej treść, bądź też ma większą wiedzę nt przedmiotu zamówienia, aniżeli pozostali Wykonawcy. Zaznaczył, że Odwołujący jako jedyny zaoferował cenę znacznie odbiegającą od pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach niniejszego postępowania, co również przy zaistnieniu powyższych okoliczności budzi uzasadnione podejrzenia Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 1 kwietnia 2025 r., które wpłynęło do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej przed wyznaczoną rozprawą Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości wnioskując o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3949/24 WYROK Warszawa, dnia 15 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 5 października 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Gmina Olecko przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Olecko i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną Odwołującego wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Olecko na rzecz Odwołującego Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku kwotę w wysokości 19 110,60 zł (dziewiętnaście tysięcy sto dziesięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 3949/24 Uzasadnie nie Gmina Olecko (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Olecko” Znak sprawy: GKO.271.1.2024 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2024 r. pod pozycją S: 92/2024 281759-2024 W dniu 25 października 2024 r. wykonawca Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ełku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobecczynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku ku temu uzasadnionych podstaw. W oparciu o powyższe zarzuty i powołując się na przedstawiony interes, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jest złożył w Postępowaniu ofertę a ze względu na unieważnienie postępowania, niezgodnie z przepisami PZP, został przez Zamawiającego pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia w tym postępowaniu. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił zarys stanu faktycznego sprawy, zgodnie z którym w prowadzonym postępowaniu wpłynęły oferty 3 wykonawców: Odwołującego, Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. z siedzibą w Olecku (dalej „TBS” lub TBS sp. z o. o.) oraz MPO Sp. z o.o. z​ siedzibą w Białymstoku. Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2024 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę TBS jednak wybór ten unieważnił na mocy wyroku KIO 2840/24 z dnia 6 września 2024 r., która nakazała Zamawiającemu dokonanie takiej czynności, a ponadto odrzucenie oferty wykonawcy TBS. Do niezwłocznego wykonania ww. wyroku pełnomocnik Odwołującego wzywał Zamawiającego Wezwaniami w pismach z dnia 13 września 2024 r. oraz 25 września 2024 r. Pismem z dnia 30 września 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postepowaniu zmierzającym do wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie zawiadomieniem z dnia 15 października 2024 r. Zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę TBS oraz unieważnia postępowanie podając jako przyczynę, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Wnioskiem z dnia 17 października 2024 pełnomocnik Odwołującego wezwał Zamawiającego do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania wykazując w treści pisma, że obie wskazana przyczyny unieważnienia postępowania faktycznie nie występują i nie mogą stanowić podstawy faktycznej i prawnej unieważnienia postepowania, Zamawiający jednak nie zmienił swej czynności do dnia upływu terminu na złożenie środków odwoławczych. Z przedstawionego stanu faktycznego w ocenie Odwołującego widoczne jest, że Zamawiający podjął próbę wybrania oferty TBS (będącej spółka komunalną ze 100% udziałem Zamawiającego co wynika z odpisu KRS w aktach sprawy), a gdy Izba w wyroku KIO 2840/24 nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy, Zamawiający doszukuje się niesłusznie wad postępowania, aby doprowadzić do jego unieważnienia i umożliwienia swojej spółce wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego taki z góry powzięty zamiar przyświecał Zamawiającemu przy podejmowaniu zaskarżonej czynności o unieważnieniu postępowania. W ocenie Odwołującego opisaną poniżej argumentację zamawiającego, w zakresie rzekomych wad postępowania, należy oceniać z uwzględnieniem opisanego wyżej stanu faktycznego co do przebiegu postępowania, w tym także rozstrzygnięć Izby. Zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP zamawiający unieważnia postępowanie, gdy „6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem, aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zaistnieć trzy przesłanki, których łączne wystąpienie warunkuje możliwość unieważnienia postępowania tj.: a) zaistnienie naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych – wada postępowania; b) skutek wady postępowania w postaci niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia; c) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożliwością zawarcia umowy. Okoliczności, których zaistnienie będzie skutkowało unieważnieniem umowy uregulowane zostały w art. 457 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z przepisem tego artykułu Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 p.z.p., jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 p.z.p. udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 p.z.p. udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Artykuł 457 ust. 1 p.z.p. zawiera zamknięty katalog okoliczności unieważnienia umowy. Analiza informacji Zamawiającego zawierającej uzasadnienie unieważnienia postępowania pozwala stwierdzić, że: 1) zdaniem Zamawiającego wymienione przez niego 2 wady postępowania, których opis został zawarty w piśmie zamawiającego z dnia 15 października 2024 r. ma charakter nieusuwalnych, gdyż Zamawiający nie może żądać do wykonawców dokumentów innych niż wskazane w SW Z, a nieprecyzyjność czy też nieporównywalność ofert umożliwia unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w wz. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 99 ust. 1 Pzp. 2) w ocenie Zamawiającego zawarcie umowy o zamówienie publiczne pomimo występowania tychże wad mogłoby doprowadzić do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący odnosząc się do poszczególnych uchybień w dokumentacji zamówienia nazwanych przez Zamawiającego wadami, wskazał że rzekoma wada faktycznie nie występuje. Chociaż nawet jeśli jakaś nieprecyzyjność SW Z zachodzi to Odwołujący wykazuje, że nie ma ona charakteru kwalifikowanego tzn. nie miała ona wypływu na wynik postępowania lub przygotowanie ofert, powtarzając za Izbą w wyroku w sprawie KIO 610/23:Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Zamawiający wskazał jako pierwszą wadę postępowania: Nieuwzględnienie w załączniku nr 10 do SW Z oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str.1), dalej: rozporządzenie 833/2014, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1). Odnosząc się do pierwszej przyczyny unieważnienia postępowania Odwołujący wskazuję, mimo iż Zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia w/w przesłanki wykluczenia, to warto zwrócić uwagę, iż przepisy nie regulują na którym etapie ma nastąpić weryfikacja wykonawcy, czy nie podlega on pod zakazy udzielenia zamówienia publicznego, określone w przywołanym wyżej art. 5k ust. 1 rozporządzenia. Odwołujący złożył stosowne oświadczenie, wskazując, że nie podlega pod wymienione ​ przepisie przesłanki. Oświadczenie z dnia 15 października 2024 r., zostało złożone Zamawiającemu wraz z wnioskiem w z dnia 17 października 2024 r. (przesłanym w dniu 18 października 2024 r.). Dodatkowo, Odwołujący poinformował Zamawiającego o gotowości ponowienia takiego oświadczenia, na każdym etapie, gdyby zaistniała taka konieczność po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, ani w ustawie Pzp, ani w Rozporządzeniu nr 833/2014 ani też w ustawie z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie znajdziemy normy nakazującej Zamawiającemu zamieszczanie w dokumentach zamówienia (w praktyce chodzi najczęściej o SW Z) informacji o stosowaniu przesłanek sankcyjnych wykluczenia wykonawcy. W art. 134 oraz 281 ustawy Pzp znajdziemy jedynie nakaz zamieszczenia informacji o przesłankach z art. 108 ustawy Pzp i art. 109 ustawy Pzp, o ile te ostatnie mają zastosowanie. Z tego wniosek, że nawet brak informacji w SW Z nie wyłącza obowiązku wykluczenia wykonawcy, który by podlegał sankcjom. Nakaz taki wynika bowiem z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Oznacza to zatem, że brak tej przesłanki wykluczenia nie wpływa na wynik postępowania. Jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z podstaw określonych w art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 a także określonych w art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie i może takowe oświadczenie złożyć zamawiającemu w postępowaniu lub po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed podpisaniem umowy, tak jak to miało miejsce we wskazanym stanie faktycznym. Całkowicie nie rozumiała jest natomiast argumentacja zamawiającego o tym, że nie „Zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy żaden podwykonawców, w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia, nie należy do żadnej z powyższych kategorii podmiotów.” Zamawiający prezentuje taka argumentację pomimo, iż żaden z wykonawców nie zadeklarował udziału podwykonawców. Teoretyzując natomiast jeśli wykonawcę będzie chciał zaangażować podwykonawcę w trakcie realizacji umowy, wówczas zamawiający będzie mógł weryfikować przesłanki określone w rozporządzeniu sankcyjnym w stosunku do tego podwykonawcy. Druga z rzekomych wad postępowania wskazana przez Zamawiającego dotyczyła opisu przedmiotu zamówienia niezgodnego z art. 99 ust. 1 PZP z powodu braku wskazania w SW Z i załącznikach do SW Z częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe. W zakresie drugiej przyczyny unieważnienia postepowania Odwołujący wskazuję, że rzekome nieścisłości w treści SW Z dotyczące braku określenia w pkt.III.6 częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe w zasadzie nie występują a cała argumentacja prezentowana przez Zamawiającego jest wadliwa gdyż u jej podstaw leży błędne przekonanie, że w dokumentacji postepowania nie określono częstotliwości odbioru odpadów co jest nieprawdą o czym poniżej. Zamawiający w Rozdział III pkt 2 SW Z iż „wykonawca zobowiązany jest do odbierania każdej ilości odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, niezamieszkałych i mieszanych zgromadzonych w pojemnikach lub workach określonych w „Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olecko” oraz w pkt 6 „1) Wykonawca zobowiązany jest do odebrania odpadów komunalnych (zbieranych selektywnie i niesegregowanych) zgodnie z harmonogramem ustalonym przez Wykonawcę i uzgodnionym z Zamawiającym. Harmonogram odbioru Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w ciągu 7 dni od daty zawarcia umowy”. Regulamin (stanowiący powszechnie obowiązujący na terenie Gminy akt prawa miejscowego), do którego odsyła SW Z stanowi załącznik do uchwały Nr BRM.0007.33.2021 Rady Miejskiej w Olecku z dnia 26 marca 2021 r. i w rozdziale 4 określa częstotliwość i sposób pozbywania się odpadów komunalnych i nieczystości ciekłych z terenu nieruchomości oraz terenów przeznaczonych do użytku publicznego. Zgodnie z §8 ust. 2 Regulaminu ustalono częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne: 1) nie rzadziej niż raz w tygodniu z nieruchomości, na których prowadzona jest działalność gastronomiczna, hotelarska, z nieruchomości placówek oświatowych, biur, lokali usługowych; 2) z pozostałych nieruchomości nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. Zdaniem Odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny ​i wyczerpujący uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazanie częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych w Regulaminie, do którego SW Z odsyła w zarówno w Rozdziale III pkt.2 jak pkt 6 zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż odpady te będą odbierane zgodnie z obowiązującym prawem miejscowym, dodatkowo odbiór odpadów dokonywany będzie zgodnie z harmonogramem, którego obowiązek sporządzenia wskazują w/w zapisy SW Z i oraz §3 ust. 2 projektu umowy stanowiący załącznik nr 8 do SW Z. Ponadto w §12 ust 3 projektu umowy Zamawiający przewidział zmiany w treści umowy (w formie aneksu) dotyczące zmian w zakresie częstotliwości wywozu, rodzaju segregowanych odpadów i terminów odbioru określonych w harmonogramie odbioru oraz związanego z tym wynagrodzenia. Terminowe odbieranie odpadów oraz przestrzeganie harmonogramu zabezpieczone zostało karami umownymi wskazanymi w §10 ust. 1 pkt 7 i 8 projektu umowy. W ocenie Odwołującego przywołane wyżej procedury uniemożliwią odbierane odpadów w dowolnych odstępach czasu, co wg Zamawiającego było jednym z argumentów przemawiającym za unieważnieniem postępowania. Brak zapytań do treści SW Z w powyższym zakresie, potwierdza, iż wykonawcy ubiegający się o zamówienie, na etapie składania ofert nie mieli wątpliwości co do skalkulowania z jaką częstotliwością mają odpady odbierać a opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości co do zakresu usług oraz częstotliwości ich wykonywania. Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie miał wpływu na nieporównywalność ofert, co stanowi wystarczające uzasadnienie unieważnienia postępowania, ponieważ ceny wskazane w złożonych ofertach nie odbiegają od siebie w znaczący sposób z wyjątkiem ceny TBS sp. z.o.o, która przez ostatnie 3 lata wykonywała usługi odbioru odpadów na zlecenie Zamawiającego w określonej częstotliwości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca MPO sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku, który w dniu 8 listopada 2024 r. przedstawił stanowisko pisemne wskazujące argumentację popierającą zarzuty odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. z siedzibą w Olecku. W piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MPO sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. W związku z​ tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Towarzystwo Budownictwa Społecznego s​ p. z o. o. z siedzibą w Olecku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Skład orzekający, stwierdził że podmiot ten nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania z instytucji przystąpienia do postępowania odwoławczego zgodnie z art. 525 ust.1 ustawy Pzp. Choć w rozpoznawanej sprawie TBS sp. z o. o. status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie), to jednak w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego w dniu 15 października 2024 r., polegającej na odrzuceniu oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby w sprawie o sygn. KIO 2840/24, którego wykonawca nie zakwestionował w drodze skargi do sądu status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Podmiot ten zatem w chwili wnoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci przystąpienia do postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 255 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. . Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; - po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. W pierwszej kolejności w ocenie Izby za uchybienie proceduralne, które wiązałoby się ​z koniecznością unieważnienia postępowania nie może zostać uznany brak uwzględnienia w treści załącznika nr 10 – Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wskazania podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (​ Dz. Urz. UE nr L 229 z 31 lipca 2014, str. 1), (dalej: rozporządzenie 833/2014), w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (​ Dz. Urz. UE nr L 111 z 8 kwietnia 2022, str. 1), (dalej: rozporządzenie 2022/576), a wyłącznie podstaw wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach ​ zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. w poz. 835). W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przedmiotowa podstawa wykluczenia wykonawcy wynika bezpośrednio z przepisów rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576, które ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Stanowi ona samoistną, obligatoryjną i dodatkową ​ stosunku do przesłanek, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, podstawę wykluczenia wykonawców w z​ udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na charakter oraz podstawę prawną przedmiotowego wykluczenia oświadczenie w jego zakresie nie jest objęte zakresem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również katalogiem dokumentów wskazanych ​ rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków w dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415). Przepisy zarówno na poziomie krajowym, j​ ak i wspólnotowym nie określają na jakim etapie powinna nastąpić weryfikacja wykonawcy pod kątem podlegania zakazom wynikającym z art. 5k rozporządzenia 833/2014. Co więcej, mając na uwadze charakter tych zakazów obejmujących zakaz udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych przez podmioty wskazane w rozporządzeniu 833/2014 , uznać należy iż weryfikacja przedmiotowych przesłanek może nastąpić na każdym etapie tak procedury udzielenia, jak i realizacji zamówienia, zaś Zamawiający może jej dokonać przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych podmiotowych środków dowodowych takich jak oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej, odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Za niezasadne uznać tym samym należy stanowisko Zamawiającego, iż z uwagi na fakt, ​iż pominął w załączonym do SW Z wzorze oświadczenia wskazanie podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 nie jest uprawniony do żądania oświadczeń ani dokumentów, których nie wskazał w SW Z i w konsekwencji nie jest w stanie zbadać, czy wykonawcy którzy złożyli oferty nie podlegają wykluczeniu z postępowania w oparciu o którąś ze wskazanych przesłanek. Po pierwsze żaden z obowiązujących przepisów nie określa momentu w którym możliwe jest żądanie od wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia złożenia oświadczenia w tym zakresie, po drugie zaś Zamawiający zobligowany jest do zbadania zaistnienia przesłanek wykluczenia wskazanych w ww. przepisie do czego może wykorzystać także inne środki dowodowe poza oświadczeniem własnym wykonawcy. Tym samym stwierdzić należy, że nawet uznając, i​ ż w przedmiotowym postępowaniu doszło do uchybienia poprzez brak formalnego wskazania w treści dokumentacji ww. przesłanki wykluczenia i konieczności złożenia oświadczenia w tym zakresie, t​ o powyższy brak może zostać w pełni skorygowany na obecnym etapie postępowania. Z tych przyczyn przywoływana przez Zamawiającego okoliczność związana z brakiem wskazania w dokumentacji postępowania podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 nie mogła stanowić uzasadnienia dla podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby podstawy do unieważnienia postępowania nie stanowiła również druga ze wskazywanych w uzasadnieniu okoliczności tj. nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, k​ tóra prowadzi do nieporównywalności ofert, a która miała polegać na tym, że w SW Z ani w żadnym z załączników Zamawiający nie wskazał częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe. Powyższe w ocenie Zamawiającego po pierwsze nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, gdyż odpady te mogą być odbierane w dowolnych odstępach czasu, a po drugie ma wpływ na nieporównywalność ofert, g​ dyż wykonawcy na etapie składania ofert nie mieli wiedzy, z jaką częstotliwością mają te odpady odbierać, a tym samym jakie będzie to niosło za sobą koszty realizacji zamówienia, zaś na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości wskazania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Powyższe twierdzenia w ocenie Izby nie znajdują potwierdzenia w świetle postanowień dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, na postanowienia Rozdziału III SW Z Opis przedmiotu zamówienia, w którego ust. 7 wskazano, że: Powyższe frakcje odpadów odbierane będą zgodnie z ustalonym harmonogramem odbioru z podziałem na poszczególne frakcje z częstotliwością niezbędną do prawidłowego działania systemu odbioru odpadów, a w szczególnych przypadkach być dyspozycyjnym na ich odbiór poza ustalonym harmonogramem maksymalnie w ciągu 2 dni od dnia zgłoszenia otrzymanego od Zamawiającego (jako pierwszy wlicza się dzień zgłoszenia). Harmonogram zostanie opracowany zgodnie z uchwalonym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olecko. Regulamin do którego odwołuje się SW Z to załącznik do uchwały Nr BRM.0007.33.2021 Rady Miejskiej w Olecku z dnia 26 marca 2021 r. (Dz.U. Województwa Warmińsko Mazurskiego z dnia 8 czerwca 2021 r., poz. 2215), uchwalonej na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) i stanowiący zgodnie z tym przepisem akt prawa miejscowego. Powyższy regulamin w § 8 zawiera następujące postanowienia: § 8 ust. 1 Ustala się częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości zamieszkałych: 1) nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie z zabudowy jednorodzinnej; 2) nie rzadziej niż raz w tygodniu z zabudowy wielorodzinnej. 2. Ustala się częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne: 1) nie rzadziej niż raz w tygodniu z nieruchomości, na których prowadzona jest działalność gastronomiczna, hotelarska, z nieruchomości placówek oświatowych, biur, lokali usługowych; 2) z pozostałych nieruchomości nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. W świetle powyższego nie sposób uznać, że odpady mogą być odbierane w dowolnych odstępach czasu, gdyż minimalną częstotliwość określa ww. regulamin będący aktem prawa miejscowego o podstawowym znaczeniu dla sposobu realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. Ponadto powyższe przeczy również twierdzeniom Zamawiającego jakoby wykonawcy nie dysponowali wiedzą odnośnie częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Co prawda SW Z i zapisy projektu umowy wskazują, iż harmonogram odbioru odpadów będzie uzgadniany i zatwierdzany przez Zamawiającego, jednakże powyższe zapisy nie mają w ocenie Izby wpływu, na fakt, iż dokumentacja postępowania wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawiera informacje, które określają przedmiot zamówienia w sposób dostatecznie precyzyjny i umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. O możliwości takiej świadczy pośrednio również treść dowodu złożonego przez Zamawiającego w postaci umowy nr GKO.272.2.2021 z dnia 18 czerwca 2021 r. na podstawie której realizowana była dotychczas przedmiotowa usługa, a która zawierała w zakresie sposobu ustalania harmonogramu odbioru odpadów analogiczne zapisy jak projekt umowy stanowiący załącznik do niniejszego postępowania. ​Tym samym na uznanie nie zasługuje twierdzenie, że opis ten narusza przepisy art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp co miałoby skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z w § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2101/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi ​ postępowaniu prowadzonym przez Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Instytut Psychiatrii i Neurologii ​ w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2. zasądza od zamawiającego - Instytutu Psychiatrii i Neurologii w Warszawie na rzecz odwołującego – wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi ​kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2101/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie kompleksowej usługi całodziennego żywienia pacjentów ​ Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie (znak postępowania: DZP/PN/24/551/2024). w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2024 r. pod numerem 261442-2024. W dniu 17 czerwca 2024 r. wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą ​ Łodzi [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2)-3) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z​ powodu zaistnienia rzekomego błędu polegającego na określeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu (aktualna umowę własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy), który według Zamawiającego stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania z powodu obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć w rzeczywistości nie wystąpiła wada, na którą się powołuje Zamawiający w tym względzie, gdyż rozbieżność w datach dotyczy kolejno: warunku udziału ​ postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej oraz przedmiotowego środka dowodowego a więc dwóch w różnych instytucji Prawa Zamówień Publicznych; 2. art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2)-3) Pzp przez podanie niejasnego, niekompletnego i niejednoznacznego uzasadnienia prawnego czynności unieważnienia postępowania ​ zawiadomieniu z dnia 7 czerwca 2024 r. o unieważnieniu postępowania, na skutek czego nie sposób stwierdzić: w 1) odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje Zamawiający w wystąpieniu błędu w SW Z polegającego zastrzeżeniu, dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu (aktualna umowę własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy), na obecnym etapie postępowania. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wskazał, iż rzekomy błąd, na który powołuje się Zamawiający, w ogóle nie jest „wadą”, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp. Wada ta to tak naprawdę oczywista omyłka pisarska. Zamawiający określił termin realizacji do dnia 30.06.2027, co jednoznacznie wynika z dokumentów zamówienia m. in. Projektu umowy. Dodatkowo z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający sam przyznaje, że data 31 lipca 2027 r. występuje w dokumentach zamówienia omyłkowo. Ponadto czym innym jest warunek a czym innym przedmiotowy środek dowodowy. Przedmiotowy środek dowodowy nie służy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. A więc przedmiotowy środek dowodowy może się różnić datami, tak jak w przypadku tego postępowania, gdyż obie daty dotyczą zupełnie czegoś innego. Odwołujący wskazał, że Naprzód Catering Sp. z o. o. złożył ofertę prawidłową, zgodną z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - JEDZ i Wykonawca potwierdził składając JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający na tym etapie postępowania może oceniać pod względem spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko dokumenty, które Wykonawca złożył w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli oświadczenie. Oferta Wykonawcy jest prawidłowa i umożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nawet jeśli przyjąć, że istotnie wystąpiła nieusuwalna wada w postępowaniu, nie sposób przyjąć, że zawarcie umowy prowadziłoby w tych warunkach do jej unieważnienia. Nie ma bowiem takiej możliwości w świetle zamkniętego katalogu przyczyn unieważnienia. Uzasadniał, że żadna z wad wymienionych w powyższym przepisie nie miała miejsca ​ przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że na gruncie obecnej regulacji z 2019 r. katalog przyczyn unieważnienia w umowy został zamknięty, podczas gdy na gruncie ustawy z​ 2004 r. - Prawo zamówień publicznych miał charakter częściowo otwarty, ze względu na niejasne brzmienie art. 146 ust. 6. Do dorobku doktryny i orzecznictwa na gruncie koncepcji unieważnienia umowy pod rządami ustawy z 2004 r. należy zatem podchodzić bardzo ostrożnie, mając na względzie, że regulacja uległa w ustawie z 2019 r. diametralnej zmianie. Jakkolwiek zatem trafnie wywodzi Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, że w obecnie obowiązującej ustawie przepis regulujący unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia nieusuwalnej wady nie uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy, przytaczając orzeczenia KIO z 2008 r. oraz 2013 r., to jednak Zamawiający pominął, że diametralnie uległa zmianie regulacja przesłanek unieważnienia umowy. Zmiana ta jest tak daleko idąca, że decyzja Zamawiającego – jak zresztą widać po treści w/w zawiadomienia, oparta o analizę orzecznictwa wypracowanego na gruncie ustawy z 2004 r. - nie znajduje uzasadnienia w świetle obecnej regulacji. Jeśli zatem Zamawiający, podejmując decyzję w przedmiocie unieważnienia postępowania, sugerował się faktem, że pod rządami ustawy z 2004 r. przepis art. 146 ust. 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 dawał możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o​ klauzulę generalną zawartą w przepisie art. 146 ust. 6 Pzp, to Odwołujący informuje Zamawiającego, że analogiczna regulacja nie występuje na gruncie ustawy Pzp z 2019 r. Nie ma obecnie możliwości unieważnienia postępowania z tego powodu, że postępowanie jest obarczone wadą, która wpływa na wynik postępowania. Dopuszczalne jest jedynie unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia wady, która prowadzi do skutku opisanego wyczerpująco w art. 457 Pzp. Jednocześnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej należy wskazać, że dokument służący potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału (podmiotowy środek dowodowy, który Zamawiający prawdopodobnie myli z przedmiotowym środkiem dowodowym) w postępowaniu nie musi pokrywać się swym zakresem z warunkiem tzn. może dotyczyć krótszego okresu dysponowania lokalem (kuchnią) niż do 31 lipca 2027 r., a​ więc tak jak zastrzeżono w dokumentach zamówienia tj., do 30 czerwca 2027 r. Co do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że uzasadnienie unieważnienia postępowania powinno być wyczerpujące i nie wzbudzać wątpliwości. Tymczasem, z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego nie wynika: 1) odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje Zamawiający w wystąpieniu błędu w SW Z polegającego zastrzeżeniu, dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu (aktualna umowę własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy), na obecnym etapie postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący musiał dokonać pewnych założeń co do rzeczywistych intencji Zamawiającego, kreując wyżej przedstawiony zarzut. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 27 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy ADK Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał w szczególności tym, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ w sytuacji gdyby nie istniało unieważnienie postępowania, to zgłaszający przystąpienie mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ADK Sp. z o.o., który w sposób wystarczający wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca wskazał, że „posiada interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nawet wtedy gdy spór dotyczy unieważnienia postępowania. Bowiem dla wykonawcy, który przegrywa przetarg, a zamawiający takie postępowanie unieważnia, wciąż jest szansa w kolejnym postępowaniu”. Izba rozpoznając wniesioną opozycję miała na względzie szerokie rozumienie interesu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, a podniesione przez Odwołującego okoliczności – zdaniem Izby – nie pozbawiały wykonawcy przymiotu realności interesu. W szczególności wskazać należy, iż zamówienia publicznego nie należy utożsamiać z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 7 czerwca 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że: „Po otwarciu ofert, w toku wykonywania czynności badania ofert, Zamawiający powziął informację, że postępowanie obarczone jest błędem polegającym na określeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był wymóg posiadania: „aktualnej umowy własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy z Zamawiającym na pełny czas trwania Umowy z​ Zamawiającym nie krótszy niż do 31.07.2027 r.”, jednakże na potwierdzenie spełnienia tego warunku Zamawiający żądał złożenia, jako przedmiotowego środka dowodowego: „kopia umowy potwierdzającej posiadanie tytułu prawnego do lokalu (kuchni) w postaci prawa własności/umowy najmu/dzierżawy, w którym będą przygotowywane posiłki na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym. Zamawiający wymaga, aby umowa własności lub najmu lub dzierżawy była zawarta na pełny okres świadczenia usługi nie krótszy niż do dnia 30.06.2027 r.”, takie sprzeczne podanie dwóch różnych dat doprowadziło do tego, że Wykonawcy złożyli wymagany przez Zamawiającego dokument zawierający różne/odmienne daty. Zważywszy na powyższe, kontynuacja postępowania byłaby sprzeczna z​ ugruntowanym orzecznictwem KIO, zgodnie z którym poprawienie oczywistej pomyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli (KIO 17.1.2008 r., KIO/UZP 77/07), gdyby zamawiający kontynuował postępowanie i postanowił oceniać spełnienie warunku udziału, żądając wyjaśnień złożonego dokumentu (zważywszy, że zgodnie z​ postanowieniami SW Z, dokumenty te nie podlegały uzupełnieniu) mogłoby to doprowadzić do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy (KIO/1341/13) czego konsekwencją byłoby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, to jest niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający ustalił, że: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów regulujących jego prowadzenie, stwierdzono wadę postępowania, przy czym błąd w postępowaniu ma znaczące znaczenie i​ nie pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada polega na popełnieniu błędu w dokumentacji postępowania – SWZ, gdzie wskazano dwie rozbieżne daty: a) jednym z warunków udziału w postępowaniu był wymóg posiadania tytułu prawnego do lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy z​ Zamawiającym na pełny czas trwania Umowy z Zamawiającym nie krótszy niż do 31.07.2027 r., b) z kolei na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał złożenia przez Wykonawcę, jako przedmiotowego środka dowodowego kopii umowy potwierdzającej posiadanie tytułu prawnego do lokalu (kuchni), w którym będą przygotowywane posiłki- kuchnia na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym i w tym zakresie Zamawiający wymagał, aby taka umowa własności lub najmu lub dzierżawy była zawarta na pełny okres świadczenia usługi nie krótszy niż do dnia 30.06.2027 r. 2) stwierdzone naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia. Nie można na tym etapie zmienić warunków SW Z, eliminując w ten sposób jednego z Wykonawców, już po złożeniu i​ otwarciu ofert Wykonawców; 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (istnieje związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu). Każdy z Wykonawców przedstawił przedmiotowy środek dowodowy – umowę zawartą na odmienny okres. W przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający musiałby dokonać rozstrzygnięcia oferty mniej korzystnej cenowo, bo ten Wykonawca przedłożył umowę zawartą na okres do dnia 31.07.2027 r. – czyli wskazał datę podaną jako warunek udziału w postępowaniu – (patrz pkt a powyżej). Z kolei drugi z Wykonawców, który złożył korzystniejszą ofertę cenową, przedłożył umowę zawartą na okres do dnia 30.06.2027 r. a zatem zgodnie z zapisem wskazanym w przedmiotowych środkach dowodowych, jednakże nie spełnił kryterium udziału w postępowaniu, bo tam wymagano daty: 31.07.2027 r. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. Dokumenty te, podlegają uzupełnieniu jedynie w sytuacji, gdy taka możliwość została przewidziana wprost przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (w tym przypadku takiej możliwości nie przewidziano). Wskazać należy także, iż uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może polegać na poprawie pierwotnie złożonych dokumentów. Zamawiający nie może dokonać wyboru i oceny złożonych ofert, ponieważ SW Z nie został w sposób precyzyjny, jasny i czytelny sporządzony. Pomiędzy wystąpieniem wady – błędu w dokumentacji postępowania SW Z a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu istnieje związek przyczynowy. Unieważnienie postępowania jest czynnością dokonywaną obligatoryjnie przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 255 ust. 1 ustawy PZP, a w tym przypadku z taką okolicznością mamy do czynienia (art. 255 ust. 1 pkt 6). Artykuł 255 ustawy PZP ma zastosowanie do wszystkich trybów, w których prowadzone jest postępowanie, i jest niezależny od formy prowadzenia postępowania (pisemnej lub elektronicznej), a także niezależny od jego wartości. Bezspornym jest, że za wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie orzecznictwo uznaje przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Kwestię tę ocenia się, uwzględniając właściwe przepisy dotyczące procedury udzielenia zamówienia, przykładowo warunków udziału w postępowaniu lub wymagań stawianych ofertom, a także zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 16 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza je w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców. Wada w przedmiotowym postępowaniu mająca wpływ na wynik postępowania ma charakter rzeczywisty i nieusuwalny, tym samym należy uznać, że konieczne i zasadne jest unieważnienie postępowania i ponowne jego ogłoszenie z zachowaniem zasad wyrażonych ​ art. 16 oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP.” w Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 2 – 3 ustawy Pzp oraz art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 – 3 ustawy Pzp. Osią sporu była czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak również uzasadnienia prawnego czynności unieważnienia postępowania zawartego w piśmie z dnia 7 czerwca 2024 r., które – w ocenie Odwołującego – było niekompletne i niejednoznaczne. Tytułem wstępu wskazać należy, że przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2024 r. polegająca na unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia. To w ww. piśmie Zamawiający wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia, stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w ust. 1 przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i​ zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby wskazana w decyzji z dnia 7 czerwca 2024 r. wada postępowania uzasadniała unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p​ kt 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżoną wadą postępowania, a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego ​ powyższym zakresie sprowadzała się wyłącznie do ogólnego stwierdzenia, że „wada postępowania skutkuje brakiem w możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (istnieje związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a​ brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu).” . W ocenie Izby Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego dostrzeżona wada postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Jak już wskazano powyżej w celu zastosowania a​ rt. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą, a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający ​ niniejszej sprawie takich informacji, w odniesieniu do stwierdzonej wady postępowania, nie przedstawił w uzasadnieniu w decyzji o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się natomiast do wady postępowania polegającej na określeniu w SW Z dwóch rozbieżnych dat w zakresie terminu dotyczącego żądanego od wykonawców dokumentu, tj. umowy własności lub najmu lub dzierżawy lokalu (kuchni), w której będą przygotowywane posiłki na potrzeby wykonania zamówienia publicznego Izba stwierdziła, że wada postępowania opisana w decyzji z dnia 7 czerwca 2024 r. w rzeczywistości nie istniała. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie istniała rozbieżność w datach między warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej dotyczącym posiadania przez wykonawcę umowy własności lub najmu lub dzierżawy lokalu (kuchni), w której będą przygotowywane posiłki na potrzeby wykonania zamówienia, a dokumentem wymaganym na jego potwierdzenie (tzw. podmiotowym środkiem dowodowym, o którym mowa w art. 7 p​ kt 17 ustawy Pzp). Zamawiający błędnie twierdził, że dokument, którego wymagał służył potwierdzeniu spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Z postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania umową własności lub najmu lub dzierżawy lokalu (kuchni), ​ której będą przygotowywane posiłki na potrzeby wykonania umowy na pełny czas trwania umowy nie krótszy niż w 31.07.2027 r. Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia jedynie stosownego oświadczenia w JEDZ i obaj wykonawcy w tym zakresie takie oświadczenie złożyli. Z kolei wymagany przez Zamawiającego dokument, o którym mowa ​ rozdziale III pkt 3 SW Z stanowił zgodnie z postanowieniami specyfikacji przedmiotowy środek dowodowy służący w potwierdzeniu, że oferowana usługa objęta przedmiotem zamówienia spełnia wymagania określonego przez Zamawiającego (dokument, o którym mowa w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp) i jak wynika z decyzji o unieważnieniu – obaj wykonawcy złożyli wymagany dokument na żądany przez Zamawiającego okres (30 czerwca 2027 r.). ​ takim stanie rzeczy nie sposób stwierdzić, aby przedmiotowe postępowanie obarczone było wadą. W Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż unieważnienie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było nieuzasadnione wobec braku łącznego spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. W konsekwencji czynność Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2024 r. winna zostać unieważniona. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 423/24 WYROK Warszawa, dnia 23 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2024 r. przez wykonawcę PUK TAMAX sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radziemice z siedzibą w Radziemicach w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI pod adresem ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 1.2Przeprowadzenie czynności oceny ofert z zastosowaniem się do obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 318 zł 00 gr (trzysta osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 418 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 423/24 Uzasadnie nie Gmina Radziemice z siedzibą w Radziemicach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Radziemice oraz utworzenie i prowadzenie PSZOK, ​ r INW.271.15.2023, zwane dalej postępowaniem. N Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00519427/01 w dniu 28 listopada 2023 r. 7 lutego 2024 r. wykonawca PUK TAMAX sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie w zakresie części I postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 6 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i unieważnienie postępowania, pomimo iż stwierdzone przez Zamawiającego wady postępowania, polegające według niego na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia oraz upływie terminu związania ofertą, nie stanowiły wad, które uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żadna z powyższych okoliczności nie stanowi przesłanki do unieważnienia umowy, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. 