Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 2633/18 WYROK z dnia 10 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 roku przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Matic S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego udział do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania punktów w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert; 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione. 3.kosztami postępowania obciąża Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą ​ w Warszawie i: 4.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,tytułem wpisu od odwołania, 5.zasądza od Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 2633/18 UZASADNIENIE Dnia 21 grudnia 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” odwołanie złożył wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jes t „Modernizacja repozytoriów danych i sieci SAN” prowadzi Zamawiający: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 165-376414. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył następujące przepisy ustawy: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MATIC S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „MATIC”), mimo iż jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie w jakim oferowana macierz wyposażona jest w kontrolery nie pracujące w trybie synchronicznym active-active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania, pomimo iż Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie ​ jakim informacje te dotyczą kryteriów oceny ofert określonych w pkt 3.2 formularza ofertowego (tabela fakultatywnych w funkcjonalności macierzy) poz.: 11, 17, 20, 24 oraz 25; 3.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ​ sposób niezgodny z przepisami ustawy. w Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty MATIC jako najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia MATIC z postępowania i odrzucenia oferty złożonej; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 14 grudnia 2018 r. W tym dniu Odwołujący otrzymał via faks informację o wyborze oferty MATIC jako najkorzystniejszej. Odwołanie wniesiono w dniu 21 grudnia 2018 r., zatem z​ zachowaniem ustawowego terminu (na podstawie art. 182 ust. 1 pkt.1 Pzp). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, MATIC powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, natomiast oferta Odwołującego w takiej sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu podniesiono, że z formularza ofertowego MATIC wynika, że oferuje on rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, zaś z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej wynika, że przedmiotem oferty jest IBM V7000 G2. Zamawiający pismem z dnia 30 października 2018 r. wezwał MATIC do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii technicznych dot. niespełniania wymagań SIWZ a wynikających z przedstawionej przez MATIC dokumentacji technicznej. MATIC w odpowiedzi na wezwanie przedstawił wyjaśnienia z dnia 7 listopada 2018 r., w których wskazał, iż „dostarczy macierz model Storwize V7000 G2+”, jednocześnie przedkładając oświadczenie IBM Polska sp. z o.o. odnoszące się do wezwania Zamawiającego i wskazujące na dokumentację techniczną dostępną w Internecie m.in. na stronie http://www.redbooks.ibm.com. Niezależnie od tego co jest przedmiotem oferty, tzn. IBM V7000 G2+ czy IBM V7000 G2, to oferta MATIC jest niezgodna z treścią SIW Z. Z uwagi na to, iż z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wybierając tę ofertę uznał, że przedmiotem oferty jest macierz IBM V7000 G2+ przedstawiona argumentacja i zarzuty dotyczą tej macierzy. Zaniechanie odrzucenia oferty MATIC - niezgodność oferty z SIWZ. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie oraz doktrynie, sformułowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego przedmiotu zamówienia. Treść SIW Z to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone ​ wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. w Zgodnie z pouczeniem zawartym w pkt 3.1 Formularza ofertowego „UWAGA: spełnianie wymagań minimalnych jest konieczne dla potwierdzenia, iż Wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z opisem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ”, zaoferowane przez MATIC rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, nie spełnia następujących wymagań minimalnych opisanych w OPZ. Zgodnie z pkt 3 ppkt 23 (Minimalne wymaganie dla macierzy dyskowej) załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu zamówienia) Zamawiający wymagał aby: „Kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing).” Jednocześnie z tego samego załącznika do SIW Z pkt 3 ppkt 5 wynika, że Zamawiający wymaga aby:„Oferowana macierz posiada nie mniej niż 4 kontrolery obsługujące ruch 1/0”. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami treści SIW Z dnia 7 września 2018 r. na pytanie nr 1„Czy zamawiający dopuści rozwiązanie działające w trybie ALUA? ALUA to standardowy protokół służący do identyfikacji zoptymalizowanych ścieżek między systemem pamięci masowej a hostem. ALUA umożliwia inicjatorowi wysłanie zapytania do celu o atrybuty ścieżki, takie jak ścieżka główna i ścieżka drugorzędna. Pozwala to również celowi zwracać informacje o parametrach zestawionej ścieżki z powrotem do inicjatora połączenia. #x200eZ powyższego wynika, że ALUA jest rozwiązaniem korzystnym, ponieważ optymalizuje ruch pomiędzy hostami a macierzą. U zamawiającego może mieć to szczególne znaczenie ponieważ zestawionych zostanie wiele ścieżek i hosty nie będą wiedziały o optymalizacji ścieżek”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza rozwiązania w trybie ALUA. Zamawiający będzie konsolidował dane z wielu środowisk, architektura asynchroniczna active-active może znacznie zmniejszyć wydajność i wydłużyć czas konfiguracji. Zamawiający wymaga kontrolerów pracujących w trybie synchronicznym active-active.” Tryb symetrycznego (synchronicznego) active-active polega na zapewnieniu dostępu do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia przywołanego obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami, co było wymagane postanowieniami SIW Z i zostało potwierdzone przez Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SIWZ. W oficjalnej dokumentacji dotyczącej IBM Storewize V7000 producent jednoznacznie określa, iż macierz działa w trybie (niedopuszczonym przez Zamawiającego) ALUA. Odwołujący przedstawił tłumaczenie dokumentu, strona 126: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są 1/0 Grupami (czasem pamięć podręczna/cache 1/0 Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę ruchu 1/0 na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie HO prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji ii O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy 1/0, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Strona 255 dokumentu: „Ruch 1/0 dla określonego wolumenu zarządzany jest wyłączenie przez kontrolery (nody) ​ pojedynczej grupie 1/0. Rozproszona pamięć podręczna w kontrolerze SAN jest dwukierunkowa. Po utworzeniu w wolumenu preferowany kontroler (nod) zostaje wybrany. To zadanie można kontrolować w momencie tworzenia woluminu. Kontroler (nod), który jest właścicielem wolumenu jest preferowanym kontrolerem (nodem), gdy oba kontrolery (nody) są dostępne. ” Podsumowując Odwołujący postawił tezę, iż z powszechnie dostępnej dokumentacji wynika, że ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy 1/0. W skład Grupy 1/0 wchodzą maksymalnie dwa kontrolery, a więc tylko dwa kontrolery mogą realizować ruch do danego wolumenu. Dodatkowo w trakcie tworzenia wolumenu wymagane jest wybranie preferowanego kontrolera (noda), który staje się „właścicielem” wolumenu. Taka konstrukcja wskazuje na tryb asynchronicznego active-active. W przypadku, gdy oba kontrolery w ramach grupy 1/0 są dostępne, preferowany jest wybrany kontroler wskazany podczas tworzenia wolumenu. Niemożliwe jest udostępnienie wolumenu poprzez dwie grupy 1/0 jednocześnie, czyli 4 kontrolery w tym samym czasie, co jest warunkiem koniecznym do spełniania wymagań Zamawiającego. Zostało to precyzyjnie określone w przytoczonych wymaganiach, zaś odpowiedź na pytanie z dnia 7 września 2018 r. jednoznacznie wyklucza możliwość zaoferowania rozwiązania korzystającego z dostępu asynchronicznego. Zaoferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia wymogów SIW Z i jako taka podlega odrzuceniu, gdyż wbrew wymogowi SIW Z jej kontrolery nie pracują w trybie synchronicznym active- active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie. Zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Zamawiający w pkt 21 SIW Zokreślił Kryteria oceny i zgodnie z ppkt 21.2 przyznawał określone liczby punktów za poszczególne funkcjonalności macierzy. MATIC wypełniając tabelę zawartą w pkt 3.2 formularza ofertowego wprowadził w błąd Zamawiającego co do posiadania przez oferowane macierze funkcjonalności. a.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 17 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy do nie mniej niż ośmiu kontrolerów macierzowych o dostępie blokowym pracujących w trybie pracy zapewniającej dostęp do wszystkich wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Każdy z kontrolerów będzie miał możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt/zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w ramach całego systemu dyskowego.” MATIC oświadczył, iż spełnia ww. wymóg, jednakże z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, iż przedmiotowa macierz nie spełnia tego kryterium. Wszystkie wymagania fakultatywne należy rozpatrywać w połączeniu z wymaganiami obligatoryjnymi, które Zamawiający sprecyzował w załączniku nr 1 do SIW Z (OPZ). Zgodnie z pkt 3 ppkt 1 OPZ„Oferowany system dyskowy składa się z pojedynczej macierzy dyskowej*. * Uwaga, niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych.” Zgodnie z dokumentacją producenta macierzy IBM, chcąc pozostać w zgodzie ze wspomnianym wymogiem obligatoryjnym tj. nie wykorzystując sieci SAN do połączenia kontrolerów w celu uzyskania pojedynczej macierzy, MATIC jest w stanie rozbudować macierz maksymalnie do czterech kontrolerów, co pozostaje w sprzeczności z​ zadeklarowaną przez MATIC możliwością rozbudowy do 8 kontrolerów. IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia bezpośrednie połączenie pomiędzy maksymalnie czterema kontrolerami. Wszystkie scenariusze bezpośredniego podłączenia kontrolerów opisane są w dokumencie dostępnym na następującej stronie www: https: //www-01.ibm.com/support/docview.wss?uid!=ssg1S1005776 ·„Istnieją trzy różne konfiguracje, które mogą wykorzystywać bezpośrednie dołączanie kabli do komunikacji między kontrolerami, które zostały szczegółowo opisane poniżej [...] A/ Pojedyncza Grupa l/O macierzy Storewize [...] B/ Pojedyncza Grupa l/O systemu SVC [...] C/ Dwie Grupy l/O macierzy Storewize”. ·Ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy l/O, Strona 126 dokumentu: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są l/O Grupami (czasem pamięć pod ręczna/cache l/O Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę mchu l/O na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie l/O prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji l/O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy l/O, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Podsumowując, w skład Grupy l/O wchodzą maksymalnie dwa kontrolery. Przytoczone postanowienia dokumentacji przewidują wyłącznie następujące opcje połączeń pomiędzy kontrolerami: A.bezpośrednie połączenie pomiędzy dwoma kontrolerami znajdującymi się w Grupie l/O w ramach tej samej półki, albo B.połączenia pomiędzy kontrolerami znajdującymi się w tej samej Grupie l/O, które znajdują się w dwóch różnych półkach, czyli łącznie dwa kontrolery, albo C.połączenie bezpośrednie pomiędzy dwoma Grupami l/O, czyli czterema kontrolerami. Są to jedyne możliwości bezpośredniego połączenia pomiędzy kontrolerami. Żaden ze scenariuszy nie przewiduje bezpośredniego połączenia ośmiu kontrolerów. Aby uzyskać dodatkowo punktowaną funkcjonalność połączenia 8 kontrolerów MATIC musi skorzystać z​ przełączników SAN, co jest niezgodne z obligatoryjnym wymogiem OPZ. W związku z powyższym oferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu z punkt 21.2 pozycja 17 SIW Z, a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony, wprowadził Zamawiającego w błąd. b.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 11 SIW ZZamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość dodania co najmniej 12 portów iSCSI (porty te nie są przedmiotem niniejszego zamówienia).” Dodatkowo Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 10 września 2018 r. na pytanie nr 1 „Dotyczy wymogu możliwości dodania co najmniej 12 portów ISCSI. Czy celem realizacji tego wymogu Zamawiający dopuści wymianę istniejących portów FC na te dodatkowe porty iSCSI czy wymaga dodania nowych 12 portów, ponad te już istniejące?” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający informuje, że wymaga możliwości dodania nowych portów i nie dopuszcza ​ tym celu wymiany istniejących portów.” w MATIC oświadczył, iż spełnia ten wymóg, jednakże macierz w konfiguracji zaoferowanej przez tego Wykonawcę nie umożliwia rozbudowy o 12 dodatkowych portów iSCS, co oznacza, że MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego. Zgodnie dokumentacją zaoferowana macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie dwa adaptery, do ruchu l/O dla każdego kontrolera (noda). „Macierz Storewize V7000 SFF Model 624 oferuje: •Dwa kontrolery, każdy z procesorem dziesięciordzeniowym i 32 GB pamięci cache, ​ sumie 64 GB dla macierzy w •Porty 1 Gb Ethernet dla połączeń 1 Gb iSCSI •Do dwóch adapterów l/O dla połączeń 16 Gb FC, 10 Gb iSCSI/FCoE i 25 Gb iSCSI •Obsługa do 24 dysków 2,5-calowych •Wysokość 2U, 19-calowa obudowa do montażu w stelażu” IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie cztery kontrolery bez użycia przełączników SAN. Oznacza to możliwość zainstalowanie maksymalnie 8 adapterów 1/0. Aby spełnić wymaganie z pkt 3 ppkt 6 OPZ („Łącznie minimum 24 porty FC o​ przepustowości pojedynczego portu nie mniejszej niż 16Gb/s każdy.”), wymagane jest zainstalowanie 6 adapterów 4portowych FC o przepustowości 16Gb, ponieważ jeden adapter FC może posiadać maksymalnie 4 porty FC:„16Gb FC adapter dla połączeń fibrę channel o prędkości 16Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 16Gb FC i wyposażona we wkładki SFP)”. Oznacza to„ że pozostają 2 wolne sloty, w których możemy zainstalować adaptery iSCSI. Pojedynczy adapter iSCSI posiada maksymalnie 4 porty. „10Gb Ethernet adapter dla połączeń iSCSI/FCoE o prędkości 10Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 10Gb Ethernet i wyposażona we wkładki SFP+)”. Oznacza to, iż maksymalnie można dodać 8 nowych portów iSCSI a co za tym idzie macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu określonego w pkt 21.2 pozycja 11 SIW Z dotyczącego 12 portów , a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony wprowadził Zamawiającego w błąd. c.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 20 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy pamięci podręcznej poziomu L1 (DRAM) macierzy do co najmniej 4 TB.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta dostępną pod adresem: https:/1www.ibm.com/uken/marketplace/storage- workload/specifications, maksymalna ilość pamięci cache dla pojedynczej macierzy i macierzy w klastrze wynosi 1TB. „Cache dla macierzy (półka składająca się z dwóch M GB 128 GB lub 256 GB/ do 1024 GB kontrolerów)/skastrowany system” Zgodnie z powyższym macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia powyższego fakultatywnego wymogu z SIWZ, a MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając, iż wymóg ten jest spełniony. d.Zgodnie z pkt 21.7 poz. 24 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował:„Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUNÓw.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Oferowane przez Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w IO/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit IOPS Wprowadź maksymalną liczbę operacji l/O na sekundę, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego woluminu” Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie operacji l/O na sekundę dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i​ minimalnej wartości IO/s, w związku z tym wymóg fakultatywny nie jest spełniony. e.Zgodnie z pkt 21:2 poz. 25 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN-ów. ” MATIC w formularzu ofertowym zaznaczył: TAK. Oferowana przez firmę Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w MB/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit Przepustowości - Wprowadź maksymalną przepustowość, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego wolumenu”. Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie przepustowości dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i minimalnej wartości MB/s, w związku z tym wymóg ten nie jest spełniony. Biorąc pod uwagę, iż przedstawione wyżej informacje dotyczące funkcjonalności są zawarte w dokumentacji powszechnie dostępnej, to mogły i powinny być przez MATIC zweryfikowane. Brak zatem należytej weryfikacji powyższych informacji spowodował, że można przypisać takiemu wykonawcy lekkomyślność lub niedbalstwo w podaniu informacji, co do których należytego sprawdzenia wykonawca, był zobowiązany. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018r. sygn. akt XXIII Ga 849/18 stwierdził, iż„nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale również zgodnie z teorią racjonalnego ustawodawcy. (...) Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. w Oznacza to, że zachowanie Zamawiającego nie ma tu żadnego znaczenia. Uznając nawet, że Zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, czy dalszych czynności, w sprawie, to i tak należy dojść do wniosku, że samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Spełniona bowiem została również przesłanka, o której mowa w dalszej części przepisu 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj.: potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Odwołującego dotyczy oceny ofert w postępowaniu zgodnie z przyjętymi kryteriami określonymi przez Zamawiającego. Kwestia ta dotyczy zatem ilości punktów zdobytych ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc m.in. na podstawie kwestionowanych informacji, dochodziłoby do wyboru w oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogłoby wypaczać wynik całego postępowania. Zastrzec przy tym należy. że dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. ” Słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), iż„na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i​ 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o​ udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”. W ww. wyroku Izba stwierdziła również, że niepoddanie przez Wykonawcę weryfikacji informacji uzyskanych od osoby wskazanej na konkretne stanowisko i liczenie na to, że dane te zweryfikuje Zamawiający (jako podmiot posiadający niezbędne informacje) należy uznać za niedbalstwo lub lekkomyślność (str. 33 ww. wyroku). Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż„W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności tub niedbalstwa”. Podsumowując, zdaniem Odwołującego argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Matic S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił on zarzuty odwołania w całości. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że korzysta z prawa do złożenia sprzeciwu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {​ por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIW Z {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy ​ konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób w nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko ​ przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w w SIW Z. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIW Z nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – w niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na podstawie rozdziału 12 SIWZ ustalono, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z​ ofertą specyfikacji technicznej producenta lub innego dokumentu producenta (w formie drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim), zawierającą w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i konfiguracji, które wymagane są w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ – składaną w celu oceny ofert. Dodatkowo w dniu 12 września 2018 roku w odpowiedzi na pytanie „Czy Zamawiający dopuszcza aby niektóre wymagane funkcje których potencjalnie możliwe do zaoferowania rozwiązanie macierzowe nie realizuje, były zapewnione poprzez modyfikację standardowego oprogramowania lub sprzętu tego rozwiązania, celem dostosowania go do wymagań OPZ?” Zamawiający zaznaczył, że nie wraża zgody na takie działanie. Wszystkie parametry i funkcje zaoferowanego rozwiązania winny być zaimplementowane fabrycznie oraz dostępne w seryjnej produkcji danego modelu urządzenia, a także potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta. w Przy opisie minimalnych wymagań dla macierzy dyskowej zaznaczono, że w ramach opisu elementu oferty, parametru lub funkcji realizowanej w konfiguracji będącej przedmiotem oferty, spełnienie wymagań musi dotyczyć faktycznie oferowanego rozwiązania. Zamawiający wymagał, by oferowany system dyskowy składał się z pojedynczej macierzy dyskowej. Niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych. Wymagano także kontrolerów pracujących w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z​ wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie Odwołujący zarzucał, iż rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z​ asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami. Dostrzeżenia wymaga, iż kwestia ta była przedmiotem zapytania Zamawiającego, który w dniu 7 listopada 2018 roku uzyskał stosowane wyjaśnienia. Z pkt 6 złożonych wyjaśnień wynika, że wolumeny są udostępniane przez wszystkie kontrolery macierzy z​ wykorzystaniem wszystkich możliwych portów macierzy. Dodatkowo Przystępujący do wyjaśnień załączył zrzut z ekranu obrazujący w jaki sposób skorzystać można z możliwości wyboru kontrolerów, które mają mieć dostęp do wolumenu. Podobne stanowisko i materiał graficzny zostały zaprezentowane na rozprawie przed Izbą. Zatem Przystępujący wykazał, że oferowana macierz posiada możliwość wyboru trybu pracy synchronicznego activ/activ. Opisano w jaki sposób możliwe jest skonfigurowanie dysku logicznego LUN, by ruch realizowany był przez wszystkie kontrolery. Zaznaczono także, ż macierz może pracować ​ trybie asynchronicznym, co nie zmienia faktu, iż podstawowy wymóg SIW Z został zapewniony. Potwierdzenie wymogu w znajduje się w dokumentacji urządzenia, przedstawionej przez Przystępującego wraz z tłumaczeniem. Jest to dokumentacja pochodząca ze strony producenta, wskazana dla całej serii V7000. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie przedstawił wyciąg z tożsamej dokumentacji, jednak zestawienie to ma charakter wybiórczy i nie prezentuje wszystkich możliwości konfiguracyjnych macierzy. Dodatkowo zauważyć należy, iż Zamawiający dopuścił posługiwanie się innym dokumentem pochodzącym od producenta (w formie drukowanej, ​ języku polskim lub w języku angielskim), zawierającym w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i w konfiguracji. Za taki dokument niewątpliwie uznać można oświadczenie złożone przez upoważnionego przedstawiciela producenta, potwierdzające istnienie spornej funkcjonalności. Takie oświadczenia Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami oraz dodatkowo przedstawił kolejne oświadczenie na rozprawie. Prawidłowości reprezentacji i​ sposobu złożenia owych oświadczeń Odwołujący nie kwestionował. Formę takiego potwierdzenia parametrów urządzenia dopuszczały zaś zapisy SIW Z. Udzielona w dniu 12 września 2018 roku odpowiedź Zamawiającego na pytania nie zmieniła na stanowisko Izby. Zamawiający w odpowiedzi podkreślił, że parametry i funkcje mają być potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta, za taką zaś SIW Z uznawała również inny dokument producenta (w formie w drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim). Zdaniem Izby Odwołujący na rozprawie dokonywał próby rozszerzenia zarzutów, twierdząc, że odróżnić należy pracę w trybie synchronicznym od dostępu do wolumenów, podczas gdy wymóg SIW Z jasno precyzował, że kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów (…) z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek. Możliwość zapewnienia dostępu do wolumenów z wykorzystaniem wszystkich ścieżek Przystępujący udowodnił, zarówno w złożonych wyjaśnieniach, jak też na rozprawie. Tym samym wymóg pracy w trybie activ/activ, w ocenie składu orzekającego Izby został potwierdzony. Co do kolejnych zarzutów odwołania, to wskazywały one na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, czyli podnosiły działania i zaniechania Przystępującego w zamiarze lekkomyślności lub niedbalstwa, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z tego powodu, że dotyczyły elementów oferty, za które Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w ramach procesu oceny ofert, który doprowadzić miał do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w składzie rozpoznającym złożone odwołanie uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się, a postępowaniu Przystępującego nie można przypisać zamiaru lekkomyślności lub niedbalstwa. Przystępujący wykazał i udowodnił, że przygotowywał ofertę współdziałając z przedstawicielami producenta, przy ich czynnym udziale i zaangażowaniu w jej treść. Na powyższą okoliczność przedstawiono, nawet kilkukrotnie, stosowne oświadczenia producenta. Zatem nie może być mowy o​ niezachowaniu przez Wykonawcę zasad należyte staranności, wymaganej od profesjonalisty. Jednocześnie zauważyć należy, iż różnica w treści ofert poszczególnych Wykonawców, co przełożyło się na etap postępowania odwoławczego, wynikała z faktu odczytywania przez Przystępującego w odmienny sposób danego ustalenia czy wymagania SIW Z, bez odczytywania treści postanowień przy uwzględnieniu szeregu innych elementów SIW Z dotyczących przecież jednego przedmiotu zamówienia. Izba stwierdza, że postanowienia SIW Z nie mogą być czytane odrębnie czy wybiórczo, bez uwzględnienia całości Specyfikacji, bowiem Zamawiający kupuje sprzęt, który będzie eksploatowany ​ określonych realiach środowiska Zamawiającego i w tym samym otoczeniu będzie podlegał późniejszej rozbudowie w lub zmianie. Dlatego też odwołanie co do oceny spełniania poziomu parametrów oferowanej przez Przystępującego macierzy, w zakresie w którym parametry te podlegały dodatkowej punktacji w części zasługiwało na uwzględnienie. Skutkiem niewykazania przez wykonawcę dodatkowych elementów użytkowych urządzenia, jest konieczność zmniejszenia przyznanej liczby punktów podczas oceny ofert. Zmiana punktacji może potencjalnie przełożyć się na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego też odwołanie w części podlegało uwzględnieniu. Podana przez Odwołującego kwalifikacja prawna naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogła przesądzać o niezasadności odwołania, Izba nie jest bowiem związana dokonaną w odwołaniu kwalifikacją prawną, ocenia natomiast – w zakresie podniesionych zarzutów – czy wybór oferty dokonany został prawidłowo, czy też Zamawiający zaniechał czynności, która mogła doprowadzić do wyboru oferty innego wykonawcy. Z uwagi na nieprzeprowadzenie przez żadną ze Stron sporu symulacji, w jaki sposób kształtowałaby się punktacja w ramach weryfikacji rankingu, Izba stwierdziła, że taka zmiana przy ponownym badaniu i ocenie ofert może przełożyć się na wynik postępowania. Natomiast co do żądań postawionych w odwołaniu, to zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana, jednocześnie nie jest związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił Odwołujący, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący zarzucił, że oferowana macierz nie ma możliwości rozbudowy do nie mniej niż 8 kontrolerów. Kluczowym zapisem w zakresie tej funkcjonalności był zakaz łączenia przełącznikami SAN. Odwołujący uważał, że zakaz ten obowiązuje także przy rozbudowie macierzy, natomiast Przystępujący podnosił, że wymóg ten nie odnosi się do rozbudowy. W ocenie składu orzekającego Izby dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu kluczowym jest wyjaśnienie, czy wszystkie wymagania dla przedmiotu zamówienia należało spełniać łącznie, czy też każde mogło być spełnione niezależnie. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie doszła do przekonania, iż Odwołujący słusznie wskazał, że Zamawiający wykluczył możliwość użycia przełączników SAN również w przypadku rozbudowy macierzy. Zdaniem Izby Zamawiający opisał wymogi dla macierzy w sposób kompleksowy, w podziale na jej cechy użytkowe, więc wszystkie wymogi musiały być spełnione łącznie, także w przypadku jej rozbudowy. O ile Izba nie kwestionuje, że macierz oferowana przez Przystępującego w zamówieniu podstawowym spełnia wymóg budowy jako pojedyncza macierz dyskowa, o tyle sam Przystępujący przyznał, że rozbudowa oferowanej macierzy o co najmniej minimalną ilość kontrolerów wymaganych przez Zamawiającego musi odbyć się przy uwzględnieniu przełączników. Taki zaś sposób konstrukcji urządzenia zapisy SIW Z wykluczały. Reasumując, zarzut nieprawidłowego przyznania 3 punktów ofercie Przystępującego potwierdził się. W punkcie 11 rozdziału 21 Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w przypadku zaoferowania możliwości dodania co najmniej 12 portów iSCSI. Odwołujący wskazywał, że taka opcja w urządzeniu nie jest spełniona. W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej i ze złożonych wyjaśnień wynika, że w chwili obecnej urządzenie już tę funkcjonalność posiada. Jak zauważono na rozprawie, rozwiązanie to jest dostępne już ​ oferowanej macierzy, a rozbudowa nastąpi poprzez aktywowanie pewnych funkcjonalności. Taki sposób spełnienia w wymagania nie został przez zapisy SIW Z wykluczony. Przystępujący przedstawił materiał graficzny będący wyciągiem z dokumentacji technicznej, który jasno obrazuje w jaki sposób wykorzystywane będą porty. W przypadku kolejnego punktu Izba uznała, że zarzut przyznania nieprawidłowej liczby punktów potwierdził się. W punkcie 20 Zamawiający przyznawał jeden punkt, gdy macierz miała możliwość rozbudowy pamięci podręcznej do wielkości co najmniej 4 TB. Przystępujący de facto przyznał, że informacja taka nie wynika z żadnego dokumentów składającego się na specyfikację techniczną, a złożone oświadczenie tłumaczył uzyskaniem zapewnienia od producenta dostarczanej macierzy, iż takie rozwiązanie jest możliwe i na moment realizacji zamówienia taką macierz otrzyma Zamawiający. Realizacja tego wymogu nastąpić może przez rozbudowę macierzy o standardy stosowane w macierzy V7000G3. W ocenie Izby w takim przypadku otrzymanie zapewnienia od producenta, nawet jeżeli to zapewnienie przyjęło postać oświadczenia producenta nie jest wystarczające. ​P o pierwsze w ofercie i składanych wyjaśnieniach jasno sprecyzowano jaki model macierzy Przystępujący oferuje. Nigdzie nie napisano i nie złożono oświadczenia, że jest to model V7000G3. Jasno wskazano, że oferowany jest model V7000G2+. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rozbudowa oferowanego modelu do modelu klasy wyższej jest możliwa, czy też była już wykonywana, przy zachowaniu wszystkich pozostałych założeń urządzenia, których wymagał Zamawiający. Każdy zaś model, zwłaszcza w przypadku urządzeń o skomplikowanej budowie i mnogości funkcji użytkowych charakteryzuje się specyfiką działania i nie zostało potwierdzone w żaden sposób, że zakładany przez Przystępującego sposób rozbudowy jest możliwy do wykonania i przeprowadzenia. Zamawiający nie może w takim wypadku polegać jedynie na zapewnieniach producenta. Celem przeprowadzenia postępowania i zakupu jest nabycie środka trwałego, z którego instytucja będzie mogła korzystać w miarę swoich potrzeb i pierwotnych założeń, nie zaś dopuszczanie do eksperymentów o​ niesprecyzowanym wyniku. Zdaniem składu orzekającego Izby Przystępującemu w sposób nieuprawniony przyznano dodatkowe punkty za przedmiotową funkcjonalność. Ostatni z zarzutów odnosił się do punktów 24 i 25 rozdziału 21 SIW Z, w których Zamawiający dodatkowo po 1 punkcie punktował funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów oraz funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż pojęcie „parametrów gwarantowanych” nie zostało w SIW Z w żaden sposób zdefiniowane, czy też opisane przez Zamawiającego. Gospodarz postępowania nie określił, czy za parametry gwarantowane uznawał będzie jedynie wartości maksymalne, czy też wymaga podania wartości minimalnych osiąganych przez macierz, czy też w wyrażeniu tym mieści się jeszcze jakaś inna wielkość. Przy czym w ocenie Izby za wartości minimalne należałoby uznać takie, które gwarantują poprawne działanie macierzy przy przewidywanym obciążeniu. Stąd zapisy SIW Z można było odczytać w co najmniej dwojaki sposób i każdy z wykonawców mógł je zrozumieć odmiennie. Dlatego też Izba uznała zarzuty za niepotwierdzone, wszelkie niejasności specyfikacji należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę specyfikę działania macierzy, w której to wartości maksymalnego obciążenia urządzenia są istotne z punktu widzenia użytkownika urządzenia. Nie można także zapominać, iż Zamawiający nie określił dolnych granic wydajności i przepustowości urządzenia, czyli nie określił precyzyjnie z jakim obciążeniem pracowało będzie urządzenie i​ czy jakiegoś poziomu minimalnego dla przetwarzanej (przewidywanej) liczby danych wymaga. Podsumowując, Izba uznała, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się, co mogło mieć wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nakazano unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert. ​W zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, to Izba dopuściła opinie mające wykazywać, że urządzenia oferowane przez Przystępującego nie spełniają wymogów SIW Z. Dowód ten jednak nie miał charakteru przesądzającego o zasadności zarzutów odwołania. Dostrzeżenia przede wszystkim wymaga prywatny charakter złożonej opinii. Ekspertyzę tę Izba potraktowała jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Stronę sporu. Opinia taka stanowi jedynie dowód tego, że osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w nich pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych ​ niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu w pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. ​W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z dnia 29 września 1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Ocena pozostałego materiału dowodowego przedstawiona została w orzeczeniu przy omówieniu każdego z zarzutów. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2, a​ także § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972). Izba uznała wniosek w Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez ​ /w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). w Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 484/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 17 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego uznaje za uzasadnione i stwierdza w tym zakresie naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 3.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/5 oraz zamawiającego w części 2/5, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 484/21 U z asadnienie Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj (nr ref.: PN-52/20). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 145-356162. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria)(odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) (dalej także jako „Konsorcjum Warbud”) jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą; 2.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 3.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 4.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 5.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie Konsorcjum Warbud z postępowania; 6.zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na nieodtajnieniu treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, pomimo dokonania przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia bezskutecznego, nie spełniającego przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej "uznk") oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 4.art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi Konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie konsorcjum Warbud z postępowania; 5.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie dokonanego przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, gdy tymczasem zastrzeżenie to jest bezskuteczne, nie spełnia przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Warbud jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnego badania i oceny ofert; 3.wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp; 4.udostępnienia odwołującemu dokumentów Konsorcjum Warbud, tj. utajnionej części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do tych wyjaśnień. Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja). Stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. Konsorcjum Warbud wniosło o oddalenie odwołania. Dodatkowe stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r. w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Na gruncie ww. przepisu za czynność zamawiającego stanowiącą podstawę podniesienia ww. zarzutu i wyznaczająca bieg 10-dniowego terminu na wniesienie w tym zakresie odwołania należy uznać czynność polegająca na odmowie udostępnienia części wnioskowanej dokumentacji, zastrzeżonej przez Konsorcjum Warbud jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ten sam sposób należy liczyć termin na gruncie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r. - 10 dni od dnia, w którym powzięto wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (odmowa udostępnienia zastrzeżonych dokumentów) wobec zaniechań, których zdaniem odwołującego dopuścił się zamawiający (tj. zaniechania czynności polegającej na uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania). Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia mu części dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Warbud, do których odnosił się ww. zarzut odwołania. Z treści tego pisma wynika, że stanowi ono odpowiedź na wniosek odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 r. dotyczący udostępnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Warbud prowadzonej w okresie od 10 grudnia 2020 r. do 14 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował odwołującego, że „nie może przekazać do wglądu utajnionej części dokumentacji – część niejawna wyjaśnień 23.12.2020 r. wraz z załącznikami.”