2.art. 260 ust. 1 Pzp w związku z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez niedostateczne uzasadnienie prawne i faktyczne informacji o unieważnieniu postępowania. W informacji z dnia 2 lutego 2024 r. Zamawiający nie przedstawił pełnej argumentacji wskazującej na wypełnienie wszystkich trzech przesłanek określonych ​ w art. 255 pkt 6 Pzp, warunkujących prawidłowość czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Zamawiający ograniczył się do wskazania wad postępowania, nie zamieszczając żadnego uzasadnienia, dlaczego stwierdzone przez niego wady miałyby uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ w sprawie zamówienia publicznego, co zresztą w ocenie Odwołującego nie zachodzi ​ w niniejszym postępowaniu. 3.art. 252 ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie i brak wezwania Odwołującego, ​ w związku z upływem terminu związania ofertą, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Zamawiający w informacji z dnia 2 lutego 2024 r. błędnie wskazał, ​ iż po upływie terminu związania ofertą nie może podjąć żadnej czynności ​ w postępowaniu, podczas gdy miał obowiązek wystosowania do Odwołującego wezwania z art. 252 ust. 2 Pzp, a następnie wezwania go do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, 2.wezwania wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w trybie art. 252 ust. 2 Pzp, 3.przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Odwołujący wyjaśnił, że zarzut nr 2 ​ a charakter ewentualny i został podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania. m W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający nie wykazał kumulatywnego wypełnienia przesłanek art. 255 pkt 6 Pzp, a to ten przepis stanowił podstawę unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał, które postanowienia SW Z były niejednoznaczne (nie wskazał konkretnych jednostek redakcyjnych SW Z). Przede wszystkim nie wykazał jednak przesłanki trzeciej ww. przepisu, a mianowicie, jak wady SWZ miałaby wpływać na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego (​ w kontekście art. 457 ust. 1 Pzp lub ewentualnie art. 58 Kc – Zamawiający w ogóle nie odwołał się do tych podstaw prawnych). W ocenie Odwołującego fakt, że niektóre z postanowień SWZ (OPZ) miały charakter ogólny i​ pozwalały na różne interpretacje, co dotyczy terminu uruchomienia PSZOK oraz odległości PSZOK od siedziby Zamawiającego (co potwierdziła KIO 3839/23 w zakresie odległości), nie wpływał w żaden na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotne w niniejszej sprawie jest to, że Zamawiający nie wskazał, jak stwierdzona wada postępowania miałaby wpływać na ważność umowy (np. z którym dokładnie przepisem prawa powszechnie obowiązującego umowa miałaby być sprzecza i która to sprzeczność prowadziła by do jej nieważności). Należy podkreślić, że nie istnieją żadne przepisy prawne wskazujące na minimalną czy maksymalną odległość PSZOK od siedziby Zamawiającego, ani też n​ a dokładny termin jego uruchomienia. Wskazana przez Zamawiającego wada postępowania (naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp) miała więc charakter nieistotny z puntu widzenia ważności umowy, a zatem nie dawała podstaw d​ o unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 Pzp. 22 lutego 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in.: W Odwołujący w tezach prezentowanych w odwołaniu KIO 3839/23, w sposób jednoznaczny choć pewnie niezamierzony, wyartykułował podstawy do unieważnienia postępowania. Powyższe wynikało z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie maksymalnej odległości do PSZOK. Uzasadnienie oraz podstawy prawne zostały wskazane ​ unieważnieniu postępowania. Interpretacja Odwołującego co do sposobu wyznaczenia trasy (odległości) w linii prostej, w w sposób jasny ukazuje ułomność opisu przedmiotu zamówienia, która w sposób oczywisty pozwoliłaby na podważenie prowadzonego postępowania, przez zainteresowanych mieszkańców gminy m.in. członków Rady gminy. Tym bardziej ż​ e przemieszczanie się do GPSZOK-a będzie następowało drogami publicznymi nie zaś przez pola i lasy, co nie nastręczałoby kłopotów w udowodnieniu, że odległość jest znacznie większa niż zakładano w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający odległość do Sędziszowa wyznaczył najkrótszą trasą drogami publicznymi. Podobne niedoprecyzowanie przedmiotu zamówienia dotyczyło uruchomienia GPSZOK-a. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami oraz informacji z 2 lutego 2024 r. o unieważnieniu postępowania. Zarzut nr 2 wskazany przez Odwołującego jako ewentualny, na wypadek oddalenia zarzutu n​ r 1 nie był przedmiotem rozpoznania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z „Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia i jego realizacji” (Załącznik A d​ o SWZ): „Przedmiotem zamówienia jest: 1.Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Radziemice, 2.Utworzenie i prowadzenie Gminnego Punktu Selektywnego zbierania Odpadów zgodnie z regulaminem stanowiącym załącznik GPSZOK nie może znajdować ​ się w większej odległości niż 40 km od siedziby Zamawiającego Radziemice 74. GPSZOK musi znajdować się na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny. Zamawiający nie dopuszcza prowadzenia tak zwanego mobilnego PSZOK. Cena ​ za odbiór każdego rodzaju odpadu w PSZOK musi być taka sama. 3.Zorganizowania akcji promującej selektywną zbiórkę odpadów wśród mieszkańców Gminy Radziemice (…). 4.Przeprowadzenia edukacji ekologicznej mieszkańców Gminy Radziemice ​ w następującej formie (…)”. 7 grudnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp zażądał wskazania przez Odwołującego miejsca, w którym zostanie utworzony i prowadzony Gminny Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów wraz ze wskazaniem tytułu prawnego oraz zezwoleniem wymaganym ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. 1587 z późn. zm.). 11 grudnia 2023 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wskazał m. in.: „​ W związku z wezwaniem Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, PUK TAMAX Sp. z o.o. informuje, iż Gminny Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów utworzony i prowadzony będzie w Sędziszowie ul. Sportowa 2”. 16 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu, a także o odrzuceniu jako niezgodnych z warunkami zamówienia ofert Odwołującego i w Przystępującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (…). Zgodnie z Załącznikiem A - SZCZEGÓŁOWYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA I​ JEGO REALIZACJI, który jest integralną częścią SWZ, Zamawiający w pkt 2 napisał, ż​ e (…) GPSZOK nie może znajdować się w większej odległości niż 40 km od siedziby Zamawiającego Radziemice 74. GPSZOK musi znajdować się na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny. Zamawiający nie dopuszcza prowadzenia tak zwanego mobilnego PSZOK. Zatem jednym z elementów składającym się na przedmiot zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę usługi polegającej na organizacji (utworzeniu) i prowadzeniu punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w odległości nie większej niż 40 km od siedziby Zamawiającego. Z samej treści Specyfikacji wynika więc jednoznacznie, że na zakres przyszłego świadczenia składa się organizacja i prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych czyli innymi słowy Zamawiający wymaga, aby od dnia zawarcia umowy wybrany Wykonawca prowadził PSZOK w odległości nie większej niż 40 km. Zamawiający n​ a podstawie art. 223 ust. 1 ustawy zażądał wskazania przez Wykonawcę miejsca, w który zostanie utworzony i prowadzony Gminny Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów wraz z​ e wskazaniem tytułu prawnego. Żaden z Wykonawców, których oferta została odrzucona w odniesieniu do wymagania lokalizacji nie spełnił (...). Sędziszów znajduje się od siedziby Zamawiającego w odległości co najmniej 56,4 km. Zatem Wykonawca złożył ofertę, która nie spełnia wymagań zawartych w SW Z (Opisie Przedmiotu Zamówienia)(...). Biorąc pod uwagę kalkulowanie przez Wykonawców ceny oferty, Zamawiający ma pełne prawo uznać, że cena oferty jest obarczona błędem, gdyż każdy Wykonawca przyjął założenia niezgodne z wymaganiami zawartymi w SW Z. Wykonawcy pomimo wiedzy o konieczności utworzenia i prowadzenia PSZOK co było jednoznacznie czynnością niezbędną do podjęcia i świadczenia usługi podstawowej złożyli oferty uchybiające treści SWZ (...)”. 12 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 3839/24 w sprawie odwołania wniesionego przez Odwołującego orzekła, że: „Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2Unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty odwołującego PUK TAMAX sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie, 1.3Przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert w postępowaniu”. Z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego wynika, że od czasu ww. wyroku w postępowaniu nie zostały przeprowadzone żadne czynności. 2 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego na przeszkodzie której stoją nieusuwalne wady proceduralne nie podlegające konwalidacji, obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Są to zarówno nieprawidłowe działania jak i zaniechania Zamawiającego. Takimi wadami jest niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia co narusza art. 99 ust. 1 ustawy, jak również upływ terminu związania ofertą, których nie da się w żaden sposób przywrócić po ich upływie, gdyż byłoby to sprzeczne z​ art. 16 oraz art. 17 ust. 2 oraz ust. 1 pkt b ustawy (…). Krajowa Izba Odwoławcza w przypadku odwołania złożonego przez EKOM postępowanie ​ dniu 5.01.2024 r. umorzyła (mowa tu o postępowaniu o sygn. akt KIO 3833/24 – dopisek Izby), natomiast w przypadku w odwołania złożonego przez PUK TAMAX Sp. z o. o. w związku ze złożonym sprzeciwem przez firmę EKOM Maciejczyk Spółka Jawna dotyczącym uwzględnienia odwołania, odwołanie TAMAX Sp. z o.o. uwzględniła w dniu 12.01.2024 r. (…). Zamawiający uwzględnił zarzuty poprzez ich uwzględnienie podniesione w odwołaniach, które w sposób oczywisty dotyczyły i wskazywały na niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia oraz wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie mógł dokonać zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia z uwagi, że na niejednoznaczność zapisów opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiającemu zwrócono uwagę po złożeniu ofert, co spowodowało że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą z powodu braku jednoznacznych zapisów w zakresie przedmiotu zamówienia, co spowodowałoby brak uzyskania najlepszych efektów zamówienia, które Zamawiający był obowiązany zapewnić zarówno w zakresie terminu funkcjonowania PSZOK jak jego usytuowania. Zamawiający nie mógł sanować czynności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia p​ o terminie składania ofert. Ponieważ wada ma nieusuwalny charakter i nie może być skorygowana przez Zamawiającego w toku postępowania, postępowanie musi zostać unieważnione na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy. Ponadto termin związania ofertą upłynął w dniu 4.01.2024 r., a Zamawiający nie wystąpił d​ o Wykonawców o jego przedłużenie, dodatkowo czyni postępowanie obarczone wadą, gdyż przedłużenie terminu związania ofertą, w oparciu o art. 307 ust. 3, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a Zamawiający nie może wykonać żadnej czynności związanej z badaniem i oceną ofert, gdyż przeciwne działanie byłoby sprzeczne z przepisem art. 307 ust. 1 ustawy. Upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku d​ o wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. ​W okolicznościach faktycznych stan związania ofertą wygasł i oferty nie mogą podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym przepis art. 255 pkt 6 ustawy stanowi podstawę unieważnienia przedmiotowego postępowania (…). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (…)”. W zakresie sposobu interpretacji SWZ w zakresie, którego dotyczyło odwołanie KIO 3839/23 Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała: „Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan sprawy Izba doszła, że odrzucenie oferty Odwołującego na wskazanej podstawie faktycznej było niezasadne. Istotą sporu był sposób rozumienia zwrotu: „GPSZOK nie może znajdować się w większej odległości niż 40 km od siedziby Zamawiającego Radziemice 74”. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że przy tak sformułowanym wymogu Zamawiający miał obowiązek dopuścić oferty, w których pomiar odległości 40 km przeprowadzono po linii prostej. SW Z ani załączniki do niej nie dają żadnej podstawy do zawężającej interpretacji ww. wymogu. Skoro więc Zamawiający nie uregulował warunku w sposób jednoznacznie wyłączający możliwość pomiaru odległości w linii prostej, t​ o nie może tego zrobić obecnie, po upływie terminu składania ofert, w drodze wykładni treści SWZ”. Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że unieważnienia postępowania stanowiło rażące naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania nie wynika jaką wadą w ocenie Zamawiającego było dotknięte postępowanie. Informacja na ten temat zawarta została dopiero w odpowiedzi na odwołanie, w jej przytoczonym wyżej fragmencie, w szczególności w stwierdzeniu: „Interpretacja Odwołującego co do sposobu wyznaczenia trasy (odległości) w linii prostej, ​ sposób jasny ukazuje ułomność opisu przedmiotu zamówienia, która w sposób oczywisty pozwoliłaby na podważenie w prowadzonego postępowania, przez zainteresowanych mieszkańców gminy m.in. członków Rady gminy”. Z powyższego wynika ponad wszelką wątpliwość, że Zamawiający unieważnił postępowanie nie z uwagi na nieusuwalną wadę ​ rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp, a z potrzeby obejścia nakazu wyrażonego przez Izbę w ​ wyroku KIO 3839/23. w Wbrew twierdzeniu Zamawiającego postanowienie SWZ „GPSZOK nie może znajdować s​ ię w większej odległości niż 40 km od siedziby Zamawiającego Radziemice 74” nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych i pozwala na ocenę ofert złożonych w postępowaniu , niezależnie od tego czy wykonawcy złożyli oferty z uwzględnieniem odległości 40 km mierzonej w linii prostej czy po drogach publicznych. Skoro Zamawiający w SW Z nie określił sposobu pomiaru tej odległości, to dopuszczalny jest każdy sposób. Argumentacja oparta na twierdzeniu: „Upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W okolicznościach faktycznych stan związania ofertą wygasł i​ oferty nie mogą podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować” wbrew stanowisku Zamawiającego nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 227/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu oraz Lajon T. Z. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Świętoszowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………... Sygn. akt KIO 227/24 Uz as adnienie Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 12 (żużle i popioły inne niż wymienione w 19 01 11*) wytwarzanego przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566582. W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu oraz Lajon T. Z. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Świętoszowicach, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 705 Kodeksu Cywilnego przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i stanowiła ofertę najwyżej ocenioną, a wykonawca uczynił zadość wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie procedury odwróconej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, oferty wykonawców, informację o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 lutego 2024 r. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 12 (żużle i popioły inne niż wymienione w 19 01 11*) wytwarzanego przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o. Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 2.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca musi wykazać, że: a) posiada wpisy i uprawnienia do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, b) posiada wpisy i uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. Stosownie do Rozdziału X pkt 2 SWZ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: a) Stosowne wpisy i decyzje dotyczące gospodarowania odpadami, tzn. decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania umowy, tj.: i. indywidualny nr rejestrowy wynikający z wpisu do rejestru BDO (dot. transportu oraz przetwarzania), o którym mowa w art. 54 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, ze zm.), oraz ii. decyzję (zezwolenie) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie oraz iii. decyzję (zezwolenie) do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. W związku z pytaniem wykonawcy o następującej treści: W pkt. X SWZ ppkt 2a) ust. ii Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył: „decyzję (zezwolenie) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie;' Czy poprzez ww. zapis należy rozumieć, że Zamawiający żąda posiadania przez Wykonawcę wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 19 01 12? Aktualnie ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 779 późn. zm.) nie przewiduje uzyskiwania zezwoleń na transport odpadów. Wykonawca wskazuje także, że w rejestrze BDO w zakresie transportu odpadów nie są wskazywane ilości odpadów, do przewozu których uprawniony jest wykonawca. Zamawiający udzielił poniższej odpowiedzi w dniu 5 października 2023 r.: Poprzez zacytowany zapis Zamawiający żąda posiadania przez Wykonawcę wpisu do rejestru BDO w zakresie możliwości transportu odpadów o kodzie 19 01 12. Izba ustaliła, że Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert. Pierwotnie ustalony terminu składania ofert wyznaczony na dzień 26 października 2023 r. nie został zmieniony. Oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący. Pismem z dnia 17 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wskazując, że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 70 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny (dalej: k.c.). z uwagi na 5 fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ugruntowana praktyka orzecznicza wskazuje, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom ustawy Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok sygn. KIO 314/16). Dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. art. 255 pkt 6 ustawy PZP jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy PZP zawsze będzie działaniem sprzecznym z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać trzeba, iż wpłynęły one na wynik postępowania, to powyższe przepisy nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo w takich okolicznościach wątpliwości winna budzić celowość dalszego prowadzenia postępowania z uwagi na niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert. Zgodnie z art. 112 ust. 1. ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nie ulega wątpliwości, że sformułowane na potrzeby Zamawiającego, warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione, racjonalne i obiektywne, a w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, muszą wynikać z odrębnych przepisów. Zamawiający może określać warunki w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, o ile nie powoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie Wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. W niniejszym postępowaniu dokumenty zamówienia zawierają błędne określenie warunków udziału w postępowaniu, a przez co też błędne wskazanie podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Błąd popełniono przy uszczegóławianiu jednego z warunków jako posiadanie wpisów i uprawnień do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, na potwierdzenie czego Zamawiający żądał m.in. decyzji (zezwolenia) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia. Jednak zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5) lit. b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587) podmiot transportujący odpady zobowiązany jest uzyskać wpis rejestrowy w BDO na podstawie wniosku rejestrowego. Zatem uprawnienie do transportu odpadów przyjmuje formę jedynie wpisu do rejestru BDO, nie zaś decyzji. Z uwagi na fakt, że termin składania ofert upłynął, Zamawiający mimo iż dostrzegł ww. uchybienia w prowadzonym postępowaniu, nie ma możliwości dokonania jego konwalidacji. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpiłoby zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający nie może zmienić katalogu podmiotowych środków dowodowych, gdyż nie są to czynności, które można powtórzyć na tym etapie prowadzonej procedury. Zamawiający po otwarciu ofert nie może w zakresie błędów w SWZ/ogłoszeniu dokonać czynności naprawczych, treść SWZ można zmienić tylko do upływu terminu składania ofert. (…) Naruszenie ustawy PZP poprzez określenie podmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób w sposób de facto niemożliwy do spełnienia przez jakiegokolwiek Wykonawcę należy bezsprzecznie uznać za wadę uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.(…) Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że Zamawiający udzielając w dniu 5 października 2023 r. odpowiedzi na pytanie dokonał modyfikacji SWZ, która była już zgodna z obowiązującymi przepisami, tj. art. 50 ust. 1 pkt. 5 b) w zw. z art. 51 ust. 1 w zw. z art. 54 ust 2 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 poz. 1587). Odpowiedź Zamawiającego została sformułowana w sposób jasny i czytelny. Sam Zamawiający w oświadczeniu o unieważnieniu postępowania również potwierdził, iż uprawnienie do transportu odpadów przyjmuje formę jedynie wpisu do rejestru BDO. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania powołując się na art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała pierwsza przesłanka - wada postępowania. Nawet jeśli uznać, iż postanowienie SWZ określające jaki dokument ma posiadać wykonawca celem potwierdzenia uprawnienia do transportu odpadów został w SWZ nieprecyzyjnie sformułowany, to w dniu 5 października 2023 r. Zamawiający publikując wyjaśnienia dokonał w tym zakresie modyfikacji SWZ i tym samym wymóg posiadania wpisu do rejestru BDO został przez Zamawiającego określony w sposób prawidłowy. Nie można również mówić o wadzie niemożliwej do usunięcia, gdyż usunięcie nieścisłości, o której mowa powyżej, nastąpiło już w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro wada została usunięta w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia, to nie sposób twierdzić, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielnie zamówienia. Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16). W ustalonym stanie faktycznym Zamawiający jako podstawę unieważnienia wskazał sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy jako działanie sprzeczne z prawem. Zamawiający pominął jednak okoliczność, iż w tym zakresie dokonał modyfikacji SWZ, odpowiadając na pytanie nr 3, w dniu 5 października 2023 r., a tym samym na dzień składania przez Zamawiającego oświadczenia o unieważnieniu postępowania nie miał do tego podstaw, gdyż nowe postanowienia SWZ stanowiły integralną części dokumentów zamówienia. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22 ratio legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SWZ i w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SWZ prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się. Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SWZ przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników. Wskazując na powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie, bowiem dokonując uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania nie uwzględnił treści odpowiedzi na pytanie do SWZ z dnia 5 października 2023 r. Zatem, nie sposób twierdzić, że wymóg Zamawiającego został sformułowany nieprecyzyjnie, skoro publikując wyjaśnienia dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ i tym samym wymóg posiadania wpisu do rejestru BDO został przez Zamawiającego określony jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Dlatego też Izba pominęła argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczącą zaniechania dokonania zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz zaniechania wydłużenia terminu na składanie ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian w ofertach. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. W ustalonym stanie faktycznym Zamawiający przedstawił uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 3 w dniu 5 października 2023 r. W ocenie składu orzekającego nie zostało wykazane, aby postępowanie było obarczone wadą, tym bardziej wadą nieusuwalną, która mogłaby skutkować unieważnieniem postępowania. Ciężar udowodnienia wypełnienia się zastosowanej przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 225 pkt 6 ustawy Pzp, spoczywał na Zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zamawiający nie udźwignął tego ciężaru. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 11 …

…Sygn. akt: KIO 3251/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 roku przez wykonawcę INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Akademię Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - INNTEC.PL Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańskuna rzecz Zamawiającego – Akademii Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączukwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesięciu jeden złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem opłaty skarbowej od złożonych pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3251/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Akademia Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na: „Dostawę systemów obróbki przyrostowej modeli 3D w technologii FDM oraz SLM (PBF)”. Numer ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 2023/BZP 00275898/01. Dnia 30 października 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. 2023, poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”) odwołanie złożył w prowadzonym postępowaniu wykonawca INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”). w Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 25 października 2023 r. polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie Części 2. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący podniósł, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych ​ SW Z, uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Zamawiający początkowo odrzucił ofertę Odwołującego, w natomiast ta czynność została unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2023 r., sygn. akt: KIO 2370/23. W związku z​ powyższym Zamawiający po dokonaniu czynności nakazanych przez Izbę powinien wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Niemniej na skutek niesłusznego unieważnienia postępowania Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania zamówienia. W przypadku uznania zasadności tego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia badania i oceny ofert, ​a w konsekwencji Odwołujący będzie miał realną możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 254 pkt 2 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ustawy Pzp – poprzez niesłuszne unieważnienie postępowania (Część 2), jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy w postępowaniu nie wystąpiły przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25.10.2023 r. o​ unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2. 2.Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym i wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że pierwotnie w dniu 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający opublikował wyniki postępowania, w tym dla części II odrzucił ofertę Odwołującego na kwotę 543.334,00 zł brutto i dokonał wyboru oferty PROSOLUTIONS MAJEWSCY SPÓŁKA JAWNA na kwotę 760.873,08 zł brutto. W dniu 9 sierpnia Odwołujący złożył odwołanie. W wyniku jego rozpoznania Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) wydała wyrok z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23), na mocy którego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a także nakazała powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert (pkt 1 sentencji wyroku). Zgodnie z wyrokiem KIO Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia ofert INNTEC.PL, o czym poinformował pismem z dnia 25 września 2023 r. W dniu 25 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał, że uznał, iż opis przedmiotu zamówienia jest nie dość precyzyjny. Zamawiający przytoczył argumentację, z którą Odwołujący w całości się nie zgadza, zaś czynność Zamawiającego Odwołujący poczytuje jako ukierunkowaną jedynie na uniknięcie wyboru oferty INNTEC.PL, mimo iż oferowane przez Odwołującego urządzenie jest w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w warunkach zamówienia, odpowiada potrzebom i realizuje cele wynikające z założeń technicznych i​ technologicznych przyjętych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający, mimo iż opracował obszerne w treść uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące unieważnienia postępowania, to jednak w żaden sposób nie udowodnił, ż​ e w postępowaniu faktycznie wystąpiły podstawy do unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zastosowanie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazanie, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. ​ ym samym, unieważniając postępowanie, zamawiający ma obowiązek wykazania, T ż​ e zachodzą podstawy do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub określone w kodeksie cywilne skutkujące unieważnieniem umowy. Tymczasem z treści uzasadnienia dotyczącego tego postępowania, co do przesłanek unieważnienia, można wyczytać jedynie, że: Podczas powtórnej weryfikacji ofert Zamawiający uznał za zasadną tezę zawartą ​ wyroku KIO, że opis przedmiotu zamówienia nie jest dość precyzyjny, tj. pozbawiony jest wskazania tolerancji w dopuszczalnego błędu obróbki przyrostowej oraz brak jest określenia przeznaczenia opisanego sprzętu; W kontekście zaistniałych niejasności, które wynikły po rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego zasadne jest doprecyzowanie SWZ w celu uściślenia zapisu traktującego o​ stałości wielkości i kształtu plamki procesowej; zapisy SW Z powinny zostać doprecyzowane i zawierać zapisy określające akceptowalne przedziały parametrów w tym zakresie, co pozwoli na pozbawione wszelkich wątpliwości porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej z nich i użytecznej pod kątem planowanego wykorzystania przedmiotowego systemu do wytwarzania przyrostowego ​ technologii PBF; w brak danych dotyczących właściwości technicznych obrabiarki, wynikających z nie dość precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznaje, że oferowane w postepowaniu urządzenia posiadają tożsame funkcjonalności, jednak poziom precyzji oraz jakości wytwarzanego produktu już tożsamy nie jest; zasadnym jest nawet uznać, że w przypadku prowadzonego postępowania zachodzi przesłanka do twierdzenia, iż Zamawiający oczekuje świadczenia niemożliwego do realizacji; Mając na uwadze postanowienia SW Z, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego należy przyjąć, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 PZP; Wybór najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, doprowadziłby do sytuacji w której przedmiot zamówienia nie odpowiadałby uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego, zdaniem Zamawiającego w postępowaniu taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 do SWZ; dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 kc; W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej ​ postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 kc. w W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, jakie konkretnie przepisy postępowania zostały naruszone. Lakoniczne odwołania do art. 99 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie wykazują, dlaczego nieprecyzyjne zapisy SW Z miałyby skutkować niemożliwością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zachodzą podstawy do unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy, w tym wynikające z kodeksu cywilnego, które skutkowałyby unieważnieniem umowy. W tym zakresie twierdzenia Zamawiającego są ogólnikowe i niewystarczające. Zamawiający, mimo iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania przytoczył argument o braku możliwości porównania ofert na skutek wadliwych zapisów SW Z, to jednak nie dostrzegał tej okoliczności na wcześniejszym etapie postępowania, bowiem pierwotnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROSOLUTIONS MAJEW SCY SPÓŁKA JAW NA. Drukarka oferowana przez tego Wykonawcę, tj. urządzenie XM200C-E produkcji XACT METAL nie jest urządzeniem do mikro druku 3D w technologii laserowego przetopu proszków metali (dalej: „mikroprinting”), a na takie cechy wskazuje Zamawiający ​ uzasadnieniu unieważnienia postępowania. w Mikroprinting to technologia druku 3D z metalu o minimalnych wymiarach drukowanych struktur <40 µm. Cechy dostępnych na rynku drukarek 3D do mikroprintingu: maksymalna moc lasera 50W, rozmiar plamki lasera na polu roboczym ≤ 30µm, rozmiar przestrzeni roboczej L x W x H: 60mm x 60mm x 30mm grubość warstwy: 1µm – 5µm, drukowanie w atmosferze argonu, rozmiar cząstek proszku <10 µm [Źródło: www.3dmicroprint.com] Największe wyzwania technologiczne przy mikroprintingu: nakładanie bardzo cienkich warstw (1µm – 5µm), bardzo drobnego proszku (wielkość cząstek <10µm). Bardzo drobny proszek ma dużą podatność do aglomeracji. Siły Van der Waalsa dominują nad grawitacją, co prowadzi do nakładania niejednorodnych warstw proszku. Tradycyjne rozwiązania do nakładania proszku stosowane w „zwykłych” drukarkach nie sprawdzają się w mikroprintingu; układ nawiewu i odciągu gazu osłonowego nad polem roboczym – drobny proszek wykorzystywany przy mikroprintingu ma tendencję do łatwego unoszenia się w strumieniu gazu. Obłoki proszku powodują rozpraszanie wiązki laserowej (zjawisko rozpraszania światła na cząstkach stałych metali) w ten sposób degradując parametry plamki lasera na polu roboczym (na których stałości do czwartego miejsca po przecinku najbardziej zależy Zamawiającemu! – zgodnie z opinią wygłaszaną już po otwarciu ofert), bezpieczeństwo pracy – bardzo drobny proszek metali jest wysoce niebezpieczny ze względu na jego wybuchowość w atmosferze tlenu oraz jest bardzo szkodliwy dla zdrowia. Praca z takimi proszkami wymaga specjalnej budowy maszyny tak aby proszek nie miał kontaktu z atmosferą tlenową. Za pomocą mikroprintingu produkuje się m. in. obiekty MEMS (​ ang. micro-electromechanical system). MEMS są to mikroskopijne urządzenia składające się zarówno z części elektronicznych jak i mikromechanicznych. Pojedyncze obiekty MEMS mają wymiary w zakresie od 20µm do 1mm. Podczas gdy „zwykły” druk 3D w technologii SLM wykorzystuje proszki o średnicach cząstek w przedziale: 15 do 100µm, przy nakładanych grubościach warstw proszku od 20– 100µm. Minimalny rozmiar pojedynczej drukowanej struktury mieści się w zakresie 40–200µm. Jak zatem wynika z powyższego drukarka oferowana przez PROSOLUTIONS nie posiada cech drukarki do mikroprintingu, a pomimo tego Zamawiający dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy i zamierzał udzielić mu zamówienia, co jednak nie nastąpiło na skutek uwzględnienia odwołania wniesionego przez INNTEC.PL (w związku z niesłusznym odrzuceniem oferty). Trudno tutaj nie dojść do konkluzji, że Zamawiający niejako upatrzył sobie drukarkę XM200C-E produkcji XACT METAL i uwzględniając jej parametry sporządził opis przedmiotu zamówienia oraz, jak można wnioskować z czynności podejmowanych w postępowaniu, robi wszystko, aby właśnie to konkretne urządzenie nabyć. Analizując czynności podejmowane przez Zamawiającego nasuwa się wniosek, i​ ż poprzez bardziej ogólne opisanie parametrów związanych ze stałością kształtu plamki lasera na polu roboczym Zamawiający tylko utworzył pozory konkurencyjności. Jednak teraz, gdy w wyroku KIO zostało potwierdzone, że zgodne z warunkami zamówienia jest zastosowanie przez INNTEC.PL w urządzeniu plamki procesowej w całym zakresie pola roboczego z określoną tolerancją, którą Zamawiający zdefiniował wyłącznie pośrednio poprzez podanie minimalnej średnicy cząstek proszku (20 μm), który będzie używany przez niego do druku 3D – Zamawiający dąży do unieważnienia postępowania tylko po to, żeby nie udzielić zamówienia Odwołującemu. Układ skanujący wiązką lasera w drukarce XM200C-E (którego istotą jest zastosowanie specjalnej konstrukcji stolika XY do prowadzenia wiązki laserowej z prędkością do 500mm/s) jest chroniony prawem patentowym, więc naturalne jest, że żadne inne urządzenie nie posiada takiego rozwiązania. Niemniej jednak, ponownie Odwołujący z całą stanowczością zaznacza, ż​ e zachowanie „idealnego” kształtu plamki lasera na polu roboczym do czwartego miejsca po przecinku, co według słów Zamawiającego ma dla niego najistotniejsze znaczenie, nawet ​ mikroprintingu nie ma uzasadnienia technicznego i ekonomicznego a tym bardziej w ​ „zwykłym” druku 3D. Obliczona wartość błędu kształtu plamki lasera dla drukarki w ​XM 200C-E wynosi 0,0004μm (Fig. 3), a Zamawiający chce drukować z proszku o średnicach od 20 do 100μm. Iloraz średnicy najmniejszego ziarna proszku to rząd błędu wynosi zawrotną wartość 50 000! Fig. 3. Fragment pisma Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na odwołanie INNTEC.PL Sp. z o.o. Należy dodać, co było poruszone w poprzednim odwołaniu, że w drukarce AYAS-120-LM Odwołujący zastosował specjalnie obiektyw F-thetha o długiej ogniskowej wynoszącej 320mm w celu minimalizacji odchyleń wymiarów plamki, które bez względu na zastosowane rozwiązania występują zawsze. Odwołujący wskazał, że zapisy SW Z w tym w szczególności Opis przedmiotu zamówienia, zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, i wyczerpujący. Zamawiający określił wymagane cechy dostaw. W tym zakresie opis przedmiotu zamówienia nie stał ​ sprzeczności z wymogami art. 99 i następnych ustawy Pzp, nie wzbudzał wątpliwości Wykonawców na etapie w składnia (nie składano wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wypłynęły odwołania co od treści SWZ). Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zdefiniował: -wielkość cząstek proszku: „Aparatura powinna zapewniać możliwość wykorzystania dostępnych komercyjnie proszków metalicznych o sferycznym kształcie ziaren, jak również wytwarzanych przez Zamawiającego o rozmiarach ziaren w zakresie średnic od 20 μm do 100 μm", -moc lasera: „Maksymalna moc źródła laserowego nie może być mniejsza niż 200W.”; -zakres średnic plamki pola roboczego: „Zakres średnicy plamki procesowej musi być regulowany i zawierać się w przedziale od 20 μm do 100 μm (odpowiadający zakresowi rozmiarów ziarna proszku metalicznego wytwarzanych przez zamawiającego).” -przestrzeń roboczą: „Przestrzeń robocza musi umożliwiać wykonywanie pełnowymiarowych próbek wytrzymałościowych w standardzie ASTM E466-96 w orientacji poziomej i pionowej (dla każdego wymiaru min. długość/szerokość/wysokość 105/105/110 mm)”. Zatem dla Odwołującego Zamawiający jasno zdefiniował, że będzie wykorzystywał drukarkę do „zwykłego” druku w technologii SLM (ang. selective laser melting, tłm. selektywny przetop laserem) nie zaś, jak podnosił w ramach postępowania odwoławczego oraz w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, do mikroprintingu. Zamawiający, jak zaznaczał w trakcie postępowania poprzedniego odwoławczego, dysponuje szeroką wiedzą i doświadczeniem, bowiem zatrudnia zespół wysokiej klasy specjalistów w zakresie metod przyrostowych. Zatem z całą pewnością, gdyby jego celem było zamówienie drukarki do technologii mikroprinting, szczegółowe parametry w tym zakresie, a także szczególne cechy drukarki do mikroprintingu, zostałyby zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia, który w sposób jasny precyzyjny wskazywał jakiego rodzaju urządzenie Zamawiający chce nabyć w ramach postępowania, tj. do standardowego druku 3D w technologii SLM, a nie do mikroprintingu. Zapisy SW Z nie budziły na etapie składania ofert żadnych zastrzeżeń ze strony Wykonawców, zapisy nie ograniczały konkurencji poprzez niezasadne wskazanie na jeden konkretny produkt, a oferty złożone oferty, spełniające wymagania określone przez Zamawiającego, s​ ą porównywalne. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw. ​C echy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z​ przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Z opisu jednoznacznie wynika, że intencją Zamawiającego jest dostawa urządzenia o​ określonych cechach i parametrach do druku pełnowymiarowych próbek wytrzymałościowych w standardzie ASTM E466-96 w orientacji poziomej i pionowej, dla każdego wymiaru min. długość/szerokość/wysokość 105/105/110 mm (str. 5 tiret drugie Opisu przedmiotu zamówienia dla Części II). W związku z powyższym Zamawiający zdefiniował rozmiar plamki roboczej oraz zakres wielkości proszku, którym chce drukować. Wszystkie parametry określone w Opisie przedmiotu zamówienia zostały spełnione przez urządzenia oferowane przez Wykonawców ​ postępowaniu. w Odwołujący przytoczył fragmenty wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 3441/22, który dotyczył sprawy o podobnym stanie faktycznym, gdzie zaskarżono decyzję o​ unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Zdaniem Zamawiającego po weryfikacji złożonych ofert, a przede wszystkim przedmiotowych środków dowodowych (katalog oferowanych urządzeń) stwierdzić należało, że opis przedmiotu zamówienia zawiera wadę, która na obecnym etapie postępowania nie może być usunięta. Wada zdaniem Zamawiającego sprowadzała się do opisu urządzenia "Robot stacjonarny do reedukcji chodu" w sposób niejednoznaczny, tzn. brak określenia "rodzajów zaburzeń neurologicznych" oraz określenia "indywidualnych potrzeb pacjenta" dla których urządzenie ma służyć. Brak jednoznaczności powoduje zdaniem Zamawiającego - że Wykonawcy zaoferowali urządzenia dla odmiennej grupy pacjentów. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono m.in., że: „Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest jakiegokolwiek analizy związku pomiędzy rzekomą wadą w opisie przedmiotu zamówienia poprzez brak określenia rodzaju zaburzeń neurologicznych, a ryzkiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowej konstatacji o wadzie opisu przedmiotu zamówienia, bez analizy ryzyka unieważnienia umowy. Zdaniem Izby, analiza sekwencji czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania prowadzi do wniosku, że "wada" postępowania została celowo "dostrzeżona" przez Zamawiającego po zapoznaniu się z​ ofertami wykonawców. Zamawiający w sposób nieprawidłowy wykorzystał instytucję unieważnienia postępowania ​ celu zaniechania wyboru oferty Odwołującego, mimo, że oferta ta było ofertą najkorzystniejszą w ramach kryteriów w oceny ofert (…) Ustawa Pzp wprowadziła szereg narzędzi dla podmiotów publicznych, które mogą być wykorzystane w celu prawidłowej identyfikacji i opisu potrze jakie mają zostać zrealizowane w ramach poszczególnych postępowań przetargowych. Ustawodawca wprowadził w ustawie pzp procedurę analizy potrzeb i wymagań podmiotów publicznych czy też wstępne konsultacje rynkowe uregulowane w art. 84 ustawy Pzp. Zatem podmioty publiczne są zobowiązane do przeprowadzenia wszechstronnej i starannej oceny potrzeb, które mają zostać zrealizowane w ramach postępowania przetargowego. Tylko takie postępowania umożliwi efektywne gospodarowaniu środkami publicznymi. Zdaniem Izby, nieprawidłowym i negatywnym zjawiskiem w systemie zamówień publicznych jest stosowanie przez zamawiających procedury unieważnia postępowania na podstawie a​ rt. 255 ust. 6 ustawy Pzp jako narzędzia do sanowania swoich błędów popełnionych na etapie przygotowywania dokumentacji postępowania. (…) Podmioty publiczne są zatem zobowiązane z najwyższą starannością identyfikować swoje potrzeby przed wszczęciem postępowania, tak aby nie miały miejsca rzekome uchybienia w opisie ich potrzeb na etapie weryfikacji ofert. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający jako profesjonalista, miał lub powinien był mieć pełną świadomość swoich potrzeb jakie zamierza zrealizować w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Racjonalny zamawiający planując doposażyć swoją jednostkę w profesjonalny sprzęt do wykonywania zabiegów z pacjentami weryfikuje przed wszczęciem postępowania właśnie docelową grupę pacjentów i zakres zabiegów jakie będą wykonywane przez poszczególne urządzenia. Bez wykonania takiej analizy wszczęcie postępowania przetargowego byłoby wyłącznie niegospodarnością Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający musiał mieć pełną świadomość opisu przedmiotu zamówienia w części I zamówienia. Był autorem opisu zawartego w SW Z, zatem trudno racjonalne przyjąć, że zakres wymagań został określony w oderwaniu od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający w momencie zapoznania się z ofertami złożonymi w postępowaniu i ustaleniem, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą cenową, unieważnił postępowania, wyjaśniając w swojej decyzji, że chciał zakupić urządzenie drugiego z oferentów. Skoro zatem Zamawiający chciała zakupić konkretne urządzenie, konkretnego producenta z uwagi na specyficzne parametry i potrzeby Zamawiającego, t​ o ustawa Pzp przewiduje w takiej sytuacje udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. (…) Teoretyczne argumenty Zamawiającego o tym, iż zostały złożone oferty nieporównywalne, nie stanowi prawidłowej przesłanki do przyjętego przez Zamawiającego sposobu zakończenia postępowania. Po pierwsze, każdy z potencjalnych wykonawca na etapie publikacji SW Z miał możliwość zwrócenia się z wniosek o wyjaśnienia treści SW Z, gdyby istniały wątpliwości co do sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Zamawiający jako gospodarz postępowania opisał swoje potrzeby, opis zwarty w SW Z nie budził wątpliwości wykonawców. Przerzucenia na wykonawców na obecnym etapie postępowania negatywnych konsekwencji związanych z rzekomymi wadami w opisie przedmiotu zamówienia jest nieuprawnione i nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał istotnej wady postępowania, która uzasadniałaby unieważnienie postępowania. Takiej istotności nie sposób przypisać stwierdzeniu, że po złożeniu ofert Zamawiający uznał, że urządzenie oferowane przez Odwołującego nie spełnia jego oczekiwań. Gdyby przyznać podmiotom publicznym tak szerokie uprawienie do unieważnienia postępowań, to - po pierwsze - przepis art. 255 ustawy Pzp byłby przepisem zbędnym. Przepis ten zaś statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek winien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Po drugie, tak szeroko rozumiane uprawnienia do unieważnienia postępowania stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty te bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania i uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując na rzekome błędu w opisie swoich wymagań. Izba ponadto wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego rzekoma "wada" postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Zamawiający wskazał, że błąd w opisie przedmiotu zamówienia skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym z błędem w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał swoje potrzeby, zaś wykonawcy złożyli oferty odpowiadające opisanym wymaganiom Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia był dla wykonawców jednoznaczny i wystarczający do złożenia ofert. Zdaniem Izby, Zamawiający, w celu zastosowania art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym. Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością unieważnienia umowy. Takich informacji Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba podkreśla, że treść dokumentacji przetargowej sporządzonej przez Zamawiającego, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że dokumentacja ta została sporządzona wadliwie i zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy, zachowanie wykonawców, jak i Zamawiającego potwierdza, że nie mamy do czynienia z​ błędem, ale z subiektywną zmianą zdania Zamawiającego co do tego co chciałby uzyskać i​ próbą nieprawidłowego pozbawienia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał z ostatecznego narzędzia przewidzianego w ustawie Pzp co do sposobu zakończenia postępowania. Istotą prowadzonego postępowania przez Zamawiającego jest udzielenie zamówienia. Unieważniając postępowanie na etapie jego finalizacji, Zamawiający narażą zarówno wykonawców jak Skarb Państwa nie nieuzasadnione koszty. Unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, stanowi także naruszenie dyscypliny finansów publicznych, kwestie niewłaściwego i bezpodstawnego unieważniania są także przedmiotem orzeczeń organów kontroli. Odwołujący przywołał orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej z dnia 11 października 2018 r., s​ ygn. akt: BDF1.4800.77.2018 oraz z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt: BDF1.4800.32.2015. Podsumowując, w ocenie Odwołującego w postępowaniu nie występuje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu prawnym argumenty, że taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 SW Z – są niesłuszne. Zamawiający nie wykazał konkretnie jakie przepisy zostały w postępowaniu naruszone, ani też dlaczego, w tym konkretnym przypadku, miałoby to prowadzić do niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego i​ unieważnienie całego postępowania godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że w dniu 4 sierpnia 2023 r. ​ przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ​ zakresie obu części zamówienia, a także w zakresie części 2 odrzucił ofertę Wykonawcy - INNTEC.PL Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością. W dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł Wykonawca - INNTEC.PL Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością. W wyniku rozpoznania odwołania Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) wydała wyrok z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23), n​ a mocy którego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a także nakazała powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert (pkt 1 sentencji wyroku). Zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO Zamawiający dokonał unieważnienia czynności pismem z dnia 25 września 2023 r., które zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania oraz przesłane wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Podczas powtórnej weryfikacji ofert złożonych w niniejszym postępowaniu Zamawiający uznał za zasadną tezę zawartą w wyroku KIO, że opis przedmiotu zamówienia nie jest dość precyzyjny tj. pozbawiony jest wskazania tolerancji dopuszczalnego błędu obróbki przyrostowej oraz brak jest określenia przeznaczenia opisanego sprzętu. Sformułowane przez Zamawiającego określenie stałego kształtu i stałej wielkości plamki procesowej, określone w SW Z, stanowiącego załącznik nr 3 - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w postępowaniu, w toku badania i oceny ofert a co znalazło swoje potwierdzenie na etapie postępowania odwoławczego okazało się niewyczerpujące. Argumentacja podnoszona podczas korespondencji między stronami w postępowaniu przed KIO zgodnie z wiedzą Zamawiającego i powszechnie stosowanymi pojęciami metrologicznymi prowadziła do mylnego, zamiennego stosowania określeń błąd, błąd kształtu, tolerancja. Brak jest również odwołania do tzw. budżetu niepewności, który jest jednym z kluczowych parametrów służących do określenia dokładności procesów wytwórczych realizowanych z wykorzystaniem urządzenia. W kontekście zaistniałych niejasności, które wynikły po rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego zasadne jest doprecyzowanie SWZ w celu uściślenia zapisu traktującego ​o stałości wielkości i kształtu plamki procesowej W przypadku systemów, w których rozwiązania techniczne polegają na wykorzystaniu światła laserowego, układu optycznego, mającego za zadanie zogniskowanie wiązki laserowej w określonej odległości od źródła i​ skierowanie jej w konkretny punkt w przestrzeni, nadmienić należy, że w celu zachowania okrągłego kształtu plamki procesowej kluczowy jest kąt padania wiązki w stosunku do powierzchni obrabianej. Literatura naukowa m.in Implementation of „Advanced Laser Control Strategies for Powder Bed Fusion Systems” 46th SME North American Manufacturing Research Conference, NAMRC 46, Texas, (2018),USA; wykazuje, że wiązka laserowa padająca pod kątem różnym od 90 °powoduje rozkład temperatury w spiekanym złożu, powodujący powstanie jeziorka roztopionego metalu o cylindrycznym kształcie i różnicami ​ kącie penetracji złoża i kolejnych warstw materiału przez wiązkę laserową, co w połączeniu z różnymi strategiami w skanowania może doprowadzić do niespójności w strukturze wewnętrznej wytworzonego przedmiotu. Jednym z podstawowych zastosowań systemu do wytwarzania przyrostowego ​ technologii PBF, jaki jest planowany w kontekście przedmiotowego postępowania zamówieniowego jest działalność w badawczo - rozwojowa. W kontekście analizy dostępnej literatury naukowej nadmienić należy, że dotychczasowe badania krajowe oraz zagraniczne skupiają się na: rozwiązaniach technicznych pozwalających na dokładnym prowadzeniu wiązki laserowej w celu uzyskania możliwie jednorodnej struktury wewnętrznej wytworzonych części, analizy metrologicznej elementów, badaniami wytrzymałościowymi oraz tribologicznymi. (m. in. D. Grzesiak,DOI:10.17814/mechanik.2015.8-9.483; Z. Zhakypov, DOI: 10.1109/IECON.2013.6699799; H. Heung, „In-situ calibration of laser/galvo scanning system using dimensional reference artefacts”). Jeden z obszarów badawczych, który w kontekście analizy literatury oraz zaplecza badawczego Wydziału Nauk Inżynieryjnych Akademii Nauk Stosowanych w Nowym Sączu jest możliwy do realizacji z wykorzystaniem technologii PBF to stosowanie proszków metalicznych o różnych (projektowanych indywidualnie) składach chemicznych, wykonaniu próbek i poddaniu ich badaniom metrologicznym, materiałowym oraz wytrzymałościowym. ​W kontekście analiz wytrzymałościowych kluczowe jest wytworzenie próbki o jednorodnej strukturze wewnętrznej - w innym wypadku uzyskane dane z np. Statycznej próby rozciągania stają się bezużyteczne zarówno pod kątem praktycznym (wykorzystanie danych np. Do analiz MES, czy komercjalizacja wyników badań), jak i naukowym (publikacja wyników badań). Zapisy SW Z określały możliwość stosowania dowolnych składów proszków, co nie stanowiło wątpliwości w zakresie realizacji postępowania, jednak porównanie ofert, jakie przedstawiono w toku postępowania przyniosło wątpliwości ze strony jednego z oferentów oraz KIO. Kluczowe w tym kontekście jest wymaganie SW Z dotyczące stałych warunków spiekania złoża w całym zakresie pracy urządzenia. Co do zasady prowadzenia wiązki producenci rozwiązań optycznych stosowanych w technologiach laserowych m. in Wavelength Opto-Electronic (S) Pte Ltd (https://wavelength-oe.com), podkreślają, że układy telecentryczne charakteryzują się większą stałością rozmiaru plamki laserowej w całym obszarze roboczym i wiązkę prostopadłą do pola roboczego. W kontekście analizy literatury i planowanych zastosowań systemu do wytwarzania przyrostowego kluczowe jest wyeliminowanie wszelkich błędów kierowania wiązki laserowej ​ obszar roboczy wynikających z rozwiązań technicznych i fizycznych, ograniczając do minimum wszelkie niepewności w związane z systemem opisanym w postępowaniu zakupowym. W związku z powyższym SW Z powinny zostać doprecyzowane i zawierać zapisy określające akceptowalne przedziały parametrów w tym zakresie, co pozwoli na pozbawione wszelkich wątpliwości porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej z nich i użytecznej pod kątem planowanego wykorzystania przedmiotowego systemu do wytwarzania przyrostowego w technologii PBF. Zamawiający nie wskazał również przeznaczenia urządzenia co słusznym zdaniem Izby mogło mieć znaczący wpływ na ocenę możliwości realizacji zamówienia: „(…) Zatem skoro każde urządzenie z zaoferowanych zamawiającemu, może w mniejszym (nawet tysiąckrotnie) lub w większym stopniu wykazywać różnice w stałości parametrów energetycznych procesu związanych ze stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera, niezależnie od miejsca w przestrzeni roboczej urządzenia (okrągła plamka), to zamawiający (mający tego świadomość — bo sam podkreślał w odpowiedzi na odwołanie, że dysponuje zespołem wysokiej klasy specjalistów w zakresie metod przyrostowych), jeśli uważał, że może zaakceptować poziom dokładności wydruku tylko poniżej jednego p.m, to powinien był taki wymóg zawrzeć w załączniku nr 3 Opis przedmiotu zamówienia.” Ponadto uznać należy za zasadną dalszą konkluzję KIO „(…)Natomiast zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie takiej interpretacji SW Z, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający doszedł do przekonania, że jakiś poziom błędów jest w stanie zaakceptować, a jakiś nie. Nie wiadomo bowiem gdzie należałoby postawić granicę akceptowalnych różnić w kształcie i rozmiarze plamki, a co jeszcze bardziej istotne tak granica nie była znana wykonawcom w chwili składania ofert. Tym samym podnoszenie na obecnym etapie postępowania, że różnica na poziomie 0,0004 i 0,0018 jest akceptowalna, ​a różnica 0,3539 i 1,7695 już nie, bo zamawiający zamierza prowadzić prace badawcze, a​ później rozpocząć produkcję układów MEMS czy elementów mechanicznych o niewielkich rozmiarach i skomplikowanym kształcie, nie może być uznane za skuteczne. Zamawiający nie opisał w Opisie przedmiotu zamówienia zastosowania badawczo-rozwojowego dla określonego rodzaju układów, czy elementów mechanicznych, więc wykonawcy nie mogli poznać od tej strony potrzeb zamawiającego.” (sygn. akt: KIO 2370/23) Reasumując Zamawiający dostrzegając i uznając ww. błędy nie ma innego wyjścia niż unieważnić przedmiotowe postępowanie, brak danych dotyczących właściwości technicznych obrabiarki, wynikających z nie dość precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.(). Zamawiający uznaje, że oferowane w przedmiotowym postepowaniu urządzenia posiadają tożsame funkcjonalności, jednak poziom precyzji oraz jakości wytwarzanego produktu już tożsamy nie jest. Zamawiający pomijając zapisy dotyczące przeznaczenia urządzenia jak i dopuszczalnych odchylani parametrów obróbki przyrostowej ​ procesie wytwórczym popełnił błąd uniemożliwiający mu dokonanie wyboru. Intencją Zamawiającego było zakupienie w sprzętu służącego do prac badawczo rozwojowych, c​ o niewątpliwie wymaga najwyższego możliwego do osiągnięcia stopnia precyzji, Zamawiający jak to zostało już przytoczone nie określił dopuszczalnej tolerancji błędu, jak słusznie dostrzegła Izba: „Zamawiający wobec faktu, że sam nie określił wymagań dotyczących akceptowalnej jakości wydruku, miał tylko dwa wyjścia, albo nie dopuścić obu ofert uznając, że w obu może dojść (choć w różnym stopniu) do różnic w kształcie i rozmiarze plamki i interpretować opis przedmiotu zamówienia literalnie czyli w ten sposób, że żadnych odchyleń w kształcie i rozmiarze plamki nie dopuszcza, albo obie zaakceptować. Przy czym pierwsze rozwiązanie było o tyle nielogiczne, że skoro zamawiający uważa, że każdy układ optyczny generuje błędy, to ścisła wykładnia Opisu przedmiotu zamówienia prowadziłaby do przyjęcia, że zamawiający oczekiwał świadczenia niemożliwego.” (sygn. akt: KIO 2370/23) Mając na uwadze cytowany fragment uzasadnienia wyroku KIO zasadnym jest nawet uznać, że w przypadku prowadzonego postepowania zachodzi przesłanka do twierdzenia, i​ ż Zamawiający oczekuje świadczenia niemożliwego do realizacji. W toku badania i oceny ofert, która to procedura legła u podstaw podjęcia decyzji o czynności odrzucenia oferty firmy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zamawiający pozyskał informacje niezbędne w jego ocenie do podjęcia właściwiej decyzji, które jednak wykraczały poza zakres wskazany w OPZ, co niewątpliwie można uznać za poważne naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Zamawiający nie miał również możliwości zmiany czy też korekty swoich błędów na etapie prowadzonego postepowania gdyż, wiedzę w zakresie braku precyzyjności w OPZ Zamawiający powziął już na etapie badania i oceny ofert. ​Tym samym korekta w zakresie OPZ nie była już możliwa. Mając na uwadze powołane wyżej postanowienia SW Z, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego należy przyjąć, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 PZP. W ocenie Zamawiającego w zaistniałych okolicznościach najwłaściwszym sposobem zakończenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego unieważnienie. Wybór najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy w sprawie udzielenie zamówienia publicznego, doprowadziłby do sytuacji w której przedmiot zamówienia nie odpowiadałby uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego, co wiązałoby się z niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych. Jedną z podstawowych zasad dokonywania wydatków publicznych jest bowiem zasada dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 z późn. zm.). Zakupiony sprzęt zaś nie zaspokoiłby potrzeb Zamawiającego w stopniu dostatecznym i​ efektywnym, ponieważ potrzeby te nie zostały dość precyzyjnie i wyczerpująco wskazane ​ OPZ. w W uzasadnieniu prawnym podniesiono, że zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie przyjmuje się, że przesłanką unieważnienia postępowania w rozumieniu przytoczonego przepisu jest wada postępowania, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także w/w wada nie może być możliwa do usunięcia w żadnej z​ dopuszczalnych w PZP procedur sanacyjnych (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Sieradzka, Legalis 2022, Komentarz do art. 255). Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 do Specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) opisane szczegółowo w uzasadnieniu faktycznym. Podkreślić należy, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania, tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. W art. 99 ust. 1 PZP wyraźnie wskazano, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przez „opis jednoznaczny” należy rozumieć opis niebudzący wątpliwości (opis precyzyjny). Z kolei „opis wyczerpujący” winien oznaczać opis szczegółowy oraz wszechstronny. Nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia decyduje o​ tym, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom wymaganym przez przepisy PZP, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Ma na celu umożliwienie wykonawcom właściwego zorientowania się i wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. KIO 169/22, Legalis nr 2711002). Istoty przepisu art. 99 PZP należy upatrywać w takim szczegółowym i dokładnym określeniu przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3718/21, Legalis nr 2702465). Zaniechania po stronie Zamawiającego w właściwym i zgodnym z przepisami opisaniu przedmiotu zamówienia nie mogą zaś obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją nieważności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r., sygn. KIO 531/21, Legalis nr 2580726). Pamiętać należy o tym, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i to na nim spoczywa obowiązek zachowania wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 613/22, Legalis nr 2710167). W orzecznictwie przyjmuje się, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3733/21, Legalis nr 2702981; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21, Legalis nr 2652311, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1343/21, Legalis 2594603). W pierwszym przywołanym orzeczeniu zwrócono uwagę, że przedmiotowa nieprawidłowość skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 PZP, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a​ także pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości. Co więcej, takie rozwiązanie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 PZP, który nakłada na Zamawiającego wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. KIO 610/23, Legalis nr 2922978) zwróciła natomiast uwagę, że: O „ pis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego zaprezentowanego t ​ uzasadnieniu faktycznym należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia w publicznego zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255 pkt 6 PZP. Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może naprawić rzeczonych wad. Treść oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu. Stanowiłoby t​ o naruszenie art. 223 ust. 1 PZP. Poza tym biorąc pod uwagę, że Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik do SW Z, będąc jej integralną częścią, nie jest dopuszczalna już zmiana treści SW Z. Zgodnie z art. 286 ust. 1 PZP Zamawiający w uzasadnionych przypadkach może zmienić treść SW Z, lecz przed upływem terminu składania ofert. Spełniona została więc przesłanka nieusuwalności wady. W wyroku z dnia 18 lipca 2022 r. (sygn. KIO 1623/22, Legalis nr 2854568) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma możliwości skorygowania wad opisu przedmiotu zamówienia zasadne jest unieważnienie postępowania i umożliwienie wykonawcom równych szans n​ a uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Ponadto stwierdzić należy, że wada ta jest na tyle istotna (nie ma charakteru marginalnego), że uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie, jak i w orzecznictwie, przyjmuje się, że jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu można zakwalifikować „niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a załącznikami, rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobów wypełnienia załączników technicznych oraz ich zakresów, opis przedmiotu utrudniający uczciwą konkurencję lub taki, który powoduje, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, niewłaściwe/nierzetelne przygotowanie formularza ofertowego, który pozwala na różną jego interpretację przez wykonawców i odmienne jego wypełnienie, co może prowadzić do nieporównywalności ofert” (Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, red. M. Śledziewska, Legalis 2021). Katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy został zawarty w art. 457 ust. 1 PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 909/22, Legalis nr 2716142) stwierdziła, że: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym postępowaniu wada dotycząca opisu przedmiotu zamówienia jest na tyle znacząca, że pomiędzy wystąpieniem w/w wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje związek przyczynowo-skutkowy. Należy ponadto zwrócić uwagę, że w konstrukcji art. 255 pkt 6 PZP nie należy jedynie upatrywać odesłania tylko do tego przepisu art. 457 ust. 1 PZP. Przyjęcie takiej interpretacji mogłoby bowiem skutkować wnioskiem, „że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP nie zabrania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21, Legalis nr 2652311). Dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. W świetle przywołanego przepisu organizator oraz uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Podstawę do skorzystania z tego uprawnienia daje sytuacja, w której w toku postępowania przetargowego doszło do zawarcia umowy w wyniku czynności sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie I​ Wydział Cywilny z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. I C 252/18, Legalis nr 1985618). Przez czynności sprzeczne z prawem winno się rozumieć „działania albo zaniechania naruszające bezwzględnie wiążące normy postępowania zrekonstruowane na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w Polsce, bez względu na ich źródła (Konstytucja RP lub inne ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, akty prawa miejscowego)” (Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352, red. M. Gutowski, wyd. 3, Legalis 2021, Komentarz do art. 705). W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej w postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu czynność prawna sprzeczna z ustawą c​ o do zasady jest nieważna. Reasumując, wada zaistniała w niniejszym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego daje wystarczające podstawy do uznania, że umowa ​ sprawie zamówienia publicznego może podlegać unieważnieniu. w Zgodnie natomiast z art. 262 PZP: „W przypadku unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.” W pozostałym zakresie Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył fakty ze stanu faktycznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, t​ ym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania ​ celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia w postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Przesłanka zastosowana przez Zamawiającego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała ​ postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. w ​Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Jak wynika z Informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał się na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego dostrzegł On brak parametru, który legł u podstaw wcześniejszej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Czynność została przez Krajową Izbą Odwoławczą w wyroku z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23) uznana za nieuprawnioną. W ocenie Izby informacje będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego wykraczały poza zakres treści składający się na opis przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, iż nie ulega również wątpliwości, że okoliczność przywołana przez Zamawiającego ustalona została po wyznaczonym terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu. Zamawiający już po otwarciu ofert i przeprowadzeniu badania i​ oceny ofert uznał, że brzmienie opisu przedmiotu zamówienia może budzić wątpliwości. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Co prawda naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy wprost, ale podstawę taką może stanowić art. 459 ustawy Pzp. Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. ​ przeciwnym wypadku powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w W sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, c​ zy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do zaakceptowania, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, ​ tym opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu jako elementu znaczącego w i​ warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców. Przede wszystkim właściwe jest ustalenie warunków przedmiotowych, które identyfikuje krąg wykonawców, którzy mogą być zainteresowani złożeniem oferty w danym postępowaniu. ​To właśnie ten opis decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za otwarte na wielopodmiotowość i czyniące zadość nieograniczonemu dostępowi do rynku zamówień publicznych, nie wskazujące na konkretne produkty czy rozwiązania techniczne. Warunki opisu przedmiotu zamówienia nie mogą mieć charakteru nadmiernego, nie mogą z nieuzasadnionych powodów eliminować wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, muszą odnosić się do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. ​W ocenie składu niejednoznaczność opisu odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasad określonych ​ ustawie Pzp. Zdaniem Izby, co pokazała rozprawa i wymiana pism procesowych między Stronami postępowania w odwoławczego, istnieją rozbieżności stanowisk co do przeznaczenia urządzenia, do jakich zadań związanych z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością, ​ w tym działalnością naukową i badawczą, może być wykorzystywane urządzenie o opisanych cechach. Niewątpliwie również Strony prezentują odmienne stanowisko, co do cech, które dane urządzenie musi posiadać, by wypełniać zapotrzebowanie Zamawiającego, a które z​ tych cech uznać należy za już nadmierne. W ocenie Izby rodzi to uzasadnione wątpliwości, czy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony należycie, z zachowaniem wszystkich reguł określonych w Pzp i czy na obecnym momencie postępowania umożliwia on obiektywny wybór oferty najkorzystniejszej. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu w zasadzie koncentruje się na polemice z Zamawiającym co do istotnych cech, które urządzenie powinno posiadać, a nie polemice z przesłankami odnoszącymi się do możliwości unieważnienia postępowania. Odwołujący w znacznej części odwołania próbuje wykazać, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczająco dokładny dla wypełnienia potrzeb Zamawiającego, ​co jednocześnie sprowadza się do stanowiska, że to urządzenie oferowane przez Odwołującego w najlepszy sposób wypełnia wymogi OPZ, co powinno prowadzić do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a uszczegółowienie tego opisu nie jest konieczne. Zdaniem Izby natomiast Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał przedziałów tolerancji dla różnić w rozmiarze plamki procesowej i jej kształtu, a także mocy lasera. Zagadnienia te legły u podstaw wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień ​ przedmiocie treści oferty, a także były podstawą pierwotnego odrzucenia oferty Odwołującego, co zostało w zakwestionowane przez Izbę w orzeczeniu KIO 2370/23. ​W tym właśnie wyroku Izba wprost zaznaczyła, że „Zamawiający wobec faktu, że sam nie określił wymagań dotyczących akceptowalnej jakości wydruku, miał tylko dwa wyjścia, albo nie dopuścić obu ofert uznając, że w obu może dojść (choć w różnym stopniu) do różnic ​ kształcie i rozmiarze plamki i interpretować opis przedmiotu zamówienia literalnie czyli w ​ ten sposób, że żadnych odchyleń w kształcie i rozmiarze plamki nie dopuszcza, albo obie zaakceptować. Przy czym w pierwsze rozwiązanie było o tyle nielogiczne, że skoro zamawiający uważa, że każdy układ optyczny generuje błędy, to ścisła wykładnia Opisu przedmiotu zamówienia prowadziłaby do przyjęcia, że zamawiający oczekiwał świadczenia niemożliwego. Natomiast zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie takiej interpretacji SW Z, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający doszedł do przekonania, że jakiś poziom błędów jest w stanie zaakceptować, a jakiś nie. Nie wiadomo bowiem gdzie należałoby postawić granicę akceptowalnych różnić w kształcie i rozmiarze plamki, a co jeszcze bardziej istotne tak granica nie była znana wykonawcom w chwili składania ofert. Tym samym podnoszenie na obecnym etapie postępowania, że różnica na poziomie 0,0004 i 0,0018 jest akceptowalna, a różnica 0,3539 i 1,7695 już nie, bo zamawiający zamierza prowadzić prace badawcze, a później rozpocząć produkcję układów MEMS czy elementów mechanicznych o niewielkich rozmiarach i skomplikowanym kształcie, nie może być uznane za skuteczne. Zamawiający nie opisał w Opisie przedmiotu zamówienia zastosowania badawczo-rozwojowego dla określonego rodzaju układów, czy elementów mechanicznych, więc wykonawcy nie mogli poznać od tej strony potrzeb zamawiającego. Zamawiający określił stałość kształtu i rozmiaru bez jakiejkolwiek tolerancji mając świadomość, że taka tolerancja musi występować z uwagi na błędy generowane przez układy optyczne. Nie może zatem stanowić o winie odwołującego to, że założył, że zamawiający rozumie tę stałość w znaczeniu mieszczenia się w granicach tolerancji dla danego urządzenia. Gdyby odwołujący składając ofertę wiedział, że zamawiający nie dopuści odstępstw od kształtu i rozmiaru większych od setnych mikrometra (jak u przystępującego), to miałby szansę, albo zaskarżyć SW Z podnosząc choćby argumentację o zakresie średnicy plamki procesowej nie wskazującej na potrzebę dokładności jak przy mikroprintingu, albo nie złożyłby oferty w postępowaniu, uznając wymaganie za adekwatne do potrzeb zamawiającego. Natomiast nie można uznać za zgodne z ustawą odrzucenie oferty odwołującego, której zamawiający zarzuca nieakceptowalną tolerancję, jednocześnie nie odrzucając innej oferty, która też obarczona jest koniecznością zastosowania tolerancji. ​ konsekwencji należało uznać, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu W o​ warunek zamówienia, który nie został określony w dokumentach zamówienia, co jest niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy.” W wyroku KIO 2370/23, który zapadł już po złożeniu i otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba zidentyfikowała błędy opisu przedmiotu zamówienia, które na obecnym etapie nie mogły zostać zweryfikowane inaczej niż przez unieważnienie postępowania. Jak celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, skoro parametry techniczne, o których podanie Zamawiający wezwał wykonawców są dla niego kluczowe, to powinien był je zawrzeć już w OPZ. Izba uważa, że do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej ​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej w um ow y. Wada ta ma charakter nieodwracalny na obecnym etapie postępowania. Natomiast rozszerzenie dopuszczalności interpretacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z intencją Odwołującego prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści SW Z po terminie składania ofert, a także nabycia przez Zamawiającego urządzenia, które nie spełnia jego uzasadnionych potrzeb i prowadzi do nieefektywnego wydatkowania środków publicznych. Tego rodzaju stwierdzona wada postępowania na obecnym jego etapie nie może zostać usunięta choćby przez zmianę interpretacji opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Wada ta więc ma charakter nieusuwalny. Niewątpliwie taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Orzekając, Izba wzięła również pod uwagę stanowcze deklaracje Zamawiającego, że zamierza on ogłosić kolejne postępowanie, w trybie konkurencyjnym. Jeżeli sporządzony opis przedmiotu zamówienia będzie nosił cechy naruszające zasady określone w ustawie Pzp, to Odwołujący, korzystając ze środków ochrony prawnej, będzie miał realną możliwość zakwestionowania tego elementu postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie ​ oparciu o wskazaną przesłankę w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia wykazał w ​ sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż w zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 3261/23 WYROK z dnia 15 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2023 r. przez wykonawcę GRUPA SYMPETRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego lit. a) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 2 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GRUPA SYMPETRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w części 1/2 oraz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania 3.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3261/23 UZASADNIENIE: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Środki ochrony indywidualnej, odzież, obuwie robocze”, nr referencyjny: 28/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 czerwca 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00283493. W postępowaniu tym wykonawca GRUPA SYMPETRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej: „Odwołujący”) 31 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.: a)czynności unieważnienia postępowania w Zadaniu nr 2, b)zaniechania dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Zadaniu nr 2, b)dokonania badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 2 poprzez wybór oferty firmy Grupa Sympetrum spółka z o. o., 47-100 Strzelce Opolskie, ul. Szpitalna 3, jako oferty najkorzystniejszej oraz spełniającej wszystkie wymagania SWZ. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że przedmiotowe odwołanie jest trzecim jakie wnosi w tym postępowania. Postępowania odwoławcze o sygn. akt KIO 2414/23 oraz KIO 2772/23 zostały umorzone z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołań w całości. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący przytoczył treść uzasadnienia Zamawiającego dot. unieważnienia postępowania z dnia 26 października 2023 r. Odwołujący nie zgadza się z wywodem Zamawiającego twierdząc, że nie uzasadnia on unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w powiązaniu z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w powiązaniu z art. 16 ustawy Pzp. Przede wszystkim Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie merytorycznie błędnych i oczywiście nieprawdziwych tez, co budzi zdziwienie wobec faktu, że Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 19 września 2023 r. miał kompletną, wykazaną, udowodnioną wiedzę na temat normy PN-90/P-82008 oraz zasad jej obowiązywania. Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób prawidłowy i w żadnym wypadku nie jest obarczony „poważnym błędem”. Odwołujący przytoczył treść art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podmiot profesjonalny ogłaszający przetargi na tego typu przedmiot zamówienia, oczywiście doskonale wie (i wiedział także na etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia oraz publikacji ogłoszenia o zamówieniu), że wymagane przez niego norma PN-90/P82008 formalnie została wycofana w 2010 r. niemniej do dnia dzisiejszego nie została wprowadzona żadna norma ją zastępująca. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił korespondencję z Polskim Komitetem Normalizacyjnym oraz z Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” w Łodzi. Odwołujący podkreślił fakt, że wycofana norma nie doczekała się żadnej normy zastępującej lub równoważnej. Trzeba przez to rozumieć, że mimo wycofania, jest to jedyna norma dotycząca tkanin bawełnianych i typu bawełnianego, bielonych, barwionych i drukowanych, przeznaczonych na odzież roboczą. Opisuje ona podział i oznaczenie, zestawienie wymagań i metod badań dla tkanin przeznaczonych na ubrania, kombinezony, fartuchy, koszule i bluzki robocze (w załącznikach). Określa normy wg których należy wykonywać stopniowanie jakości, pakowanie, przechowywanie i transport oraz badania odbiorcze. Opisuje zalecenia dotyczące zastosowania tkanin wg grup warunków użytkowania. Powyższe oznacza, że wprost nieprawdziwe jest wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania twierdzenie Zamawiającego, jakoby norma była „mniej nowoczesna” – nie ma bowiem innej „bardziej nowoczesnej” normy zastępującej normę PN-90/P-82008. Co więcej, jednostki certyfikujące mogą aktualnie wydawać certyfikaty na normy, które zostały wycofane i nie zostały zastąpione inną normą. A zatem zdanie Zamawiającego, które w jego ocenie miało uzasadniać unieważnienie postępowania, tj. jakoby „Wycofanie normy oznacza, że jest już nieobowiązującym standardem i nie powinno jej się stosować w opisie przedmiotu zamówienia” – jest wprost nieprawdziwe, a Zamawiający nie podjął trudu zweryfikowania ww. twierdzenia, co więcej ponownie unieważnił postępowanie pomimo faktu, że powyższa korespondencja z jednostkami certyfikującymi została dołączona do odwołania na pierwsze unieważnienie postępowania, a zatem Zamawiający miał pełną świadomość tego, że aktualnie także można pozyskać certyfikat zgodności z normą PN-90/P-82008. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy także dzisiaj pozyskali potwierdzenie zgodności z przedmiotową normą przy spełnieniu odpowiednich wymogów. Wycofanie normy nie oznacza, iż tej normy nie można już stosować. Ujmując rzecz inaczej: normę wycofaną jak najbardziej można dalej stosować. Polski Komitet Normalizacyjny pisze o tym wyraźnie na swoich stronach internetowych. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, przygotowując opis przedmiotu zamówienia, musiał przeprowadzić rozeznanie rynku w zakresie asortymentu jaki może pozyskać i jego właściwości. Jak wprost wynika ze stron internetowych potencjalnych wykonawców – oferują oni aktualnie odzież, która spełnia wycofaną, ale niezastąpioną żadną inną normą - normę PN-90/P-82008. Powyższe oznacza, że nie jest prawdą reprezentowane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania twierdzenia Zamawiającego jakoby „wielu Wykonawców zostaje bezpodstawnie wyeliminowanych z postępowania, ze względu na niemożliwość złożenia oferty i spełnienia nieaktualnych wymogów Zamawiającego” – istnieje bowiem wielu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia, w tym także spełniając normę PN-90/P-82008. W ocenie Odwołującego, istnieje szereg wykonawców, którzy są w stanie zaoferować odzież zgodną z ww. normą. Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie wyłącznie z uwagi na okoliczność, że jeden wykonawca nie może wykazać się tym wymogiem – mianowicie wykonawca „Świt”, którego oferta byłaby w tym postępowaniu odrzucona nawet gdyby jego produkty spełniały normę PN-90/P-82008, była bowiem rażąco niska, co Odwołujący skutecznie wykazał w pierwszym odwołaniu, a Zamawiający potwierdził uwzględniając to odwołanie w całości. Zamawiający nie może tak swobodnie decydować o unieważnieniu prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyłącznie z tej przyczyny, że jeden wykonawca (wykonawca „Świt”) nie spełnił postawionego przez Zamawiającego wymogu. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że od 1 stycznia 2003 roku stosowanie norm w Polsce jest całkowicie dobrowolne. A zatem skoro Zamawiający (jako podmiot profesjonalny i doświadczony w zlecaniu tego typu zamówień) się na nie zdecydował, to oznacza, że zrobił to w sposób świadomy, przemyślany i że miał odpowiednią wiedzę na temat norm już w momencie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, a nie jak twierdzi powziął ją na obecnym etapie – tj. po złożeniu ofert, ale też po uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania w sprawie KIO 2414/23. W gruncie rzeczy każdy opis przedmiotu zamówienia stanowi ograniczenie konkurencji. Zawsze, gdy zamawiający zapisze w specyfikacji, że wymaga dostarczenia przedmiotu zamówienia spełniającego jakiś parametr, „odsieje” wykonawców, którzy mają w ofercie produkty tego samego typu, ale tego parametru niespełniające. Jednak ograniczenie konkurencji, o którym tu mowa, nie oznacza dokładnie tego samego, co utrudnienie uczciwej konkurencji – a tylko to ostatnie jest sankcjonowane w ustawie Pzp. W okolicznościach stanu faktycznego tej sprawy Zamawiający miał pełne uprawnienie postawić wymóg zgodności z normą PN-90/P-82008, z tego prawa skorzystał i nie może na etapie po złożeniu ofert, dwóch odwołaniach w Krajowej Izbie Odwoławczej – z tego wymogu się wycofać unieważniając postępowanie. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny musi mieć świadomość tego, że: - ma prawo posłużyć się normą wycofaną, która nadal obowiązuje albowiem nie została wprowadzona nowa norma w jej miejsce, - nadal są wydawane certyfikaty na wycofane, lecz wciąż funkcjonujące w obrocie normy, - nie ma rozwiązań równoważnych do normy PN90/P-82008. Odwołujący wskazuje, że prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia oraz wymaganych norm i certyfikatów nie budzi wątpliwości podmiotów profesjonalnych zlecających tego typu zamówienia jak i wykonawców. Świadczy o tym poniższe okoliczności. 1) inni zamawiający w aktualnych zamówieniach na podobny przedmiot zamówienia stawiają wymogi w zakresie norm w sposób odpowiadający temu, jaki jest w tym postępowaniu, bez wskazywania, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne do wycofanych, lecz nadal funkcjonujących norm (z uwagi na fakt, że nie ma rozwiązań równoważnych do tych norm). W tym miejscu Odwołujący wskazał treść innych specyfikacji warunków zamówienia, w których została wskazana sporna norma. Dalej, sam Zamawiający w poprzednim przetargu stosował dokładnie takie same wymogi, wyłoniony został wykonawca, podpisana umowa niepodlegająca unieważnieniu - postępowanie pn.: „Środki ochrony indywidualnej, odzież, obuwie robocze”, Zadanie nr 1 – Odzież ochronna – fasonowa, nr sprawy 20/2022. W wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania Zamawiający zawarł ważną umowę z Wykonawcą oraz poświadczył prawidłowość wykonanej umowy referencjami. Odwołujący zwrócił uwagę na okres, w którym Zamawiający potwierdził prawidłowość wykonanej umowy referencjami - dzień 8 marca 2023 r. oraz datę publikacji nowego postępowania opartego na takich samych wymaganiach w dniu 30 czerwca 2023 r. Pomiędzy wykonaniem umowy, a publikacją kolejnego postępowania na tożsamy asortyment minęło zatem niespełna cztery miesiące. Wobec tego trudno uwierzyć, że Zamawiający dopiero w trakcie badania ofert obecnego postępowania dostrzegł, jak to nazwał, „poważny błąd” w postaci wymagania spełnienia przez oferowany produkt normy PN-90/P-82008, który w ocenie Zamawiającego miałby przyczynić się do unieważnienia umowy. Wykonawcy nie składali zapytań odnośnie norm ani w tym ani w poprzednim przetargu Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia był (i jest) dla wykonawców zrozumiały, a zastosowane normy nie budziły wątpliwości – są powszechnie stosowane w tego typu zamówieniach. Podsumowując: Zamawiający, jako podmiot profesjonalny i doświadczony w zlecaniu tego typu zamówień opisał przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy, odpowiadający jego wymaganiom a także rzeczywistej sytuacji na rynku (rzeczywiste stosowanie wycofanych norm, brak norm równoważnych) i powszechnie przyjętej także przez innych zamawiających praktyce. Prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia nie budziła i nie budzi wątpliwości wykonawców (brak pytań czy odwołań w tym zakresie). Wobec tego nie ma rzeczywistej potrzeby, aby zmieniać opis przedmiotu zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający prócz ogólnej deklaracji, nie precyzuje jakich zmian miałby dokonać oraz dlaczego i czy w ogóle te zmiany w jakikolwiek sposób zmieniłyby sytuację wykonawców. Odwołujący podnosi, że sama treść uzasadnienia unieważnienia postępowania jest wadliwa. Zamawiający, posługuje się ogólnymi sformułowaniami, z których w żaden sposób nie wynika, aby ziściły się przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał w żadnym fragmencie uzasadnienia, że mamy do czynienia z wadą kwalifikowaną postępowania skutkującą niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Oczywistym jest, że podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego obliguje Zamawiającego art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania (tak KIO 3075/22). Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel zamówienia jakim jest udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie postępowania musi być oparte na obowiązujących przepisach ustawy Pzp, interpretowanych w sposób ścisły (wyjątki od zasady zawsze wymagają takiej interpretacji). Tymczasem w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 26 października 2023 r. brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżonymi rzekomymi wadami a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Zadaniu 2. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się wyłącznie do ogólnych (w tym wprost nieprawdziwych) twierdzeń. Odnośnie uzasadnienia prawnego unieważnienia postępowania Zamawiający na wstępie informacji o unieważnieniu postępowania powołuje się na art. 255 pkt 6 oraz art. 99 w powiązaniu z art. 16 ustawy Pzp. Następnie w samym uzasadnieniu prawnym wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne sprowadza się do ogólnych twierdzeń, całkowicie oderwanych od stanu faktycznego tej sprawy, szczegółowo opisanego w odwołaniu. Przywołane wyroki z 2013 r. dotyczące obowiązku prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia nijak się mają do przedmiotowej sprawy. Odwołujący podkreślił, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w swoim uzasadnieniu wprawdzie przywołał art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jednak ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu ww. regulacji, a nadto nie odniósł jej do okoliczności stanu faktycznego tej sprawy. Zamawiający zdaje się sam nie wiedzieć, czy wykreowana przez niego na potrzeby unieważnienia postępowania nieprawidłowość „skutkuje” niemożnością zawarcia umowy, czy „może” skutkować zawarciem umowy, która może być unieważniona. Odwołujący przytoczył treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma świadomość istnienia dwóch linii orzeczniczych w zakresie interpretacji ww. przepisu: 1) Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp odnosi się tylko i wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych tj. sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unie Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok KIO z 18.11.2021 r., sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok KIO z 7.02.2022 r., sygn. akt KIO 169/22, Wyrok KIO z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 483/22, Wyrok KIO z 17.04.2023 r., sygn. akt KIO 882/23. Na gruncie takiej interpretacji bezsprzecznie nie ziściła się w przedmiotowym postępowaniu przesłanka z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie został wypełniony obowiązek publikacyjny. 2) Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj. a) udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b) udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok KIO z 27.04.2021 r., sygn. akt KIO 913/21, Wyrok KIO z 11.06.2021 r., sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok KIO z 2.08.2021 r., sygn. akt KIO 1905/21, Wyrok KIO z 21.03.2023 r. sygn. akt KIO 610/231. W orzecznictwie wskazuje się, że wadą postępowania może być m.in.: opisanie przedmiotu zamówienia lub kryterium oceny ofert w sposób niejasny lub taki, który wskazuje na jego braki. W przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia był prawidłowy i zgodny przepisami prawa. Zamawiający nigdy nie ma prawa dokonywać tak poważnej czynności jak unieważnienie postępowania w sposób całkowicie bezrefleksyjny w oderwaniu od stanu faktycznego konkretnej sprawy, bez wykazania wszystkich koniecznych przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. A już na pewno, z uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 26 października 2023 r. w żaden sposób nie wynika, aby taka kwalifikowana wada postępowania skutkująca niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, miała miejsce w stanie faktycznym tej sprawy. Nie sposób zaakceptować postawy Zamawiającego, w której unieważnia on postępowanie w sytuacji, gdy wymagał w opisie przedmiotu zamówienia określonej normy (bo na podstawie art. 101 ustawy Pzp ma takie prawo, bo tak robią inni zamawiający, bo do tej pory Zamawiający także powoływał się na tą normę, bo uznał i uznawał wcześniej, że tego wymaga, bo wie, że norma wciąż obowiązuje i wciąż można pozyskać certyfikat zgodności z tą normą), a następnie, po powzięciu informacji, że jeden wykonawca nie spełnia normy (notabene taki, który złożył ofertę z rażąco niską ceną) – unieważniać postępowanie. Odwołujący odniósł się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przytoczonego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wskazując, że na orzecznictwo Krajowej Izby zapadło w całkowicie odmiennych okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Jak już wyżej wskazano - ustawa Pzp nie przewiduje takiej przesłanki unieważnienia postępowania jak „nieprecyzyjny lub niejasny opis przedmiotu zamówienia”. Zamawiający próbuje wywodzić powyższe nie z ustawy Pzp lecz z orzeczeń zapadłych w całkowicie odmiennym stanie faktycznym sprawy. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie tylko nie udowodnił zaistnienia okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, ale też nawet ich nie uprawdopodobnił. Podsumowując: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem, aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zaistnieć trzy przesłanki tj. a) wada b) nieusuwalność wady c) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu nie ziściły się wymienione wyżej przesłanki, w tym przede wszystkim postępowanie nie jest obarczone wadą, co uniemożliwia badanie przesłanek „nieusuwalności wady” czy też „niemożności zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący wskazał, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do unieważnienia postępowania, jako najkorzystniejszą ofertę w Zadaniu nr 2 Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1928/17. Zamawiający jest związany podanym wykonawcy uzasadnieniem faktycznym i prawnym unieważnienia i nie może go rozszerzać ani uzupełniać po wniesieniu odwołania. Ponadto z oczywistych względów odwołanie nie będzie dotyczyć kwestii podniesionych przez zamawiającego dopiero w ramach rozszerzenia czy uzupełnienia uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba natomiast jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W złożonej pismem z dnia 13 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania Zamawiający powziął informację, że zastosowanie tej normy PN-90/P-82008 może ograniczać konkurencję i może być niezgodne z PZP w tym postępowaniu dopiero po terminie składania ofert (termin składania ofert – 10.07.2023), tj. w dniu 17.07.2023 roku na podstawie pisma wykonawcy Zakład Produkcyjny Pościeli ,,Świt’’ I. W. oraz przystąpienia do odwołania wniesionego przez Odwołującego. Po tej dacie Zamawiający wnikliwe analizował tę kwestię, tym samym w dniu 14 września 2023 roku dokonał pierwszego unieważnienia postępowania. Doszedł bowiem do wniosku, że z całą pewnością taki opis jest niezgodny z PZP, ogranicza konkurencję. Zamawiający nie polemizuje z faktem, że nadal można pozyskać certyfikat zgodności materiału z ww. normą, przy czym bezspornie nie zmienia to faktu, że norma ta została wycofana. Pozyskanie certyfikatu jest nieuzasadnione dla tego postępowania. Nieprawdą jest, że Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie wyłącznie z uwagi na okoliczność, że jeden wykonawca nie może wykazać się tym wymogiem – mianowicie wykonawca „Świt”. Zamawiający powziął informacje, że: a)wielu potencjalnych wykonawców nie pozyskuje tego certyfikatu i tym samym nie mogło wziąć udziału w tym postępowaniu, b)Zamawiający w innych przetargach nie stosują takiego wymogu, c)norma została wycofana ze względu na dezaktualizację jej treści. Zamawiający ma świadomość, że norma jest dokumentem przyjętym na zasadzie konsensu, który został zatwierdzony przez upoważnioną jednostkę organizacyjną. Normalizacją krajowa dotycząca odzieży roboczej, ochronnej jest prowadzona w szczególności w celu zapewnienia bezpieczeństwa pracy, ochrony zdrowia, racjonalizacji produkcji poprzez stosowanie określonych rozwiązań. W związku z tym, że norma PN-90/P-82008 została wycofana, niewątpliwie nie powinna być wymagana w przedmiotowym postępowaniu. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji, albowiem: 1)wymagania postawione wobec przedmiotu zamówienia nie miały uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Wskazać należy, że odzież medyczna powinna być schludna, wygodna, funkcjonalna, niekrępująca ruchów podczas pracy oraz umożliwiająca właściwą cyrkulację powietrza (odprowadzać wilgoć i zapewniać komfort cieplny). Powinna być wykonana z materiałów odpornych na zagniecenia, przekłucia i przetarcia. Tkaniny te muszą być niepodatne na zabrudzenia krwią i płynami ustrojowymi oraz wytrzymałe na działanie szkodliwych środków chemicznych. Muszą nadawać się do częstego prania w wysokich temperaturach oraz do stosowania dezynfekcji. Odzież robocza nie podlega certyfikacji, nie wymaga oznakowania znakiem CE. Musi spełniać wymagania określone w Kodeksie Pracy. Odzież ochronna stosowana na bloku operacyjnym (fartuchy i obłożenia) powinna spełniać unijną Dyrektywę o Wyrobach Medycznych (93/43/EEC), nazywana również dyrektywą MDD oraz spełniać normę PN-EN 13795-1 i 2 :2019 lub inną, zapewniającą równoważną ochronę. Odzież medyczna stosowana poza blokiem operacyjnym pełni funkcję odzieży roboczej, a nie ochronnej i jako taka zdaniem Zamawiającego nie musi spełniać powyższych norm. Mając na uwadze powyższe regulacje prawne, a także aktualne normy, w niniejszym postępowaniu brak było uzasadnienia dla wprowadzenia wymogu dostawy odzieży posiadającej certyfikat zgodności z wycofaną normą PN90/P-82008. Jest to wymóg całkowicie niepotrzebny. Wycofanie normy oznacza, że jest już nieobowiązującym standardem i nie powinno jej się stosować w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności nie powinno się żądać certyfikatu potwierdzającego zgodność z tą normą. 2)wymagania niepotrzebnie uniemożliwiały udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu dostaw – na rynku występuje wiele podmiotów, którzy mogą spełnić ww. wymagania, a którzy nie mogli złożyć oferty, albowiem Zamawiający postawił nieproporcjonalny wymóg w SW Z. Niepotrzebne tym samym ograniczając krąg wykonawców i naruszając zasadę uczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie Zamawiający, powinien opisać przedmiot zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalności oraz cech odzieży ochronnej, bez wymagania potwierdzenia zgodności opisu przedmiotu zamówienia z nieaktualną normą (co jest powszechnie stosowane na rynku i co zostało udowodnione przez Zamawiającego). Odwołujący przywołuje jednocześnie kilka postępowań, które w SW Z obejmują stosowanie normy PN-90/P82008, odnosząc się do nich wskazać należy, że: ·Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego, Usługa prania, prasowania bielizny pościelowej i operacyjnej oraz odzieży wraz z najmem odzieży ochronnej dla pracowników szpitala oraz kołder i poduszek, nr postępowania ZP 49/18 W postępowaniu tym została złożona jedna oferta – konsorcjum firm (reprezentujące dużą grupę kapitałową). Innymi słowy inni wykonawcy nie byli w stanie spełnić wymagań postawionych przez Zamawiającego. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający wymaga jedynie zgodności z tą normą, lecz wymagał pozyskania i przedłożenia certyfikatu potwierdzającego zgodność z tą normą. Wskazać należy, że takie certyfikaty są wydawane na czas określony, np. certyfikat Odwołującego straci ważność w przyszłym roku (jest krótszy niż termin realizacji umowy w niniejszym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego). ·Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o. o. Gdynia, Dostawa odzieży roboczej, nr postępowania ZP/07/2021 Postępowanie te nie było prowadzone na podstawie ustawy prawa zamówień publicznych (Zamawiający musiał postępować według regulaminu). Ponadto postępowanie te nie dotyczy odzieży medycznej, a zawodów, które obsługują sieci i obiekty wodne, kanalizacyjne, a także branż technicznych i nadzoru. A zatem postępowanie to nie jest dobrym przykładem. Niezależnie od powyższego, okoliczność, to czy inne podmioty stosują wymóg zgodności z normą PN-90/P82008 wraz z certyfikatem nie ma znaczenia dla niniejszego postępowania. Każdy Zamawiający indywidulanie ocenia swoje potrzeby, wymogi (czy są niezbędne dla prowadzonego postępowania). W obrocie występuje wiele przetargów, w których to Zamawiający nie wymagają potwierdzenia zgodności z normą PN-90/P-82008 i certyfikatu. Podsumowując oczywiście nieprawdą jest, że inni zamawiający w zamówieniach na podobny przedmiot zawsze stawiają wymogi w zakresie norm w sposób odpowiadający temu, jaki jest w tym postępowaniu, bez wskazywania, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne do wycofanych, lecz nadal funkcjonujących norm. Zamawiający zastosował tożsame wymogi w poprzednim przetargu (zgodność z normą, certyfikat potwierdzający zgodność z normą PN-90/P82008) w zakresie zadania nr 1 (odzież ochronna fasonowa), nr postępowania: 20/2022, ogłoszenie z dnia 10.06.2022 roku. W zakresie zadania nr 1 złożono jedynie dwie oferty (Odwołujący oraz Wykonawca Świt), przy czym oferta podmiotu Świt została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp. Niewątpliwie potwierdza to fakt, że inne podmioty nie legitymowały się certyfikatem zgodności z normą norma PN-90/P-82008 i dlatego nie złożyły oferty W dalszej części Zamawiający wyjaśnia, że w trakcie przygotowania tego postępowania panowała pandemia COVID-19. W tym wyjątkowym czasie, zapewnienie ochrony zdrowia i życia pracowników służby zdrowia oraz pacjentów było priorytetem. Zamawiający podjął decyzję o utrzymaniu standardów spełniania wszelkich norm w zakresie odzieży medycznej. W 2022 roku sytuacja związana z COVID-19 w Polsce nadal była dynamiczna. Pomimo stosunkowo lepszej kontroli sytuacji, nowe warianty wirusa, takie jak Omikron, powodowały okresowe wzrosty liczby zakażeń, co wymagało ciągłej czujności i dostosowywania środków prewencyjnych. Na ten moment można zaobserwować znaczne złagodzenie COVID-19 w porównaniu z wcześniejszymi latami, występuje również inny stan wiedzy dotyczący COVID19 niż dotychczas. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że data zakończenia Umowy zawartej w ramach tego postępowania (20/2022) nie ma żadnego znaczenia. Odwołujący jednocześnie kwestionuje, że treść uzasadnienia postępowania jest wadliwa. Zamawiający zwraca uwagę, że skorygował uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania wskazując na szereg argumentów, podstawę faktyczną oraz prawną. W tych okolicznościach nie zasługuje na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego zarzut niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający wskazał wyraźną podstawę prawną dokonanej czynności oraz wyjaśnił co było tego przyczyną wskazując przy tym, że zgodność z normą potwierdzoną certyfikatem skutkuje całkowicie niepotrzebnym ograniczeniem konkurencji i utrudnia dostęp do postępowania dla potencjalnych Wykonawców, którzy zgodnie z aktualnym standardem – w celu dostarczenia Zamawiającemu odpowiedniej odzieży - nie muszą posiadać certyfikacji z ww. normy. Jak wynika z treści złożonego odwołania, przedstawione przez Zamawiającego stanowisko w przedmiotowej kwestii nie budziło żadnych wątpliwości po stronie Odwołującego, tj. nie miał on problemów z prawidłową identyfikacją przyczyn unieważnienia postępowania i sformułowania w związku z przedmiotową czynnością Zamawiającego odpowiednich zarzutów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty W kontekście procedury udzielenia zamówienia publicznego, kluczową rolę odgrywa Zamawiający, który pełni funkcję gospodarza i dysponenta całego postępowania. Jego odpowiedzialność obejmuje nie tylko przygotowanie dokumentacji, ale także nadzór nad przebiegiem postępowania, w tym oceną ofert i wyborem oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 497/23. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zakazana jest już sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie tylko jej rzeczywiste utrudnienie. Nie ulega wątpliwości, że postawione przez Zamawiającego wymaganie uniemożliwiło złożenie oferty przez wykonawców, którzy obiektywnie byliby zdolni do wykonania zamówienia. W przypadku wykrycia błędów, czy to w dokumentacji, czy w trakcie oceny ofert, zamawiający ma obowiązek interweniować w celu ich usunięcia. Jeśli wada jest nieusuwalna i uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający niewątpliwie był zobowiązany do unieważnienia postępowania. Zamawiający odniósł się do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wskazując, co następuje: ·Załącznik nr 5 (email od Honoraty Małolepszej, starszy specjalista ds. certyfikacji) Specjalistka do spraw certyfikacji odpowiedziała w sposób lakoniczny na pytanie Odwołującego, wskazując, że jako jednostka certyfikując może wydawać certyfikaty na normy, które zostały wycofane. Nie potwierdziła, czy ta jednostka certyfikująca wydaje certyfikat na tą konkretną normę PN-90/P-82008. Dodatkowo w odpowiedzi zamieściła informację ze strony Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w sprawie stosowania norm wycofanych. Podsumowując załączona przez Odwołującego korespondencja e-mailowa jest ogólna, dotyczy wszelkich norm, które zostały wycofane. ·Załącznik nr 7A (Fartuch medyczny męski klasyczny Sunrise Uniforms biały Biały ODZIEŻ MEDYCZNA obuwie medyczne fartuchy) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu odzieży medycznej zgodnej z przedmiotową normą. Zamawiający zwraca uwagę, że wydruk nie potwierdza, czy dostawca ten legitymuje się aktualnym certyfikatem obejmującym normę. Ponadto większość odzieży medycznej dostępnej na stronie tego dostawcy nie zawiera adnotacji dotyczącej zgodności z przedmiotową normą. ·Załącznik nr 7B (strój kucharski przeznaczony do użytku na zapleczu lokalu gastronomicznego) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu stroju kucharskiego zgodnego z przedmiotową normą. Zamawiający zwraca uwagę, że wydruk nie potwierdza, czy dostawca ten legitymuje się aktualnym certyfikatem obejmującym normę. Dodatkowo dowód ten nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, albowiem dotyczy stroju kucharskiego. ·Załącznik nr 7C (fartuch zabiegowy biały) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu odzieży medycznej zgodnej z przedmiotową normą. Zamawiający zwraca uwagę, że wydruk nie potwierdza, czy dostawca ten legitymuje się aktualnym certyfikatem obejmującym normę. Certyfikat ten jest wydawany na czas określony. ·Załącznik nr 7D (SUKIENKA KOSMETYCZNA) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu stroju kosmetycznego zgodnego z przedmiotową normą. W konsekwencji dowód ten nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy. Zamawiający jednocześnie zwraca uwagę, że po wybraniu zakładki komplety medyczne na stronie sklepu internetowego renafartuszki.com.pl brak jest odzieży medycznej posiadającej ten certyfikat. ·Załącznik nr 8 – 13 - OPZ – Zamawiający odniósł się do tych załączników w treści pisma. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Odwołujący, pomimo przedstawienia szeregu argumentów, nie dostarczył wystarczających dowodów potwierdzających zasadność swoich twierdzeń. Analiza dokumentacji i argumentów przedstawionych przez Odwołującego wykazała, że: 1.Niekompletność i Ogólność Argumentacji: Odwołujący opiera swoje twierdzenia na ogólnych założeniach, nie dostarczając konkretnych dowodów lub szczegółowych informacji, które by potwierdzały ich zasadność. Przykładowo, w kwestii normy i certyfikatu zgodności z normą PN-90/P-82008, Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na to, że wymóg ten jest nadal powszechnie stosowany i akceptowany w branży medycznej, dodatkowo nie udowodnił, że nadal można uzyskać certyfikat zgodności z normą PN-90/P-82008; 2.Brak Konkretów w Przedstawionych Dowodach: Dokumenty przedstawione przez Odwołującego, w tym załączniki oraz korespondencje emailowe, są niewystarczające, by udowodnić zasadność postawionych zarzutów. Przykładowo, korespondencja emailowa odnosząca się do możliwości wydawania certyfikatów na wycofane normy nie odnosi się bezpośrednio do konkretnej normy PN-90/P82008, a tym samym nie potwierdza, że jej stosowanie jest zgodne z najlepszymi praktykami branżowymi. Ponadto z korespondencji e-mail przedstawionej przez Odwołującego (Załącznik nr 4 do odwołania) wynika w szczególności, że w normalizacji, u której podstaw leży dobrowolne stosowanie normy, wycofanie normy oznacza wyłączenie jej ze zbioru norm aktualnych ze względu na dezaktualizację jej treści. #x200e Żaden z wykonawców nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu jak również w odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, a mianowicie: wydruki ze stron internetowych sklepów oferujących odzież, która spełnia normę PN 90/P – 82008 oraz treść wiadomości e-mail dot. ww. normy; 2.Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, tj.: wydruki korespondencji mailowej; certyfikat zgodności. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, tj.: zakresu akredytacji jednostki certyfikującej wyroby jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba pominęła twierdzenia Zamawiającego dotyczące niespełnienia przez Odwołującego warunków zamówienia z uwagi na fakt, że certyfikat PN 90/P-82008 został wystawiony przez jednostkę, która nie posiada akredytacji. W ocenie Składu orzekającego nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Odwołującego i w razie stwierdzenia, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, odrzucił jego ofertę. Przypomnieć należy, że postępowanie odwoławcze posiada charakter weryfikacyjny – Izba bada czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu. Zatem nie zastępuje zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy dana czynność była prawidłowa i należy ją utrzymać. Zamawiający nie dokonał badania i oceny oferty Odwołującego, zatem Izba nie miała podstaw do oceny czy rzeczywiście oferta Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, co w konsekwencji potwierdza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa środków ochrony indywidualnej, odzieży, obuwia roboczego. W formularzu asortymentowo-cenowym, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w zdaniu 2 Odzież ochronna – fasonowa, wskazał następujące wymagania: W zakresie zadania nr 2, ofertę złożyło dwóch wykonawców: GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD PRODUKCJI POŚCIELI „ŚWIT” I. W.. Wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w dniu 14 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając m.in. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD PRODUKCJI POŚCIELI „ŚW IT” I. W. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych jak również ze względu na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 28 sierpnia 2023 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt 2414/23. Zamawiający dokonał czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego. Pismem z dnia 14 września 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 2. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że unieważnia postępowanie ze względu na nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, które zaskutkowało wprowadzeniem w błąd wykonawców. Na powyższą czynność wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w dniu 19 września 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 26 września 2023 r. unieważnił czynność unieważnienia z dnia 14 września 2023 r. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 4 października 2023 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt 2772/23. Pismem z 26 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu wskazał: Działając na podstawie art. 255 ust. 6 w powiązaniu z art. 99 ust. 1 i 4 w powiązaniu z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający unieważnia postępowanie ze względu na fakt, że postępowanie – w zakresie zadania nr 2 - obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Zamawiający w trakcie ponownego badania ofert dostrzegł poważny błąd w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z punktem III SW Z: ,,Przedmiotem zamówienia w zakresie zadań od 1 do 6 jest zakup środków ochrony indywidualnej, odzież, obuwia roboczego, które zostały opisane w Załącznikach nr 4 do 9 SW Z’. W załączniku nr 5 do SW Z (Formularz asortymentowo-cenowy/przedmiot zamówienia) w wymaganiach dotyczących odzieży ochronnej – fasonowej, Zamawiający wymagał, aby odzież ochronna posiadała certyfikat zgodności z normą PN-90/P-82008. Celem odzieży ochronnej jest zapewnienie ochrony zdrowia pracownika oraz bezpieczeństwa przed potencjalnymi urazami ciała. Nie ulega wątpliwości, że norma ta została wycofana w 2010 roku, a zatem (1) zawiera rozwiązania mniej nowoczesne, (2) wielu Wykonawców zostaje bezpodstawnie wyeliminowanych z postępowania, ze względu na niemożliwość złożenia oferty i spełnienia nieaktualnych wymogów Zamawiającego. Wycofanie normy oznacza, że jest już nieobowiązującym standardem i nie powinno jej się stosować w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, że wprowadzenie wymogu legitymowania się przez dostawców normą wycofaną stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwia w sposób nieuzasadniony części Wykonawcom złożenie oferty (okoliczność ta została potwierdzona m.in. przez jednego z wykonawców, który był gotowy do dostarczenia odzieży ochronnej spełniającej standardy rynkowe). Skutkuje to całkowicie niepotrzebnym ograniczeniem konkurencji i utrudnia dostęp do postępowania dla potencjalnych Wykonawców, którzy zgodnie z aktualnym standardem – w celu dostarczenia Zamawiającemu odpowiedniej odzieży - nie muszą posiadać certyfikacji z ww. normy. Taki wymóg jest również nieproporcjonalny, albowiem jest zbędny i nie ma znaczenia dla spełnienia celu Zamawiającego w tym postępowaniu, tj. otrzymania odzieży ochronnej spełniającej niezbędne funkcje w SPZOZ. Tymczasem dokonanie opisu przedmiotu zamówienia powinno następować przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Z wymogu jednoznaczności wskazanego w art. 99 ust. 1 pzp nie wynika obowiązek wskazywania na zgodność z konkretnymi certyfikatami w sytuacji, gdy na rynku występuje wielość rozwiązań, które mogą zapewnić oczekiwaną przez zamawiającego funkcjonalność i odpowiadają jego potrzebom. W niniejszej sprawie Zamawiający, powinien opisać przedmiot zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalności oraz cech odzieży ochronnej, bez wymagania potwierdzenia zgodności opisu przedmiotu zamówienia z nieaktualną normą. Wszystkie te czynniki jednoznacznie uzasadniają unieważnienie postępowania. Wprowadzenie wymogu legitymowania się wycofaną normą jest nie tylko nierozsądne, ale także sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Aby zachować uczciwość i przejrzystość postępowania, konieczne jest unieważnienie go i podjęcie działań naprawczych, takich jak sformułowanie nowych, aktualnych kryteriów, które odzwierciedlają współczesne standardy jakości i bezpieczeństwa. Uzasadnienie prawne: Zamawiający każdorazowo winien kierować się przepisami prawa (zgodnie z wyrażoną w art. 16 ustawy Pzp zasadą udzielania zamówienia wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy Pzp) oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Zamawiający unieważnia postępowanie w zakresie zadania nr 2 na podstawie art. 255 ust 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz 16 ust. 1 pzp, z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy wystąpiła wada postępowania, która: 1) ma charakter na tyle istotny, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy; 2) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ad. niemożność zawarcia ważnej umowy Wada ma charakter trwały i nieusuwalny, co wywiera także istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że umowa może podlegać unieważnieniu. Nieusuwalna wada postępowania powoduje niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, na podstawie art. 457 ust. 1 w związku z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Taka okoliczność zachodzi w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem art. 99 ust. 1 i 4 pzp. Na skutek określenia wymagania opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego dostawy odzieży ochronnej posiadającej certyfikat zgodności z normą PN-90/P- 82008, doszło do dokonania opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 i 4 pzp. Bezspornym jest, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element SW Z i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia, oferty. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1589/13, z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1086/13 oraz z dnia 1 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1711/13. Ad. wada jako niemożliwa do usunięcia Zgodnie z orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 497/23, KIO 909/22) wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to należy unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Innymi słowy, w przypadku istotnych wad OPZ oraz ze względu na stan zaawansowania postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, koniecznie jest unieważnienie postępowania. Na powyższą czynność wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w dniu 31 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako lit. a) w petitum odwołania. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp „Uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.” Art. 554 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.” Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wadę postępowania muszą zaistnieć trzy przesłanki, mianowicie: 1.wada 2.nieusuwalność wady 3.wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający stosując art. 255 pkt 6) ustawy Pzp obowiązany jest wykazać zaistnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek. Bez wątpienia, unieważnienie postępowaniu w oparciu o ww. przepis może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Okoliczności, których zaistnienie będzie skutkowało unieważnieniem umowy uregulowano w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający upatruje wady w tym, że w wymaganiach dotyczących odzieży ochronnej – fasonowej wymagał, aby odzież ta posiadała certyfikat zgodności z normą PN – 90/P-82008. Zdaniem Zamawiającego wymaganie ww. normy jest nieproporcjonalne i ogranicza konkurencję. Nieusuwalność wady, Zamawiający argumentuje tezami wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, że wady OPZ po upływie składania ofert nie mogą podlegać usunięciu/skorygowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wskazał, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, w pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał odzieży ochronnej, która posiada ww. certyfikat. Zamawiający wymagał aby tkanina, z której wykonana zostanie odzież, posiadała certyfikat zgodności z normą PN – 90/P-82008. Wskazana wyżej norma faktycznie została wycofana, ale nie została zastąpiona nową. Zgodnie ze stanowiskiem Polskiego Komitetu Normalizacyjnego: W normalizacji dobrowolnej faktu dezaktualizacji normy nie należy wiązać z zakazem stosowania normy wycofanej. Zbiór norm wycofanych nie jest zbiorem norm, których stosowanie jest zakazane. (…) Jeżeli kontrakt zawiera odesłanie do normy wycofanej (za zgodą zainteresowanych stron), to nie ma jakichkolwiek przeszkód, aby zastosować taką normę. Normy wycofane zawierają rozwiązania mniej nowoczesne, ale to nie znaczy, że są błędne. Zamawiający stoi na stanowisku, że wymaganie ww. normy ogranicza konkurencję, utrudnia dostęp do postępowania potencjalnym wykonawcom, a nadto wymóg ten jest nieproporcjonalny. Warto zwrócić uwagę, że na rynku dostępna jest odzież wykonana z tkaniny zgodnie z ww. normą. Trudno zatem uznać, że wymóg ten utrudnia dostęp do postępowania innym wykonawcom. Nadto, w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Żaden z potencjalnych wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treść SW Z czy też usunięcie wymagania co do wskazanej normy. Żaden z wykonawców nie skorzystał również z przysługujących mu środków ochrony prawnej i nie zaskarżył opisu przedmiotu zamówienia. Norma pomimo, że została wycofana, nie została zastąpiona nową, może być zatem stosowana. W ocenie Izby, wymaganie aby tkanina (z której wykonana zostanie odzież) posiadała certyfikat zgodności z normą PN – 90/P-82008 nie stanowi o wadzie postępowania. Odnośnie drugiej przesłanki, Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,że wady OPZ po upływie składania ofert nie mogą podlegać usunięciu/skorygowaniu/doprecyzowaniu. Nie ma to jednak znaczenia w przedmiotowej sprawie, bowiem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obarczone wadą. Odnosząc się do trzeciej przesłanki, Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni aprobuje, podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy, mianowicie: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie sposób zaakceptować, że ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 610/23, z dnia 2 sierpnia 202 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1905/21). Powyższe nie ma jednak istotnego znaczenia w przedmiotowej sprawie, bowiem jak już wyżej wskazano, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obarczone wadą. Opis przedmiotu zamówienia jest pełny i precyzyjny, zgodny z art. 99 ust. 1 Pzp, nie budził żadnych wątpliwości, a wymagania w zakresie tkaniny nie miało wpływu na sporządzenie ofert i wynik postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 ust. 6) w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. b) w petitum odwołania, naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca, Zamawiający nie dokonał badania i oceny oferty Odwołującego. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Niejako na marginesie, biorąc pod uwagę treść art. 554 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 6 ustawy Pzp, Izba nie może nakazać zamawiającemu wybór oferty danego wykonawcy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1932/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19 lipca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 lipca 2023 r. przez odwołującego: w Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o.z/s w Krośnie Odrzańskim (ul. Szosa Poznańska 17 66600 Krosno Odrzańskie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Torzym (ul. Wojska Polskiego 32 66 235 Torzym), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o.z/s w Krośnie Odrzańskim (ul. Szosa Poznańska 17 66600 Krosno Odrzańskie) kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. 3.Nie uwzględnia wniosku odwołującego Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o.z/s w Krośnie Odrzańskim (ul. Szosa Poznańska 17 66600 Krosno Odrzańskie) o zasądzenie na jego rzecz kwoty 4.743 zł 37 gr (słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy) tytułem: wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz kosztów: noclegu w kwocie 315 zł i dojazdu w kwocie 828 zł 37 gr. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1932/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 lipca 2023 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. z/s w Krośnie Odrzańskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Torzym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Przebudowę dróg gminnych w Prześlicach" oraz "Przebudowa dróg nr 006233 i drogi osiedlowej w Boczowie”. Numer referencyjny: BGN.II.271.5.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP 2023/BZ 00233473. Odwołujący podał, że wobec czynności polegających na: (I)unieważnieniu Postępowania co do części nr 1 i części nr 2 bez podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania; (II)unieważnieniu Postępowania co do części nr 1 i części nr 2 poprzez stwierdzenie, iż Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (III)unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu co do części nr 1 i części nr 2; (IV)w następstwie czynności wskazanych w pkt (I) i (II) i (III) powyżej zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postepowaniu w części 1 i w części 2; Zamawiający naruszył: (1)art. 255 pkt 6 PZP (w zw. z art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1,2 PZP) poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zaniechaniu wykazania i uzasadnienia w zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania w części nr 1 i części nr 2, iż wystąpiły przesłanki do unieważnienia Postępowania w części nr 1 i części nr 2 polegające na obarczeniu Postępowania w części nr 1 i w części nr 2 niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (2)art. 255 pkt 6 PZP (w zw. z art. 457 ust. 1 PZP) poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i zaniechanie wskazania podstawy unieważnienia umowy w zakresie art. 457 ust. 1 PZP; (3)art. 239 ust. 1 PZP (w zw. z art. 17 ust. 2 PZP) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w Postępowaniu część 1 i część 2 jako najkorzystniejszej; Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: ‒nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania co do części nr 1 i części nr 2 oraz ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej następstwie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w części nr 1 i w części nr 2, ‒przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma procesowego na okoliczności tam wskazane, ‒zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed („KIO”). Wykonawca podał, że: „Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył w Postępowaniu ofertę na część nr 1 i cześć nr 2, która jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu w świetle kryteriów oceny ofert. Wadliwość podjętych przez Zamawiającego czynności wskazanych w petitum Odwołania, uniemożliwia zatem Odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem przez Odwołującego uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem Odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku”. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie art. 275 pkt 1 PZP (trybie podstawowym bez możliwości negocjacji) właściwych dla postępowań o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych dla postępowań o roboty budowlane. 2.Przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest „Przebudowa dróg gminnych w podziale na następujące części: części nr 1 „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „część nr 2 „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie”. Dowód: pkt IV SWZ (załącznik do Odwołania); 3.Oferty w Postępowaniu część nr 1 złożyło 2 wykonawców: (1) DROGOBUD Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie (2) Odwołujący. 4.Oferty w Postępowaniu część nr 2 złożyło 4 wykonawców: (1) DROGOBUD Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie (2) Odwołujący (3) Trans Oder-Plus S.C. P.O. P.O. (4) Sulbruk P.B.. Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 20 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania) 5.W dniu 22 czerwca 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze (jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu) w ramach części nr 1 oraz części nr 2 oferty złożonej przez Odwołującego. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania); 6.W dniu 29 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu Postępowania. Dowód: informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu Postępowania z dnia 29 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania); 7.Zamawiający zamieścił także na stronie Postępowania ogłoszenie o wyniku Postępowania zawierające informację o unieważnieniu Postępowania. Dowód: ogłoszenie o wyniku Postępowania z dnia 29 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania) II.Uzasadnienie zarzutów Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp (w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1,2 Pzp) 8.Unieważniając czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważniając Postępowanie w zakresie części nr 1 i części nr 2 w oparciu o art. 255 ust. 6 PZP Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że Zamawiający po dokonaniu czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu powziął informację, że postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. D owód: informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania (załącznik do Odwołania) 9.Powyższe czynności Zamawiającego są w oczywisty sposób wadliwe prawnie. 10.W pierwszej kolejności wskazać należy, że aby możliwe było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP muszą łącznie wystąpić przesłanki: 1) postępowanie jest obarczone wadą 2) wada jest nieusuwalna 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 11.Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał w zawiadomieniu o unieważnieniu by wymienione przesłanki unieważnienia Postępowania w części nr 1 i w części nr 2 zaszły. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu okoliczności jakie Zamawiający uznał za „wady postępowania”, Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu żadnych okoliczności, które przemawiałyby za tym, że wada jest nieusuwalna jak i również brak jest w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w części nr 1 i w części nr 2 wskazania jakichkolwiek okoliczności uzasadniających przekonanie Zamawiającego, iż wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 12.Zamawiający nie ustalił również związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady Postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, co jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 878/23) jest konieczne w takim przypadku: (…) konieczne jest ustalenie związku przyczynowo skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. 13.Ponadto należy zaznaczyć, iż na podstawie art. 260 ust. 1 PZP na Zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawców o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Uzasadnieniem prawnym jest wskazanie przesłanek unieważnienia. Na uzasadnienie faktyczne powinno składać się przytoczenie okoliczności (stanu, faktów, zdarzeń), które spowodowały zastosowanie danej normy prawnej. 14.Takie rozumienie art. 260 ust. 1 PZP przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) w licznym orzecznictwie. I tak w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO zajęła stanowisko, że Izba chciałaby podkreślić, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej, czego w ocenie Izby zabrakło w niniejszym postępowaniu. 15.W wyroku KIO (...) (sygn. akt 3811/21) przyjęła: W tym kontekście należało zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. 16.Również w wyroku KIO (...) (sygn. akt KIO 817/21) KIO zajęła następujące stanowisko: Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynność została dokonana przez Zamawiającego. 17.Odwołujący zauważa, iż w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postepowania w części 1 oraz w części 2 brak jest uzasadnienia faktycznego polegającego na wskazaniu okoliczności (opisu faktów, zdarzeń, stanu), które nakazały Zamawiającemu zastosowanie normy prawnej z art. 255 ust. 6 PZP. Wykonawcy zostali zatem postawieni w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynności zostały dokonane przez Zamawiającego. 18. Ponadto Odwołujący zauważa, iż podanie podstaw unieważnienia Postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia przejrzystości w zamówieniach publicznych oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie podając tych podstaw, a w szczególności nie przedstawiając uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia Postępowania naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 PZP. 19. W takim stanie rzeczy w ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie unieważnił Postępowanie w części 1 i części 2. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 pzp (w zw. z art. 457 ust. 1 pzp) 20.Istotne w niniejszej sprawie jest również, iż przepis art. 255 pkt 6 PZP ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 PZP. 21.Przepis art. 457 ust. 1 PZP zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego i stanowi on, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 22.Odwołujący zauważa, iż Zamawiający w Postępowaniu nie wskazał podstawy unieważnienia umowy w zakresie art. 457 ust. 1 PZP. 23.Podczas, gdy w ugruntowanym orzecznictwie KIO, w szczególności prezentowanym w wyroku z dnia 27 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO 3596/21) wynika: Ustalenie czy w danym postepowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 24.Także w wyroku (...) (KIO 3134/21) KIO zajęła następujące stanowisko: Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. 25.Konkludując Odwołujący chciałby podkreślić, iż unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 PZP powinny być poddane wykładni ścisłej, co powoduje, iż Zamawiający bezpodstawnie unieważnił Postepowanie, nie podając w uzasadnieniu żadnej wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 26. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 pzp (w zw. z art. 17 ust. 2 pzp) 27.Stosownie do treści art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Natomiast zgodni z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 28.Zamawiający unieważniając Postępowanie w części nr 1 i w części nr 2 zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo, że Postępowanie z uwagi na powyższą argumentację nie powinno podlegać unieważnieniu. 29.Gdyby Zamawiający nie unieważnił Postępowania w części 1 i w części 2 Odwołujący uzyskałby zamówienie w części 1 i w części 2, bowiem oferta Odwołującego zgodnie z przepisami PZP zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z tym zasadne jest również sformułowane zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 PZP i art. 17 ust. 2 PZP. (...) PODSUMOWANIE I WNIOSEK KOŃCOWY 33. Całokształt wyżej podniesionych okoliczności faktycznych prowadzi do jednoznacznej konkluzji o zasadności zarzutów podniesionych przez Odwołującego. (...) 34. W takim stanie rzecz Odwołanie jest konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi jak w petitum. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie takiego przystąpienia upływał w dniu 13/07/23. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11/07/23 (...) kopia odwołania została przesłana 10.07.2023 r.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 17/07/23 wniósł o: (...) 1. oddalenie odwołania w całości; 2. obciążenie Wykonawcy kosztami niniejszego postępowania; 3. powołanie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Zamawiającego oraz z dokumentów: dwie promesy wstępne z dnia 03.08.2022 r. z potwierdzeniem ich otrzymania w dniu 03.08. 2022 r. na okoliczność, że inwestycje objęte niniejszym postępowaniem mają być sfinansowane w 98% z Polskiego Ładu na podstawie uchwały Rady Ministrów Nr 84/2021 z 1.7.2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych (RM-06111-84-21).” W uzasadnieniu stanowiska w szczególności wskazał: (...) Udzielanie w/w zamówienia publicznego przez Zamawiającego miało nastąpić ze środków w 98% z Polskiego Ładu na podstawie uchwały Rady Ministrów Nr 84/2021 z 1.7.2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych (RM-06111-84-21), zwana dalej uchwałą. Zamawiający otrzymał dwie promesy wstępne z dnia 03.08.2022 r. odrębnie na dwie inwestycje „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie” i powinien ogłosić dwa postępowania w trybie podstawowym, a ogłosił wyłącznie jedno z podziałem na części. Ponadto, promesy wstępne ważne były przez okres 9 miesięcy od ich otrzymania przez Zamawiającego, czyli do dnia 3 maja 2023 r., a Zamawiający ogłosił przetarg w dniu 25.05.2023 r., czyli w dniu jego ogłoszenia promesy nie były ważne, co wyklucza zawarcie umów z Polskiego Ładu, tj. otrzymania przez Zamawiającego 98% dofinansowania do inwestycji. Zamawiający ma napięty budżet i nie jest w stanie wygospodarować środków na pokrycie inwestycji objętych niniejszym postępowaniem ze środków własnych. W dniu 04.07.2023 r. Zamawiający zwrócił się o wydanie kolejnych promes wstępnych na realizację zadań: „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie”. „W interpretacjach (pytania i odpowiedzi) na stronie BGK jest między innymi takie wyjaśnienie: "Promesa będzie udzielona tylko do jednego przetargu" i kolejne wyjaśnienie "Jedną inwestycję może wykonywać kilku wykonawców ale muszą być wybrani w jednym przetargu". Zamawiający złożył jeden wniosek i otrzymał jedną promesę - jednak przedmiot zamówienia jest taki, że koniecznym jest przeprowadzić dwa postępowania.”1 Beneficjent, który otrzymał jedną promesę dofinansowania z programu Polski Ład, jest zobowiązany przeprowadzić jedno postępowanie. Chodzi przy tym o zamówienie objęte dofinansowaniem. Zgodnie z § 7 ust. 1 załącznika do uchwały pn. „Szczegółowe zasady i tryb udzielania dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych”, zwanego dalej załącznikiem postępowanie zakupowe, mające na celu wyłonienie wykonawcy lub wykonawców inwestycji powinno zostać ogłoszone przez wnioskodawcę nie później niż w terminie 6 miesięcy od dnia udostępnienia przez BGK wnioskodawcy wstępnej promesy w aplikacji do obsługi Programu, o której mowa w Regulaminie określonym na podstawie § 11. Nierozpoczęcie postępowania zakupowego w terminie, o którym mowa w ust. 1, jest równoznaczne z rezygnacją wnioskodawcy z dofinansowania inwestycji z Programu, o czym BGK informuje Prezesa Rady Ministrów. Wnioskodawca zapewnia zgodność postępowania zakupowego z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (§ 7 ust. 3 i 4 załącznika). Po zakończeniu i rozstrzygnięciu postępowania zakupowego, skutkującego wyborem wykonawcy lub wykonawców, wnioskodawca składa do BGK wniosek o udzielenie promesy, o której mowa w art. 69a ust. 1 ustawy, zwanej dalej „promesą” (§ 8 ust. 1 załącznika). Wypłata dofinansowania z Programu następuje po spełnieniu warunków wynikających z promesy i Regulaminu, o którym mowa w § 11, oraz złożeniu przez wnioskodawcę wniosku o wypłatę (§ 9 ust. 1 załącznika). Zgodnie z art. 44 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (...) wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego. Wójtowi przysługuje wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy (art. 60 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (...). „Po pierwsze, ustawa o finansach publicznych wymaga, aby zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych zaciągał zobowiązania w zakresie przewidzianym w planie jednostki. Jeśli zatem zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych zaciąga zobowiązanie wykraczając poza zakres wydatków przewidzianych w planie finansowym stanowi to naruszenie dyscypliny finansów publicznych nawet w przypadku, gdy plan zostanie w późniejszym terminie zmieniony, a także gdy umowa o zamówienie publiczne zostanie później dostosowana do planu finansowego. Zgodnie z art. 35 ust. 1 u.f.p. wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokości ustalonych w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jednocześnie zgodnie z art. 36 ust. 1 u.f.p., jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich.” „Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.” Mając powyższe na uwadze umowa zawarta bez zabezpieczonych środków w budżecie byłaby nieważna na podstawie art. 8 ust. 1 p.z.p w związku z art. 58 § 1 k.c. i art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (...). Zdaniem Zamawiającego bez zabezpieczonych środków w budżecie nie można zawrzeć ważnej umowy. Na taką umowę Skarbnik Zamawiającego nie ma prawa udzielić kontrasygnaty. Mając powyższe na uwadze, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w przedmiocie wniesionego odwołania podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym ze wskazanym przepisem Pzp: „Art. 568. Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (…). W niniejszej sprawie Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 tej ustawy, z jednej strony wskazał na związane z tym naruszenie art. 260 ust.1 Pzp (Zarzut 1), a z drugiej – naruszenie art. 457 ust.1 Pzp (Zarzut 2). W konsekwencji wskazując na naruszenie art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp i jego niezastosowanie zarzucił zamawiającemu zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie (Zarzut 3). Analiza materiału wskazuje, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zbędne z uwagi na brak – w okolicznościach faktycznych tej sprawy – brak substratu zaskarżenia. Co do Zarzutu 1 wykonawca wobec czynności unieważnienia Postępowania zarówno w części nr 1 i części nr 2 wskazał na brak podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania. Izba rozważając argumentację dotyczącą braku podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu uznała argumentację za słuszną. Zamawiający w piśmie z dnia 26/06/23 podał (cyt.): „INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA o udzielenie zamówienia publicznego w trybie pn.: „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie" z podziałem na części o udzielenie zamówienia publicznego w trybie pn.: „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie" z podziałem na części. Działając na podstawie art. 16 i 17 oraz art. 255 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie na podstawie art. 255 ust. 6 unieważnia postępowanie. Uzasadnienie: Zamawiający po dokonaniu czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postepowaniu powziął informację, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Podobnie w Ogłoszenie o wyniku postępowania opublikowanym w BZP w Sekcji V (ZAKOŃCZENIE POSTĘPOWANIA wskazano, że w tych częściach Postępowanie zakończyło się unieważnieniem (5.1). Następnie w pkt 5.2.) wskazano: „Podstawa prawna unieważnienia postępowania: art. 255 pkt 6 ustawy” a w 5.2.1 Przyczyna unieważnienia postępowania: Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą”. Wskazany w odwołaniu art. 255 pkt 6 Pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6)postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...) Z kolei w myśl powołane w zw. z zarzutem z pkt [I] art. 260 ust.1 Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Treść cytowanej decyzji w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postepowania w części 1 oraz w części 2 nie zawiera de facto uzasadnienia faktycznego. Brak bowiem wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazały Zamawiającemu zastosowanie normy prawnej z art. 255 ust. 6 Pzp. Powiela bowiem tylko przesłanki z przepisu, podczas gdy z treści uzasadnienia w części jego faktycznej powinno wynikać, jakie to powody faktyczne powodowały, że Zamawiający był zmuszony dokonać czynności unieważnienia Postępowania we wskazanych częściach. Tym samym podnoszone w związku z tym zarzutem naruszenie wskazanego w odwołaniu art. 255 ust. 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp było zasadne. Jednakże orzekając w zakresie tego zarzutu Izba zobowiązana była uwzględniać wytyczne wynikające z art. 552 ust.1 ustawy Pzp oraz z art. 568 pkt 2 tej ustawy. Pierwszy z przepisów (art. 552 ust.1 Pzp) stanowi: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.” Z kolei w myśl drugiego: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na okoliczności nie ujawnione w decyzji wykonawcom, w tym Odwołującemu, a mianowicie, że udzielenie tych zamówień miało nastąpić (...) ze środków w 98% z Polskiego Ładu na podstawie uchwały Rady Ministrów Nr 84/2021 z 1.7.2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych (RM-06111-84-21)” oraz, że (...) otrzymał dwie promesy wstępne z dnia 03.08.2022 r. odrębnie na dwie inwestycje „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie” i w związku z tym (...) powinien ogłosić dwa postępowania w trybie podstawowym, a ogłosił wyłącznie jedno z podziałem na części”. Wskazał także, że (...) promesy wstępne ważne były przez okres 9 miesięcy od ich otrzymania przez Zamawiającego, czyli do dnia 3 maja 2023 r., a Zamawiający ogłosił przetarg w dniu 25.05.2023 r., czyli w dniu jego ogłoszenia promesy nie były ważne, co wyklucza zawarcie umów z Polskiego Ładu, tj. otrzymania przez Zamawiającego 98% dofinansowania do inwestycji”. Podał ponadto, że (...) Zamawiający ma napięty budżet i nie jest w stanie wygospodarować środków na pokrycie inwestycji objętych niniejszym postępowaniem ze środków własnych. W dniu 04.07.2023 r. Zamawiający zwrócił się o wydanie kolejnych promes wstępnych na realizację zadań: „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie”. „W interpretacjach (pytania i odpowiedzi) na stronie BGK jest między innymi takie wyjaśnienie: "Promesa będzie udzielona tylko do jednego przetargu" i kolejne wyjaśnienie "Jedną inwestycję może wykonywać kilku wykonawców ale muszą być wybrani w jednym przetargu". Zamawiający złożył jeden wniosek i otrzymał jedną promesę - jednak przedmiot zamówienia jest taki, że koniecznym jest przeprowadzić dwa postępowania.”1 Beneficjent, który otrzymał jedną promesę dofinansowania z programu Polski Ład, jest zobowiązany przeprowadzić jedno postępowanie. Chodzi przy tym o zamówienie objęte dofinansowaniem” . Wskazał: „Zgodnie z § 7 ust. 1 załącznika do uchwały pn. „Szczegółowe zasady i tryb udzielania dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych”, zwanego dalej załącznikiem postępowanie zakupowe, mające na celu wyłonienie wykonawcy lub wykonawców inwestycji powinno zostać ogłoszone przez wnioskodawcę nie później niż w terminie 6 miesięcy od dnia udostępnienia przez BGK wnioskodawcy wstępnej promesy w aplikacji do obsługi Programu, o której mowa w Regulaminie określonym na podstawie § 11. Nierozpoczęcie postępowania zakupowego w terminie, o którym mowa w ust. 1, jest równoznaczne z rezygnacją wnioskodawcy z dofinansowania inwestycji z Programu, o czym BGK informuje Prezesa Rady Ministrów. Wnioskodawca zapewnia zgodność postępowania zakupowego z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (§ 7 ust. 3 i 4 załącznika). Po zakończeniu i rozstrzygnięciu postępowania zakupowego, skutkującego wyborem wykonawcy lub wykonawców, wnioskodawca składa do BGK wniosek o udzielenie promesy, o której mowa w art. 69a ust. 1 ustawy, zwanej dalej „promesą” (§ 8 ust. 1 załącznika). Wypłata dofinansowania z Programu następuje po spełnieniu warunków wynikających z promesy i Regulaminu, o którym mowa w § 11, oraz złożeniu przez wnioskodawcę wniosku o wypłatę (§ 9 ust. 1 załącznika)”. Tym samym Zamawiający – pomimo wniosku o oddalenie odwołania w całości i możliwości uwzględnienia zarzutu na gruncie ustawy Pzp – dopiero w odpowiedzi na to odwołanie wskazał na okoliczności faktyczne wcześniej nie podane wykonawcom w decyzji o unieważnieniu postępowania. Jednocześnie to oznacza, że na dzień wydania orzeczenia 19 lipca 2023 r. nie istniał substrat zaskarżenia związany z tym zarzutem oparty na braku wskazania okoliczności faktycznych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, będących podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej na zastosowanie przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp w odwołaniu z dnia 4 lipca 2023 r. Izba dodaje, że Ustawodawca przewidział sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia i, co Izba – mając na uwadze odpowiednio wytyczne z art. 552 ust. 1 Pzp - jest zobowiązana uwzględnić wydając orzeczenie w danej sprawie. Z kolei orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, albowiem wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Także drugi z zarzutów (Zarzut 2) naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp, w tym przypadku w zw. z art. 457 ust.1 Pzp jest powiązany z brakiem podania wykonawcom okoliczności faktycznych unieważnienia przedmiotowego postępowania. Wykonawca jak wynika z odwołania i uzasadnienia w zakresie tego zarzutu (i co podnosił na posiedzeniu) brak jakichkolwiek okoliczności (co kwestionuje w ramach zarzutu 1) uzasadniających przekonanie Zamawiającego, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego nie pozwalała wykonawcy na polemikę merytoryczną, co do faktów. Te fakty nie zostały ujawnione wykonawcom przed 4 lipca br (data wniesienia odwołania). Zostały przedstawione przez Zmawiającego dopiero w toku postępowania odwoławczego przed KIO (vide!: odpowiedź na odwołanie). W konsekwencji nie stanowiły podstawy do zbudowania zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka i nie mogły być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu o tym zarzucie. Także zarzut naruszenia art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp i jego niezastosowanie dotyczący zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie (Zarzut 3) jest w konsekwencji związany z wynikiem rozstrzygnięcia w przedmiocie tego zarzutu dotyczącego – w przypadku odwołania wniesionego w dniu 4 lipca 2023 r. na hipotezach i domniemaniach, co do podstaw unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że dokonując oceny faktów na dzień 19 lipca 2023 r. i wydając w tym dniu orzeczenie co do tych zarzutów także jest zobowiązana uwzględniać przytaczane wytyczne z przepisu art. 552 ust. 1 Pzp oraz przesłankę wskazaną w art. 568 pkt 2 Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że wykonawca dysponując nowymi okolicznościami faktycznymi, które potencjalnie mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Uznanie przez Izbę, że te okoliczności pozostają bez wpływu na wynik postępowania stanowiłoby niezasadne ograniczenie możliwości skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej. Wykonawca bowiem, aby móc pełnoprawnie korzystać ze środków ochrony prawnej powinien dysponować kompleksową wiedzą o tym na jakiej podstawie faktycznej nastąpiło unieważnienie przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłanki wymagane art. 255 pkt 6 Pzp, co z kolei pozwalałoby mu na ocenę (polemikę) zasadności jego zastosowania. Taka wiedza niewątpliwie jest istotną okolicznością faktyczną w procesie oceny prawidłowości unieważnienia postępowania i może ona mieć wpływ na ostateczną decyzję wykonawcy co do skorzystania ze środka ochrony prawnej na gruncie Pzp. Izba na marginesie zauważa, że ze wstępnych ustaleń tego składu orzekającego Izby wynika, że o wskazywanych nowych okolicznościach Odwołujący mógł dowiedzieć się w dniu 19 lipca 2023 r., kiedy to Izba na posiedzeniu z urzędu doręczyła pełnomocnikowi Odwołującemu pismo z dnia 17 lipca 2023 r. stanowiące odpowiedź na odwołanie wraz z jej załącznikami. Jednakże w przypadku korzystania ze środka ochrony prawnej o dacie powzięcia takiej informacji rozstrzygnie właściwy skład orzekający. W tym postępowaniu odwoławczym skład orzekający nie prowadził takiego postępowania dowodowego, a doręczenie odpowiedzi stanowiło tylko czynność techniczną z uwagi na brak – według oświadczenia pełnomocnika Odwołującego i braku stanowiska nieobecnego na posiedzeniu Zamawiającego – przesłania do dnia 19 lipca 2023 r. wykonawcy takiej odpowiedzi przez Zamawiającego zgodnie z pismem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 11 lipca 2023 r. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego zostały wzajemnie zniesione między stronami i z tego względu Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu i dojazdu w kwocie kwoty 4.743 zł 37 gr. Izba orzekła natomiast o nakazaniu zwrotu na jego rzecz wpisu od odwołania (w pełnej wysokości) uiszczonego przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………..………….. …

…Sygn. akt: KIO 1193/23 WYROK z dnia 11 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego w Grudziądzu, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego w Grudziądzu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Regionalnego Szpitala Specjalistycznego im. dr. Władysława Biegańskiego w Grudziądzu na rzecz wykonawcy BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1193/23 Uz as adnienie Regionalny Szpital Specjalistyczny im dr. Władysława Biegańskiego w Grudziądzu, zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem są sukcesywne dostawy przez Wykonawcę do Zamawiającego przez okres 24 miesięcy asortymentu medycznego jednorazowego użytku”. (nr referencyjny: Z/46/PN/22), zwane dalej „Postępowaniem” w podziale 23 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2022 r., pod numerem DZ.U./S164 464075-2022. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawca BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania w zakresie zadania 20, podczas gdy nie zachodzą przesłanki do unieważnienia Postępowania zgodnie z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, w szczególności ze względu na fakt, że wymóg opisany przez Zamawiającego w zakresie zadania 20 jest prawidłowy i umożliwia złożenie prawidłowej, ważnej oferty. Tym samym w ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na tej podstawie, pomimo braku obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 19 kwietnia 2023 roku oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności Odwołujący przywołał fragmenty dokumentacji zamówienia w której Zamawiający wskazał, że w zakresie zadania nr 20 w pozycji 3 będzie żądał od wykonawców kaniuli o następujących parametrach: Poz. 3 Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i osób starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 wtopionych pasków radiocieniujących. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego, o potwierdzonym klinicznie wpływie na zmniejszenie ryzyka wystąpienia zakrzepowego zapalenia żył (potwierdzone badaniami 2 klinicznymi dołączonymi do oferty) Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system 3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G – fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego. Następnie Zamawiający na skutek odpowiedzi na pytanie z dnia 13 stycznia 2023 r. dokonał modyfikacji wymagań w zadaniu numer 20 w poz. 2 w następujący sposób: Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i osób starszych (lub kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety). Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 (lub 4) wtopione paski radiocieniujące. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego. Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system 3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G – fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego (lub 0,7 x19mm 22 ml/min 24G). Zamawiający po otwarciu ofert oraz przeprowadzeniu badania i oceny ofert stwierdził, że udzielona przez niego odpowiedź na pytanie z dnia 13 stycznia 2023 r. spowodowała, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą, która uniemożliwia według Zamawiającego zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy jest fakt, że dopuszczone przez Zamawiającego kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety nie posiadają dodatkowych otworów przy ostrzu igły umożlwiających natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (zwane dalej kaniule typu Introcan Safety). Zgodnie z treści pisma Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2023 r.: Zamawiający w trakcie trwania procesu badania i oceny ofert dostrzegł błąd w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 20 poz. 3 polegający na tym, że w jednej pozycji dopuścił możliwość zaoferowania kaniul do żył obwodowych typu Introcan Safety, które nie posiadając dodatkowego otworu przy ostrzu igły umożliwiającego natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji, natomiast w dalszej części opisu pozostawił wymóg posiadania powyżej opisanego dodatkowego otworu. W związku z powyższym de facto uniemożliwiło to zaoferowanie przedmiotu zamówienia tj. kaniul do żył obwodowych typu Introcan Safety, które zgodnie z treścią odpowiedzi na zapytania i modyfikacji Zamawiający dopuścił. (…) Jednoznaczne ustalenie rzeczywistego zakresu wymogów technicznych specyfikacji nie jest możliwe tj. dla pozycji 3 Zamawiający dopuszcza wprost kaniule dla żył obwodowych typu Introcan Safety, przy czym, wyartykułowany dalej w specyfikacji wymóg „dodatkowego otworu przy ostrzu 3 igły”, który musi być spełniony łącznie, a nie alternatywnie, powoduje, że wyżej wskazane dopuszczenie kaniul Introcan Safety jest pozorne, nie umożliwiające złożenia ważnej oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób błędny dokonał kwalifikacji przedmiotowego stanu faktycznego jako wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Zamawiający wymagał bowiem dwóch rodzajów kaniul, które były równorzędnie dopuszczone dla wykonawców do zaoferowania w niniejszym postępowaniu. Dozwolone było zatem złożenie oferty dotyczącej kaniuli dożylnej przeznaczonej do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i osób starszych lub kaniuli do żył obwodowych typu Introcan Safety. Zamawiający tym samym chciał w ocenie Odwołującego dopuścić możliwe szeroki zakres wykonawców, tak by zapewnić odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i uzyskać najbardziej korzystną ofertę, co należało uznać za działanie prawidłowe i zgodne z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający miałby nawet prawo do próby ograniczenia konkurencji, czego w niniejszej sprawie nie uczynił, gdyż uznał że zachowanie uczciwej konkurencji oraz otrzymanie jak największej ilości ofert jest celem nadrzędnym. Jak wskazał Odwołujący zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go, przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danej branży (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 1924/22). Odwołujący zaznaczył, że modyfikacja wymogów dotyczących kaniul została dokonana na wniosek jednego z wykonawców, zaś Zamawiający kierując się słusznym interesem publicznym nie chciał ograniczać konkurencji poprzez wymagania jedynie jednego rodzaju kaniul. Zamawiający dopuścił zatem zdaniem Odwołującego również kaniule typu Introcan Safety pod warunkiem, że spełnia ona wymagania wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia. Ponadto Odwołujący podniósł, że odpowiedzialność za złożenie prawidłowych ofert, zgodnych z treścią warunków zamówienia spoczywa wyłącznie na wykonawcach, a także że żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od treści modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, co za tym idzie wyrazili oni zgodę na tą zmianę i ją zaakceptowali. Skoro zatem wykonawcy znali wymagania Zamawiającego, tj. że mają prawo zaoferować kaniule typu Introcan Safety pod warunkiem, że spełnia ona wymagania Zamawiającego, to zdaniem Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie wykonawcom, aby złożyli oni prawidłowe oferty. Odwołujący podkreślił, że rozwój w dziedzinie technologii medycyny jest niezwykle szybki i gwałtowny, zaś Zamawiający nie ma obowiązku znać wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań, więc modyfikując treść wymagań (na wniosek jednego z wykonawców), dopuścił zatem według Odwołującego możliwość pojawienia się na rynku kaniul typu Introcan Safety, które spełniają wymagania Zamawiającego. Niezwykle istotna jest okoliczność, że w niniejszej sprawie kaniule typu 4 Introcan Safety nie są jedynymi wymaganymi przez Zamawiającego gdyż w jego ocenie Zamawiający – w sposób jak najbardziej słuszny – dopuścił nie tylko kaniule Introcan Safety, ale także wszystkie inne, które są typem tych kaniul. Wymaganie Zamawiającego brzmi bowiem: „lub kaniule typu Introcan Safety”, zatem wykonawcy mając tak opisany przedmiot zamówienia mogli zweryfikować czy ich kaniule w typie Introcan Safety posiadają wszystkie wymagania Zamawiającego i złożyć ważną ofertę. W związku z powyższym zdaniem Odwołującego nie istnieje żadna podstawa, która umożliwiałaby unieważnienie postępowania w niniejszej sprawie, gdyż istnieje możliwość złożenia ważnej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oferty, czego przykładem jest oferta Odwołującego. Wystarczającym w niniejszym postępowaniu było, aby każdy z wykonawców, którzy chcieli złożyć oferty zweryfikowali jasne, precyzyjne wymagania Zamawiającego w zakresie kaniul, zaś Zamawiający w treści pisma unieważniającego nie wskazał, że wymagania te były niezrozumiałe, wprowadzające w błąd lub mogące być w odmienny sposób interpretowane. Wymagania w tym zakresie były zdaniem Odwołującego przejrzyste i racjonalne, zaś Zamawiający wskazał jedynie – chcąc dopuścić możliwie szeroki wachlarz wykonawców – na dodatkową możliwość tj. zaoferowania kaniul typu Introcan Safety byleby spełniały wymagania Zamawiającego. Przedmiotowa okoliczność nie powoduje zatem według Odwołującego możliwości uznania jej za wadę postępowania uniemożliwiającą zwarcie ważnej umowy. Wykonawcy mieli możliwość złożenia ważnych, zgodnych z warunkami zamówienia ofert. Wymaganie Zamawiającego nie powoduje także, że wykonawcy mogliby złożyć nieporównywalne oferty (tj. jedne spełniające wymagania dotyczące kaniul a drugie nie), gdyż wymagania dla obu rodzajów kaniul były identyczne. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku którego unieważnienie może nastąpić wyłącznie w sytuacji, w której doszłoby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z doktryną ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Na poparcie powyższego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r., KIO sygn. 3049/22, zgodnie z którym Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Z analizy przepisu art. 457 ustawy Pzp według Odwołującego bezsprzecznie wynika, że nie zachodzi żadna z przesłanek w nim określonych w niniejszej sprawie, zaś Zamawiający błędnie przyjął, że opisane przez niego wymogi w zadaniu numer 20 poz. 3 są niemożliwe do spełnienia i wzajemnie się wykluczające. Zdaniem Odwołującego istniała zatem możliwość zaoferowania prawidłowych kaniul, a wymaganie Zamawiającego zostało sformułowane w sposób zgodny z ustawą Pzp, zaś wyłącznie na wykonawcach spoczywała odpowiedzialność za poprawną weryfikację tych wymagań względem zaoferowanych produktów, a Zamawiający nie jest za tą czynność odpowiedzialny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w swoim piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. precyzyjnie określił uzasadnienie faktyczne oraz prawne podejmowanej przez siebie decyzji, zaś godnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych nie mogą być interpretowane rozszerzająco. (…)Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych, z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r., sygn. KIO 667/22) W związku z powyższym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego bezsprzecznie wykazano w treści odwołania, że postępowanie nie zawiera żadnych wad, które mogłyby doprowadzić do niemożliwości zwarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, a tym samym postawiony zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. W piśmie z dnia 9 maja 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu. Wobec zgłoszonego przystąpienia opozycję zgłosił Odwołujący, wskazując na brak interesu zgłaszającego przystąpienie. Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron Izba uznała, że odwołujący uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba wskazuje, iż interes, o którym mowa w art. 525 ust. 1 Pzp winien mieć charakter realny, a nie hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego podmiotu, jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Ponadto interes zgłaszającego powinien być związany z przedmiotem zarzutów, których rozstrzygnięcie jest przedmiotem rozstrzygania przez Izbę. Przedmiotem zarzutu odwołania w przedmiotowej sprawie jest dokonana przez Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania. Tymczasem zgłaszający przystąpienie argumentując posiadanie interesu wskazywał na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który eliminuje z przetargu konkurencyjne w stosunku do produktu oferowanego przez Odwołującego produkty zgłaszającego przystąpienie. Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że badanie i ocena ofert przeprowadzone w odniesieniu do wadliwie skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) mogłoby prowadzić do odrzucenia ofert konkurencyjnych w stosunku do oferty Odwołującego (w tym Zgłaszającego przystąpienie) jako nie spełniających wymogów specyfikacji, tym samym pozbawiając Zgłaszającego przystąpienie możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym uzasadniając swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, Zgłaszający przystąpienie odnosił się do kwestii, które nie były przedmiotem orzekania przez Izbę, tj. wadliwości OPZ oraz oceny oferty Zgłaszającego przystąpienie w świetle zapisów OPZ, co nie jest przedmiotem rozstrzygania w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto za uprawdopodobnieniem braku interesu przemawiał fakt, że oferta Zgłaszającego przystąpienie złożona w tym postępowaniu, sklasyfikowana na pierwszym miejscu według kryteriów punktowych określonych w Rozdziale XVII ust. 1 SWZ (cena – 100 %) nie została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i nie została odrzucona. Tym samym argumentacja Zgłaszającego przystąpienie odnosiła się do zdarzeń przyszłych i niepewnych tj. do ewentualnego stwierdzenia niezgodności jego oferty z treścią warunków zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zostało uprawdopodobnione, że Zgłaszający przystąpienie nie posiada interesu w rozstrzygnięciu postepowania na korzyść strony do której przystąpił tj. uznania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp za czynność prawidłową. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywne dostawy przez Wykonawcę do Zamawiającego przez okres 24 miesięcy asortymentu medycznego jednorazowego użytku”. (nr referencyjny: Z/46/PN/22), zwane dalej „Postępowaniem” w podziale 23 części. W zakresie zadania nr 20, zgodnie z pierwotnym brzmieniem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartym w treści Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, w poz. 3, Zamawiający wymagał zaoferowania asortymentu: Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i osób starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 wtopionych pasków radiocieniujących. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego, o potwierdzonym klinicznie wpływie na zmniejszenie ryzyka wystąpienia zakrzepowego zapalenia żył (potwierdzone badaniami klinicznymi dołączonymi do oferty). Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system 3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G – fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego. Przedmiotowa pozycja formularza cenowego była – na skutek pytań wykonawców – przedmiotem siedmiokrotnych wyjaśnień Zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 19.10, 21.11., 28.11, ponownie 28.11, 22.12., 30.12.2022 r. oraz 10.01.2023 r.). W wyniku tych wyjaśnień treść przedmiotowej pozycji formularza, której zaoferowania wymagał Zamawiający została ustalona jako: Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i osób starszych (lub kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety). Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 (lub 4) wtopione paski radiocieniujące. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego. Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system 3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G – fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego (lub 0,7 x19mm 22 ml/min 24G). W toku postępowania oferty w zakresie części 20 złożyło dwóch wykonawców: 1. Odwołujący – na poziomie 825 984,00 zł brutto – oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na drugim miejscu. 2. Aesculap Chifa sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu – na poziomie 682 884,00 zł brutto – oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu. W dniu 19.04.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie w zakresie części 20 na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający – odwołując się do wskazanej powyżej treści wyjaśnień wskazał, że udzielając odpowiedzi na zadane przez Wykonawcę Aesculap zapytania w zakresie zadania nr 20 poz. 3 jego intencją było umożliwienie zaoferowania konkurencyjnych produktów, zgodnie z zasadą równego traktowania Wykonawców i zasadą uczciwej konkurencji. Zamawiający w trakcie trwania procesu badania i oceny ofert dostrzegł błąd w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 20 poz. 3 polegający na tym, że w jednej pozycji dopuścił możliwość zaoferowania kaniul do żył obwodowych typu Introcan Safety, które nie posiadając dodatkowego otworu przy ostrzu igły umożliwiającego natychmiastowe wzrokowe 8 potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji, natomiast w dalszej części opisu pozostawił wymóg posiadania powyżej opisanego dodatkowego otworu. W związku z powyższym de facto uniemożliwiło to zaoferowanie przedmiotu zamówienia tj. kaniul do żył obwodowych typu Introcan Safety, które zgodnie z treścią odpowiedzi na zapytania i modyfikacji Zamawiający dopuścił. Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 p.z.p. Wskazania wymaga, że w myśl art. 99 ust. 1 i ust. 4 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w zakresie zadania nr 20 poz. 3 stał on się niespójny i niejednoznaczny. Jednoznaczne ustalenie rzeczywistego zakresu wymogów technicznych specyfikacji nie jest możliwe tj. dla pozycji 3 Zamawiający dopuszcza wprost kaniule dla żył obwodowych typu Introcan Safety, przy czym, wyartykułowany dalej w specyfikacji wymóg „dodatkowego otworu przy ostrzu igły”, który musi być spełniony łącznie, a nie alternatywnie, powoduje, że wyżej wskazane dopuszczenie kaniul Introcan Safety jest pozorne, nie umożliwiające złożenia ważnej oferty. Taka sytuacja narusza art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Wystąpienie przesłanek do unieważnienia przedmiotowego postepowania w zakresie zadania nr 20 na podstawie art. 255 ust. 6 p.z.p. potwierdza Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 909/22 z dnia 27.04.2022 r.: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić”. Z uwagi na okoliczności jak powyżej obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 255 pkt 6) – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; - po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia parametrów asortymentu wskazanego w poz. 3 załącznika nr 2 do SWZ Formularz ofertowy w zakresie części 20 niezgodnie z intencją Zamawiającego. Argumentacja taka nie może zasługiwać na aprobatę. Izba pragnie podkreślić, że SWZ oraz sporządzone na jej podstawie ogłoszenie o zamówieniu stanowią oświadczenie woli zamawiającego co do kształtu przyszłego zobowiązania umownego między zamawiającym a wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę i Zamawiający jest zobowiązany formułować wszystkie swoje intencje i potrzeby w treści tych dokumentów. Postanowienia SWZ są bowiem wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert i uzupełniane o niewyrażone w ich treści intencje Zamawiającego. Analogicznie takie niewyrażone wprost w dokumentacji postępowania intencje nie 10 mogą same w sobie stanowić podstawy do stwierdzenia zaistnienia przesłanki wady postępowania, skutkującej jego unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Taki ma bowiem charakter jedynie wada postępowania obejmująca naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia. Takiego przypadku dotyczył przywoływany przez Zamawiającego wyrok Izby sygn. KIO 909/22 z dnia 27.04.2022 r., który dotyczył oczekiwania od wykonawców zaoferowania określonego leku jako leku refundowanego, podczas gdy lek taki nie występował w obrocie prawnym, co zostało ocenione przez Izbę jako naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wadliwości postępowania dopatruje się natomiast w fakcie, że wyartykułowane w OPZ wymagania techniczne „dodatkowego otworu przy ostrzu igły” uniemożliwia w jego ocenie zaoferowanie konkretnego produktu tj. kaniul Introcan Safety. W tym miejscu Izba pragnie w pierwszej kolejności zauważyć, że okoliczność że konkretny produkt nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego nie stanowi samo w sobie naruszenia przepisów. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 80/07, w którym Izba stwierdziła, że „sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum”. Podobnie Izba w wyroku z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1024/08 wskazała, że „Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w siwz i mogą go zaoferować oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji”. W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie przywoływana przez Zamawiającego okoliczność nie wskazuje na wystąpienie naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia, których skutkiem jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Należy zauważyć, że przywoływany przez Zamawiającego typ kaniul stanowi jedynie jedno z dopuszczonych do zaoferowania rozwiązań. Jednocześnie Zamawiający wprowadzając nazwę konkretnego rodzaju produktu, w opisie tego asortymentu użył rozwiązania sformułowania „typu”, określając kategorię produktów oraz wskazując w opisie parametry oraz minimalne standardy jakościowe i techniczne, których oczekuje od wykonawców składających oferty. Ponadto w ocenie Izby nie bez znaczenia jest fakt, że opis ten był przedmiotem szczególnej uwagi ze strony wykonawców, w wyniku której Zamawiający aż siedmiokrotnie udzielał wyjaśnień odnośnie jego zapisów. Pytania te dotyczyły także podnoszonej na obecnym etapie przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania kwestii dodatkowego otworu. W wyjaśnieniach z dnia 19.10.2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3: „Czy Zamawiający dopuści kaniule (…) bez otworu przy ostrzu igły (…)?” Zamawiający poinformował, że nie przewiduje zmian w zakresie zapytania Wykonawcy i pozostaje przy zapisach SWZ. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 28.11.2022 r. w odpowiedzi na pytanie o dopuszczenie kaniuli dożylnej bez dodatkowego otworu przy ostrzu, Zamawiający ponownie poinformował, że nie przewiduje zmian w zakresie pytania wykonawcy i pozostawia zapisy SWZ bez zmian. Pomimo zatem wielokrotnych zapytań dot. opisu asortymentu w poz. 3 zadania nr 20, w tym pytań dotyczących bezpośrednio zawartego w opisie parametru obejmującego wymóg posiadania przez oferowane kaniule dodatkowego otworu przy ostrzu, a także wprowadzanych w opisie wymagań dla tej pozycji modyfikacji, Zamawiający konsekwentnie pozostawił ww. wymóg bez zmian jak również go nie usunął. Nie może zatem w świetle powyższego spotkać się z akceptacją twierdzenie Zamawiającego postawione już na etapie badania i oceny ofert, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w ocenie Izby opis ten w zakresie przywoływanego parametru jest sporządzony w sposób jednoznaczny czy też wyczerpujący, zaś wymagania i potrzeby Zamawiającego zostały w sposób dostateczny wyrażone. Tym samym na uznanie nie zasługuje twierdzenie, że opis ten narusza przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp co miałoby skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………. 12 …

…Sygn. akt: KIO 353/23 WYROK z dnia 21 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2023 r. przez wykonawcę X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Łódzką w Łodzi orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Politechnice Łódzkiej w Łodzi – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i przeprowadzenie badania i oceny ofert 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Politechnikę Łódzką w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego 2.2. zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej w Łodzi na rzecz odwołującego X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych złotych), tytułem zwrotu poniesionych kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….. Sygn. akt: KIO 353/23 Uzasadnienie Zamawiający Politechnika Łódzka w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu Dostępna Politechnika Łódzka”, znak sprawy: UD.25.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych z 6 grudnia 2022 r. pod nr 2022/BZP 004/8949. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). W dniu 7 lutego 2023 roku wykonawca X3D Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (dalej: odwołujący lub X3D) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania z dnia 2 lutego 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania, tj. nie wystąpiły 2 opisywane przez zamawiającego wady opisu przedmiotu zamówienia oraz postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy nie było ono obarczone określoną tam niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 2 lutego 2023 r. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 3) nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego (a w przypadku uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego przy wniesionym sprzeciwie uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnoszę o zasądzenie od tegoż uczestnika postępowania) kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu Dostępna Politechnika Łódzka” (ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00478949 z 6 grudnia 2022 r.). Zaskarżona Informacja o unieważnieniu postępowania została zamieszczona na stronie internetowej postępowania w dniu 2 lutego 2023 r. oraz przekazana odwołującemu tego samego dnia. Zgodnie z informacją o unieważnieniu postępowania z 2 lutego 2023 r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż zdaniem zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania. Jako przyczynę unieważnienia zamawiający wskazał dwie podstawy faktyczne. Pierwsza odnosiła się do omyłki pisarskiej zawartej w formularzu oferty: „1. W załączniku nr 2 do SWZ – Formularz ofertowy – w części C - Oferowane kryterium w Kryterium nr 1 CENA wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty. Zamawiający opisał, że Wykonawca winien wpisać łączną wartość oferty za poz.1-12. (Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1 Formularz asortymentowo - cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz asortymentowo-cenowy składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za poz.1-13. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu łącznej wartości oferty”. Druga podstawa faktyczna unieważnienia miałaby wynikać z błędnego określenia ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych: „2. Przedmiotem zamówienia jest Zakupu farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi, które to winny być dedykowane do zaoferowanych drukarek, zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe działania drukarek w czasie ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat popełnionego błędu na etapie składania ofert co uniemożliwiło wprowadzenie wcześniej stosownych zmian”. Kolejne podstawy faktyczne zamawiający dodał dopiero w piśmie zatytułowanym jako sprostowanie z 7 lutego 2023 r. Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, a unieważnienie postępowania jest instytucją o charakterze wyjątkowym, która przekreśla ten cel. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 314/16 – „Katalog przesłanek unieważnienia procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter zamknięty, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek”. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1420/13) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku, sygn. akt KO 767/12. Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w sytuacjach określonych w prawie zamówień publicznych, jednak równocześnie nie ma prawa unieważnić postępowania, jeśli nie zachodzi żadna z podstaw unieważnienia postępowania. Co więcej z przywoływanej w orzecznictwie Izby zasady można wysnuć wniosek, iż w razie wątpliwości czy okoliczności sprawy stanowią podstawę do unieważnienia postępowania czy też nie, zamawiający nie ma prawa do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. To dalsze prowadzenie postępowania i jego rozstrzygnięcie jest celem postępowania. Unieważnienie postępowania nie pełni roli szansy na jego ponowne przeprowadzenie w lepszy sposób (tj. z pominięciem postrzeganych przez zamawiającego błędów). Jest tak dlatego, że ta czynność przekreśla dotychczasowe starania wykonawców o uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie ma podstaw w prawie zamówień publicznych do traktowania unieważnienia jako dobrego sposobu na „poprawienie” postępowania. Warto przypomnieć ważną prawdę, iż w wielu sprawach (również i tej) to nie wybór najkorzystniejszej oferty prowadziłby do naruszenia prawa zamówień publicznych, a unieważnienie i następnie powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Realne ryzyko naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 912/15. Wprowadzenie zmian w opisie przedmiotu zamówienia przez zakończenie niniejszego postępowania i ogłoszenie nowego, nawet wynikające z dobrych intencji, może okazać się rozwiązaniem nie tylko niewłaściwym, ale w tej konkretnej sytuacji bezprawnym. Powyższe zresztą jasno wynika nie tylko z samej ustawy prawo zamówień publicznych. Unieważnienie postępowania „na wyrost” tj. bez zaistnienia sytuacji faktycznej opisanej w ustawie skutkującej obowiązkiem unieważnienia postępowania jest takim samym naruszeniem ustawy, jak brak unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia takiej sytuacji faktycznej. Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17 grudnia 2004 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440): „naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania”. Brak istnienia przesłanek unieważnienia postępowania Należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w swoim uzasadnieniu wskazał argumenty na rzecz istnienia drugiej przesłanki. Co do pierwszej przesłanki zamawiający przedstawił uzasadnienie istnienie wady jedynie w przypadku pierwszej powołanej podstawy faktycznej. Co do drugiej podstawy zamawiający nie podał nawet wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, a jedynie ogólnie powołał się na błędne określenie ilości oraz rodzaju materiałów eksploatacyjnych. Swoje stanowisko uzupełnił dopiero tuż przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający nie wskazał w żaden sposób dlaczego postrzegana przez niego „wady” postępowania miałyby skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy – jedynie oświadczył, że zaistniała również ta okoliczność. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 10 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1074/22, wyrok z 28 grudnia 2021 r., sygn. akt 3513/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 października 2021 r., sygn. akt KIO 2800/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3659/21, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1580/21. Podobne stanowisko zajmuje aktualne piśmiennictwo. Jak pisze W. Dzierżanowski (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 255): „Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania. Jest to kolejny istotny błąd ustawodawcy. Nie mogąc unieważnić postępowania, zamawiający powinien zawrzeć umowę. Gdy będzie to umowa naruszająca podstawowe zasady (równego traktowania, uczciwej konkurencji itp.), jej zawarcie stanowiłoby obrazę prawa i zasad konstytucyjnych. Jednocześnie, dopóki nie zostanie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny niezgodność z Konstytucją RP, przepis podlega stosowaniu (wyrok SN z 7.11.2002 r., V CKN 1493/00, LEX nr 57238)”. Jak wskazuje A. Gawrońska-Baran (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowany w LEX, 2022): „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 p.z.p. wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). Niektóre z okoliczności, a mianowicie wymienione w art. 457 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., znajdą szersze wykorzystanie (np. w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym), a niektóre gdy zawarto umowę ramową z naruszeniem tzw. okresu standstill (zawieszenia) bądź dopuszczono się pewnych nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów. Tym samym przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu (zob. wyrok KIO z 12.08.2021 r., KIO 2309/21)”. Tożsame stanowisko zajmuje M. Jaworska (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis): „Ocena wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wskazał, jaki dokładnie powód nieważności umowy określony w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp mogłaby wywołać rzekoma wada postępowania. Zamawiający nie mógł wskazać takiego powodu, ponieważ przywołana rzekoma wada postępowania nie koresponduje z żadną z określoną tam przesłanką nieważności umowy. Nawet, gdyby uznać, że istnieje wada postępowania zamawiający nie wskazał podstawy prawnej, dlaczego wada ta miałaby uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. nie odniósł się do żadnej z ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Takie naruszenie powoduje ponadto, że ewentualne podanie przez zamawiającego przyczyny, z powodu której zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu już po złożeniu odwołania, stanowiłoby zmianę (rozszerzenie) uzasadnienia czynności zamawiającego o wskazanie nowych elementów, co na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne. Podsumowując, zamawiający nie może więc uchylać się od udzielenia zamówienia tylko dlatego, iż w jego ocenie opis przedmiotu zamówienia nie jest dla niego korzystny. Warto przytoczyć wyrok, który zapadł w czasie obowiązywania ustawy p.z.p. z 2004 r., jednak nadal aktualny w kontekście omawianej sprawy, wydany przez Sąd Okręgowy w Warszawie 30 sierpnia 2010 r. (sygn. akt IV Ca 831/10): "Katalog przesłanek z art. 93 Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. Sposób opisu przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. (...) Zamawiający przyznał, że wadliwie opisał przedmiot zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy (w dacie formułowania SIWZ). Okoliczność ta jednak nie może działać na niekorzyść oferentów, a kryteria unieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania Zamawiającego. (...) Jednakże błędne opisanie - z winy Zamawiającego - przedmiotu zamówienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 i 30 Pzp". Zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy, nawet jeśli w jego ocenie niektóre jej postanowienia są dla niego niekorzystne. Tak przykładowo KIO w wyroku z dnia 27 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 1023/11): "W niniejszym przypadku Izba podziela zdanie Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby uchylić się od podpisania z nim umowy, której nie uważał dla siebie za korzystną". Jak podkreśla się w orzecznictwie: "interpretacji tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 7) w kontekście kształtowania opisu przedmiotu zamówienia należy dokonywać ostrożnie i z poszanowaniem praw wykonawców, którzy postanowienia SIWZ ustalone przez zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Nie jest bowiem dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający poprzez brak należytej staranności w formułowaniu SIWZ, którego konsekwencjom mógł zapobiec, mógłby z powołaniem się na art. 146 ust. 6 ustawy Pzp i ryzyko unieważnienia umowy pozbawiać wykonawców możliwości uzyskania zamówienia”. Jeśli zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy, nawet w przypadkach, gdy pewne jej postanowienia będą dla zamawiającego niekorzystne, to tym bardziej taki obowiązek ma w niniejszym postępowaniu, gdzie nie dojdzie do zawarcia umowy niekorzystnej dla zamawiającego. Złożone oferty spełniają wyrażone w SWZ wymagania zamawiającego. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, że brak możliwości powtórzenia czynności (sporządzenia przez zamawiającego dokumentów zamówienia), tj. nieusuwalny charakter wady postępowania mógłby doprowadzić do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Jak bowiem wskazuje cytowana już A. Gawrońska-Baran: „nawet gdyby wystąpiła wada postępowania, to sama jej nieusuwalność nie powoduje nieważności postępowania. Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy finalnej. Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia”. Brak wpływu błędu w formularzu oferty na przebieg postępowania (I podstawa unieważnienia) Odwołujący dodatkowo wskazuje na rzecz oczywistą – pierwsza wskazywana przez zamawiającego podstawa faktyczna unieważnienia nie miała, a nawet nie mogła mieć wpływu na przebieg postępowania. Tym bardziej zaś nie odpowiadała żadnej z przesłanek określonych w art. 457 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Po pierwsze, przedmiotowe zdanie o treści: „Łączna wartość oferty (za poz. 1-12. Proszę wypełnić zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1 Formularz asortymentowo – cenowy):” wyraźnie odwołuje się do łącznej wartości oferty, a nie tylko do wartości wybranych pozycji. Tym samym już w samym tym zdaniu widać prawidłowe oczekiwanie zamawiającego. Po drugie, to samo zdanie wskazuje o konieczności wypełnienia zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w załączniku nr 1. W tym załączniku wykonawcy wskazywali na wartość poszczególnych pozycji (od 1. do 13.), a na koniec ich łączną wartość, która dotyczyła wszystkich tych pozycji, a nie tylko wybranych dwunastu z nich. Tym samym jest to już drugie prawidłowe odwołanie w cytowanym fragmencie do łącznej wartości oferty. Po trzecie, dla wykonawców było i jest jasne, że pod pojęciem cena łączna kryje się cena za wykonanie całego zamówienia. Jest to standard nie tylko w tego rodzaju zamówieniach, ale w zamówieniach publicznych w ogólności. Co więcej, obaj wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty (tj. odwołujący oraz 3Druktronik M. K.) prawidłowo zsumowali wszystkie trzynaście pozycji podając ich łączną wartość jako łączną wartość oferty. Po czwarte, nawet w przypadku teoretycznego przypadku błędu sumowania po stronie wykonawcy nadawałby się on do prostego poprawienia z uwagi na konieczność wyceny wszystkich pozycji, a więc i indywidualnej wyceny poz. 13. Brak wpływu pozostałych okoliczności wskazanych jako błędy na przebieg postępowania (pozostałe podstawy unieważnienia) Również pozostałe wskazane podstawy unieważnienia postępowania, zarówno ta z 2 lutego 2023 r. dotycząca nieprawidłowego określenia ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych, jak i nowo dodane z 7 lutego 2023 r. dotyczące braku uwzględnienia montażu i uruchomienia farmy, a także niedookreślenia pojęcia „urządzenia produkowane seryjnie” nie miały wpływu na wynik postępowania. Tego wpływu zresztą nie określił zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności. Być może zamawiający rzeczywiście, po ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb, uznał, iż mógł opisać przedmiot zamówienia w sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak żadna wada postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez zamawiającego. Przedmiot zamówienie został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak, że nie budził on specjalnych wątpliwości wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Ilość filamentów określono jednoznacznie, wymaganie co do ich kolorystyki także nie budziły wątpliwości (kolorystyka tylko częściowo ustalona, częściowo dowolna). Jednoznacznie określono również brak wymogu montażu i uruchomienia farmy u zamawiającego. Jak wskazał zresztą zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia: „Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami terminie, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez zamawiającego”. Na marginesie można wskazać, że jeżeli zamawiający będzie potrzebował tych usług może je nabyć oddzielnie. Nie są to usługi, które muszą być świadczone przez producenta drukarek. Co do braku zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „urządzeń produkowanych seryjnie” należy stwierdzić, iż termin ten, jak każdy inny, podlega wykładni w celu ustalenia jego treści. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej również znajduje przykłady takich orzeczeń. Gdyby każda sprawa sporna co do interpretacji warunku udziału w postępowaniu czy treści wymogów zamawiającego mogła skończyć się unieważnieniem postępowania na żądanie zamawiającego byłoby to dopiero niezgodne z celami funkcjonowania ustawy. Na szczęście prawo zamówień publicznych nie przewiduje uprawnienia dla zamawiających do unieważnienia postępowania w tego typu sytuacjach. Co więcej, w powyższym przykładzie trudno nawet mówić o jakimkolwiek sporze ponieważ zamawiający pisząc o braku doprecyzowania tego terminu w żaden sposób nie wskazuje jak on go rozumie, a jak go rozumieją wykonawcy w postępowaniu. Zdaniem odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jasny również dla zamawiającego. Zamawiający miał świadomość, że jakie ilości filamentów opisuje oraz jakiej ich kolorystyki wymaga. Miał świadomość braku wymogów co do montażu i uruchomienia. Uznał za wystarczające odwołanie się do pojęcia produkcji seryjnej bez jego definiowania na potrzeby niniejszego postępowania. Nie jest wadą postępowania ani brak wymagań co do kolorystyki filamentów, ani tym bardziej częściowe określenie wymaganej kolorystyki. Nie są nią również drobne różnice w ilości zamawianych filamentów pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia a aktualnie sformułowanymi potrzebami zamawiającego. Wadą nie jest też określenie zakresu oczekiwanych świadczeń od wykonawcy tak, że uruchomienie pozostaje po stronie zamawiającego. Powyższe to nie wady postępowania, a wybór zamawiającego. Obecnie zamawiający ma z nim problem, jednak próbuje go rozwiązać kosztem odwołującego. Oświadczenia odwołującego W celu wyjścia naprzeciw nie tylko wymogom postępowania, ale również potrzebom zamawiającego odwołujący deklaruje, iż przy dostawie filamentów z pozycji 5.-13. będzie się kierował niewiążącym określeniem kolorystyki przedstawionym przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Powyższe spełni potrzeby zamawiającego co do koloru filamentów. Ponadto odwołujący deklaruje, iż jest w stanie przedstawić zamawiającemu dowody na wcześniejszą sprzedaż wszystkich oferowanych mu modeli drukarek - w celu potwierdzenia, że oferowane drukarki są urządzeniami produkowanymi seryjnie. Brak należytego uzasadnienia czynności Zamawiający nie uzasadnił czynności unieważnienia postępowania z 2 lutego 2023 r. w sposób pozwalający na przesądzenie istnienia podstawy unieważnienia postępowania określonej w art. art. 255 pkt 6 prawa zamówień publicznych. Zamawiający w żaden sposób nie wskazał dlaczego określone przez niego „wady” mają charakter istotny oraz uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający jedynie cytuje tu przesłanki ustawowe, nie uzasadnia ich wystąpienia. Zamawiający ostatniego dnia terminu na wniesienie odwołania opublikował „sprostowanie” uzasadnienia podjętej czynności unieważnienia postępowania. Nie tylko w sposób nieuprawniony poszerza przy tym uzasadnienie podjętej pięć dni wcześniej czynności. Nadal nie uzasadnia wystąpienia stwierdzonej przesłanki, iż charakter „wad” uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewiele bogatsze jest wskazania naruszonego postępowaniem zamawiającego przepisu ustawy – pada tu jedynie ogólne odwołanie do art. 16 prawa zamówień publicznych bez dookreślenia, o który punkt tego przepisu chodzi. Zgodnie zaś wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 143/22): „Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich trzech elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Zamawiający był zatem zobowiązany do wskazania i wykazania wszystkich trzech elementów przesłanki, określonej w art. 255 pkt 6 p.z.p., niezbędnych dla unieważnienia postępowania”. Powyższe stanowi o naruszeniu przez zamawiającego art. 255 pkt 6 prawa zamówień publicznych w związku z art. 260 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Reasumując zamawiający w sposób bezpodstawny unieważnił przedmiotowe postępowanie, nie wystąpiły bowiem przywołane przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie dowiódł, że zaistniała wada postępowania, która byłaby na tyle ważna i znacząca, że uzasadniała unieważnienie postępowania, a w konsekwencji ograniczenie uprawnień wykonawców. Zamawiający w dniu 20 lutego 2023 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wymienione. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Stosownie do art. 255 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu Dostępna Politechnika Łódzka”, znak sprawy: UD.25.2022. W postępowaniu złożono dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy 3Druktronic M. K. z siedzibą w Olsztynie. Zamawiający po otwarciu ofert w dniu 2 lutego 2023 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust.6 ustawy Pzp, przedstawiając następujące uzasadnienie: „Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 1. W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy - w części C - Oferowane kryterium w Kryterium nr 1 CENA wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty. Zamawiający opisał, że Wykonawca winien wpisać łączną wartość oferty za poz.1-12. {Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1 Formularz asortymentowo - cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz asortymentowo-cenowy składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za poz.1-13. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu łącznej wartości oferty. 2. Przedmiotem zamówienia jest Zakupu farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi, które to winny być dedykowane do zaoferowanych drukarek, zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe działania drukarek w czasie ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat popełnionego błędu na etapie składania ofert co uniemożliwiło wprowadzenie wcześniej stosownych zmian. W związku z powyższym, zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie -wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie -wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.” Ponadto w dniu 7 lutego 2023 r. Zamawiający sprostował zawiadomienie o unieważnieniu przekazując wykonawcom treść sprostowanego zawiadomienia o unieważnieniu: „Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp -Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 1. W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy - w części C - Oferowane kryterium w Kryterium nr 1 CENA wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty. Zamawiający opisał, że Wykonawca winien wpisać łączną wartość oferty za poz.1-12. (Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1 Formularz asortymentowo - cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz asortymentowo-cenowy składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za poz. 113. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu łącznej wartości oferty. 2. Przedmiotem zamówienia jest Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi, które to winny być dedykowane do zaoferowanych drukarek, zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe działania drukarek w czasie ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj materiałów eksploatacyjnych. Jest: Rodzaje i ilości materiałów: Poz.5 ABS “ 66kg (mix kolorów z przewaga koloru czarnego) Poz.6 ASA - 30kg (mix kolorów z przewaga koloru czarnego) Poz.7 PLA - 50kg (mix kolorów z przewaga koloru czarnego) Poz. 8 PETG - 60kg (mix kolorów z przewaga koloru czarnego) Poz. 9-NYLON-6kg Poz.10 Filament z co najmniej 30% dodatkiem włókna szklanego -4kg Poz. 11 Filament z co najmniej 15% dodatkiem włókna węglowego --4kg Poz. 12 Filament transparentny - 5kg Poz.13 Filament rozpuszczalny w wodzie - 4kg Powinno być: Poz.5 ABS - 62 kg ( 60% zamówienia kolor czarny, 10% biały, 10% zielona, 10% niebieski, 10% czerwony) w tym 25 kg ABS o zwiększonej wytrzymałości na temperaturę i uderzenia (Naprężenie przy zerwaniu minimum 30,70 MPa) w kolorze czarnym. Poz.6 ASA - 25kg (100% zamówienia kolor czarny) Poz.7 PLA - 55kg (60% zamówienia kolor czarny, 20% odcienie grafitowe, 20 % szarego) Poz. 8 PETG - 60kg (80% zamówienia kolor czarny, 20% w odcieniach szarości) Poz.9 NYLON - 6kg w kolorze czarnym Poz. 10 Filament z domieszką włókna szklanego (co najmniej 30%) - 4kg w kolorze czarnym, Poz. 11 Filament z domieszką (co najmniej 15%) włókna węglowego -- 4kg w kolorze czarnym Poz.12 Filament transparentny bezbarwny - 5kg Poz. 13 Filament rozpuszczalny w wodzie - 4kg - kolor dowolny 3. Zamawiający nie określił wystarczająco precyzyjnie rodzaju oraz oznaczeń kolorów materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający wpisując mix kolorów z przewagą koloru czarnego naraża się, że otrzyma w dostawie nie te kolory ich ilości których oczekiwał. Zamawiający wskazuje, że braki te zauważone zostały dopiero po terminie otwarcia ofert co skutkuje niemożnością ich naprawienia a tym samym stają się wadą postępowania. Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że na etapie trwania postępowania żaden z Wykonawców nie zgłosił się do Zamawiającego z pytanie czy prośbą o doprecyzowanie OPZ w zakresie kolorów i ilości kg filamentów w poszczególnych pozycjach . Przedmiotowa wada zatem ma charakter istotny i nieusuwalny, a dla przywrócenia zgodności z prawem konieczne jest unieważnienie postępowania i ogłoszenia go ponownie z zachowaniem zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym, zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 4. Zamawiający nie zawarł w OPZ usługi montażu i uruchomienia farmy u Zamawiającego. Usługa uruchomienia i zsynchronizowanie 25 urządzeń oraz spięcie ich w farmę wymaga fachowej obsługi, która winna być zrealizowana przez Wykonawcę dostarczającego Farmę Drukarek. Zamawiający nie przewidział tego na etapie przygotowania postępowania. 5. Zamawiający nie określił w OPZ co rozumie pod pojęciem „urządzeń produkowanych seryjnie", Zamawiający nie doprecyzował w jaki sposób Wykonawca winieni udokumentować seryjności produkowanych urządzeń co skutkuje brakiem wiarygodnego określenia czy oferowany sprzęt jest faktycznie produkowany seryjny. Wobec braku doprecyzowania pojęcia „seryjności urządzeń" Zamawiający nie może ocenić, czy oferowany produkt jest zgodny ze SWZ, co stanowi naruszenie zasad konkurencyjności wobec braku możliwości porównania złożonych ofert w postępowaniu.” W ocenie Izby, nieprawidłowości zauważone przez zamawiającego nie stanowią wad, które uzasadniają unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Aby stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania, musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale także wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem określonego przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zmawiający unieważniając postępowanie nie wskazał przepisów, których naruszenie powoduje konieczność unieważnienia postępowania, a przedstawił tylko okoliczności faktyczne. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż Zamawiający wadę postępowania zrównuje z dostrzeżonymi brakami w opisie przedmiotu zamówienia, który w sposób niepełny zaspokaja jego aktualnie zidentyfikowane potrzeby. W ocenie Izby, okoliczności stanowiące podstawę unieważnienia postępowania nie stanowią naruszeń kwalifikowanych niezgodnością z przepisami Pzp. Co do pierwszej ze wskazanych przyczyn tj. błędnego pouczenia o sposobie sumowania zawartego w Załączniku nr 2 do SWZ, podkreślić należy, że każdy z wykonawców dokonał prawidłowego zsumowania wszystkich pozycji i tę sumę uznał za łączną wartość oferty. Żaden z wykonawców zainteresowanych uczestnictwem w postępowaniu nie wystąpił do Zamawiającego o wyjaśnienie przedmiotowej rozbieżności, a złożone oferty potwierdzały prawidłowe rozumienie wymagań. Dla wykonawców zrozumiałe było co mają ująć w łącznej wartości oferty. Co do pozostałych uchybień jakie dostrzegł Zamawiający w postępowaniu czyniąc je podstawami jego unieważnienia, Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że „podstawy unieważnienia postępowania, zarówno ta z 2 lutego 2023 r. dotycząca nieprawidłowego określenia ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych, jak i nowo dodane z 7 lutego 2023 r. dotyczące braku uwzględnienia montażu i uruchomienia farmy, a także niedookreślenia pojęcia „urządzenia produkowane seryjnie” nie miały wpływu na wynik postępowania. Tego wpływu zresztą nie określił zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności. Być może zamawiający rzeczywiście, po ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb, uznał, iż mógł opisać przedmiot zamówienia w sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak żadna wada postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez zamawiającego. Przedmiot zamówienia został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak, że nie budził on specjalnych wątpliwości wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Ilość filamentów określono jednoznacznie, wymaganie co do ich kolorystyki także nie budziły wątpliwości (kolorystyka tylko częściowo ustalona, częściowo dowolna). Jednoznacznie określono również brak wymogu montażu i uruchomienia farmy u zamawiającego. Jak wskazał zresztą zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia: „Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami terminie, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez zamawiającego”. Na marginesie można wskazać, że jeżeli zamawiający będzie potrzebował tych usług może je nabyć oddzielnie. Nie są to usługi, które muszą być świadczone przez producenta drukarek. Co do braku zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „urządzeń produkowanych seryjnie” należy stwierdzić, iż termin ten, jak każdy inny, podlega wykładni w celu ustalenia jego treści.” Zamawiający unieważniając postępowanie podkreślił, iż usługa uruchomienia i zsynchronizowania 25 urządzeń oraz spięcie ich w farmę wymaga fachowej obsługi, która winna być realizowana przez wykonawcę dostarczającego Farmę Drukarek, czego Zamawiający nie przewidział na etapie przygotowania postępowania. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, iż takie uruchomienie i zsynchronizowanie może być dokonane tylko przez dostawcę drukarek i oprogramowania. Nie stanowią dowodu na tę okoliczność w szczególności dowody w postaci korespondencji mailowej z firmami get3d oraz SEB-COMP. Firmy te przedstawiając własny lub pożądany model realizacji takiego zamówienia lecz nie przesądza to o niedopuszczalności modelu odmiennego. W ocenie Izby, być może zamawiający aktualnie chciałby doprecyzować przedmiot zamówienia w celu właściwszego zabezpieczenia realizacji własnych potrzeb lecz taka sytuacja nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał aby wskazane podstawy unieważnienia postępowania naruszały przepisy Pzp. Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie kolorystyki, ilości czy też wytrzymałości filamentów został ukształtowany na poziomie leżącym w zakresie swobody Zamawiającego. Trudno uznać, że pozostawienie przez Zamawiającego częściowej swobody w zakresie kolorystyki filamentów i ich innych właściwości, wykonawcom, stanowi naruszenie ustawy Pzp, a tym bardziej powoduje nieporównywalność ofert czy też wystąpienie w postępowaniu wady o charakterze istotnym i nieusuwalnym. W każdym przedmiocie zamówienia są obszary, które w pewnym zakresie pozostawiają wykonawcom swobodę doboru parametrów. Jeśli parametr ten był istotny z punktu widzenia Zamawiającego winien z należytą starannością ujawnić swe potrzeby w dokonanym opisie. Braki w tym zakresie, dostrzeżone przez Zamawiającego w toku postępowania nie mogą obarczać wykonawców i stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż dawałoby to możliwość Zamawiającym do unieważnienia tak naprawdę każdego postępowania o udzielenie zamówienia, co z kolei mogło by prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Trudno zgodzić się z Zamawiającym, że w związku z określeniem przedmiotu jako zestaw oczekiwał on usług montażu i przygotowania farmy do uruchomienia, w sytuacji gdy wprost w SWZ (pkt XIX opis kryteriów) wskazał „Dostawca przeprowadzi jednorazowe szkolenie obejmujące swym zakresem użytkowanie zakupionej farmy, przy użyciu dostarczonego wraz z nią oprogramowania. Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami terminie, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez zamawiającego.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdzi, że oczekiwał, iż przedmiot zamówienia zostanie uruchomiony po odpowiednim przygotowaniu przez Wykonawcę, wykonawcy nie uzyskali precyzyjnie określonych oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie, a ponadto złożyli nieporównywalne oferty. Przy czym, w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający wprost wskazał, jak przedstawiono powyżej, że nie przewidział usługi montażu i uruchomienia farmy u Zamawiającego. Tak więc argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie nie można uznać za wiarygodną. Izba, dostrzega, iż brak w opisie zamówienia konieczności montażu, uruchomienia i konfiguracji dostarczanych drukarek może rodzić po stronie Zamawiającego pewne niedogodności w użytkowaniu oraz egzekwowaniu praw np. z gwarancji, lecz takie ukształtowanie postępowania niewątpliwie nie jest niezgodne z ustawą Pzp i nie narusza jej przepisów. Izba nie dała również wiary dowodowi złożonemu przez Zamawiającego, w postaci korespondencji mailowej z drugim wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia, który to dowód miał potwierdzać nieporównywalność ofert oraz różne rozumienie wymagań SWZ przez wykonawców. Korespondencja ta niewątpliwie powstała na potrzeby postępowania odwoławczego. Zamawiający w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie występował do wykonawców o wyjaśnienie zakresu usług objętych ich ofertami. Zgodzić się należy w tym zakresie z Odwołującym, iż konkurent którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji jest zainteresowany w unieważnieniu postępowania, a więc trudno uznać jego oświadczenia za wiarygodne. Również argumentacja dot. podstawy unieważnienia ze względu na nie określenie w OPZ co Zamawiający rozumie pod pojęciem „urządzeń produkowanych seryjnie” nie zasługiwała na uwzględnienie. Zamawiający podnosił, iż nie doprecyzował w jaki sposób wykonawca winien udokumentować seryjność produkowanych urządzeń co skutkuje brakiem wiarygodnego określenia czy oferowany sprzęt jest faktycznie produkowany seryjnie. Wobec braku doprecyzowania pojęcie „seryjności urządzeń” Zamawiający nie może ocenić, czy oferowany produkt jest zgodny z SWZ, co stanowi naruszenie zasad konkurencyjności wobec braku możliwości porównania złożonych ofert w postępowaniu”. Jak ustaliła Izba, zgodnie z pkt X SWZ informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, Zamawiający wskazał, że Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą, przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych w postaci: dokumentów np. katalogów producenta, kart informacyjnych, potwierdzających spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Dokumenty winne być złażone w języku polski lub tłumaczone na język polski. Opisane, którego zadania dotyczą, producenta oraz modelu lub symbolu lub numeru katalogowego. (Na potwierdzenie proponowanego asortymentu wymienionego w formularzu asortymentowo - cenowymi nr 2). W Formularzu asortymentowo – cenowym (opisie minimalnych parametrów) stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, Zamawiający dokonał następującego opisu „Zakup farmy drukarek 3D, zbudowanej z urządzeń produkowanych seryjnie do których producent zapewnia wsparcie techniczne oraz części zamienne, w skład której wchodzą następujące drukarki, oprogramowanie oraz materiały eksploatacyjne” wg wymienionej poniżej w tabelach specyfikacji produktów. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył karty katalogowe oferowanych urządzeń a następnie oświadczył, że „wszystkie zaoferowane drukarki 3D są produkowane seryjnie”. W ocenie Izby tak ukształtowane postanowienia SWZ nie naruszają przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 106 ustawy Pzp regulującego zasady zadania przedmiotowych środków dowodowych. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest uprawnieniem Zamawiającego. W związku z tym również zakres informacji zawartych w zadanych środkach pozostaje w zakresie swobody Zamawiającego. Zamawiający nie jest zobligowany do żądania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wszystkich wymagań zakreślonych w OPZ, co więcej ustawa Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalne tylko jeśli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a żądanie takie nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powszechną praktyką na rynku jest poleganie na oświadczeniach wykonawców co do akceptacji wymagań zakreślonych SWZ i ich spełnieniu. Zamawiający żądał dokumentów przedmiotowych na potwierdzenie spełniana określonych parametrów zgodnie z przepisami ustawy Pzp i takie dokumenty odwołujący złożył – brak tutaj naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiający na tym etapie postępowania winien ocenić ofertę wykonawcy w oparciu o informacje zawarte w złożonych przez niego dokumentach i oświadczaniach oraz wyjaśnieniach i w oparciu o te informacje, ocenić, czy oferta wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby nie dookreślenie przez zamawiającego pewnych elementów w SWZ nie może wywoływać dla wykonawców negatywnych konsekwencji. Zamawiający winien ocenić złożoną ofertę w oparciu o postanowienia SWZ. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o niedopuszczalności sprostowania czynności przez Zamawiającego, Izba dostrzega ryzyko związane z takim działaniem mogące prowadzić do pozbawienia wykonawców ich praw do korzystania ze środków ochrony prawnej, lecz dostrzega także, że do takiej sytuacji w niniejszej sprawie nie doszło. Odwołujący ujął w odwołaniu również argumentację związaną z dokonanym sprostowaniem, tak więc rozważania Odwołującego są natury teoretycznej nie mającej wpływu na przedmiotowe postępowanie. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że postępowanie nie podlegało unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a Zamawiający dokonując tej czynności naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Wobec czego odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 19 …