. Zamawiający zatem w sposób wyraźny poinformował odwołującego, że nie udostępni mu zastrzeżonej części dokumentacji, przez co należy rozumieć, że uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum Warbud. Zamawiający nie poinformował, że jest jeszcze na etapie oceny tego zastrzeżenia, a informacje w tym zakresie przekaże w późniejszym terminie. Odmowa udostępnienia odwołującemu części dokumentacji objętej wnioskiem była jednoznaczna. Uznając zatem, że przekazanie odwołującemu ww. informacji miało miejsce w dniu 26 stycznia 2021 r., termin na wniesienia odwołania upłynął w dniu 5 lutego 2021 r., natomiast odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 15 lutego 2021 r. Data przekazania odwołującemu ww. informacji została przez Izbę przyjęta na podstawie daty ww. pisma zamawiającego, albowiem przeciwna okoliczność nie została przez odwołującego wykazana. Należy bowiem wskazać, że odwołujący podnosząc ww. zarzut obowiązany był w treści odwołania przedstawić również informacje potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. Odwołujący tego zaniechał nie tylko w treści odwołania, ale informacje te nie zostały przez niego podane również w trakcie dwóch kolejnych terminów rozprawy. Niedołożenie w tym zakresie należytej staranności obciąża zatem odwołującego. Mając zatem na uwadze wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk termin na wniesienie odwołania nie został dochowany, co stanowi podstawę do odrzucenia w tym zakresie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania. Izba za zasadne uznała w tym zakresie stanowisko przedstawione przez odwołującego. Po pierwsze, legitymacja, o której mowa w 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. (tak samo jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) badana jest na dzień złożenia odwołania. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wynika, że legitymacja ta może być również oparta o dążenie wykonawcy do unieważnienia postępowania i uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu. Tytułem przykładu należy wskazać na orzeczenie TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13, w którym Trybunał odwołał się do stanowiska przedstawionego we wcześniejszym w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. C-100/12 stwierdzając, co następuje: „24. W pkt 33 wyroku Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) Trybunał uznał, że odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, którego oferta nie została wybrana, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania, gdyż w takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się na równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. 25. W pkt 34 tego samego wyroku Trybunał dokonał zatem wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w ten sposób, że przepis ten sprzeciwia się temu, aby odwołanie oferenta, którego oferta nie została wybrana, zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego zbadania zarzutu niedopuszczalności podniesionego w ramach odwołania wzajemnego wybranego oferenta, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności obydwu ofert z wymogami wskazanymi w specyfikacji warunków zamówienia. 26. Wyrok ów konkretyzuje przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii w warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia. 27. W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.” Po drugie, słusznie wskazywał odwołujący, że braku legitymacji do wniesienia odwołania nie można wywodzić z faktu zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Analogiczne brzmienie miał przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. Regulacja ta ma zastosowanie w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w wyniku uchylenia przez Izbę zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w przepisie art. 577 ustawy Pzp z 2019 r. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Skoro ustawodawca zdecydował się na uregulowanie sposobu uwzględnienia przez Izbę odwołania w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to nie jest uprawnione twierdzenie, że okoliczność zawarcia umowy skutkuje utratą po stronie odwołującego legitymacji, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp: Izba za uzasadnione uznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Warbud w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum Warbud w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, tj. inwestycja pn. „Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne we Francji w formule zaprojektuj i wybuduj” /poz.1 wykazu osób/ nie spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym /pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIW Z/ – wyjaśnienia Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym załącznik do wyjaśnień w postaci oświadczenia Pana M. G. z 21 grudnia 2020 r., pismo inwestora (ośrodek szpitalny Libourne) z 2 grudnia 2020 r., stanowiące załącznik do pisma odwołującego z 10 grudnia 2020 r. Jakkolwiek istnieją rozbieżności w przedstawianych przez odwołującego i Konsorcjum Warbud informacjach co do okresu pełnienia funkcji dyrektora projektu przez Pana M. G., to jednak istotne znaczenia ma sama okoliczność, że funkcja ta nie była pełniona do końca inwestycji zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, że treść ww. wyjaśnień została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Izba pomija w ramach niniejszego uzasadnienia szczegółową treść wyjaśnień przedstawionych w tym zakresie w piśmie Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Należy jednak podkreślić, że okoliczność podania przez Konsorcjum Warbud informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy jest oczywista i została również potwierdzona w treści odpowiedzi na odwołanie. Z pewnością nie jest prawdziwe twierdzenie zawarte w tym zakresie w wykazie osób: „Funkcja i zakres prac: Dyrektor projektu – od początku do końca”. Została zatem spełniona przesłanka przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Ponadto, skoro są to informacje mające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również oceny oferty wykonawcy w ramach ustalonych kryterium oceny ofert, należy je uznać za informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – czyli właśnie decyzje o uznaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu czy przyznaniu określonej ilości punktów, które to informacje mają fundamentalne znaczenie dla decyzji zamawiającego co do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Powyższe stanowi o spełnieniu kolejnej przesłanki składającej się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Treść wyjaśnień Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Izba oceniła w te sposób, że uznała, że podanie ww. nieprawdziwych informacji nastąpiło na skutek niedołożenia należytej staranności, co na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podlega kwalifikacji jako niedbalstwo. Należy bowiem podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. W powyższych zakresie wystąpiły zatem wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Dodatkowo, odnosząc się do stanowiska przedstawianego przez zamawiającego oraz Konsorcjum Warbud, należy podkreślić, iż bez znaczenia jest okoliczność, że nawet przy nieuwzględnieniu ww. inwestycji Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne wykonawca wskazał wystarczającą ilość pozostałych inwestycji, pozwalających na stwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania mu maksymalnej ilości punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium oceny ofert. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp mowa jest o informacjach mogących (potencjalnie) mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a nie informacjach, które taki wpływ miały w konkretnych okolicznościach postępowania. Ratio legis tego przepisu jest między innymi zapobieganie działaniom wykonawców, które cechuje brak dołożenia należytej staranności. Postępowanie o udzielenie zamówienia powinno przebiegać szybko i sprawnie. W związku z tym wykonawcy obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny oferty. Ponadto, mając na uwadze wielokrotne powoływanie się przez Konsorcjum Warbud na stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 2213/20, wymaga zauważenia, że treść tego stanowiska została przez Konsorcjum Warbud błędnie odczytana. Przytoczony przez Konsorcjum w piśmie procesowym fragment uzasadnienia ze str. 10 nie dotyczy zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczył fragment uzasadnienia w poprzednim akapicie, gdzie Izba wskazała, że wykonawca mógł pozostawać w usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji wskazanych budynków jako budynków użyteczności publicznej, co oznacza że Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanki dotyczącej strony podmiotowej (lekkomyślność lub niedbalstwo). Z tego zatem powodu w tamtej sprawie Izba nie stwierdziła zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, do czego konieczne jest wystąpienie wszystkich przesłanek składających się na tę podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa medycznego należy wskazać, że jednym z wymogów zawartych w przewidzianym w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu był wymóg posiada doświadczenia polegającego na udziale jako technolog medyczny w wykonaniu – co najmniej w zakresie technologii medycznej – co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z). Definicje budowy i przebudowy zawarte w SIW Z nie różnią się od definicji tych pojęć zawartych w ustawie Prawie budowlanym (definicje zawarte w pkt 6.2.2) c) V SIWZ, art. 3 pkt 6 oraz 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z Konsorcjum Warbud wskazało w wykazie osób Pana M. M., a w ramach jego doświadczenia wskazało m.in. inwestycję pod nazwą „Budowa, przebudowa oraz modernizacja Budynku Szpitala (D, E i A) wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną dla Szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, powierzchnia użytkowa: 14 087,60 m2. Jak natomiast wynika z oficjalnych dokumentów dotyczących tej inwestycji w przypadku budynku A roboty budowlane polegały na przebudowie tego budynku, a nie jego budowie czy odbudowie. W tym zakresie należy w szczególności wskazać na treść decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na rozbiórkę i budowę (decyzja Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 24 listopada 2020 r. nr 106/2020 – dowód złożony przez odwołującego). Także w legendzie zamieszczonej na rzucie kondygnacji – etap projektu budowlanego (dowód złożony przez Konsorcjum Warbud) została wskazana przebudowa budynku A, a nie budowa czy odbudowa. Z ww. dokumentami koresponduje również treść Koncepcji programowo- przestrzennej rozbudowy i przebudowy istniejącego budynku szpitala (dowód złożony przez odwołującego). Natomiast Konsorcjum Warbud nie przedstawiło przekonujących i jednoznacznych dowodów na potwierdzenie tego, że wbrew oficjalnej i urzędowej kwalifikacji robót budowlanych dotyczących budynku A jako przebudowa uprawnione jest dokonywanie w tym zakresie odmiennej kwalifikacji. Za taki dowód nie może być uznana złożona przez Konsorcjum Warbud opinia rzeczoznawcy budowlanego, gdyż złożona przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego opinia prywatna nie jest traktowana jako dowód z opinii biegłego, lecz jedynie wzmocnienie stanowiska strony. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że sam autor opinii nie postawił precyzyjnego wniosku, czy jest to budowa czy odbudowa. Za dowody potwierdzające zasadność stanowiska Konsorcjum Warbud nie mogą być również uznane złożone przez niego rysunki, gdyż nic konkretnego z nich nie wynika, a w odniesieniu do części tych rysunków nie jest wiadome przez kogo zostały sporządzone i w jakich okolicznościach. W związku z powyższym powierzchnia budynku A nie podlegała wliczeniu do powierzchni użytkowej Szpitala, co oznacza że podana inwestycja dotycząca Szpitala przy ul. Barskiej w Warszawie nie odpowiadała wymaganiom zamawiającego – zgodnie z zestawieniem powierzchni przedstawionym przez Konsorcjum Warbud powierzchnia użytkowa pozostałych budynków była niewystarczająca dla uznania ww. inwestycji za potwierdzającą spełnienie wymogu postawionego przez zamawiającego w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu (ok. 8 000 m2). Wskazanie ww. inwestycji w wykazie osób stanowiło wprowadzenie w błąd zamawiającego co do okoliczności mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro jest to informacja mogąca mieć znaczenia dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz oceny oferty. W tym zakresie należy wskazać na stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu. Konsorcjum Warbud obowiązane było do zweryfikowania ww. informacji przez przekazaniem jej zamawiającemu. Zaniechanie powyższego świadczy co najmniej o niedołożeniu przez tego wykonawcę należytej staranności, co podlega kwalifikacji na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako niedbalstwo. Mając na uwadze jednoznaczną w tym zakresie treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść oficjalnych dokumentów dotyczących ww. inwestycji nie sposób przyjąć, że pozostawanie przez Konsorcjum Warbud w błędnym przekonaniu co do kwalifikacji tej inwestycji w zakresie budynku A jako (od)budowy było usprawiedliwione zaistniałymi w sprawie okolicznościami. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Warbud nie wykazało, aby na etapie przygotowania oferty poczyniło stosowne analizy, uzyskało opinie ekspertów w przedmiocie tego, że uprawnione było uznanie ww. inwestycji w zakresie budynku A – wbrew jej oficjalnej kwalifikacji – jako budowy zgodnie z brzmieniem opisu warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym przekazanie tej informacji zamawiającemu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona opinia rzeczoznawczy została sporządzona dopiero w dniu 4 marca 2021 r., a zatem na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Informacje w powyższym zakresie (wyjaśnienia co do odmiennej od oficjalnej kwalifikacji) nie zostały również przekazane wraz ze złożeniem wykazu osób. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała, że również w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego stanowiska Technologa medycznego wystąpiły wszystkie przesłanki składającego się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Natomiast za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia odwołującego co do tego, że dokumentacja, w wykonaniu której brał udział Pan M. M., nie obejmowała projektu wykonawczego – okoliczność przeciwną potwierdza złożony przez Konsorcjum Warbud dowód w postaci umowy PN 66/17 z dnia 4 września 2018 r. Zarzut dotyczący nieuprawnionego uwzględnienia powierzchni budynku E Izba uznała za niezasadny w świetle szerokiej interpretacji wymogu w zakresie powierzchni użytkowej, dokonanej przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 3252/20, którą to interpretację przyjmuje również skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. W powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 ustawy Pzp. W ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie została wykazana przesłanka zamierzonego działania lub niedbalstwa w stopniu rażącym. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi odrębną od art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podstawę wykluczenia z postępowania i znajduje zastosowanie w przypadku niepotwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu – np. w przypadku przedstawienia niewystarczającej ilości inwestycji potwierdzających wymagania zamawiającego. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w powyższym zakresie, natomiast podstawa do wykluczenia z postępowania wystąpiła z związku ze stwierdzonymi przypadkami wprowadzenia w błąd zamawiającego przez Konsorcjum Warbud. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą, którą wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Menedżera BIM. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez odwołującego dotyczyły zawartego w ramach opisu warunku udziału wymogu dotyczącego posiadania przez osobą wskazaną na stanowisko Menedżera BIM doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, a w szczególności polegającego na koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej odpowiadającego wymaganiom wskazanym przez zamawiającego (pkt 6.2.2) c) V SIW Z). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Menedżera BIM Konsorcjum Warbud przedstawiło osobę Pana M. A. i wskazało cztery inwestycje na potwierdzenie posiadania przez tę osobę wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Trzy inwestycje – wskazane pod pozycją 1, 3 i 4 (1. Rozbudowa i Przebudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w Lublinie – Budowa nowego budynku H-11, G-16 wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi (w zakresie budynku G-16); 3. Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w Poznaniu – Szpitala Pediatrycznego – wraz z jego wyposażeniem; 4. Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w Prokocimiu w formule zaprojektuj i wybuduj) zostały zakwestionowane przez odwołującego jako niepotwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do materiału dowodowego przedstawionego w odniesieniu do ww. zarzutu Izba wskazuje, że przesądzające znaczenie przypisała złożonym przez Konsorcjum Warbud dowodom w postaci oświadczeń projektantów, w treści których osoby te potwierdzają spełnienie przez Pana M. A. ww. wymogu odnośnie doświadczenia. Są to: w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej; dyrektora Kontraktu (częściowo); w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej (x2); projektanta sprawdzającego branży elektrycznej; w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej, projektanta sprawdzającego branży konstrukcyjnej; Dyrektora Biura oraz koordynatora prac architektonicznych; koordynatora prac projektowych; koordynatora prac sanitarnych; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży instalacji wentylacji i klimatyzacji; projektanta branży architektonicznej. Ww. osoby oświadczyły, że wykonana w ramach danego zadania kompletna wielobranżowa dokumentacja projektowa, obejmująca projekt budowlany i wykonawczy, od początku do końca powstała z wykorzystaniem technologii BIM, a w toku prowadzonych prac projektowych Pan M. A. pełnił funkcję BIM Managera dla wskazanego zadania oraz koordynował w technologii BIM wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego). Izba nie podstaw, żeby stwierdzić, aby ww. osoby przedstawiły nieprawdziwe oświadczenia. Izba wzięła również pod uwagę, że osoby które złożyły ww. oświadczenia pełniły kluczowe funkcje dla opracowania dokumentacji projektowej w ramach ww. inwestycji. Treść ww. dowodów nie została również zakwestionowana przez odwołującego. Jeżeli zaś chodzi o pozostałe dowody złożone przez Konsorcjum Warbud w odniesieniu do ww. zarzutu, Izba uznała, że o ile nie można je uznać za mające przesądzające znaczenie dla oceny tego zarzutu, to jednak dodatkowo potwierdzają stanowisko Konsorcjum Warbud (lub co najmniej nie stanowią dowodów potwierdzających okoliczności przeciwne). W szczególności należy wskazać na: oświadczenie złożone w imieniu Industria sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2020 r., pliki z modelami BIM, korespondencję z inwestorem Szpitale Wielkopolskie Sp. z o.o. oraz pismo tego inwestora z 8 grudnia 2020 r., materiały z konferencji branżowych, wyciąg z umowy o przekazaniu modelu BIM – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., przykładowy raport z kolizji, listę sprawdzeń dokumentacji projektowej, korespondencję emailową, wyciąg z umowy o prace projektowe zawartej pomiędzy Warbud S.A. a Industrią Project sp. z o.o. – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., prezentację na rozprawie modeli BIM. Odnosząc się do dowodów przedstawionych w tym zakresie przez odwołującego należy wskazać, że mogą one wywoływać pewne wątpliwości co do spełnienia przez P. M. A. wymogu w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM zgodnie z treścią ustanowionego warunku udziału w postepowaniu, niemniej jednak Izba uznała, że nie mają one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy z następujących powodów: W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie: Izba za nie mające istotnego znaczenia dla sprawy uznała dowody mające potwierdzać okoliczność braku umownego obowiązku wykorzystania technologii BIM, albowiem taki wymóg nie został zawarty w opisie warunku udziału w postępowaniu (umowa zawarta pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 1 SPZOZ w Lublinie oraz oświadczenie z 26 października 2020 r. złożone w imieniu tego inwestora). Organigram oraz zestawienie personelu Industria Projekt Sp. z o.o. nie stanowi jednoznacznego dowodu przeczącego twierdzeniom Konsorcjum Warbud, skoro funkcja Menedżera BIM nie była formalnie wymagana postanowieniami umowy, a z treści innych dowodów (w szczególności oświadczenia projektantów) wynika udział p. M. A. w realizacji tego zadania. Oświadczenie złożone w imieniu Vamed Polska Sp. z o.o. oraz oświadczenie Pana J. K. Izba nie potraktowała jako dowody w sprawie, lecz stanowisko strony – Vamed Polska Sp. z o.o. jest członkiem konsorcjum będącym odwołującym, natomiast Pan J. K. występował w ramach postępowania odwoławczego jako pełnomocnik odwołującego. Z dowodu w postaci umowy pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a podwykonawcą Industria Project Sp. z o.o. (pkt 1.1 lit a) wynika, że do zadań Industria Project Sp. z o.o. należało wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej (dodatkowo ww. umowa potwierdza wiodącą rolę Industria Project Sp. z o.o. jako podwykonawcy). W treści korespondencji emailowej z dnia 24 sierpnia 2019 r. mowa jest o wykorzystaniu modelu 3D, co może oznaczać technologię BIM. Co do wskazanego w treści Analizy poziomu koordynacji sformułowania „brak stosowania technologii BIM” nie jest wiadome, czy chodzi tutaj o faktyczny brak stosowania technologii BIM, czy formalny brak stosowania tej technologii wynikający z umowy zawartej w inwestorem. W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu: w treści pisma z 8 grudnia 2020 r. inwestor wskazuje, że udostępnione materiały projektanta świadczą o zastosowaniu technologii BIM (załącznik nr 8 i 9 do pisma odwołującego z dnia 10 grudnia 2020 r., pismo stanowiące załącznik nr 11 do odwołania z dnia 7 stycznia 2021 r. znajduje się w aktach sprawy KIO 3222/20 przekazanych wraz z skargą na wyrok Izby do Sądu Okręgowego). W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie: umowy dotyczące zaprojektowania Szpitala nie stanowią dowodu przesądzającego o braku spełnienia przez Pana M. A. wymogu dotyczącego koordynacji wykonania dokumentacji projektowej, a nie jej wykonania. Natomiast oświadczenie złożone przez P. I. Z. nie stanowi zaprzeczania prowadzenia koordynacji wykonania dokumentacji projektowej w technologii BIM. W treści tego oświadczenia P. I. Z. stwierdza jedynie, że nie jest jej znana osoba Pana A. . Jednakże w ocenie Izby jedno oświadczenie o tej treści nie stanowi wystarczającego zaprzeczenia dla znacznie większej liczby oświadczeń złożonych jako dowody w sprawie przez Konsorcjum Warbud. Przyczyny braku identyfikacji Pana A. przez Panią Z. mogą być rozmaite. Należy podkreślić, że rozpoznając ww. zarzut Izba wzięła pod uwagę treść uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO 3222/20. W związku z tym Izba stwierdziła, że okoliczności dotyczące powołania się przez Konsorcjum Porr na doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Menedżera BIM (Pan P. Ł.) w sposób istotny różnią się od okoliczności stwierdzonych w niniejszej sprawie, tj. w szczególności w zakresie: treści oświadczeń kluczowych projektantów, pełnienia funkcji z ramienia głównego projektanta bądź jednego z projektantów branżowych czy potwierdzonego ograniczonego zakresu koordynacji dokumentacji projektowej (str. 26 – 28 uzasadnienia wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r. KIO 3222/20, KIO 3252/20). Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że uznanie braku zasadności zarzutów dotyczących Menedżera BIM podniesionych w obecnie rozpoznanym odwołaniu nie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z ww. przepisów wynika zatem, że udział wykonawcy w przygotowaniu zamówienia co do zasady uznaje się za zakłócenie konkurencji w postępowaniu, skutkujące koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, chyba że zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jeżeli zamawiający uzna, że zakłócenie konkurencji spowodowane (potencjalnym) udziałem w postępowaniu jednego z wykonawców biorących udział w przygotowaniu postępowania może zostać wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy, jest on obowiązany podjąć odpowiednie działania, a informacje o tych działaniach winien przedstawić w protokole postępowania. W takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji. W części 3 protokołu postępowania przy pkt 2 „Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia:” zamawiający zaznaczył odpowiedź „tak”, a poniżej przedstawił „środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”. W tym stanie faktycznym uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp powinno odnosić się do środków podjętych przez zamawiającego w celu wyeliminowania konkurencji. Takie uzasadnienia nie zostało przez odwołującego przedstawione, a zatem już z tego powodu podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Niezależnie od tego Izba stwierdziła, że okoliczności, na które powołał się odwołujący w uzasadnieniu odwołania, nie zostały przez niego wykazane. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, że „wykonane przez Industria Project Sp. z o.o. projekty nie stanowią całkowicie innego rozwiązania projektowego względem tego, które stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Oba projekty różnią się wyłącznie nieznaczną modyfikacją układu funkcjonalnego (ok. 10%) przy zachowaniu tej samej architektury, konstrukcji i większości instalacji.”. Odwołujący nie wykazał, że dokumenty, które nie zostały przekazane przez Industria Project Sp. z o.o. miały znaczenie dla przygotowania ofert w postępowaniu, a następnie będą mieć znaczenie dla realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał na czym polega przewaga konkurencyjna Konsorcjum Warbud. Twierdzenia zawarte w pkt 158 uzasadniania odwołania mają wysoce ogólny charakter i nie wyjaśniają na czym konkretnie ta przewaga konkurencyjna polega. Uzasadnienie ww. zarzutu opiera się na ogólnikowych i gołosłownych twierdzeniach, jak np. dotyczących kalkulacji ryzyka. Ponadto, skoro odwołujący nie był w posiadaniu części informacji i dokumentów mających znaczenie dla przygotowania oferty, to powinien zwrócić się do zamawiającego z zapytaniem w tym przedmiocie na etapie poprzedzającym termin składania ofert. Okoliczność, że nie miało to miejsca (a co najmniej nie zostało wykazane przez odwołującego, co ma tożsame skutki) każe Izbie uznać stanowisko odwołującego za bardzo mało wiarygodne. Biorąc pod uwagę powyższe, jak również okoliczność zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z oświadczeniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r.), co miało miejsce w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, tj. po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia umowy postanowieniem z dnia 22 marca 2021 r. (KIO/W 13/21), Izba orzekła, jak w punktach 1 - 3 sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z przepisem § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z przepisem § 7 ust.3 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Izba uznała, iż mając na uwadze wynik postępowania odwołujący obowiązany jest ponieść koszty postepowania w części 3/5, natomiast zamawiający w części 2/5 – za uzasadnione (w istotnej części) Izba uznała zarzuty dotyczące osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego (2/5), natomiast za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące Menedżera BIM oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a ponadto odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlegało odrzuceniu (3/5). Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), a odpowiada za nie do kwoty 17 124 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sto dwadzieścia cztery złote zero groszy). Różnica pomiędzy wysokością kosztów dotychczas poniesionych przez odwołującego a wysokością kosztów, za które odwołujący odpowiada stosownie do wyniku postępowania wynosi: 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), co stanowi kwotę podlegającą zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..…………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt: KIO 129/19 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Wojciechowska Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 lutego 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez odwołującego: „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95 -200 Pabianice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Skarb Gminy – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź przy udziale przystępującego: Larkbud sp. z o.o. ul. Piotrkowska 175 lok. 500; 90-447 Łódź zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: …………………………………. Członkowie: …………………………………. …………………………………. Uzasadnienie Izba ustaliła Co do odwołania Odwołanie złożył „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach, Porszewice 31, 95-200 Pabianice zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Miasto Łódź a w jego imieniu - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia przekraczającej 5.548.000 euro, jest: „Przebudowa drogi serwisowej przy DK14” - nr sprawy ZIMDZ.3321.48.2018, zwane dalej „postępowaniem” Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp” odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Przedmiotem postępowania jest przebudowa drogi serwisowej wzdłuż DK14 w Łodzi na odcinku od ul. Rypułtowickiej w Pabianicach do ul. Giełdowej w Ksawerowie. Zakres robót obejmuje m. in.: prace rozbiórkowe, roboty ziemne, budowę jezdni, krawężników, oporników, odwodnienia, oświetlenia, zabezpieczenie sieci oraz wykonanie oznakowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 179-404611, pod adresem: https ://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:404611 2018:TEXT:PL:HTML. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem, z uwagi na zakres zaskarżenia oraz brzmienie art. 180 ust. 1 Pzp niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 15 stycznia 2019 r., tj. wraz z poinformowaniem drogą e-mailową o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty wykonawcy Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (90- 447) przy ul. Piotrkowskiej 173 lok. 500 (dalej: „wykonawca Larkbud” lub „Larkbud” lub „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”). Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu wykluczenia Larkbud z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Larkbud, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 3. nienależytej ocenie czynności „samooczyszczenia”; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Larkbud; 5. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w niniejszym odwołaniu, a w szczególności: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą; 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej, 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej, b.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia Larkbud z Postępowania; c.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Larkbud. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego, nie zaniechałby jej odrzucenia i nie dokonałby wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. W konsekwencji zamawiający uznałby prawidłowość oferty odwołującego, gdyż jest ona nie tylko zgodna z SIW Z, lecz również zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający oceniał dwa kryteria: 1.cenę - waga 60%, 2.okres gwarancji - waga 40%. w postępowaniu zostały złożone 3 oferty, które zostały ocenione w następujący sposób: L.p. Nazwa Cena il. pkt kr 1 „Cena - 60% Okres gwarancji i rękojmi kr - 40%"SUMA kr 1- 2 1. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków1 595761,71 2,Włodan A. Pabianice1489175,08 51,27 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 91,27 pkt 54,94 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 94,94 pkt 3.Larkbud Sp. z o. o. Łódź1 363 692,00 60,00 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 100 pkt Tymczasem, po odrzuceniu oferty Larkbud, to oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie. 1. W dniu 18 września 2018 r. Zamawiający opublikował SIW Z w niniejszym Postępowaniu, w którego pkt 6.2. „Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania” stwierdzono, co następuje: „6.2.2. Na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza również wykonawcę: 6.2.2.2. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 6.2.2.4. który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. 2. Na pytanie postawione na str. 13 formularza JEDZ, podpisanego elektronicznie w dniu 29 października 2018 r., tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ”, Larkbud udzielił odpowiedzi „NIE”. 3.Zgodnie z instrukcją wypełniania formularza JEDZ opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Publicznych pod adresem Zamówień https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0015/32415/Instrukcia-wypełniania-JEDZ- ESPD.pdf. w zakresie wskazania okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia wykonawcy, „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia łub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia” (str. 41-42 ww. instrukcji). 4. W dniu 29 listopada 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. 5. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. odwołujący wniósł informację do zamawiającego negując ten wybór i zarzucając Larkbudowi, że w swoim oświadczeniu JEDZ złożył nierzetelne informacje odnośnie braku podstaw wykluczenia i przedstawił na to dowody w postaci: a) pism Starostwa Powiatowego w Łasku z dnia 27 i 29 listopada 2018 r., skierowanych do odwołującego, znak OR.1431.1.40.2018; b) umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Larkbudem jako wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego (znak sprawy OR.272.2.2017) na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn, „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” z załącznikiem nr 1 do tej umowy przedstawiającym harmonogram realizacji inwestycji; c) oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do Larkbud o odstąpieniu od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy, tj. z powodu opóźnienia w wykonaniu robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne wykonanie przez wykonawcę w terminie realizacji inwestycji, który upływał 15 września 2017 r.; d) odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 października 2017 r. w sprawie sygn. akt X GCo 199/17 o oddaleniu wniosku Larkbudu o udzielenie zabezpieczenia roszczenia mającego mu przysługiwać względem Powiatu Łaskiego i Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A. (dalej „Warta”) o zaniechanie skorzystania z udzielonej przez niego gwarancji ubezpieczeniowej; e) pisma Warty z dnia 13 listopada 2017 r. nr sprawy W201710250081 skierowanego do Powiatu Łaskiego, informującego o podjęciu przez Wartę decyzji o wypłacie na rzecz Powiatu Łaskiego żądanej kwoty w związku z nienależytym wykonaniem przez Larkbud ww. umowy nr OR.273.2.4.2017. 6. Na skutek powyższego pisma odwołującego, w dniu 11 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Larkbud pismem z dnia 20 grudnia 2018 r. do ustosunkowania się do powyższych zarzutów, w tym „o wyjaśnienie rozbieżności między ww. informacjami otrzymanymi w toku postępowania przez zamawiającego, a oświadczeniem złożonym przez [„Larkbud” - przypis własny] w ww. pkt JEDZ”. 7. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. Larkbud złożył nowe oświadczenie, w którym: a) wskazał na niezgodności SIW Z Powiatu Łaskiego ze stanem faktycznym szeroko pojętej infrastruktury i brak możliwości wykonania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego z uwagi na istotne błędy projektowe oraz brak współdziałania zamawiającego; b) wyraził swoją obawę o nieotrzymanie zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace zwłaszcza, że zamawiający odmówił dokonania płatności częściowych oraz nie ustanowił satysfakcjonującej Larkbud gwarancji zapłaty w ustawowym terminie nie krótszym niż 45 dni; c) wskazał, że odstąpił od ww. umowy zawartej z Powiatem Łaskim w dniu 18 września 2017 r.; d) zakwestionował odstąpienie od ww. przez Powiat Łaski w kontekście art. 6492 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). 8.W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający, pomimo poparcia powyższych oświadczeń jedynie prywatnymi dokumentami, a w zasadzie własnymi oświadczeniami podmiotu bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, ponownie dokonał wyboru oferty Larkbudu jako najkorzystniejszej, z czym nie zgadza się odwołujący. B.UZASADNIENIE PRAWNE 9.Kluczem do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie czy wykonawca, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru podlegał wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie Larkbud udzielając odpowiedzi negatywnej na postawione w formularzu JEDZ jednoznaczne, zamknięte pytanie o podstawę wykluczenia,a następnie podtrzymując w oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. nierzetelne i niekompletne (niewyczerpujące stanu faktycznego) informacje odnośnie braku ww. podstawy wykluczenia go z postępowania, w szczególności z pominięciem faktu rozwiązania ww., zawartej z Powiatem Łaskim umowy na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”, wprowadził zamawiającego w błąd co do braku podstawy wykluczenia, przy czym — działanie to było zamierzone. Świadczy o tym przede wszystkim fakt podtrzymania nierzetelnych, przedstawionych w JEDZ informacji, w toku postępowania. I już ta tylko okoliczność uzasadniała wykluczenie Larkbud z udziału w postępowaniu. 11.Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, jakie znalazły się w przepisie art. 24 ust. 5 Pzp i zamieścił je w SIW Z. Wśród nich, ze względu na treść złożonego przez Larkbud oświadczenia w formularzu JEDZ, na szczególną uwagę zasługuje przesłanka wykluczenia wskazana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym przez Larkbud jednolitym dokumencie, w części III sekcji C, nie znalazła się informacja o tym, że w przypadku tego wykonawcy doszło do sytuacji, gdzie wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a wykonawca ten przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Tymczasem Larkbud złożył ofertę w Postępowaniu, która to została następnie uznana za najkorzystniejszą. 12. Wbrew twierdzeniom Larkbudu złożonym wobec Zamawiającego, fakty są jednak inne. Mianowicie, w dniu 6 września 2017 r. Powiat Łaski jako zamawiający i strona umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku z Larkbudem jako wykonawcą skutecznie od tej umowy odstąpił. Z treści pisma tego zamawiającego o odstąpieniu należy wnioskować, że odstąpienie nastąpiło na podstawie art. 635 kc w związku z art. 656 § 1 kc. Pismo to zawiera przy tym szczegółowe wskazanie stanu realizacji inwestycji z powołaniem się na poszczególne wpisy z dziennika budowy oraz wyraźne wskazanie, że od 31 sierpnia 2017 r. zamawiający próbował doręczyć wykonawcy rozwiązania projektowe w następstwie zgłaszanych przez niego uwag. Larkbud kierowanej do niego korespondencji jednak nie odebrał, pomimo podjęcia licznych prób i sposobów doręczenia tej dokumentacji. 13. W świetle tych okoliczności niewątpliwe jest, że zamawiający - Powiat Łaski - odstąpił od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Larkbud. Efektem tych wydarzeń jest natomiast jednoznaczna konkluzja, że mamy tutaj do czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, a mianowicie: •ww. umowa była umową w sprawie zamówienia publicznego, •Powiat Łaski to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1) —4) Pzp, •Larkbud nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego stronie, » doprowadziło to do rozwiązania umowy w wyniku odstąpienia dokonanego przez Powiat Łaski oraz spowodowało nałożenie kary umownej w trybie § 10 ust. 1 pkt 5) ww. umowy i jej ściągnięcie ze złożonego zabezpieczenia. 14.Jednocześnie, okoliczności wskazywanych przez Larkbud w toku realizacji ww. umowy, mających dowodzić braku winy tego wykonawcy, nie można uznać za usprawiedliwione. W szczególności nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wobec Powiatu Łaskiego, na które wskazywał Larkbud w swoim piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. skierowanym do Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 15.Zarzut istotnych błędów projektowych (przytoczony w pkt 1 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r.) był bezzasadny. Dokumentacja projektowa przedsięwzięcia polegającego na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E (...) ” przekazana Larkbudowi przez zamawiającego była w całości prawidłowa i umożliwiała wykonanie na jej podstawie robót budowlanych zgodnie z umową i sztuką budowlaną, a ewentualne nieścisłości tej dokumentacji były konsultowane i usuwane przez zamawiającego na bieżąco. Przedstawiciel Larkbudu odmawiał odbioru korespondencji kierowanej do niego przez Powiat Łaski, a zawierającej przedstawiane mu rozwiązania projektowe. Z tego względu bezzasadny był także zarzut tego wykonawcy dotyczący rzekomego braku współdziałania zamawiającego przy realizacji tej inwestycji. 16.O prawidłowości dokumentacji projektowej świadczy fakt, że wyłoniony do dokończenia prac kolejny wykonawca (w następstwie rozstrzygnięcia przetargu nr OR.272.10.2017) dokończył prace w oparciu o ten sam projekt budowlany, a pozwolenie na budowę nie zostało zmienione. Dokumentacja projektowa przetargu nr OR.272.2.2017, w następstwie którego Powiat Łaski wyłonił Larkbud jako wykonawcę robót, dostępna na BIP Powiatu Łaskiego (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.netpl/?c=531) to w zasadzie ta sama dokumentacja projektowa, w oparciu o którą dokończył prace kolejny wykonawca (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.net.pl/?c=555) Projekty Wykonawcze dla Branży Energetycznej, Sanitarnej, Projekty Docelowej Organizacji Ruchu oraz STWiORB w obu ww. przetargach nie różnią się. Występują jedynie drobne, nieistotne różnice w Projekcie Wykonawczym dla Branży Drogowej wynikające z tego, że inwestycja w niewielkiej jedynie części została zrealizowana przez Larkbud. W odwołaniu zamieszczono tabelaryczne porównanie Projektu Wykonawczego dla Branży Drogowej z pierwszego i drugiego przetargu na zadanie pn. przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” na rzecz Powiatu Łaskiego: W tabeli porównawczo opisano Pierwszy przetarg (nr OR.272.2.2017) i Drugi przetarg (nr OR. 272. 10. 2017) z której to tabeli wynika szereg około dwudziestu zmian polegających na dodaniu opisu lub rysunku jak również usuniecie zapisów. Do każdej z tych zmian w uwagach zawarto adnotację PINB w Łasku „zmiany nieistotne”. Wszystkie zmiany odnoszą się do projektów wykonawczych. Ponadto przywołuje się, że zgodnie z Umową Larkbud z Powiatem Łask „Zamawiający dopuszcza wystąpienia w trakcie przedmiotu umowy konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową gdy wykonanie tych robót jest niezbędne do prawidłowego wykonania z zasadami wiedzy technicznej”. I tak np.: Dodano opis: Projektuje się wykonanie krawężników: - krawężniki betonowe 20x30 cm z oporem z betonu C20/25.W sytuacji, gdy linia krawężników zbliża się na mniej niż 40 cm do lica pni drzew (lip) krawężnik betonowy należy zastąpić blachą oporową wyprofilowaną jak lico krawężnika betonowego (zgodnie z załączonym rysunkiem). Z dokonanej w terenie inwentaryzacji stwierdzono 7 miejsc, gdzie występuje konieczność zastąpienia krawężnika blachą oporową. Dla PINB są to zmiany nieistotne.D odano opis: Początek wymiany przewodu km 1 +118,00 Dodano opis: Wymiana istniejącego przewodu Kd 1000 (remont) na rurę żelbetową Dn 800 mm o deklarowanej wytrzymałości min. 80 kN/m Dodano opis: Koniec wymiany przewodu km1+200,00 Dodano opis i oznaczenie: Remontowany kolektor kanalizacji Zmiany nieistotne: Potwierdził także PINB w Łasku, który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. Dodano opis:13.uwagi technologiczne.1)stabilizację gruntu należy wykonać wytwórni o stałych parametrach; 2)chodniki należy wykonać w kolorze szarym, zjazdy w kolorze czerwonym. Kształt kostki przyjęto jako prostokątny.3)warstwę wyrównawczą o grubości powyżej 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC16 W, zaś warstwę o grubości mniejszej niż 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC 11W, 4) nawierzchnia poboczy musi mieć grubość 15 cm, 5) wykonawca na własny koszt zabezpieczy istniejące ogrodzenia przed uszkodzeniem. Nie przewiduje się przebudowy ogrodzeń, 6)Przy ściekach pochodnikowych należy wykonać umocnienia skarp rowów płytami betonowymi ażurowymi, 7) w ramach niniejszego zadania należy wyciąć drzewa wskazane w decyzji, 8) w sąsiedztwie drzew prace ziemne należy wykonać ręcznie, 9) Kostka z rozbiórki jest własnością inwestora.14.Infrastruktura podziemna W ramach inwestycji należy wyregulować naziemne elementy sieci zlokalizowanych w pasie drogi. Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu, ale wynikające z odpowiedzi na pytania, które pojawiły się w przetargu pierwszym. 1) Odp. Na pytanie nr 1. 2) Odp. Na pytanie nr 3 3) Odp. Na pytanie nr 11,4) Odp. na pytanie nr 15,5) Odp. Na pytanie Nr 34 6) Odp. Na pytan. nr 21, 7)Zamawiający odpowiadając na pytanie w 2 przetargu wskazał, że wycinka drzew nie jest objęta przedmiotem zamówienia nr 8) Odp. Na pytan. nr 30 ,9) Odp. Na pytan. nr 29,14) Odp. Na pytan. nr 8, dalej np. Dodano opis: ·wszystkie odkryte kable teletechniczne i energetyczne odkryte w czasie budowy zabezpieczyć rurą dwudzielną typu AROT, ·wykonać regulację wszystkich wpustów i studni kanalizacji; ·wykonać regulację wysokościową wszystkich elementów naziemnych sieci wodociągowej; ·wykonać regulację wysokościową studni teletechnicznych; ·w przypadku odkrycia kabli należy je zabezpieczyć przez zamontowanie rur dwudzielnych typu AROT ·w przypadku stwierdzenia w terenie innych niewykazanych w dokumentacji urządzeń kolidujących z inwestycją Wykonawca robot uzyska wszystkie wymagane uzgodnienia i decyzje w celu usunięcia kolizji ·w granicach pasa drogowego na odcinku prowadzonej inwestycji zlokalizowane są drzewa. Drzewa kolidujące z planowaną inwestycją przeznaczone będą do wycinki z uwagi na dostosowanie obiektu do obowiązujących wymagań – po uzyskaniu przez Wykonawcę robót decyzji właściwego organu w odrębnym postępowaniu administracyjnym . Decyzję podjąć na etapie realizacji inwestycji po zapoznaniu się z lokalizacją w terenie i stwierdzenia występowania faktycznej kolizji. Uwaga Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu po to by uściślić co obejmuje wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy. Dalej Było: podbudowa zasadnicza z betonu C16/20 – 20 cm Jest: podbudowa zasadnicza z kruszywa łamanego 0/31,5-20 cm – 20 cm Zmiany nieistotne: w dokumentacji projektowej z pierwszego przetargu oczywisty błąd w opisie. Poprawiono w przetargu oczywistą omyłkę pisarską. Dalej Było: podbudowa z kruszywa łamanego 0/ 31,5-15 cm Zapis usunięto: Zmiana nieistotna, dokonano modyfikacji. Było: remont przepustu w km0+778,10 zlokalizowany jest przepust drogowy kd 500 przeznaczony do remontu. na wlocie przepustu należy wymienić rurę na długości 1,0 m o średnicy 500mm wykonane z betonu. Wymiary i materiał zgodny ze stanem istniejącym. Wlot przepustu należy zakończyć ścianka czołową o wymiarach 320x195 cm. Za górze ścianki zamontować baterie wygrodzeniową U-12a o długości 10,0m.Zapis usunięto Zmiana nieistotna, bowiem w Planie zagospodarowania stronie 24 znajduje się adnotacja, że ten przepust jest do remontu. Dodano opis: Przebudowa słupa energetycznego. Zmiana nieistotna: bowiem w pierwszym jak i w drugim przetargu zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców do usunięcia jest kolizja ze słupem energetycznym którą to usunie we własnym zakresie na podstawie odrębnego opracowania. Dodano opis: remont kolektora fi 400 L=10,0m Zmiany nieistotne: także PINB w Łasku który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. 17. Odwołujący przedstawiając zmiany w dokumentacji podnosi, że nawet w razie przyjęcia, że występowałyby jakieś problemy z realizacją robót w ramach umowy nr OR.273.2.4.2017 (zawartej w wyniku rozstrzygnięcia pierwszego przetargu, nr OR.272.2.2017) ze względu na nieprawidłowości w dokumentacji projektowej, to wstrzymywanie realizacji robót na całym odcinku drogi o długości 2,8 km nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Problemy, na które wskazywał Larkbud dotyczyły przede wszystkim odwodnienia, tj. zamulonego istniejącego kanału deszczowego na odcinku 250 mb. Można było wstrzymać realizację robót na tym właśnie odcinku i realizować roboty na pozostałym. Ww. umowa zawarta przez Larkbud z Powiatem Łaskim, zgodnie z załącznikiem nr 1 dzieliła inwestycję na 3 etapy (odcinki) i określała terminy ich realizacji. W związku z czym, brak możliwości wykonywania robót na jednym odcinku, nie uprawniał tego wykonawcy do wstrzymania robót na pozostałych. 18. Odwołujący również zauważył, że po odstąpieniu od ww. umowy, w trakcie realizacji budowy przez kolejnego wykonawcę, Larkbud złożył skargę do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego („W INB”) o tym, iż budowa jest prowadzona niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę. W INB skierował sprawę do właściwego miejscowo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku („PINB”) i nakazał wszcząć kontrolę, w wyniku której nie dopatrzono się żadnych uchybień. W trakcie robót dokonano m. in. zmian polegających na remoncie istniejącego kanału o średnicy 0400 i remoncie kanału żelbetowego w Sędziejowicach na ul. Leśnej, na które to zmiany projektant dołączył do dziennika budowy ich opis wraz z rysunkami oraz klauzulą wynikającą z art. 36a Prawa budowlanego stwierdzającą, że zmiany te kwalifikuje się jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Wobec braku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i warunków pozwolenia na budowę PINB stwierdził brak podstaw prawnych do wszczęcia postępowań w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Oznacza to, że prace zostały wykonane w ramach pierwotnego projektu, co oznacza, iż nie miał on wad uniemożliwiających prowadzenie robót, wbrew twierdzeniom Larkbudu. 19. Również odwołujący stawia otwarte pytanie dlaczego Larkbud, nie czując się winny niewykonania umowy, nie dochodzi swoich roszczeń przeciwko Powiatowi Łaskiemu, który zrealizował swoje roszczenia ze złożonego zabezpieczenia w kwocie 315 595,77 zł. 20. Na marginesie należy wskazać, że niezasadny był także zarzut Larkbudu postawiony Powiatowi Łaskiemu, a przedstawiony w pkt 2 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nr ORs.273.2.4.2017, rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy - miało nastąpić fakturą końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonywania płatności częściowych. Ewentualne zaś zmiany tej umowy wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. 21. Nie było też podstaw do odstąpienia od umowy z uwagi na niezłożenie przez inwestora gwarancji zapłaty, przede wszystkim z uwagi na brak w chwili odstąpienia upływu ustawowego, nie krótszego niż 45-dniowy termin na wykonanie tego obowiązku, przewidzianego w art. 6494 § 1 kc. 22. Poza tym, Larkbud złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy nr OR.273.2.4.2017 dopiero w dniu 18 września 2017 r., a więc po odstąpieniu od tej umowy przez zamawiającego (co nastąpiło 7 września 2017 roku) oraz po upływie przewidzianego w umowie 120-dniowego terminu na wykonanie robót (który upływał 16 września 2017 r.). Poza brakiem podstaw merytorycznych do odstąpienia od umowy, oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu było więc także spóźnione. 23. Wracając do kwestii niniejszego postępowania należy zauważyć, że Larkbud do swojego oświadczenia złożonego zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2019 r. nie załączył żadnych dowodów, np. pism Powiatu Łaskiego, protokołów z narad, ani żadnych notatek, które potwierdzałyby okoliczności przez niego podawane. Załączył jedynie własne oświadczenia, które w żadnym razie nie stanowią dowodów na poparcie okoliczności co do braku przesłanek wykluczenia go z postępowania. Stanowią one jedynie dokumenty prywatne, w dodatku własne, sporządzone przez wykonawcę bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i z tego względu pozbawione są mocy dowodowej. Tymczasem przepis art. 24 ust. 8 Pzp, przewidujący tzw. instytucję samooczyszczenia”, wymaga przedłożenia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 „ dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (...) ”. 24. jak twierdzi odwołujący „Zatem, obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z art. 24 ust. 8 Pzp, bez wątpienia Larkbud nie sprostał. Okoliczność ta nie przeszkadzała jednak zamawiającemu w dokonaniu czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 9 Pzp, zgodnie z którym „ wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust 8. 25. Odwołujący dalej stwierdza, mając powyższe na uwadze nie ulega więc wątpliwości, że Larkbud nie wykonał ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego (znak sprawy OR.272.2.2017) zawartej z Powiatem Łaskim, a więc z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 9 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do jej rozwiązania przez zamawiającego i zaspokojenia roszczenia zamawiającego z tytułu kary umownej w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia ze złożonego przez wykonawcę zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, przy czym niewykonanie tej umowy, względnie nienależyte jej wykonanie w istotnym stopniu, nastąpiło wyłącznie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Larkbud. Złożenie w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. oświadczenia, po raz kolejny wprowadzającego zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia, stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co uzasadnia niniejsze odwołanie. 26 Odwołujący podsumowując przedstawione powyżej stanowisko w sprawie stwierdza: W tych okolicznościach oferta złożona przez Larkbud w toku postępowania podlegała więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust 4 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba wydała wyrok w sprawie KIO 1034/17, zgodnie z którym „warunkiem sine qua non procedury przywrócenia - według regulacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) — statusu rzetelnego wykonawcy jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć „ samooczyszczenie ”). Mając powyższe na uwadze wnoszę jak we wstępie oraz o zasądzenie kosztów niniejszego postępowania. Stanowiska stron Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2019 roku wniósł pismo procesowe, w którym złożył następujące wnioski dowodowe w sprawie: 1. Dokumenty przetargowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” (nr postępowania OR.272.2.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego tj.: a) Ogłoszenia o zamówieniu — Załącznik Nr 1A, b) SIWZ- Załącznik Nr 1B, c) Projektu Budowlanego w Branży Drogowej Tom I sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. — Załącznik Nr 1C d) Projektu Budowlanego w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych — Załącznik Nr 1D, e)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 1E, f)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 1F, g)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 1G, h)Projektu Stałej Organizacji Ruchu — Załącznik Nr 1H, i)Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych- Załącznik Nr 1I, j) Decyzji Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku obejmującego, Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — Załącznik Nr 1J, k) Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.2.2017 na „ Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” mak sprawy: OR.272.2.2017 („Przetarg 1”)Załącznik Nr IK - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Larkbud na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 2. Dziennika Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczącego realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I — Załącznik Nr 2 — na okoliczność przebiegu realizacji robót budowlanych, w tym opóźnień w ich realizacji; 3. Decyzji Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. znak RW.VII.613.3.2017 wydanej na wniosek projektanta z dnia 18 listopada 2016 r. zezwalającej na usunięcie drzew w pasie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha — Załącznik Nr 3 — na okoliczność usunięcia przeszkód w wykonywaniu przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 4. Z następujących dokumentów: a) Pisma projektanta Z. O. do Powiatu Łaskiego z dnia 27 lipca 2017 r. - Załącznik Nr 4A, b) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 9 sierpnia 2017 r. - Załącznik Nr 4B, c) Pisma projektantów T. Z. i K. G. do Powiatu Laskiego z dnia 22 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 4C, d) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 25 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 41), - których kopie zostały doręczone Larkbud wraz z pismem z Powiatu Łaskiego, o którym mowa w lit. e) poniżej, e) Pisma Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia 1 września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi — Załącznik Nr 4E, - na okoliczność: (i) prawidłowości dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1, (ii) bieżącego konsultowania z Larkbud i usuwania przez zamawiającego (Powiat Łaski) ewentualnych nieścisłości dokumentacji projektowej, (iii) braku przeszkód w kontynuowaniu wykonywania robót budowlanych, (iv) braku podstaw do wstrzymywania wykonywania robót budowlanych przez Larkbud, (v) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ' — znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego; 5. Oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r. Załącznik Nr 5 — na okoliczność: (i) odstąpienia od ww. umowy przez Powiat Łaski, (ii) daty tego odstąpienia (przed doręczeniem zamawiającemu oświadczenia Larkbudu o odstąpieniu od umowy), (iii) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ' znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, (iv) braku podstaw do przyjęcia, że przyczyną odstąpienia przez zamawiającego od ww. umowy był brak woli lub możliwości ustanowienia zabezpieczenia w postaci gwarancji zapłaty; 6. Dokumentów przetargowych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” (nr postępowania OR.272.10.