…Sygn. akt: KIO 2208/22 WYROK z dnia 1 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 roku przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą J. M. „Eduko” al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka Spółka jawna z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2208/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania: BZP.271.17.2022 (dalej: „Zamówienie” lub „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S 103-288258. Wartość zamówienia: powyżej 215.000 EURO. W dniu 22 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J. M. EDUKO al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawa od czynności niezgodnych z przepisami Pzp podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz od zaniechania przez Zamawiającego czynności, do wykonania których był on zobowiązany na mocy ustawy Pzp, które prowadziły do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1. W przypadku przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty dla części nr 1 Postępowania w sposób prawidłowy, oferta wykonawcy AV MULTIMEDIA M. I SPÓŁKA Sp. J. (dalej jako: „Wykonawca AV”) podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej, tym samym umożliwiłaby Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania: 1. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe Postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców) i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Wykonawcy AV w sytuacji gdy z formularza oferty Wykonawcy AV oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta Wykonawcy AV powinna zostać odrzucona. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie polegające na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności, w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy AV i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, W oparciu o art. 575 Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego - opłaty z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów doradztwa i zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą tożsamą z zakresem obejmującym przedmiot Zamówienia. W przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego skutkujących unieważnieniem czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzeniu czynności polegających na badaniu i ocenie ofert, oferta Wykonawcy AV podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej. Zamawiający w konsekwencji przeprowadziłby procedurę wezwania do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, których prawidłowa ocena prowadziłaby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 Zamówienia. Realizacja Zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający opublikował SWZ z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu. Zamówienie zostało podzielone na 5 części. Przedmiot zamówienia określony został w rozdziale 2 ust. 3 SWZ: Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i montaż wyposażenia szkół podstawowych w Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości”. Dodatkowo Zał. nr 1 do SWZ określał Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”). Z punktu widzenia Odwołującego, istotne znaczenie miał OPZ dla zadania nr 1, dla którego to zadania Odwołujący złożył ofertę. Przedmiotem Zamówienia w zadaniu nr 1 była dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami”. Zamawiający określił sposób przygotowania oferty w Rozdziale 9 SWZ, wskazując w ust. 4: „Zaleca się, aby oferta została sporządzona na formularzu załączonym do niniejszej specyfikacji warunków zamówienia - Rozdział 18 „Wzór oferty”” Sposób obliczenia ceny określono w Rozdziale 11 SWZ: „Rozdział 11 Opis sposobu obliczenia ceny 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. 4. Podana przez Wykonawcę cena stanowić będzie podstawę do porównania i oceny ofert oraz do zawarcia umów z Wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W trakcie realizacji umów rozliczenia między Wykonawcą a Zamawiającym dokonywane będą na podstawie rzeczywistych kosztów w oparciu o ceny podane w formularzu cenowym. [...]” W toku postępowania wykonawcy zadawali pytania do SWZ, zgodnie z procedurą przewidzianą w Pzp. Dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści SWZ wraz z treścią pytań źródłowych zadanych przez Wykonawców. Poniżej treść pytania nr 3 oraz odpowiedzi do pytania: „PYTANIE nr 3 Czy wyrażają Państwo zgodę na to, aby w ofercie na drukarkach oraz skanerach była 0% Vat, zgodnie z podstawą prawną ? W trybie Ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11.03.2004 r. (Dz. U. z 2021 r. poz.685) na podstawie art. 83 ust. 1 pkt. 26 w sprawie wykorzystania sprzętu komputerowego, do którego stosuje się stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 0% oraz warunków jej stosowania. ODPOWIEDZ ZAMAWIAJACEGO: Tak, Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania 0% Vat przy drukarkach i skanerach.” Termin składania ofert upływał dnia 28 czerwca 2022 r. W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, obejmującą m.in. wybór w zakresie zadania nr 1. Zgodnie z tą informacją, oferta Wykonawcy AV została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, Odwołujący uzyskał dostęp do treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV. W wyniku analizy treści oferty Wykonawcy AV, Odwołujący dostrzegł, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wobec czego poinformował o tym fakcie Zamawiającego pismem z dnia 2 sierpnia 2022 r., wnioskując jednocześnie o ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o odrzucenie oferty Wykonawcy AV. W odpowiedzi na ww. pismo, Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2022 r. poinformował Odwołującego, iż nie dostrzega on podstaw do wykluczenia Wykonawcy AV z postępowania, wskazując jednocześnie, że w dniu 2 sierpnia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy AV o wyjaśnienie odnośnie postawionego zarzutu przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający wskazał: „Na podstawie uzyskanych wyjaśnień od Wykonawcy oraz załączanego do wyjaśnień oświadczenia importera, Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do wykluczenia AV Multimedia M. i Spółka Sp.j. Jednocześnie Zamawiający pragnie zaznaczyć, że w Formularzu oferty nie narzucił stawki podatku VAT gdyż, to wykonawca wskazuje jaką zastosuje stawkę podatku, ponosząc ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT.” Wobec zaistniałego stanu rzeczy, Odwołujący ponownie skierował pismo do Zamawiającego jeszcze tego samego dnia, tj. 3 sierpnia 2022 r., wskazując m.in., że Wykonawca AV zastosował błędną stawkę podatku VAT dla produktu Pen 3D - wraz z pakietem filamentów PCL a w swoim wyjaśnieniu uznał błąd. Jednocześnie Odwołujący argumentował konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W tym miejscu należy wskazać, iż w toku czynności badania i oceny ofert, Zamawiający wzywał Wykonawcę AV pismem z dnia 8 lipca 2022 r. do wyjaśnienia zastosowania stawki podatku VAT 0% w zadaniu nr 1 poz. 5. Wykonawca AV w odpowiedzi z dnia 11 lipca 2022 r. wskazywał, że produkt z poz. nr 5, tj. Pen 3D to miniaturowa drukarka 3D objęta zwolnieniem przedmiotowym z podatku VAT. Wyjaśnienie Wykonawcy AV uznać należy za całkowicie chybione, świadczące o braku świadomości co do oferowanych przez siebie produktów, ewentualnie stanowiące próbę upartego wykazywania prawidłowości złożonej przez siebie oferty. Pismem z dnia 14 lipca 2022 r., Zamawiający poinformował Wykonawcę AV o poprawieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie, wskazując (poniżej cytat z treści pisma): „Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3, zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy, omyłka polegającą na błędnym zastosowaniu podatku VAT w pozycji nr 5 dot. Pena 3D w formularzu ofertowym w konsekwencji w oferta ceny obarczona jest błędem. Zamawiający po przeanalizowaniu Państwa wyjaśnień dot. zastosowania podatku VAT oraz przepisów dot. o podatku od towarów i usług uznaje, że powinna być zastosowana stawka 23% podatku VAT w pozycji 5. [...] W związku z powyższym, zamawiający dokonuje następujących poprawek w treści: oferty w punkcie 1 dla zadania nr 1: W pkt 1.1 formularza oferty Było: 201 695,38 zł Jest: 205 317,69 zł” Co przy tym istotne, wyjaśnienia Wykonawcy AV oraz poprawka dokonana przez Zamawiającego, zupełnie nie idą ze sobą w parze. Wobec powyższych okoliczności ujawnionych w toku wymiany pism pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1, zawiadamiając o tym pismem z dnia 4 sierpnia 2022 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającym do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: „Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym ,Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT. Obowiązkiem Zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez Wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.10.2019 r. sygn .akt KIO 1966/19). Przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający powinien dochować należytej staranności aby finalnie otrzymać porównywalne oferty, czego w tym przypadku nie dopełnił. Jednocześnie termin realizacja przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki. Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert, a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SWZ oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV oraz zakończyć postępowania dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Z powyższego stanu faktycznego ujawnia się obraz szeregu naruszeń dokonanych przez Zamawiającego w toku Postępowania dla zadania nr 1. A. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 11.08.2022 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni. Jednocześnie Zamawiający powołał szereg argumentów z różnych podstaw prawnych, odwołując się m.in. do kwestii: • Ofert nieporównywalnych: Zamawiający w błędny sposób posługuje się w uzasadnieniu pojęciem ofert nieporównywalnych! Według Słownika Języka Polskiego „porównywalny” to taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównać. W przypadku zamówień publicznych, oferty muszą być porównywalne, przedmiot zamówienia musi być porównywalny, obejmować ten sam zakres, wykonawcy oferujący ten sam przedmiot zamówienia muszą spełniać takie same warunki udziału w postępowaniu, itd. Jak wspomniano już w opisywanym w pkt 2 powyżej stanie faktycznym sprawy, Zamawiający w sposób wyczerpujący określił w rozdziale 11 SWZ, zasady sporządzania ofert, również w zakresie określenia stawki VAT oferowanych przez Wykonawców produktów. Co więcej, kwestia prawidłowej stawki podatku VAT była przedmiotem pytań wykonawców w ramach procedury wyjaśnień treści SWZ. Również przygotowany przez Zamawiającego formularz ofertowy nie pozostawiał żadnych wątpliwości co do zasad sporządzania oferty w tym zakresie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, nie sposób mówić o ofertach niedających się porównać, w przypadku takiego określenia zasad wskazywania przez wykonawców stawki VAT, która pozwala każdemu z wykonawców na samodzielne jej wskazanie, w trakcie sporządzania oferty, przy jednoznacznym określeniu zasad dot. sporządzania tych ofert w zakresie poszczególnych składników kreujących cenę oferty, obejmujących cenę netto, stawkę VAT oraz cenę brutto. • Niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia: Zamawiający także w tym wypadku błędnie posługuje się cytowanymi pojęciami, które stosuje się w przypadku błędnego opisania przedmiotu zamówienia, nie zaś w okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Nie sposób bowiem zgodzić się z tezą, jakoby złożenie przez Wykonawcę AV oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, w jakikolwiek sposób dało się powiązać z przesłanką niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. • Terminu realizacji zamówienia: Zamawiający powołuje się w treści decyzji na okoliczność przedłużenia się postępowania, która w jego błędnym przekonaniu, stanowić może wadę postepowania. Niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia. W orzecznictwie przyjmuje się możliwość zmiany terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o dopuszczalnej zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany. • Braku środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do realizacji zamówienia: Niniejsza kwestia pozostaje zupełnie bez znaczenia w okolicznościach sprawy. Po pierwsze - na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada uprawnienie do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym dokumencie postępowania. Po drugie - ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje środkami na realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 6 PZP, a jedynie przez pryzmat przepisu samoistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP, której to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. Po trzecie - w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się z wszelkimi negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zamówienia. Dodatkowo należy zauważyć, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." [.] Ponadto, zamawiający nie wykazał, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i nie wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali widowiskowo - sportowej Urania.” • Ryzyka wystąpienia umowy o świadczenie niemożliwe: Kwestia ta pojawiła się również w kontekście terminu realizacji zamówienia, w tym wypadku również błędnie użyta przez Zamawiającego. W świadczeniu niemożliwym chodzi o takie świadczenie które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, nie tylko przez danego wykonawcę, ale i osoby trzecie. Niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Tym samym zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe. W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt. 6 PZP, prowadząc do niezasadnego unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej się z samą naturą przepisu. B. BŁĄD W OBLICZENIU CENY PRZEZ WYKONAWCĘ AV Abstrahując od kwestii unieważnienia postępowania, wziąwszy pod uwagę okoliczności sprawy, w tym również prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą AV wymianę korespondencji, w tym procedurę wyjaśnienia treści oferty oraz dokonanie nieuzasadnionej poprawki omyłki, nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy AV podlegać powinna w toku postępowania odrzuceniu. Zgodnie z rozdziałem 11 SWZ , Zamawiający określił wymogi co do wskazania stawki VAT: 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. Takie określenie SWZ jest prawidłowe. W orzecznictwie przyjmuje się, że w takiej sytuacji, tj. przerzuceniu określenia stawki VAT przez wykonawcę, to on ponosi negatywne konsekwencje wskazania błędnej stawki VAT. Wskazane przez Wykonawcę AV w formularzu ofertowym informacje, świadczą o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny, która prowadzić powinna do odrzucenia oferty. Popełniony błąd nie podlega również poprawie w trybie omyłki. Poniżej fragmenty ugruntowanego orzecznictwa KIO, dotyczącego błędów w obliczeniu ceny, które potwierdzają zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W świetle powyższej argumentacji, ujawnionego stanu faktycznego i okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę przeprowadzoną przez Zamawiającego procedurę wyjaśnień treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV, nie ulega wątpliwościom fakt, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące ograniczenia konkurencji oraz naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym, niniejsze Odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ocenie Izby zarzut należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba wskazuje, że treść art. 255 ustawy Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem. Podstawą do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotna jest zatem okoliczność, że wada skutkująca unieważnieniem postępowania musi mieć nieusuwalny charakter. Musi to być więc takie uchybienie proceduralne, które nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Jednakże okoliczność skutkująca możliwością usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby stan faktyczny sprawy nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie w zakresie Zadania 1. W uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający wskazał: Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT. (...) Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki. Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert, a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, żaden z przywołanych argumentów nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze Izba nie dostrzega wady postępowania w zapisach specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny. Zamawiający jako gospodarz postępowania sam kreuje zapisy specyfikacji, z zastrzeżeniem, że muszą być one zgodne z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie musi (choć może) wskazywać obowiązującej stawki podatku VAT, lecz w takim przypadku ciąży na nim obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawcę stawki, której określenie w niewłaściwej wysokości stanowi błąd w obliczeniu ceny. Izba podziela stanowisko przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19, iż Zamawiający nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Nie oznacza to jednak konieczności unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz obowiązek odrzucenia tej oferty, która zawiera niewłaściwa stawkę podatku VAT, stanowiącego błąd w obliczeniu ceny. W przedmiotowych postępowaniu Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami prawa i zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę. Nie zasługuje na uwzględnienie również drugi z przywołanych argumentów uzasadniających unieważnienie postępowania, tj. okoliczność, że termin realizacji zamówienia został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., tym samym obecnie jest terminem nierealnym na realizacje zamówienia. Ponadto powyższe okoliczności mogą skutkować zawarciem umowy na świadczenie niemożliwe do wykonania. Izba wskazuje, że nie wzięła pod uwagę argumentacji przywołanej przez Zamawiającego dopiero na rozprawie, której treść nie znalazła potwierdzenia w dokumentacji postępowania oraz uzasadnieniu unieważnienia postępowania i która nie była znana Odwołującemu. Odwołujący wnosząc odwołanie nie miał możliwości ustosunkowania się do jej treści, podnosząc konkretne zarzuty. Dotyczy to okoliczności realizacji zamówienia w ramach Programu „Laboratoria Przyszłości” oraz okoliczności związanych z treścią wiadomości przesłanej pocztą elektroniczną w dniu 4 sierpnia 2022 r. przez p. A. M. Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym dla skorzystania w przywołanej przesłanki unieważnienia postępowania, wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni. Izba podkreśla, że konieczności odrzucanie oferty wykonawcy, zawierającej błąd w obliczeniu ceny, nie może skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym tego, iż okoliczności sprawy wskazują na wystąpienie świadczenia niemożliwego do realizacji. W tym zakresie Izba w całości popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt VCSK 379/09, zgodnie z którym: czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu. Dodać należy, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Interpretacji tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, wskazując , że „w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe. W ocenie Izby zasadnym jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 457 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Reasumując, wskazane przez Zamawiającego okoliczności i ich uzasadnienie, nie stanowią podstawy do unieważnienie postępowania. W powyższych okolicznościach, z uwagi na brak zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp zarzut należało uwzględnić. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka sp. j. w sytuacji gdy z formularza oferty oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba podkreśla, że przepis art. 226 Pzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-18 Pzp. Izba w całości podziela, uznając za własne, stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11, że błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT. W analizowanym stanie faktycznym, zgodnie z treścią SWZ (rozdział 11) w zakresie wymogów co do sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał: 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie określił wymaganej stawki podatku Vat, lecz pozostawił jej prawidłowe określenie wykonawcy. Zamawiający sam określił, że wymaga od wykonawcy podania należnego podatku Vat. Nieuzasadniona jest zatem czynność Zamawiającego, który w wyniku weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę stawki podatku Vat dla poz. 5, dokonał jej poprawienia, mając świadomość, iż wykonawca zaoferował podatek Vat w niewłaściwej stawce. Powyższe okoliczności świadczą o złożeniu oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, co jest obligatoryjną przesłanką odrzucania oferty. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej. Izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................ 18 …

…Sygn. akt: KIO 881/22 WYROK z dnia 12 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KARBIN P. K. z siedzibą w Toruniu przy ul. Jagiellońskiej 25B/12 (87-100 Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu przy ul. Okólnej 37 (87-103 Toruń) przy udziale wykonawcy A. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą FEMINA A. N. z siedzibą w Nowej Wielkiej Wsi przy ul. Przemysłowej 27 (86-060 Nowa Wielka Wieś), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KARBIN P. K. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego 12 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Toruniu na rzecz wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KARBIN P. K. z siedzibą w Toruniu, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 881/22 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Remonty budowlane polegające na konserwacji i naprawie obiektów administrowanych przez 12 WOG (nr referencyjny: RB/8/12WOG/2022), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 marca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00073923/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KARBIN P. K. z siedzibą w Toruniu (zwani dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp przez zaniechanie i podjęcie następujących czynności w postępowaniu: 1) unieważnienie postępowania - naruszenie art. 255 ust. 6 Pzp przez jego bezpodstawne i nieuzasadnione wykorzystanie w postępowaniu; 2) zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty - naruszenie art 239 ust. 1 Pzp będącego konsekwencją unieważnienia postępowania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie czynności unieważnienia postępowania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący zacytował fragmenty ogłoszenia o zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz przywołał pisma: z dnia 21 marca 2022 r. nr 1784/22 (zawierające informację o uznaniu jego oferty za najwyżej ocenioną) i z dnia 23 marca 2022 r. nr 1840/22 (zawierające informacje o unieważnieniu postępowania). W ocenie odwołującego powyższe pismo było dowodem lakoniczności treści unieważnienia postępowania. Zwrócił uwagę, że zamawiający w piśmie nr 1840/2022 stwierdził, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na sprzecznych zapisach. Według odwołującego takie twierdzenie nie miało racji bytu, gdyż w treści przytoczonych przez zamawiającego dokumentów brak było dualizmu. Zapisy dotyczące kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty były jasne i klarowne. Odwołujący wspomniał, iż żaden z wykonawców na etapie procedowania nie zwrócił zamawiającemu uwagi w tym zakresie. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia poza informacją o wymaganej gwarancji minimalnej i maksymalnej czytamy, że oferty z gwarancją dłuższą niż 36 miesięcy otrzymają maksymalną ilość punktów. W SWZ czytamy, że oferty z gwarancją dłuższą niż 36 miesięcy właśnie w taki sposób miały być punktowane, otrzymując maksymalną ilość punktów tj. 40. Kryteria oceny ofert są elementem służącym wyłonieniu najkorzystniejszej oferty. Sugestia zamawiającego zawarta w piśmie 1840/2022 dotycząca jak powinien wyglądać prawidłowo zapis była w ocenie odwołującego ewidentną próbą manewrowania ofertami a tym samym postępowaniem. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż w roku ubiegłym zamawiający bazując na identycznym opisie kryteriów wybrał najkorzystniejszą ofertę firmy FEMINA A. N.. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FEMINA A. N. z siedzibą w Nowej Wielkiej Wsi. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę A. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FEMINA A. N. z siedzibą w Nowej Wielkiej Wsi (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 kwietnia 2022 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim załączniki nr 1 (opis przedmiotu zamówienia) oraz nr 3 (formularz ofertowy); - informację z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 18 marca 2022 r.; - ofertę złożoną przez odwołującego; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z dnia 21 marca 2022 r. skierowane do odwołującego w celu złożenia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu; - pisma z dnia 22 marca 2022 r. skierowanego przez przystępującego do zamawiającego z prośbą o zmianę; - pisma z dnia 23 marca 2022 r. skierowanego przez zamawiającego do przystępującego i stanowiącego odpowiedź zamawiającego na powyżej wskazaną prośbę; - informację o unieważnieniu postępowania z dnia 23 marca 2022 r.; 2) załączone do odwołania: - ogłoszenie o zamówieniu, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 770602-N2020 z dnia 22 grudnia 2020 r.; - specyfikację warunków zamówienia do postępowania nr P/47/IW/20; - protokół z otwarcia ofert z dnia 13 stycznia 2021 r. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w pkt 4.3.) ogłoszenia o zamówieniu określił kryteria oceny ofert. Przedmiotowy punkt posiadał następującą treść: 4.3.) Kryteria oceny ofert 4.3.1.) Sposób oceny ofert: Oferty zostaną ocenione zgodnie z kryterium: cena oferty bruttowaga kryterium 60 %, okres gwarancji - waga kryterium 40 %. Minimalny okres gwarancji wynosi 24 miesiące. Okres gwarancji: 24 miesięcy - 10 pkt; okres gwarancji: 30 miesiące 20 pkt; okres gwarancji: 36 miesięcy - 30 pkt; okres gwarancji powyżej 36 miesięcy- 40 pkt- zgodnie z rozdziałem XVIII SWZ. 4.3.2.) Sposób określania wagi kryteriów oceny ofert: Punktowo 4.3.3.) Stosowane kryteria oceny ofert: Kryterium ceny oraz kryteria jakościowe Kryterium 1 4.3.5.) Nazwa kryterium: Cena 4.3.6.) Waga: 60 Kryterium 2 4.3.4.) Rodzaj kryterium: inne. 4.3.5.) Nazwa kryterium: Okres gwarancji 4.3.6.) Waga: 40 W rozdziale XVIII SWZ zamawiający dokonał opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W pkt 1.2 ww. rozdziału zamawiający opisał kryterium pozacenowe - okres gwarancji o treści: 1.2. okres gwarancji - waga kryterium 40 %, punkty od 0-40 wg zasady: okres gwarancji: 24 miesięcy - 10 pkt; okres gwarancji: 30 miesiące - 20 pkt; okres gwarancji: 36 miesięcy - 30 pkt; okres gwarancji: powyżej 36 miesięcy - 40 pkt; Formularz ofertowy stanowił załącznik nr 3 do SWZ. W pkt 4 formularza ofertowego została przewidziana rubryka do wypełnienia przez wykonawcę w zakresie okresu gwarancji. W treści przedmiotowego punktu znajdowało się postanowienie o brzmieniu - Oświadczenie dotyczące okresu gwarancji (wpisać odpowiednio - 24, 30, 36, powyżej 36 miesięcy)**. Przypis oznaczony ** został wyjaśniony poniżej ww. zapisu w następujący sposób ** minimalny okres gwarancji to 24 miesiące. Oferty z gwarancją dłuższą niż 36 miesięcy otrzymują maksymalną ilość punktów. Opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SWZ. Rozdział V pkt 1 i 2 załącznika nr 1 do SWZ posiadał następującą treść: V. WYMAGANIA DOTYCZĄCE ROBÓT 1. Wykonawca na wykonane roboty budowlane zobowiązuje się udzielić gwarancji na okres min. 24 miesięcy, maks. 36 miesięcy zgodny ze złożoną ofertą, licząc od daty ich odbioru. 2. Oferty z gwarancją krótszą od minimalnej Zamawiający odrzuci jako niezgodne z SIWZ Oferty z gwarancją dłuższą niż 36 miesięcy otrzymają maksymalną ilość punktów. Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 18 marca 2022 r. o godz. 9:30. Oferty w postępowaniu złożyli odwołujący i przystępujący. Odwołujący zaproponował w ramach kryterium okres gwarancji - gwarancję o długości 38 miesięcy. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 300 000,00 zł. Pismem z dnia 21 marca 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego, którego oferta została na tamten moment najwyżej oceniona, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, do złożenia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 22 marca 2022 r., czyli już po otwarciu ofert w postępowaniu, przystępujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o zmianę. W treści pisma przystępujący wskazał, że W związku z zapisem w SIWZ dotyczącym kryterium przyznania punktacji w postępowaniu RB/8/12WOG/2022, odnośnie długości gwarancji. Zamawiający nie wskazał górnej granicy kryterium jakim jest gwarancja sugerując że gwarancja powyżej 36 miesięcy może uzyskać maksymalną liczbę punktów nie określając jakiej długości gwarancji można udzielić, przez co uniemożliwił Wykonawcom uczciwe konkurowanie. Ponieważ wykonawcy mogą oferować nawet kilkusetmiesięczny niemożliwy do zrealizowania okres gwarancji. Według orzecznictwa KIO 1327/10 ocena ofert może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania, ograniczając do minimum wpływ subiektywnych odczuć. Według orzecznictwa KIO 368/09 Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym i musi być określony jasnymi ramami. Brak określenia górnej granicy gwarancji jest zaprzeczeniem jasno określonych mierzalnych ram i może prowadzić do nieuczciwej konkurencji, traktując na równi wykonawców oferujących zarówno 37 miesięcy gwarancji, jak również 150 lub 500 miesięcy . Proszę o zmianę zapisu według którego 36 miesięcy określi górną granicę gwarancji, a gwarancja powyżej 36 miesięcy, będzie punktowana na równi z punktacją 36 miesięcy lub wskazanie uczciwego obliczenia procentowego ze wskazaniem górnej granicy gwarancji. Zamawiający w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo, w dniu 23 marca 2022 r. przekazał przystępującemu następującą odpowiedź: W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 22.03.2022 r., dotyczące zmiany obliczenia kryterium gwarancji dotyczący przedmiotowego postępowania, Zamawiający informuję, iż nie jest to możliwe na obecnym etapie postępowania. Wszelkie zmiany SWZ oraz wyjaśnienia treści dotyczące postępowania winny być wg ustawy Prawo Zamówień Publicznych(Dz. U z 2021 poz. 1129), wniesione przed upływem terminu składania ofert zgodnie z art. 284 ust. 1. Informacją z dnia 23 marca 2022 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu powyższej czynności zamawiający wskazał: Po otwarciu ofert, w trakcie trwania czynności badania ofert, Zamawiający stwierdził, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na sprzecznych zapisach w dokumentach zamówienia. l. W opisie przedmiotu zamówienia (STWiOR) stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w rozdziale V dotyczącym wymagań robót w pkt 1, Zamawiający wskazał kryteria dotyczące okresu gwarancji podając za minimalny okres 24 miesięcy a maksymalny okres 36 miesięcy. Cytat: opis przedmiotu zamówienia (STWiOR)- rozdział V- Wymagania dotyczące robót 1. Wykonawca na wykonane roboty budowlane zobowiązuje się udzielić gwarancji na okres min. 24 miesięcy, maks. 36 miesięcy zgodny ze złożoną ofertą, licząc od daty ich odbioru. 2. Oferty z gwarancją krótszą od minimalnej Zamawiający odrzuci jako niezgodne z SIWZ. Oferty z gwarancją dłuższą niż 36 miesięcy otrzymają maksymalną ilość punktów. II. W zapisach rozdziału XVIII SWZ dotyczącego opisu kryteriów oceny ofert, przedstawiono następujące kryteria: cena oferty -60% i okres gwarancji 40%. stan faktyczny opisany w SWZ: Rozdział XVIII 1.2. okres gwarancji — waga kryterium 40 %, punkty od 0-40 wg zasady: okres gwarancji: 24 miesięcy - 10 pkt; okres gwarancji: 30 miesiące - 20 pkt; okres gwarancji: 36 miesięcy - 30 pkt; okres gwarancji powyżej 36 miesięcy- 40 pkt Zapis winien mieć brzmienie: 1.2. okres gwarancji — waga kryterium 40 %, punkty od 0-40 wg zasady: okres gwarancji: 24 miesięcy - 0 pkt; okres gwarancji: 30 miesiące - 20 pkt; okres gwarancji: 36 miesięcy - 40 pkt; Wada w postępowaniu polega na błędzie w opisie przyznanych punktów za kryterium okres gwarancji. Zamawiający wskazał błędne zapisy w SWZ dotyczące wagi przyznawanych punktów za kryterium dotyczącego okresu gwarancji. Takimi zapisami kryteriów dotyczących okresu gwarancji Zamawiający wprowadził w błąd Wykonawców co do maksymalnego okresu gwarancji oraz przyznanej punktacji tego kryterium. Gwarancja wynosząca 36 miesięcy i powyżej 36 miesięcy winna być punktowana najwyżej czyli 40 pkt. III. W zapisach rozdziału XVIII SWZ dotyczącego opisu kryteriów oceny ofert dotyczących oceny ofert w kryterium ceny Zamawiający podał błędny wzór do wyliczenia punktów w kryterium dotyczącym cena. stan faktyczny opisany w SWZ: RozdziałXVIII 1.1. cena oferty brutto- waga kryterium 60 % = 60 pkt. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną liczbę punktów. Wynik traktowany będzie jako wartość punktowa oferty w kryterium :” cena brutto oferty” Przeliczenie cen oferty na punkty, zostanie zrealizowane według następującego wzoru: Cena najniższej wśród badanych ofert brutto Kryterium cena = -x 100x 60= ...pkt. Cena brutto badanej oferty prawidłowy wzór: Cena najniższej wśród badanych ofert brutto Kryterium cena= -x100x 60 %=...pkt. Cena brutto badanej oferty Mając na uwadze powyższe zgodnie z zasadą równego traktowania Wykonawców należy uznać, iż zachodzi przesłanka unieważnienia przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający po unieważnieniu postępowania planuje ponownie przeprowadzenie postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; - po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Jak słusznie wskazał odwołujący uzasadnienie to było lakoniczne. Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na sprzecznych zapisach w dokumentach zamówienia i w tym kontekście zwrócił uwagę na brzmienie rozdziału V pkt 1 załącznika nr 1 do SWZ, porównując je do treści pkt 1.2. zawartej w rozdziale XVIII SWZ. Po przedstawieniu ww. fragmentów zamawiający skonstatował, że wada w postępowaniu polegała na błędzie w opisie przyznanych punktów za kryterium okres gwarancji. Zamawiający przyznał, że wskazał błędne zapisy w SWZ dotyczące wagi przyznawanych punktów za kryterium dotyczące okresu gwarancji i takimi zapisami w ramach kryterium wprowadził w błąd wykonawców co do maksymalnego okresu gwarancji oraz przyznanej punktacji tego kryterium, a gwarancja wynosząca 36 miesięcy i powyżej 36 miesięcy winna być punktowana najwyżej czyli 40 pkt. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego było nieprawidłowe. Nie można było stwierdzić, że wada w postępowaniu polegała na błędzie w opisie przyznanych punktów za kryterium okres gwarancji czy też, że zamawiający wskazał błędne zapisy w SWZ dotyczące wagi przyznawanych punktów za kryterium dotyczącego okresu gwarancji. W treści dokumentacji przetargowej opisującej kryteria oceny ofert tj. w ogłoszeniu o zamówieniu, rozdziale XVIII SWZ, a nawet we wzorze formularza ofertowego, kryterium odnoszące się do okresu gwarancji zostało opisane spójnie, jednolicie i konsekwentnie. Izba nie stwierdziła żadnych błędów w postanowieniach SWZ w odniesieniu stricte do samego opisu kryterium. Jedyna nieścisłość jaka się pojawiła dotyczyła maksymalnego okresu gwarancji określonego w pkt 1 rozdziału V załącznika nr 1 do SWZ, w którym przewidziano maksymalnie 36-miesięczny okres gwarancji w stosunku do jednolicie stosowanego w całej dokumentacji przetargowej opisu kryterium - okres gwarancji, z którego wynikała możliwość podania w ramach tego kryterium dłuższego jej okresu. W ocenie składu orzekającego okoliczność ta nie mogła wprowadzić wykonawców w błąd ponieważ, jak wskazano powyżej, postanowienia SWZ dotyczące opisu kryterium - okres gwarancji, były określone jednolicie, a jego zastosowanie umożliwia przyznanie punktacji opartej o jednakowe i znane wszystkim wykonawcom założenia. Ponadto profesjonalny wykonawca, jeśli miałby problemy z ustaleniem ostatecznej treści opisu kryterium, powinien zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składanie ofert. Przystępujący co prawda zwrócił zamawiającemu uwagę na tę kwestię, formułując prośbę pismem z dnia 22 marca 2022 r., jednakże miało to miejsce już po otwarciu ofert w postępowaniu. Zamawiający dopiero na rozprawie podniósł argumentację odnoszącą się do charakteru przedmiotowego zamówienia, który uzasadnia maksymalnie 36-miesięczny okres gwarancji oraz powołał się na naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz efektywności. Izba nie mogła wziąć pod uwagę tego stanowiska, ponieważ było ono spóźnione. Zamawiający powinien zaprezentować powyższą argumentację już w uzasadnieniu unieważnienia, tym samym skład orzekający na tym etapie uznał ją za spóźnioną lub sporządzoną wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Reasumując Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy postępowanie nie było obarczone wadą. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postepowania zupełnie pominął wyjaśnienie dlaczego przyjęta przez niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co tym bardziej potwierdzało nieprawidłowość tej czynności. Dodatkowo Izba zauważyła, że w treści pisma zawierającego informację o unieważnieniu postępowania została podana także informacja oznaczona pkt III, dotycząca błędnego wzoru do wyliczenia punktów w kryterium cena. Zamawiający przyznał na rozprawie z jednej strony, że okoliczność ta miała charakter omyłki pisarskiej i wyjaśnił, że omyłka ta nie ma wpływu na dokonane wyliczenia, przez co także wpływu na wynik, jednakże z drugiej strony wskazał, że okoliczność ta też była podstawą unieważnienia postępowania. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tej okoliczności w uzasadnieniu odwołania, zatem Izba mając na uwadze art. 555 Pzp, nie mogła orzec co do jej zasadności. Izba uznała za zasadne uwzględnić odwołanie i nakazać unieważnienie czynności unieważnienia postępowania mając przede wszystkim na uwadze wskazywaną w uzasadnieniu odwołania niedostateczność uzasadnienia tej czynności, niemniej jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że okoliczność wskazana w pkt III wyczerpywała przesłanki określone w art. 255 pkt 6 Pzp to powinien opracować odpowiednie uzasadnienie w tym zakresie. Ponadto skład orzekający stwierdził, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nieprzydatne dla rozstrzygnięcia okazały się dowody załączone do odwołania, a pochodzące z wcześniejszych postępowań zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 636/22 WYROK z dnia 30 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułkowice w Sułkowicach. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, b) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 636/22 Zamawiający Gmina Sułkowice w Sułkowicach - prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce - Etap I” Numer sprawy: ZP.271.1.2022. Wartość zamówienia nie przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00019018/01. W dniu 7 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że żadna z wad wskazana przez Zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie jest wadą postępowania, ale wadą umowy, a Zamawiający nie wykazał, że stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1. Postępowanie jest obarczone wadą; 2. Wada jest nieusuwalna; 3. Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1. Odwołujacy wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki unieważnienia postępowania - nie zaszły. Odwołujący wskazuje, że zdaniem Zamawiającego powodem unieważnienia postępowania są wady projektu umowy w postaci braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony oraz wartość wynikających z art. 439 ust. 2 Pzp. Zamawiający wskazał w unieważnieniu: ,,Zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art 457 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy.'' Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli takie braki wystąpiły - nie powodują niemożności zawarcia umowy lub nieważności umowy - gdyby taka umowa została zawarta: Po pierwsze - wykonawca zawierając umowę może wyrazić zgodę na brak określenia maksymalnej wysokości kar umownych lub zasad waloryzacji wynagrodzenia z art. 439 Pzp. W tym zakresie - wykonawca składając ofertę mógł uwzględniać, że poniesie ryzyko zawarcia umowy bez ograniczenia wysokości kar umownych, Jest to korzystne dla Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że istnieją mechanizmy które odpowiadają funkcjonalnie ewentualnemu brakowi postanowienia o maksymalnej wartości kar umownych. Przykładowo należy wskazać, że kara umowna - może być miarkowana w oparciu o art. 484 § 2 k.c. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 3 lutego 2021 r., V CSKP 17/21: „Miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela”. Odwołujący wskazał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, I Wydział Cywilny z dnia 27 maja 2021 r., I AGa 21/21: “Stosowanie normy art. 484§ 2 KC stanowi niewątpliwie wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom obu stron. (wierzyciela i dłużnika)”. Odwołujacy wskazuje - w odniesieniu do braku zasad waloryzacji ustawowej - wykonawca może uwzględniać, że Zamawiający nie będzie prowadził waloryzacji na podstawie art. 439 ust. 2 Pzp. Ewentualny brak waloryzacji jest korzystny dla Zamawiającego. Odwołujący dalej wskazuje, że istnieją mechanizmy prawne - które nawet przy braku takich postanowień dają możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy - w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca mógł więc uwzględniać możliwość waloryzacji na podstawie innych postanowień Umowy, a także na podstawie przepisów kodeksu cywilnego oraz przepisów ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych: - W § 12 ust. 4 projektu Umowy określono podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy przysługującego z tytułu realizacji Umowy w przypadku m.in. zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę - jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. W przedmiotowym postanowieniu określono również zasady waloryzacji wskazując, że będzie ona miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia: „Wynagrodzenie określone w ust 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.12.2021 r., KIO 3476/21: Szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, np. zmian stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od plac będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. - W § 16 ust. 1 projektu Umowy określono, że w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. W przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, zastosowanie może znaleźć w szczególności art. 632 § 2 k.c. oraz art. 357 (1) k.c. Odwołujący wskazuje na art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepis art. 632 § 2 Kc dotyczy umowy o dzieło - jednak w świetle orzecznictwa - stosuje się go na drodze analogi do umowy o roboty budowlane. Powołuje się na uchwalę Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 września 2009 r. III CZP 41/09: „Z tych przyczyn należało przyjąć, że w zakresie regulacji dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych występuje luka prawna. Uzasadniony jest zatem pogląd, iż gdy w umowie o roboty budowlane zastrzeżono dla ich wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe, istnieje możliwość stosowania art 626 i art 632 § 2 KC w drodze analogii”. Na podstawie art. 632 § 2 Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez zwaloryzowanie wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy: „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę”. Uwzględniając powyższe - można rozważać zarówno tzw. waloryzację sądową jak również ewentualne skorzystanie z procedury mediacyjnej na podstawie art. 591 Pzp. Zgodnie z art. 591 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia,, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Odwołujący wskazuje, że również Zamawiający w projekcie Umowy - w § 16 ust. 2 przewidział możliwość skorzystania z procedury mediacyjnej, o której mowa w art. 591 Pzp: „W przypadku powstania sporu pomiędzy stronami w związku z realizacją niniejszej umowy o roszczenia cywilnoprawne w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, strony będą dążyły do polubownego uregulowania sporu i zobowiązują się do poddania rozstrzygnięcia sporu mediacjom lub innemu polubownemu rozwiązaniu sporu przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, wybranym mediatorem albo osobą prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 357 (1) Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 357 (1) Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia umownego albo jej rozwiązanie: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej „ustawa o szczególnych rozwiązaniach"). Na podstawie przepisu 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie, w jakim okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wypływają na należyte wykonanie umowy. W razie skutecznego wykazania wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy, w tym wykazania, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powiązany jest z wystąpieniem COVID-19 - możliwa jest zmiana umowy w zakresie świadczenia wykonawcy i odpowiednia zmiana wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia. Odwołujący wskazuje, że stwierdzone przez Zamawiającego braki w projekcie umowy - nie dotyczyły określenia przedmiotu umowy, obowiązków wykonawcy, ani innych elementów stanowiących essentialia negotii umowy o roboty budowlane. Odwołujący wskazuje, że w przypadku braku dotyczącego zasad waloryzacji umownej należy uwzględnić, że termin realizacji niniejszego zamówienia wynosi do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy - co wynika z postanowienia pkt. VII SWZ: „Termin realizacji zamówienia: Termin realizacji zadania ustala się do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy”. Odwołujący wskazuje, że obowiązek określenia zasad waloryzacji umownej, o którym mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe oznacza, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia - w całym okresie jego realizacji. Odwołujący wskazuje, że zarówno w przypadku określenia limitu kar umownych, jak i zasad waloryzacji umownej - w ustawie Pzp nie określono sankcji związanej z brakiem określenia w umowie przedmiotowych postanowień: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.11.2021 r., KIO 3134/21: „Kolejną okolicznością - wskazaną przez Zamawiającego - jako stanowiącą podstawę unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar umownych. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy winna zawierać postanowienie dotyczące wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art 439 ust 5 ustawy Pzp. Brak tego postanowienia - jak słusznie podniósł przystępujący - nie skutkują sankcją. Tym samym nie może skutkować unieważnieniem postępowania”. Odwołujący wskazuje, że w art. 255 pkt 6 Pzp mowa jest o wadzie postępowania - a nie wadzie umowy. Już z tego względu czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp jest nieprawidłowa. Przesłanką unieważnienia jest wada bowiem wada postępowania, a nie wada umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, chodzi o naruszenia przepisów ustawy odnoszących się do udzielania zamówienia, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., KIO 169/22: „Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie”. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.10.2020 r., KIO 2402/20, odnoszącym się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., zachowującym aktualność również pod rządami ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r. stwierdzono: „Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć”. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Braki w projekcie umowy - nie spowodowały nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie cechowała wysoka konkurencyjność - złożono aż siedem ofert. Odwołujący wskazuje, że wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp., z czym nie sposób się zgodzić. Przepis ten dotyczy bowiem sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie - co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia.( ) Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika bowiem wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2021 r., KIO 3659/21: Przepis ten powinien być bowiem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art 457 ust 1 Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie przyporządkował brak określenia limitu kar umownych oraz brak określenia wskaźników waloryzacji w projekcie umowy o zamówienie publiczne - jako wypełniające przesłanki unieważnienia umowy na podstawie w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazuje, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wskazał innej podstawy unieważniania umowy z art. 457 ust. 1 Pzp - tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w tym przepisie - nie może być podstawą do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r., KIO 3596/21: „Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art 457 ust 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021 r., KIO 3134/21: „Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w przypadku stwierdzenia możliwości wystąpienia z żądaniem unieważnienia umowy z powodu zaistnienia innych przesłanek niż określone w art. 457 ust. 1 Pzp aktualność zachowuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do przepisów ustawy Pzp z 2004 r., z którego wynika, że w każdym przypadku chodzi o wadę istotną, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania”. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., KIO 752/17 „nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia powodujące sytuację, iż Zamawiający może otrzymać przedmiot zamówienia nie spełniający jego oczekiwań (o cechach nie wyartykułowanych w SIWZ) nie stanowi wady postępowania skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi więc wystąpić naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada postępowania i dopiero ta wada ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy." Odwołujący wskazuje również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22,09.2017 r., KIO 1893/17 „Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Z kolei choć art. 146 ust 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia. Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości że ma charakter rzeczywisty, jest nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp." Odwołujący wskazuje, że odnosząc tezy przywołanych orzeczeń do przedmiotowego stanu faktycznego - należy stwierdzić, że brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał na art. 260 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym nakłada na Zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania - z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem - zamawiający powinien wykazać : - wadę, - niemożliwą do usunięcia, - uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym przypadku Zamawiający wskazał jedynie „wadę" oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia", natomiast nie uzasadnił, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający powinien więc wykazać, że niemożliwe jest zawarcie umowy „niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że zawarcie umowy w obecnym kształcie - powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności”. Odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej instytucja unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2020 r., KIO 2941/20: „podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może być subiektywna interpretacja warunków udziału w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego po zapoznaniu się z ofertami. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający nie określił ani kodu odpadów ani właściwości miejscowej zezwolenia. To, że Zamawiający chciałaby, po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, aby warunek brzmiał inaczej niż wynika to z zapisów SIWZ, nie może uzasadniać unieważnienia postępowania, gdyż skutkowałaby nieograniczoną dowolnością w zastosowaniu podstawy unieważnienia, a w konsekwencji brakiem pewności co do prowadzonych postępowań przetargowych. Zamawiający nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp, a więc nie wykazał wady postępowania. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest opisany w sposób jednoznaczny. Podobnie jak zakres wymagań wobec wykonawcy na etapie rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że umożliwiając unieważnienie postępowania w oparciu o odmienne interpretacji SIWZ mogłoby być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, po zapoznaniu się z ofertami cenowymi wykonawców, co, w ocenie Izby, uznać należy za niedopuszczalne. Odwołujący wskazuje, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, którego dotyczy sprawa, wyraźnie wskazał, że projekt umowy stanowiącej załącznik do SWZ (dowody w aktach sprawy przekazane zostały wraz z dokumentacją postępowania przetargowego przez zamawiającego do KIO), czyli stanowiącej część postępowania przetargowego nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Są to elementy które zgodnie z ustawą p.z.p. winny znaleźć się w treści projektowanej umowy, a których uzupełnienia zaniechał zamawiający. Co istotne, oczywistym jest, że wskazane wady nie dotyczą zawartej już umowy, ale projektu umowy w postępowaniu przetargowym. Można też wskazać, że niezależnie od powyższego wady mają charakter zaniechania czynności w postępowaniu przetargowym polegającej na uzupełnieniu wartości (danych) w projekcie umowy których wymaga p.z.p. Zatem niewątpliwie mamy do czynienia z wadą postępowania (min. zaniechanie czynności tak min. w wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21). Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego się w kwestii wykładni art. 255 pkt 6 i art. 457- ust. 1 pkt 1 Pzp, podnosił, że wskazane niżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o art.. 255 pkt 6, art. 457 Pzp, ale także w przypadku wystąpienia wad naruszających podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp. Zamawiający powołuje się na „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza (str. 767); „ Szczególną rolę odgrywa zawarta w art.255 pkt 6 Pzp przesłanka unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłącznie możliwości unieważnienia postępowania”. Zamawiający dalej wskazuje, że w zakresie zarzutu dotyczącego niewystąpienia (według odwołującego się) wady, która musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p., należy podnieść, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie wyklucza zastosowania wskazanych przepisów do unieważnienia postępowania w stanie faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Wobec niejednoznacznego brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. można zasadnie przyjąć stosując wykładnię celowościową i funkcjonalną, że ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania z uwagi na naruszenie przepisów ustawy w tym podstawowych zasad w niej wyrażonych. Jest tak dlatego, gdyż w obecnie obowiązującej ustawie p.z.p. ustawodawcy (jak wskazuje się w orzecznictwie KIO) chodziło o takie uregulowanie postępowania przetargowego, aby jego wynikiem przede wszystkim było zawarcie umowy. Jednakże oczywistym jest, że taki pożądany skutek (zawarcie umowy) nie może być akceptowany za "wszelką cenę", czyli nawet gdy w postępowaniu dojdzie do wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających w konsekwencji zawarcie ważnej umowy. Zamawiający zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. wskazał, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Z powyższego wynika, iż ustawodawca widzi potrzebę eliminacji wad postępowania, a tym bardziej takich, które powodują niemożliwość zawarcia umowy i w tym kontekście należy również dokonywać wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wskazuje, że za taką wykładnią przemawia również orzecznictwo KIO. I tak Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 1936/21) KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w analogicznej sytuacji jak w rozpatrywanej sprawie, wskazując, że: „ W obliczu powyższych okoliczności faktycznych Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z SWZ oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. po upływie terminu ofert, nie ma już możliwości "naprawy" postanowień SWZ i ich konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ma nieusuwalny charakter - nie jest możliwe jej skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia czynności złożenia i otwarcia ofert uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie zamówienia obarczonego wadą tj. modyfikacji postanowień SWZ. Brak możliwości nakazania przez Izbę unieważnienia wadliwych czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, powoduje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustawy). Wymaga odnotowania w tym miejscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak również wielokrotnie był przedmiotem wydawanych przez Izbę Uchwał w ramach rozpoznania zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny." Podobnie w wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: "Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał - jak wyżej podano - na naruszenie: (1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w opisie kwestionowanych czynności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. (...) Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 307 ust. 2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada niemożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z postanowieniami SWZ. (...) Bez wątpienia - jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym przepis art. 255 pkt 6 Pzp - został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania. (...). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie - tak jak wskazywał Zamawiający zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego." Zamawiający wskazuje dalej na wyrok z dnia 13 lipca 2021 r. (KIO 1760/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: "Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia następujących trzech przesłanek. Pierwszej przesłanki - w przetargu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) - w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 p.z.p. Jak trafnie wskazał odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19). Ponadto w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne p.z.p. dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postepowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowania- naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Drugiej przesłanki naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p., w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowania nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Trzeciej przesłanki - wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak wcześniej wspomniano nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do naruszenia zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych. Dyskryminacja odwołującego, którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania jest obarczony błędem, ponieważ ograniczono odwołującemu możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne, zaś czynności składania ofert nie da się powtórzyć. Zaistniałe problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie może ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowanie, art. 255 pkt 6 p.z.p. jest jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie. Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wykazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad naczelnych, co może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione”. Zamawiający powołuje także wyrok z dnia 11 sierpnia 2021 r. (KIO 1799/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: "Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia jeśli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie ważnej umowy. Oznacza to, że uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania tj. takiej która nie może być przez Zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do tego rodzaju wad postepowania orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zalicza np. wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono nieporównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. (...) Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający stoi na stanowisku, że w tym postępowaniu doszło do wady, uprawniającej Zamawiającego do skorzystania z dyspozycji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wadliwie opisał przedmiot zamówienia w załączniku 5 do SWZ stanowiącym Przedmiar robót, na podstawie którego wykonawcy mieli obliczyć cenę oferty. W wyniku powyższego doszło do złożenia ofert nie tylko nieodpowiadających potrzebom Zamawiającego, bowiem celem postępowania było udzielenie zamówienia na okres trzech lat, a nie jednego roku, ponadto doszło do złożenia ofert nieporównywalnych, gdyż Odwołujący zaoferował cenę za 1 rok, a drugi wykonawca za 3 lata. Stało się tak, ponieważ Odwołujący zastosował się do literalnego brzmienia załącznika nr 5 do SWZ, a drugi wykonawca prawdopodobnie miał na względzie nie tylko doświadczenie zdobyte podczas realizacji poprzedniej umowy na rzecz Zamawiającego, ale również brzmienie SWZ oraz wzoru umowy. Źródłem zaistniałej sytuacji był błąd Zamawiającego, w wyniku którego wadliwie został skonstruowany Przedmiar robót, służący następnie wykonawcom do obliczenia ceny oferty. Powyższe miało istotny wpływ na wynik postępowania. Nie bez znaczenia jest tu również treść dokumentacji postępowania, w tym opisany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny oraz brzmienie §5 ust. 3 wzoru umowy. Z tych względów w ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postepowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp była słuszna. Gdyby przedmiar robót był skonstruowany w sposób prawidłowy być może zaoferowane ceny (w tym ceny jednostkowe) byłyby inne nie tylko dlatego, że długość trwania umowy ma dla tego aspektu niebagatelne znaczenie, ale również dlatego, że wówczas we wszystkich ofertach cena byłaby wyliczona prawidłowo, w tym z uwzględnieniem rzeczywistego okresu, na jaki umowa ma zostać zawarta. Ponadto niewykluczone, że zamówieniem zainteresowałby się szerszy krąg wykonawców, gdyż perspektywa umowy z dłuższym terminem obowiązywania jest co do zasady atrakcyjniejsza, dodatkowo nie bez znaczenia dla niektórych wykonawców jest również wolumen zamówienia." Zamawiający wskazuje, że mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławcze zawarte w ww. wyrokach należy wskazać, że zamawiający zasadnie dokonał unieważnienia postępowania, gdyż w trakcie przygotowań do podpisania umowy, czyli w trakcie trwania postępowania powziął informację, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Wbrew temu co twierdzi odwołujący się, wada dotyczyła postępowania (projektu umowy stanowiącego cześć dokumentacji w SWZ, a nie umowy, bo tej przecież jeszcze nie zawarto). Projekt umowy nie zawierał wbrew zapisom p.z.p. wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść SWZ i był częścią postępowania, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W takim stanie faktycznym zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania było niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszałoby to podstawowe zasady prawa zamówień publicznych min. wyrażoną w art. 16 pkt 1) i pkt 2) p.z.p. nakazującą przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie jak wskazano w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazane wady mogłyby z punktu widzenia pozostałych wykonawców uzasadnić zarzut braku przejrzystości postępowania w wyniku niejasnych zapisów projektowanej umowy oraz niezgodnego z przepisami późniejszego negocjowania zapisów umowy. Ponadto mogłoby dojść do naruszenia 17 ust. 2 p.z.p. która mówi, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zatem zamawiający jak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) uznał, że stwierdzone wady są niemożliwe do usunięcia po ich stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz że wady rzutują bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że w odwołaniu zarzucono również, że art. 260 ust. 1 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. "Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej." tak w A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 260. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania zamawiający podał wyraźnie i jasno uzasadnienie faktyczne i prawne wymagane przez art. 260 ust. 1 p.z.p. wskazując, że na podstawie art. 255 pkt 6 i art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.), zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania pod nazwą: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce etap I (identyfikator postępowania na miniPortalu: 8963424b-006b-46be-8498-68e3abc35a47). W uzasadnieniu poinformowano wykonawców, że zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazano, że zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że jednoznacznie wskazał okoliczności faktyczne i prawne, które wskazywały na wystąpienie wad uzasadniających unieważnienie postępowania. Z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy), że niemożliwe jest ich usuniecie, a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy prawa cywilnego. Zamawiający wskazuje, że Zamawiającemu trudno odnieść się do treści cytowanego przez odwołującego się wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. KIO 3204/21, ponieważ wskazane dane wyroku nie pozwalają na jego odnalezienie w dostępnych dla zamawiającego bazach danych, a w szczególności trudno jednoznacznie stwierdzić, czy stan faktyczny powołanej sprawy może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Jednak w odpowiedzi powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, w którym odwołano się do wykładni celowościowej i wskazano, że: "Cel przepisu art. 260 ust. 1 p.z.p. sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego." Mając na uwadze powyższe Zamawiający podniósł, że odwołujący miał jasność w kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią podstawę podjęcia przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, na co wskazują sformułowane przez odwołującego się zarzuty w niniejszym postępowaniu. Gdyby zawiadomienie nie było zrozumiałe i jednoznaczne, to odwołujący miałby trudność z przedstawieniem swoich zarzutów tak jak tego dokonał w odwołaniu. Ponadto w odwołujący się nie wskazał w odwołaniu jak ewentualne wady zawiadomienia miały rzekomo negatywnie wpłynąć na treść złożonego odwołania. Zamawiający wskazuje, że nie można również zgodzić się z odwołującym się, że doszło w niniejszej sprawie do nadużycia instytucji unieważnienia postępowania, ponieważ zamawiający unieważnił postępowanie kierując się przesłankami o których była wyżej mowa nie po to, aby manipulować wynikami postępowania, ale w celu jak najlepszego zabezpieczenia prawidłowego wydatkowania środków publicznych w ramach Programu Polski Ład. Z przytoczonych powodów zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Izba ustaliła, że otwarcie ofert nastąpiło w dniu 2 lutego 2022 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych siedem ofert: Numer oferty Wykonawca Cena zł netto/brutto Okres gwarancji MEN-GAZ PRZEDSIĘBIORST WO BUDOWNICTWA 1 OGÓLNEGO ORAZ 5.890.000,00 SIECI I 7.244.700,00 INSTALACJI BUDOWLANYCH C. W. 34-654 MĘCINA 597 60 m-cy KONSORCJUM FIRM: LIDER: INWESTYCJE LINIOWE INVESTLINE SP. Z O.O. 37-710 ŻURAWICA, 5.573.677,00 2 UL. PRUCHNICKA 6.855.622,71 60 m-cy 36 ORAZ PARTNER: HYDROTERM SPÓŁKA Z O.O. 37-550 RADYMNO, MICHAŁÓWKA 67 PRZEDSIĘBIORST WO INSTALACJI SANITARNYCH „INSBUD” SP. Z O.O. 3 7.200.000,00 33-100 TARNÓW, 8.856.000,00 60 m-cy UL. PRZEMYSŁOWA 27 FIRMA 4 9.870.000,00 PRODUKCYJNOUSŁUGOWOHANDLOWA PAWLIMEX P. W. 34-600 12.140.100,00 LIMANOWA, STARA WIEŚ 646 „WOD-GAZ” ZAKŁAD ROBÓT INŻYNIERYJNO6.365.853,66 5 TRANSPORTOWY 60 m-cy 7.830.000,00 CH C. S. 28-130 STOPNICA, SUCHOWOLA 74A „EKOINSTAL” SO. Z O.O. 5.890.508,94 6 60 m-cy 34-200 SUCHA 7.245.326,00 BESKIDZKA, UL. PRZEMYSŁOWA 8 60 m-cy AG SYSTEM SP. Z O.O. 9.700.000,00 7 30-106 KRAKÓW, UL. 11.931.000,00 60 m-cy SENATORSKA 15 W dniu 21 lutego 2022 r. po dokonaniu czynności badania i oceny złożonych ofert oraz dokonaniu kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta. W dniu 21 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 17 lutego 2022 r., Zamawiający wyznaczył termin i godzinę podpisania umowy o zamówienie publiczne, tj. na dzień 8 marca 2022 r. godz. 10:00. W dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W powyższym zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Zamawiający wskazał, ze projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku wniesionego odwołania przez Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 24 marca 2022 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe jako odniesienie do odpowiedzi na odwołanie. Stan prawny: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na to, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego są zdaniem Izby zasadne. Izba podnosi, iż w przedmiotowym postepowaniu należy wpierw zadać sobie pytanie, czy brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp (waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów) jest wadą postępowania czy wadą umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenie do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, że projektowane postanowienia umowy zawierają określone braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że wady wskazane przez zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie są wadą postępowania, a jedynie wadą umowy rozróżnienie takie jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że projekt umowy jest elementem warunków zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że stwierdzenie przez Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art. 436 pkt 3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić - oraz wykazać w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania - że wady te są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że bywają sytuacje, kiedy kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji - zdaniem Izby - zasadne mogłoby być skorzystanie z art. 705 Kc w związku z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zgodnie z drugim z ww. przepisów, przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, musiałby jednak wykazać, że naruszenie przepisów prawa, którego dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów. Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy) , że niemożliwe jest ich usunięcie , a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń przepisów ustawy na wynik postępowania. Nadto Odwołujący na rozprawie wskazywał, że ewentualne wady w tej umowie nie mają charakteru istotnego i nie uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji. Izba zważa, że istotne jest również to, że w przedmiotowym postępowaniu brało wielu wykonawców (zostało złożonych 7 ofert), żaden z wykonawców nie zadawał pytań do SWZ ani żaden z wykonawców nie złożył w ustawowym terminie odwołania wobec treści SWZ w zakresie braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zważa, że powyższe potwierdza wypowiedź Odwołującego na rozprawie (pracownika spółki HYDROTERM Sp. z o.o.), który wskazał, że wzór umowy był znany na etapie składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował , a nadto nie było żadnych uwag. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po analizie umowy nie stwierdza przeciwskazań do realizacji umowy ze strony technicznej. Odnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego momentu realizuje inwestycje na czas”. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa , której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę Odwołujący w odwołaniu, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji. Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”. Reasumując, zdaniem Izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp nie miał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie) jakoby w przypadku wystąpienia powyższych wad doszłoby do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców, ponieważ projekt umowy stanowiący załącznik nr 8 do SWZ był opublikowany i w równym stopniu dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby jest to błędna podstawa prawna podana przez Zamawiającego, na co zwrócił uwagę także Odwołujący. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21). Zatem wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna, na której oparł tezę, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu, jest całkowicie nieadekwatna do stanu faktycznego niniejszej sprawy, a powołanie jej jako uzasadniającej unieważnienie postępowania było błędne. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wskazał na żadną inną podstawę unieważnienia umowy, określoną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy, wynagrodzenie określone w ust. 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia. Izba wskazuje także, że zgodnie z § 13 projektu umowy: 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień niniejszej umowy, strona winna niewykonania lub nienależytego wykonania zapłaci drugiej stronie karę umowną. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,2 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji za wady w wysokości 0,4 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; 3) z tytułu nienależytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 4) z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Wykonawcy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 5) z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 2% wynagrodzenia brutto; b) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia , o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy pzp 2% wynagrodzenia brutto c) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian 1% wynagrodzenia brutto; d) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany 1% wynagrodzenia brutto; e) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 pzp 1% wynagrodzenia brutto; f) braku zmiany wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku określonym w § 8 ust. 6 umowy 1% wynagrodzenia brutto; 6) z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności, Zamawiający przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy przypadek naruszenia w/w obowiązków. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności. 3. Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Zamawiającego w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto. 4. Łączna wysokość kar umownych, jakie strony mogą od siebie dochodzić nie może przekroczyć ....% wynagrodzenia brutto. 5. Stronom przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. 6. Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia kar umownych z faktury Wykonawcy. Izba jest zdania, że w wyniku powyższego brak łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie pozbawia zamawiającego dochodzenia kar umownych od wykonawcy w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń wynikających z projektu umowy, zwłaszcza w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień umownych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nadto Izba zważa, że w przypadku gdyby kary były wygórowane, to można byłoby zastosować instytucję miarkowania kary umownej , o której mowa w art. 484 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Zwrócił na to uwagę także Odwołujący na rozprawie, jak i w pismach procesowych. Jako przykład Odwołujący wskazał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 9.12.2021 r., sygn. akt III CZP 16/21 (dowód wniesiony na rozprawie). Izba wskazuje, że możliwość taką daje art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U z 2020- r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba także zważa, że zgodnie z § 16 ust. 1 projektu umowy, w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową maja zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że w przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane zastosowanie mogą znaleźć art. 632 § 2 KC oraz art. 3571 KC. Izba jest zdania, że w szczególnie zaistniałych okolicznościach wynikających z powyższych przepisów kodeksu cywilnego wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do powyższych kwestii, stwierdzając jedynie w piśmie procesowym - w odpowiedzi na odwołanie - ,że „nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego”, nie mówiąc dlaczego zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe zastosowanie powyższych przepisów kodeksu cywilnego. Nadto Izba zważa, że Zamawiający na obronę swoich racji podaje orzecznictwo, które nie ma związku ze sprawą i tym samym nie jest adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. (podnosił to również Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.03.2022 r. - odniesienie do odpowiedzi na odwołanie). Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 260 ust 1 ustawy Pzp (dotyczy to zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), Izba zważa, że zgodnie z tym przepisem, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważa, że rację ma Odwołujący stwierdzając, że zamawiający wskazał „wadę” oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia”, ale nie uzasadnił dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający powinien uzasadnić w niniejszym stanie faktycznym dlaczego niemożliwe jest zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz wykazać czemu zawarcie umowy (zgodnie z projektem umowy) powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Zamawiający wskazał jedynie, ze „umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia, wskazując że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Projekt umowy stanowi integralną treść zmówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy”. Izba zważa, że konsekwencją powyższych zarzutów był zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 34 …