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego pod linkiem http://lask.bip.net.pl/?c—555, tj.: a) siwz - Załącznik Nr 6A, b)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 6B, c)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 6C, d)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 61), e)Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.10.2017 na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski Sędziejowice — Buczek— Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.10.2017 („Przetarg 2”) — Załącznik Nr 6E, t) Umowy nr OR.273.2.ll.2017 zawartej w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą na wykonanie „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola BachorskaBocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ", z aneksami nr 1-5 — Załącznik Nr 6F, - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2; 7. Pisma PINB w Łasku z dnia 18 września 2017 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18 do Prezesa Zarządu Larkbud K. M. — Załącznik Nr 7 — na okoliczność braku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę ustalonych decyzją Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 oraz braku podstaw do wstrzymania wykonywania robót budowlanych w ramach umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2, bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, a tym samym prawidłowości projektu budowlanego (na podstawie którego roboty wykonywał również Larkbud); 8. Protokołu Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót Sporządzonego w dniu 30 lipca 2018 r.- Załącznik Nr 8 — na okoliczność prawidłowego wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. robót budowlanych polegających na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice w oparciu o dokumentację projektową, na podstawie której roboty wykonywał również Larkbud Załączniki: ·Nr 1A — Ogłoszenie o zamówieniu (Przetarg l); ·Nr IB - siwz (Przetarg 1); ·Nr IC — Projekt Budowlany w Branży Drogowej Tom I z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. (Przetarg 1); ·Nr ID -- Projekt Budowlany w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych; ·Nr IE-Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 1); ·Nr IF-Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 1); ·Nr IG -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 1); ·Nr 1H Projekt Stałej Organizacji Ruchu (Przetarg 1); ·Nr 1I – STWiORB ·Nr 1J Decyzja Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740. I .338.2016.AC92; ·Nr 1K Ogłoszenie o wyniku Przetargu l; ·N r 2 — Dziennik Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczący realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1; ·Nr 3 — Decyzja Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. mak RW.VII.613.3.2017; ·Nr 4A — Pismo projektanta Z. O. do Larkbud z dnia 27 lipca 2017 r.; ·Nr 4B — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 9 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4C — Pismo projektantów T. Z. i K. G. do Larkbud z dnia 22 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4D — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 25 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4E — Pismo Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia I września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi; ·Nr 5 — Oświadczenie Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r.; ·Nr 6A - słwz (Przetarg 2); ·Nr 6B -Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 2); ·Nr 6C Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 2); ·Nr 6D -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 2); ·Nr 6E -Ogłoszenie o wyniku Przetargu 2; ·Nr 6F -Umowa nr OR.273.2.11.2017 zawarta w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą, z aneksami nr 1-5; ·Nr 7 - Pismo PINB w Łasku z dnia 26 stycznia 2018 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18; ·Nr 8 — Protokół Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót sporządzony w dniu 30 lipca 2018 r. Stanowisko zamawiającego Pismem z dnia 10 luty 2019r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie powołując się na art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 z późn. zm.) - zwanej dalej „Ustawą” i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości a nadto 2. zasądzenie od Wykonawcy kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i argumentacji przytoczonej na uzasadnienie odwołania. Zamawiający w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Kluczowe w niniejszej sprawie wydają się zarzuty naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Ustawy. W pierwszej kolejności wypada odnieść się do zarzutu dot. rzekomego zaistnienia przesłanki z 24 ust 5 pkt 2 Ustawy. Przypomnieć w tym miejscu wypada jej literalne brzmienie. Zgodnie z tym przepisem można takiego wykonawcę: „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych". Konstrukcja tej przesłanki wskazuje jednoznacznie, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający, po uzyskaniu informacji wskazującej na możliwość spełnienia się tej przesłanki, przeanalizował dostarczone przez Odwołującego, a także Przystępującego dokumenty dot. niezrealizowania przez niego zamówienia na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Wystąpił też w tej sprawie do Starostwa Powiatowego w Łasku. Efektem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jest ustalenie przez Zamawiającego, iż każda ze stron — Powiat Łaski i Przystępujący prezentuję całkowicie odmienną wersję wydarzeń przyczyn odstąpienia od umowy upatrując zachowaniu drugiej ze stron. Jednocześnie Zamawiający, w przeciwieństwie np. do sądu, nie posiada instrumentów pozwalających na szczegółowe badanie przyczyn i okoliczności zakończenia współpracy przez Przystępującego z Powiatem Łaskim. W szczególności, Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie zweryfikować, która ze stron w/w stosunku prawnego ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie zamówienia, a w konsekwencji które z oświadczeń o odstąpieniu zostało złożone skutecznie. Wobec powyższych wątpliwości, Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Co do zaś rzekomego zaistnienia drugiej ze wskazanych wyżej przesłanek wykluczenia — sformułowanej w art 24 ust 5 pkt 4 Ustawy, zauważyć należy, iż w tym przypadku warunkiem jej zastosowania jest „rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania”. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żadna z tych sytuacji nie zaistniała w związku z realizacją „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301 E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Zgodnie z pismem Starostwa Powiatowego w Łasku datowanego 29.11.2018r. pomiędzy stronami tego zamówienia nie toczyło się żadne postępowanie sądowe. Co oznacza, iż nie zostało też zasądzone jakiekolwiek odszkodowanie. Jednocześnie wydaje się niespornym, iż od w/w umowy odstąpiono ( niezależnie od tego, która ze stron zrobiła to skutecznie), a nie rozwiązano ją. W ocenie Zamawiającego odstąpienie od umowy jest diametralnie odmiennym sposobem zakończenia stosunku zobowiązaniowego niż jego rozwiązanie. Przede wszystkim, uregulowane w art. 395 k.c. umowne prawo odstąpienia, co do zasady, wywołuje skutek ex tunc, w przeciwieństwie do rozwiązania umowy, skutkującego ex nunc. W efekcie, odstąpienie powoduje zniweczenie skutku w postaci zawarcia umowy — wywołuje stan jakby umowa nie została nigdy zawarta. W tym kontekście brak jest podstaw do utożsamiania odstąpienia od umowy z jej rozwiązaniem. W konsekwencji powyższego za nieuzasadnione uznać należy pozostałe zarzuty odwołania. W sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust 5 to oczywistym jest, iż Przystępujący nie tylko nie miał obowiązku, ale wręcz nie był uprawniony do zaznaczenia w JEDZ, iż okoliczności te zachodzą. Brak było też podstaw do prowadzenia procedury self-cleaning Przystępującego. Z powyższych względów zamawiający wnosi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego/wykonawcy wybranego Larkbud Pismem z dnia 11 lutego 2019 roku Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przedstawił poniżej stanowisko uczestnika w niniejszej sprawie na poparcie zgłoszonego w przystąpieniu wniosku o oddalenie odwołania złożonego jako bezzasadnego w całości. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z dnia 2018.10.16 z późn. zm.), dalej zwanej PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś zgodnie z treścią przepisu 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z odwołania wynika, że jednym z zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego, to jest Miasto Łódź — Zarząd Inwestycji Miejskich (zwanego dalej „Zamawiającym”) przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Tymczasem w treści odwołania, a w szczególności w jego uzasadnieniu brak jest okoliczności faktycznych mogących uzasadniać postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu, jak i brak jest rozważenia okoliczności prawnych przemawiających za postawieniem zamawiającemu omawianego zarzutu. W ocenie uczestnika postępowania stan taki należy zakwalifikować jako brak zarzutu naruszenia wspomnianego przepisów art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP, a co za tym idzie stwierdzić brak możliwości orzekania przez Izbę co do tego konkretnego zarzutu. Tak samo rzecz się ma ze zgłoszonym przez odwołującego zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 PZP, co do których próżno szukać w treści uzasadnienia odwołania najmniejszego choćby odniesienia. Co więcej, w ostatnim punkcie odwołania mowa jest o naruszeniu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, a więc zupełnie nie wspomnianym w zarzutach zgrupowaniu przepisów. Niemniej jednak z ostrożności procesowej uczestnik oświadcza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP w niniejszej sprawie. Il. Obligatoryjne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Przepisy PZP przewidują zarówno obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i przesłanki fakultatywne. Do przesłanek obligatoryjnych zaliczają się między innymi te wskazane w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP i art. 24. ust. 1 punkt 17 PZP. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP W ocenie uczestnika postępowania zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów (art. 24 ust. 1 punkt 16 i art. 24. Ust. 1 punkt 17 PZP) poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14, bowiem na podstawie dokumentacji dostarczonej przez odwołującego w toku postępowania (za pismem z dnia 6 grudnia 2018 r.) nie uzyskał i nie mógł uzyskać wymaganej w doktrynie i orzecznictwie pewności, że uczestnik postępowania dopuścił się w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający nie miał pewności co do spełniania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 16, bowiem nie dysponował dokumentami pozwalającymi na wyrobienie w sobie przekonania, że złożone przez uczestnika oświadczenie w dokumencie JEDZ było nieprawdziwe. Na marginesie w tym miejscu należy też wspomnieć, że dokumenty złożone przez odwołującego (także) były jednostronne i nie przedstawiały całokształtu okoliczności związanych z wykonywaniem przez uczestnika umowy nr OR.273.2.4.2017, zatem odwołujący nie powinien czynić uczestnikowi zarzutu, że ten w załączeniu do wyjaśnień przedstawił wyłącznie pochodzące od niego dokumenty. Tymczasem złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. KIO wielokrotnie wskazywała, że dla stwierdzenia nieprawdziwości konieczna jest pewność, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości (m.in. w wyroku z dnia 19.11.2013, KIO 2575/13). Nie wystarczą wątpliwości. W niniejszej sprawie wątpliwości zapewne zasiał w zamawiającym odwołujący, który pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. poinformował, że powiat Łaski rozwiązał umowę z uczestnikiem. Jednak wątpliwości te nie przerodziły się w pewność po uzyskaniu wyjaśnień uczestnika. Uczestnik stoi na stanowisku, że wskazując na zawiłości stanu faktycznego, w swych wyjaśnieniach z dnia 03 stycznia 2019 roku naświetlił zamawiającemu skomplikowanie sytuacji związanej z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia uczestnika z postępowania na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Nie miał bowiem pewności, że uczestnik podał nieprawdziwe informacje, a taką musiałby być w stanie jednoznacznie posiąść i wykazać (podobnie SO w Katowicach w wyroku z dnia 11.04.2013, XIX Ga 179/13, lex nr 1315894). Przez zamierzone działanie należy rozumieć sytuację, w której wykonawcy można przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów PZP w celu uzyskania zamówienia. To celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu mu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. Rażące niedbalstwo zachodzi zaś wówczas, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien był przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które byty wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak sam przyznaje odwołujący, instrukcja wypełniania wzmiankowanego dokumentu opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje na to, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. (…).” Uczestnik postępowania stoi niezmiennie na stanowisku, że w toku wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 roku z powiatem Łaskim nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości, a zatem oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od tej umowy złożone przez Powiat Łaski było bezskuteczne. Powszechnie przyjmuje się w doktrynie (tak prawa cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych), że „choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata” (tak: Irena Skubiszak — Kalinowska w komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych, opubl. W Lex 2018, stan prawny na 31.07.2018). Wskazówki zawarte w instrukcji wypełniania formularza JEDZ (przytoczone wyżej) potwierdzają niekwestionowane uprawnienie wykonawcy do podważania skuteczności oświadczenia o odstąpieniu ew. złożonego w stosunku do tego wykonawcy w toku wykonywania poprzednich zamówień. Z uprawnienia tego skorzystał uczestnik postępowania i z tego powodu nie można mu przypisać ani zamierzonego działania, ani choćby rażącego niedbalstwa w podaniu nieprawdy zamawiającemu. Uczestnik stoi bowiem na stanowisku, że nie miały miejsca jakiekolwiek zawinione przez niego nieprawidłowości w wykonywaniu ww. umowy, a nadto, że nie doszło w związku z tym w ich skutek do przedwczesnego rozwiązania tej umowy (o czym szerzej niżej). 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. punkt 17 PZP Niezależnie od uwag zamieszczonych w punkcie I niniejszego pisma Uczestnik poniżej z ostrożności procesowej odnosi się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Po pierwsze art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP odnosi się do wszelkich informacji przedstawianych w toku postępowania zamawiającemu przez wykonawcę, jednak Uczestnik przyjął, że w Odwołaniu ew. byłaby mowa w tym kontekście o informacjach dot. podstaw do wykluczenia wykonawcy. Omawiany przepis dot. wprowadzenia zamawiającego przez wykonawcę w błąd wskutek zawinionego podania informacji nieprawdziwych, lecz w lżejszym stopniu (lekkomyślności lub niedbalstwa) niż w przypadku przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Z orzecznictwa i doktryny wynika jednak, że także w stosunku do przesłanek, których dotyczy art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP zamawiający musi mieć pewność ich występowania, by móc na tej podstawie wykluczyć wykonawcę. Tymczasem, co zostało już wskazane w punkcie 11.1. powyżej takiej pewności zamawiający nie mógł mieć w niniejszej sprawie, bowiem uczestnik w wyjaśnieniach wskazał na istotę sporu istniejącego między nim a Powiatem Łaskim w związku z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017, zaś ew. nieprawdziwa informacja musiałaby być niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żądnych wątpliwości. III. Fakultatywne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego zapisem SIW Z Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24. ust. 5 punkty 2 i 4 PZP. W ocenie Uczestnika postępowania Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tych przepisów w związku z art.24. ust. 7 punkt 3 PZP, bowiem nie zaistniał stan objęty hipotezami ww. postanowień. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę (jeśli oczywiście zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach postępowania, co w nieniniejszej sprawie miało miejsce), który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamierzone działanie wskazuje na winę umyślną (to jest stan, w którym sprawca chciał wywołać określone skutki lub godził się na ich wystąpienie), zaś rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia, gdy doszło do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, gdzie stopień naganności postępowania sprawcy jest szczególnie wysoki. Innymi słowy rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Kwalifikacji zachowania wykonawcy, który ewentualnie podlegałby wykluczeniu na omawianej podstawie dokonuje Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodowy. Podkreślić należy, że wszystkie elementy warunkujące powołanie się na tę podstawę muszą być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym i wymaga w związku z tym każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Odnosi się ono zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Stwierdzenie istnienia takiego poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (za: Józef Edmund Nowicki, Komentarz aktualizowany. Prawo zamówień publicznych. Opubl. W Lex/et. 2018). 3.Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Także i w tym przypadku ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. Musi on zatem wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto musi on też wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, a także że owo niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3. Uwagi wspólne do postawionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 punkty 2 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP na podstawie stanu faktycznego istniejącego w ramach wykonania umowy nr OR.273.2.4.2017 a) Stan faktyczny dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 Prawdą jest, że Uczestnik zawarł z Powiatem Łaskim w dniu 19.05.2017 r. umowę na wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 2301E o numerze OR.273.2.4.2017, a jej należyte wykonanie zabezpieczone było przez Uczestnika gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez TUiR Warta S.A. („Gwaranta”) na kwotę 10% wartości brutto wynagrodzenia z umowy. Powiat Łaski złożył oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy oświadczeniem z dnia 06.09.2017 r., a w dniu 13.10.2017 r. wystąpił do Gwaranta (TUiR Warta S.A.) z wezwaniem do wypłaty z gwarancji na pełną kwotę. Gwarant uznał roszczenie powiatu Łaskiego. Następnie Gwarant wystąpił do uczestnika z wezwaniem do zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu z gwarancji i uczestnik zapłacił żądaną kwotę Gwarantowi. Nie jest natomiast prawdą, że uczestnik nie dochodzi zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu w ramach Gwarancji. Uczestnik wezwał powiat Łaski do zapłaty kwoty poniesionej przez siebie szkody, powiat Łaski nie uczynił zadość wezwaniu, a uczestnik złożył w Sądzie Okręgowym w Łodzi pozew o zapłatę i o ustalenie. Dowód: odpis pozwu złożonego przez Uczestnika przeciwko Powiatowi Łaskiemu w Sądzie Okręgowym w Łodzi — załącznik nr 3 W ramach realizacji Umowy Uczestnik wykonał część prac stanowiących przedmiot Umowy, wycenił je zgodnie z zasadami opisanymi w Umowie, co zostało zaakceptowane przez Powiat Łaski, i zafakturował. Dowód: załączniki do pozwu karty 42-93 załącznika nr 3 Współpraca między Uczestnikiem i Powiatem Łaskim w ramach realizacji umowy OR.273.2.4.2017 nie układała się pomyślnie. Umowa została zawarta w formule „wybuduj”- dokumentację projektową dostarczył zamawiający. W ocenie Uczestnika dokumentacja projektowa była wadliwa, bowiem zawierała nieprawidłowości, które uniemożliwiały realizację przedmiotu umowy zgodnie z tą dokumentacją. Ponadto, w toku wykonywania prac wychodziły na jaw okoliczności, których Uczestnik nie był w stanie przewidzieć (a tym samym wycenić) na etapie składania oferty, które również wpływały negatywnie na możliwość prowadzenia robót. O wszelkich dostrzeżonych nieprawidłowościach oraz ujawnionych przeszkodach Uczestnik natychmiast informował powiat Łaski, a w tym: a.złym stanie nawierzchni asfaltowej, która ma pełnić rolę podbudowy zasadniczej i prawdopodobnym braku wymaganej nośności - pismem z dnia 29.05.2017 r.; b.o braku możliwości podłączenia projektowanego wpustu Wp22 do istniejącego kanału deszczowego z rur żelbetowych DN 900 mm z uwagi na bardzo zły stan techniczny kanału, o jego zamuleniu i zanieczyszczeniu oraz zagrożeniu dla pracujących pracowników budowlanych, pojazdów i przechodniów, a w związku z tym konieczności wstrzymania w tym miejscu robót drogowych - pismem z dnia 14.07.2017r.; c.o odmiennej rzędnej istniejącego kanału od rzędnej wskazanej w dokumentacji projektowej (166,03 projektowa, 166,34 faktyczna) i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową z uwagi na brak możliwości zachowania minimalnych spadków wymaganych dokumentacją projektową, normami i sztuką budowlaną - pismem z dnia 24.07.2017 r.; d.o ujawnieniu licznych spękań kanału fi1000 mogących skutkować zawaleniem podczas realizacji prac lub eksploatacji i braku możliwości prowadzenia prac związanych z wykonaniem odwodnienia oraz drogowych pismem z dnia 31.07.2017 r.; e.o kolizji drzew z projektowaną drogą na odc. 0+00 do 0+300 /drzewa w konstrukcji drogi/ i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową - pismem z dnia 03.08.2017 r.; f.o węższej średnicy kanału w węźle W2 niż przewidziana w dokumentacji i braku możliwości prawidłowego wykonania prac - pismem z dnia 09.08.2017 r.; g.o kolizji części istniejących słupów technicznej infrastruktury naziemnej z projektowanymi elementami jezdni drogi i braku możliwości wykonania prac zgodnie z umową oraz konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 17.08.2017 r.; h.o kolizji kabli teletechnicznych z kanalizacją na odc. 57-58 i braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową, a w związku z tym o konieczności wstrzymania robót w tej części pismem z dnia 18.08.2017 r.; i.o zapadnięciu kanału fi400 i potrzebie jego remontu (z uwagi na groźbę zapadnięcia drogi podczas prac lub eksploatacji), a także o braku odpowiedzi na pytanie, czy kanał ten należy łączyć z nowo budowanym rowem bytowym oraz braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową i konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 28.08.2017 r.; j.o kolizji słupów z konstrukcją drogi i zgłoszeniu wniosku o dokumentację projektową na przebudowę słupa w km 0+097 oraz słupa w km 0+907 - pismem z dnia 30.08.2017 r.; k.o kolizji kabli z nowo budowaną kanalizacją i zgłoszeniu prośby o kompleksowe rozwiązanie projektowe umożliwiające kontynuowanie prac oraz wprowadzenie stosownych zmian do umowy - pismem z dnia 01.09.2017 r.; l. o błędach dokumentacji projektowej i zgłoszeniu wniosku o przekazanie kompletnej dokumentacji zamiennej lub zmienionej — kolejnym pismem z dnia 01.09.2017 r.; m.o niezgodnych z przepisami hydrantach ppoż. - pismem z dnia 04.09.2017 r, Zdarzały się sytuacje, kiedy uczestnik kilkukrotnie zwracał się do powiatu Łaskiego o przedstawienie rozwiązań: n.ponowna prośby o rozwiązanie projektowe dot. DN 500 na DN 600 do 23.08.2017 - prośba o info dot. kanału DN400 - pismem z dnia 21.08.2017 r.; o.kolejna prośba o odpowiedź na pytania z pisma z dnia 21.08.2017 - pismem z dnia 24.08.2017 r. Dowód: zestawienie korespondencji — załącznik nr 2 załączniki do pozwu karty 97-124 załącznika nr 3: Powiat Łaski nie przekazywał Uczestnikowi rozwiązań zamiennych lub zmienionych. Nie reagował też na zgłaszane przez uczestnika nieprawidłowości niezwłocznie. Powiat Łaski sam przyznał, że zmienioną dokumentacje projektową próbował Uczestnikowi doręczyć od dnia 31.08.2017 r. Dowód: załączniki do pozwu — karty 151-152 i 31-34 załącznika nr 3: W tej sytuacji uczestnik wystąpił do powiatu Łaskiego o udzielenie gwarancji zapłaty w trybie 649 1 § 1 kc. Jednak Powiat ogłosił stosowne postępowanie przetargowe w tym zakresie dopiero w dniu 30.08.2017 r., wskazując w nim jakiej gwarancji oczekuje. Uczestnik w tym samym dniu wystosował do powiatu Łaskiego pismo zawierające zastrzeżenia co do treści ww. ogłoszenia i żądanej gwarancji. Dowód: załączniki do pozwu karty 153-155 załącznika nr 3 W przetargu na uzyskanie gwarancji zapłaty powiat Łaski otrzymał tylko jedną ofertę i unieważnił w efekcie postępowanie wobec odstąpienia od umowy z Uczestnikiem. Dowód: załączniki do pozwu - karty 156-176 załącznika nr 3 Zaraz po rozpisaniu przetargu na otrzymanie gwarancji zapłaty powiat Łaski złożył uczestnikowi oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy. W ocenie uczestnika złożone przez powiat Łaski oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało skutków prawnych. Jednak wobec utrzymującego się braku współdziałania w ramach wykonywania umowy uczestnik nie widział możliwości kontynuowania współpracy i odstąpił od umowy własnym oświadczeniem z dnia 18.09.2017 r. W tym samym piśmie wezwał również powiat Łaski do rozliczenia za prace wykonane. Dowód: załączniki do pozwu - karty 188-189 załącznika nr 3 Wówczas powiat Łaski rozpisał drugi przetarg na wyłonienie kolejnego wykonawcy, który miał skończyć wykonywanie prac składających się przedmiot umowy, których nie wykonał Uczestnik. Dowód: dokumentacja dot. ogłoszenia i rozstrzygnięcia przetargu na wyłonienie wykonawcy robót po odstąpieniu od Umowy: http://lask.bip.net.pl/?c-555; Drugiemu wykonawcy (którym był odwołujący) przekazano zmienioną dokumentację projektową w stosunku do dokumentacji załączonej do umowy. b) Kwestie prawne dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 a. Odstąpienie od urnowy nr OR.273.2.4.2017 przez powiat Łaski Powiat Łaski nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od Umowy, bowiem nie istniały ku temu powody ani wskazane w § 9 ust. 4 umowy, ani opisane w przepisie art. 635 kc. Złożone oświadczenie było zatem bezskuteczne. W ocenie Uczestnika, jedyną przyczyną złożenia przez Powiat Łaski oświadczenia o odstąpieniu od umowy OR.273.2.4.2017 było nieuzyskanie gwarancji zapłaty, o którą wystąpił uprzednio Uczestnik. Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Powiat Łaski dysponował bowiem jedynie informacją od biura Maxima Fides o braku podmiotów udzielających gwarancji zapłaty. Co więcej, dopiero w dniu 30.08.2017 r. Powiat Łaski zamieścił na swojej stronie internetowej (http://lask.bip.net.pl/?a-7002) ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.:” Przebudowa drogi powiatowej nr 2311E Widawa - Wola Wiązowa - Kiełczygłów na odcinku o długości ok. 3,8 km w miejscowości Zborów, Ochle” oraz "Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice". Ofertę w tym postępowaniu Powiat Łaski otrzymał dopiero w dniu 07.09.2017 r., a zatem już po złożeniu przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (i w dniu jego doręczenia Uczestnikowi). Postepowanie przetargowe w przedmiocie uzyskania gwarancji zapłaty Powiat Łaski unieważnił w dniu 22.09.2017 r. (http://lask.bip.net.pl/?a-7018). Zgodnie z przepisem art. 649451 kc., „Jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia." W sytuacji, gdy zamawiający bez uzasadnienia i bez jakichkolwiek podstaw odstąpił od umowy wcześniej, Uczestnik nie byt już zobowiązany do oczekiwania na upływ 45 dniowego terminu wskazanego w przywołanym przepisie. Oczekiwanie na jego upływ byłoby bowiem nieuzasadnione. W dniu składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy Powiat Łaski nie miał jakichkolwiek podstaw do odstąpienia. W szczególności nie zachodziły podstawy istnienia opóźnienia z wykonaniem robót obciążające Uczestnika (który zgłaszał wszelkie dostrzeżone nieprawidłowości w dokumentacji projektowej niezwłocznie), skoro zmienioną dokumentację projektową Powiat Łaski próbował doręczyć Uczestnikowi dopiero od dnia 31.08.2017 r.(!) Wobec powyższego oświadczenie woli Powiatu Łaskiego zawarte w piśmie z dnia 06.09.2017 r. należy uznać za bezskuteczne (zgodnie z brzmieniem art. 6492§ 2 kc). Fakt konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej potwierdza nadto okoliczność, że zostały one uwzględnione w drugim postępowaniu przetargowym rozpisanym po odstąpieniu od umowy. W takim zaś przypadku to uczestnik miał wystarczające powody do odstąpienia od umowy nr OR.273.2.4.2017 z powodów, za które odpowiedzialność ponosił Powiat Łaski, a nie odwrotnie. Przedstawiony wyżej stan faktyczny wraz z uzasadnieniem prawnym wskazuje zaś na to, że nie istniały przesłanki fakultatywne wykluczenia uczestnika z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, bowiem: a)Zamawiający nie miał dowodów na to, ze Uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie), ani też b)Zamawiający nie miał dowodów na to, że Uczestnik z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, ponieważ w tak złożonym i skomplikowanym stanie faktycznym nie mógł ich mieć, a nawet gdyby dysponował wszystkimi dokumentami związanymi z wykonaniem urnowy OR.273.2.4.2017 i tak nie byłby w stanie jednoznacznie i ponad wszelką wątpliwość przesądzić o tym, która ze stron ponosi odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy nr OR.273.2.4.2017. b. Zasądzenie odszkodowania jako jedna z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP. W tym miejscu należy odnieść się do dokonanej przez powiat Łaski wypłaty z gwarancji udzielonej w związku z umową nr OR.273.2.4.2017 przez TUiR Warta S.A. i wspomnianej przez Odwołującego. Uczestnik podnosi, że powiat Łaski nie dochował warunków formalnych pociągnięcia Gwarancji wskazanych w jej treści (punkt 7 Gwarancji). Zgodnie z przywołanym postanowieniem „wypłata z Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapałały zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada — odpowiednio — niewykonanym bądź nienależycie wykonanym robotom budowlanym określonym w Umowie albo nieusuniętym wadom fizycznym oraz że jest należna z tytułu Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta, 2) kopii pisemnego wezwania, o którym mowa w ust. 3 (tj. wezwania od Beneficjenta do usunięcia wskazanych w nim uchybień lub wad — przyp. autora), 3) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty, 4) w zakresie odpowiedzialności Gwaranta, o którym mowa w ust. 6 pkt 1 (tj. w zakresie odpowiedzialności Gwaranta z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót budowlanych określonych w Umowie, od dnia 19-05-2017 r. do daty podpisania przez Wykonawcę i Beneficjenta protokołu odbioru końcowego należycie wykonanych robót budowlanych, jednak nie dłużej niż do dnia 14-09.2017 r. — przyp. autora): specyfikacji niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót budowlanych objętych Umową wraz z wyliczeniem kwoty roszczenia w odniesieniu do każdej pozycji tej specyfikacji, 5(…) " Przede wszystkim w dniu wystosowania do Gwaranta wezwania do wypłaty pełnej kwoty gwarancji nie była wystawiona jeszcze żadna nota z tytułu kary umownej związanej z odstąpieniem przez Powiat Łaski od umowy. Nie istniało zatem w sensie prawnym roszczenie o jej wypłatę. Ponadto, powiat Łaski w dniu wystąpienia do Gwaranta z roszczeniem o wypłatę z gwarancji nie miał skonkretyzowanego roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań Uczestnika z umowy, bowiem nie znał ani wartości robót niewykonanych (kosztorysy powykonawcze zostały przygotowane przez Inspektora Nadzoru w dniu 26.10.2017 r., ani też nie był wyłoniony nowy wykonawca rozstrzygnięcie przetargu 2 nastąpiło w dniu 7.11.2017 r.), a zatem nie mógł złożyć wymaganego Gwarancją oświadczenia, że żądana kwota wypłaty odpowiada jego roszczeniom z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Zgodnie z postanowieniem ust. 8 Gwarancji wezwanie Beneficjenta nie spełniające warunków formalnych powinno pozostać bezskuteczne. Z nieznanych Uczestnikowi przyczyn tak się nie stało i TUiR Warta S.A. dokonała wypłaty z Gwarancji na rzecz Powiatu Łaskiego. Wobec niespełnienia warunków formalnych wypłatę tę należy uznać za nienależną i niezasadną. Z tego powodu Uczestnik wystąpił o zasądzenie od Powiatu Łaskiego kwoty równej dokonanej wypłacie z gwarancji. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 PZP i art. 24 ust. 9 PZP Warunkiem sine qua non zastosowania procedury self-cleaning w klasycznej postaci jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt na gruncie PZP. Tymczasem Uczestnik postępowania nigdy takiego oświadczenia nie złożył. Złożył natomiast wyjaśnienia, których zażądał Zamawiający. W skutek tych wyjaśnień Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez Uczestnika, nie wskazując, że zastosował przy tym przepisy art. 24 ust. 8 PZP i 24 ust. 9 PZP. Celem self-cleaningu jest umożliwienie wykonawcy wykazania się w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoją rzetelnością pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 punkty 13 i 14 oraz punkty 16-20 PZP lub art. 24 ust. 5 PZP. Uczestnik postępowania stoi zaś na stanowisku, że nie dopuścił się deliktu, co zostało wykazane w punktach II i III niniejszego pisma. Co więcej, Uczestnik postępowania składa niniejszym oświadczenie, że swą działalność wykonuje w sposób profesjonalny i rzetelny, na dowód czego przedkłada referencje uzyskane od innych podmiotów. Dowód: kopie referencji Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP W ocenie uczestnika, skoro uczestnik nie podlegał wykluczeniu na żadnej z podstaw wskazywanych przez odwołującego, co szczegółowo zostało opisane w treści niniejszego pisma, to zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP. D o pisma procesowego z dnia 11 lutego 2019 roku przystępujący Larkbud załączył: 1.Oryginał pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Zestawienie historii korespondencji uczestnika z powiatem Łaskim w sprawie nieprawidłowości projektowych istniejących w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017;3. Odpis pozwu złożonego przez uczestnika przeciwko powiatowi Łaskiemu do Sądu Okręgowego w Łodzi (bez CD); 4. Kopie referencji oraz 2 odpisy pisma wraz z załącznikami dla Odwołującego i Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, zarówno z dowodów zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika a także na podstawie dowodów z urzędu, z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych w pismach procesowych i na rozprawie, Izba dokonała następujących ustaleń i zważenia sprawy Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Odwołujący złożył odwołanie od czynności jak i od zaniechania czynności przez zamawiającego, któremu postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i polegające na: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba rozpatrując podniesiony przez odwołującego zarzut zauważa po pierwsze, że odwołujący w jednym czynie jakim jest odstąpienie od umowy przez Powiat Łask znajduje kwalifikację prawną z czterech odrębnie sformułowanych przesłanek ustawowych, które skutkują wykluczeniem z postępowania nierzetelnego wykonawcy. I tak już rozpatrując powyższy zarzut odwołujący przypisuje do jednego czynu dwie kwalifikacje prawne to jest art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 Pzp o różnym brzmieniu (art.24 ust.1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów” i dalej art.24 ust.1 pkt 17 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przede wszystkim należy podkreślić, że „lekkomyślność lub niedbalstwo” (pkt 17) wyklucza „zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo” (pkt 16). Z kolei zakres informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego mają różny skutek i tak w pkt 16 mowa jest o „wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów ale chodzi nie tylko o informacje ale również o ich zatajenie i też należy mieć na uwadze, że znaczenie ma samo „wprowadzenie w błąd”. Natomiast w pkt 17 jest mowa również o „informacjach” ale „mogących mieć istotny wpływ na decyzje” podejmowane przez zamawiającego przy czym informacja jak w pkt 16 ma wprowadzać w błąd zamawiającego. Reasumując w pkt 16 i pkt 17 art.24 ust.1 ustawy Pzp są elementy wspólne jak i odrębne, które powodują, że są to dwie różne kwalifikacje nie tożsame, nie identyczne, chociaż skutkują w obydwu przypadkach wykluczeniem z postępowania. Natomiast z zawiadomienia odwołującego z dnia 6 grudnia 2018 roku skierowanego do zamawiającego w trybie art.181 ust.1 ustawy w związku z art.179 ust.1 Pzp wynika, że odwołujący przywołuje czynność Powiatu Łask z dnia 6 września 2017 roku sprowadzającą się do odstąpienia od umowy z Larkbud z powodu przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. W zawiadomieniu skierowanym do zamawiającego, odwołujący opiera swój wniosek o art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, a w jego uzasadnieniu przywołuje postanowienia art.24 ust.5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, które w SIW Z znajdują się w pkt 6.2. (6.2.2.2. i 6.2.2.4. SIW Z). Przy czym kwitując wniosek odwołujący przywołuje ponownie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jednocześnie na okoliczność zajścia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania. Tak więc odwołujący konsekwentnie w odwołaniu mając do dyspozycji kolejne regulacje ustawowe tym razem fakultatywne to jest art. 24 ust.5 pkt 2) i pkt 4) ustawy Pzp przywołuje je również jako dyspozytywne dla przedmiotowej sprawy (poniżej pkt 3) zarzuty odwołania. Skoro ustawodawca przewiduje cztery dyspozycje dla nierzetelnego, nieuczciwego wykonawcy to jest: pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 Pzp wykluczenie obligatoryjne a w pkt 2) i pkt 4) ust.5 art.24 ustawy Pzp wykluczenie fakultatywne to znaczy, że są to cztery odrębne stany faktyczne i prawne z których może skorzystać odwołujący kwalifikując jeden czyn do jednej z dyspozycji ustawowych a nie do każdej z czterech dyspozycji ustawowych, bo każda z nich ma elementy rozłączne w stosunku do pozostałych. Do takiego wniosku należy dojść mając na uwadze racjonalnego ustawodawcę jak i zasady logicznego rozumowania gdzie jedno zachowanie zakwalifikować można do jednej z czterech regulacji skoro zamawiający wyodrębnił je w art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 jak i w art.24 ust.5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp a nie do każdej z nich jak to uczynił odwołujący. Izba podziela stanowisko przystępującego w sprawie (pismo procesowe z dnia 11 lutego 2019 roku), że brak w uzasadnieniu odniesienia się merytorycznego zwłaszcza co do zarzutu z pkt 17 co czyni ten zarzut blankietowym, bez podania na okoliczność tego zarzutu jakichkolwiek faktów czy argumentacji prawnej. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania to jest odwołujący nie udowodnił spełnienia jednej z powyższych dyspozycji przepisu. Kolejny zarzut odwołania to: 2.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, w ocenie odwołującego, zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą. Ta dyspozycja przepisu prawa ma charakter warunkowy to znaczy, że może być zastosowana tylko i wyłącznie jako skutek w sytuacji stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania i to w przypadkach wykluczenia z mocy prawa. Jest to więc przepis o charakterze konsekwencji (skutku) wynikającej z okoliczności stwierdzenia podstaw wykluczenia wykonawcy. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższym w punkcie 1, zarzut ten jako konsekwencja niepotwierdzonego powyżej zarzutu, nie potwierdził się. Nawiązując do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Larkbud sformułowanego w powyższym punkcie 1 kolejno odwołujący wskazuje na naruszenie: 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z), zaniechanie wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; I tutaj podobnie jak w powyższym pkt 1 zarzutów odwołania (gdzie wskazano w jednym punkcie zarówno dyspozycję pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 ustawy Pzp odwołujący na jeden czyn wskazuje zarówno dyspozycję pkt 2) jak i pkt 4) art.24 ust.5 ustawy Pzp. W myśl pkt 2 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w myśl pkt 4 ust.5 art.24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Te obydwa stany faktyczne i prawne opisane powyżej wskazują na różne zdarzenia przede wszystkim wywołane albo w sposób zawiniony, albo z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z różnymi też skutkami to jest albo nie wykonanie lub nienależyte wykonanie, albo rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania również w jednym przypadku jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia a w drugim przypadku nie wykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczy istotnego stopnia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba kwitując zaistniały stan rzeczy (zarzuty w pkt 1 i pkt 3) to jest wskazanie czterech odrębnych podstaw prawnych zarzutów wniesionego odwołania wobec jednego stanu faktycznego, który podnosi odwołujący świadczyć mogą przede wszystkim o braku pewności odwołującego co do zasadności podniesionych zarzutów. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania. 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; Zarzut ten ma charakter czysto teoretyczny, ponieważ przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie w żadnym stopniu nie wskazuje na to, że wykonawca wybrany Larkbud czuje się winnym jednego z przypadków opisanych w powyższych zarzutach nr 1 i nr 3 odwołania, co już wyraził w postępowaniu przed zamawiającym. Również nawet sam odwołujący nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek działań wykonawcy wybranego Larkbud wskazujących na procedurę samooczyszczenia. Przywoływane w niniejszym zarzucie powyżej jedynie oświadczenia wykonawcy Larkbud co do przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania umowy na zlecenie Powiatu Łaskiego nie odnoszą się do dyspozycji ust.8 art.24 ustawy Pzp. Bowiem w dyspozycji tego przepisu jest podjęcie środków zapobiegających w przyszłości nieprawidłowościom a wykonawca wybrany Larkbud jak i zamawiający przedmiotowego postępowania nie potwierdzają nie wykonania czy też nienależytego wykonania umowy na rzecz powiatu Łask, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zarzut ten miałby rację bytu w sytuacji gdyby wykonawca wybrany Larkbud przyznał się do nieprawidłowości w wykonaniu umowy na rzecz powiatu Łask a czemu jak już powyżej nadmieniono zaprzeczał w toku postępowania zarówno przed zamawiającym, jak i w toku postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej; Powyższy zarzut nie ma racji bytu wobec ustaleń Izby opisanych w punkcie 4 powyżej. Bowiem wykonawca wybrany w żadnym miejscu to jest ani przed zamawiającym, ani przed Izbą nie przyznał się do nieprawidłowego z jego strony zachowania wobec zamawiającego powiatu Łask. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tego zarzutu odwołania należy, jak powyżej to jest do zarzutów ujętych w punktach nr: 2; 4; 5, stwierdzić, że stanowi on potencjalną konsekwencję zarzutów podniesionych w punktach 1 i 3 powyżej przywołanych. Zarzuty te mogłyby być rozstrzygane co do ich zasadności w przypadku potwierdzenia się jednego z zarzutów podniesionych czy to w punkcie 1, czy to w punkcie 3, powyżej przywołanych zarzutów odwołania. W tym miejscu Izba podziela pogląd przystępującego Larkbud, który w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2019 roku podnosi, że oprócz przywołania we wstępie podstawy zarzutu to jest art.7 ust.1 i 3 Pzp to w samym uzasadnieniu odwołania nie znajduje się na tę okoliczność przywołanych żadnych faktów jak i wywodów prawnych, co czyni ten zarzut blankietowym. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się, ponieważ może stanowić tylko konsekwencję potwierdzenia powyżej wymienionych zarzutów. Z uwagi na to, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu w związku z podniesionymi przez odwołującego czynnościami czy też zaniechaniami, Izba nie uwzględniła żądań podniesionych w odwołaniu to jest nie nakazała: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Larkbud jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty wykonawcy Larkbud. Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe dokonując następujących ustaleń i na ich podstawie zważyła jak poniżej nie uwzględniając żadnych z zarzutów odwołania . Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 11.02.2019r., którego argumentacja przywołana została powyżej w uzasadnieniu, w którym to piśmie popiera stanowisko zamawiającego. Przy piśmie tym w szczególności wskazuje na załączony pozew skierowany do Sądu Okręgowego w Łodzi złożony w dniu 1 lutego 2019 roku o zapłatę kwoty 599.912 złotych z tytułu niezapłaconych robót przez powiat Łask oraz o ustalenie przez Sąd, że nie doszło do odstąpienia od umowy przez powiat Łask oświadczeniem z dnia 6 września 2017 roku wskutek okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi powód czyli wykonawca Larkbud, stanowiący załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępująco Larkbud. Pozew ten jest skierowany przeciwko zamawiającemu – powiatowi Łask i pozew ten przedkłada przystępujący jako dowód przeciwko twierdzeniu odwołującego o uznaniu za zgodne z prawem odstąpienie od umowy przez powiat Łask i wywodzeniu z tego tytułu twierdzeń podniesionych w odwołaniu w szczególności w zarzutach nr 1 i nr 3 . Szczególne znaczenie w sprawie mają załączniki do po…

…Sygn. akt: KIO 59/21 WYROK z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 121 (45-231 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Madalińskiego 13 (02-513 Warszawa) w przy udziale wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Wilanowskiej 313 (02-665 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3, 4 i​ 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ​ zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. w 1843 ze zm.) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 59/21 Uzasadnie nie SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie rozwiązania równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez okres 24 miesięcy (znak sprawy: SZP.26.1.26.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2020 r., pod numerem 763242-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „wykonawcą”; - nieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez wykonawcę informacje zawarte w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej: „ZnkU”; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której zamawiający, działając z należytą starannością, powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty wykonawcy w kontekście ceny zaoferowanej za dostawę i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego („ZSI”); - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, w której w ofercie wykonawcy nie zawarto informacji o nazwie i wersji oferowanego przezeń oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co utrudnia, a wręcz uniemożliwia weryfikację zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę; 2) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ZnkU, podczas gdy wykonawca nie wykazał, zgodnie z przywołanym przepisem Pzp, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3​ ) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, w której zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę za ten element zamówienia cenę i wymagania zamawiającego wynikające z załącznika nr 3 do SIW Z –Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego… (dalej: „SOPZ”), zamawiający działając z należytą starannością powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości zrealizowania tego elementu zamówienia zgodnie z postawionymi mu wymaganiami; 4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w zakresie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, w której – zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego elementem są wskazane powyżej rodzaje oprogramowania) – zamawiający i odwołujący nie byli w stanie ocenić, czy zaoferowany przez wykonawcę system spełnia wymagania szczegółowo opisane w SOPZ; 5) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z (wykazu usług i referencji), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu i załączonych do niego referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał, bądź wykonywał co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300 użytkowników każdy, przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego; 6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z (wykazu osób), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia wykonawcy z 29 grudnia 2019 r. nie wynika jakiego rodzaju certyfikatem zarządzania projektami IT dysponuje osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko kierownika projektu; a w konsekwencji opisanych powyżej naruszeń: 7) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w szczególności wyborem oferty wykonawcy przy braku weryfikacji zgodności oferty z SIWZ, zaoferowanej ceny, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty wykonawcy; - ponownego badania i oceny ofert, w tym: • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty w części obejmującej dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a to nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co umożliwi zamawiającemu i odwołującemu weryfikację zgodności treści oferty wykonawcy z SIW Z, zwłaszcza w kontekście nierealnej, zdaniem odwołującego, ceny za dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • uznania za bezskuteczne objęcia przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia tych informacji odwołującemu; • wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ Ponadto odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, zastrzegając jednocześnie możliwość przedstawienia dalszych dowodów bezpośrednio na rozprawie; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. W ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych w petitum odwołania przepisów zamawiający wybrał ofertę, która w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a ponadto została złożona przez podmiot, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, w wyniku nakazania zamawiającemu przez Izbę wykonania czynności, których przeprowadzenia domagał się odwołujący, mogło dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, bądź do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a tym samym do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że po jego stronie zaktualizowały się przesłanki interesu i szkody, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „nPzp”, uprawniające go do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia mu informacji bezpodstawnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy zamawiający, w dniu 31 grudnia 2020 r., przekazał mu jedynie część oczekiwanych przez niego informacji. Zamawiający udostępnił bowiem m.in. złożony przez wykonawcę wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIW Z, który nie zawiera wszystkich danych, tj. personaliów osób, przy udziale których wykonawca zamierza zrealizować zamówienie. Odwołującemu nie udostępniono również uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji (zwane przez wykonawcę Oświadczeniem o tajemnicy przedsiębiorstwa), mimo że – jak wynika z pisma wykonawcy z dnia 28 grudnia 2020 r. – zostało ono sporządzone i przekazane zamawiającemu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaniechania udostępnienia wspomnianego Oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał na brak podstaw do uznawania zawartych w tego rodzaju dokumencie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZnkU. Odwołujący przypomniał przy tym, że omawiane uzasadnienie jest elementem oferty podlegającym badaniu w płaszczyźnie skuteczności wyłączenia jawności określonych informacji. Skoro zatem odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie oferty wykonawcy i otrzymał m.in. dokument (wykaz osób), którego treść została przed odwołującym częściowo utajniona, to zamawiający powinien był przekazać odwołującemu również przygotowane przez wykonawcę uzasadnienie takiej decyzji. Zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowiło w ocenie odwołującego obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp. W kwestii zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę części informacji zawartych w złożonym przez wykonawcę wykazie osób odwołujący – nie znając, jak wspomniał, uzasadnienia przyczyn objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa – wskazał na konieczność wykazania, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to obowiązek łącznego wykazania, w świetle przepisu art. 11 ust. 2 ZnkU, że: 1. zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą; 2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3. podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (tu – wykonawca) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp rozumieć zasadniczo należy „udowodnienie”, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanki wymienionej w pkt 3 powyżej. Ocena zasadności zastrzeżenia opierać powinna się nie tylko na oświadczeniach podmiotu korzystającego z omawianego wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również na analizie przedstawionych w ramach wspomnianego wykazania dowodów. Niewykazanie zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa zawsze skutkuje koniecznością ich ujawnienia na wniosek innego uczestnika postępowania. Odwołujący zauważył, że objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacje niezbędne są do oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w odstępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i chociażby z tego względu odwołujący, chcąc w pełni realizować przysługujące mu prawo do weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, winien mieć do tych informacji dostęp. Co więcej, osoby wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie w związku z realizacją zamówień publicznych (zamawiającymi były podmiot lecznicze), zatem także z tego względu zastrzeżenie informacji o nich powinno zostać uznane za bezskuteczne, jako poczynione wyłącznie w celu utrudnienia (uniemożliwienia) odwołującemu weryfikacji związanej z nimi kwestii wykazania spełniania przez wykonawcę wzmiankowanego warunku udziału w postępowaniu, co dodatkowo podważa stałość wartości gospodarczej nieudostępnionych odwołującemu informacji. Co więcej, doświadczenie życiowe wskazuje, że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), chociażby w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy. Zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Odnosząc się z ostrożności do pojawiającego się często w odniesieniu do zastrzeganych informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia argumentu mającego uzasadniać ich wartość gospodarczą, a to obawy o „podkupienie” personelu (ang. employee poaching) odwołujący wskazał, że działanie takie uzasadnione jest wyłącznie w szczególnych przypadkach. Każdy wykonawca dysponuje bowiem środkami techniczno-finansowymi umożliwiającymi takie ukształtowanie zasad współpracy z pozostającym w jego dyspozycji personelem, które zagwarantuje wykonawcy należytą ochronę pracowników (współpracowników) przed „niezdrowym zainteresowaniem konkurencji” i dopiero, gdy wykonawca wykaże, że wspomniane środki są niewystarczające i nieskuteczne, może skorzystać z ochrony jaką przewiduje przepis art. 8 ust. 3 Pzp. Reasumując, odwołujący wskazał, że niezasadne nieudostępnienie mu opisanych powyżej informacji stanowiło ad casum naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i uniemożliwiło weryfikację wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i ewentualne formułowanie dalszych zarzutów w tym zakresie, w czym należy upatrywać istotnego wpływu zarzucanego zamawiającemu naruszenia na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp. Jeśli o zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie – weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z zamawiający przesądził, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum 2 kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. Celem wykazania spełniania ww. warunku wykonawca złożył wykaz usług, z którego wynika, że świadczy dwie usługi serwisu dla systemu Medicus On-Line na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów i SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim. Zdaniem odwołującego dokumenty te wykazywały, aby – po pierwsze – każda z usług świadczona była przez wykonawcę w ramach jednej 2-letniej umowy, po drugie – że usługi dotyczyły systemów dla grupy minimum 300 użytkowników. Odnosząc się do pierwszego z przytoczonych powyżej aspektów odwołujący wskazał, że skoro – zgodnie z rozdziałem III SIW Z – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania (bez znaczenia jest przy tym, czy będzie to opieka nad oprogramowaniem już funkcjonującym u zamawiającego, czy dostarczonym w ramach rozwiązania równoważnego), to omawiany warunek udziału w postępowaniu należy odczytywać jako wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej 2-letniej umowy, w wykonaniu której wykonawca świadczył na rzecz zamawiającego usługę opieki serwisowej oprogramowania. Tymczasem jak wyjaśnił odwołujący z ustaleń przez niego dokonanych wynikało, że żadne ze wskazanych przez wykonawcę zamówień nie spełnia powyższego wymogu. Zamówienie na rzecz SP ZOZ WarszawaUrsynów zrealizowane zostało na podstawie umowy przewidującej jedynie 12-miesięczny okres obowiązywania. Umowa z wykonawcą została zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) i jak wynika z § 2 wzoru umowy w tym postępowaniu kontrakt zawarto na okres 12 miesięcy, począwszy od dnia 1 stycznia 2020 r. W kwestii drugiego z poruszonych wcześniej aspektów odwołujący podał, że z przedstawionych przez wykonawcę referencji wystawionych przez wspomniane podmioty lecznicze nie wynika, jakoby systemy, dla których świadczone były usługi wsparcia technicznego obejmowały po minimum 300 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że dotarł do dokumentów, z których wynika, że chociażby w odniesieniu do zamówienia na rzecz SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim liczba ta jest mniejsza niż 300. W ocenie odwołującego przedstawione powyżej okoliczności dotyczące liczby użytkowników systemu zamawiający powinien był zakwalifikować jako wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, popełnione co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa. Postępowanie wykonawcy – zdaniem odwołującego – tak dalece odbiegało od wzorca staranności właściwego profesjonalnemu uczestnikowi obrotu gospodarczego, że nie mieściło się w ramach „zwykłego” niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący zauważył, że zweryfikował wiarygodność przedstawionych przez wykonawcę informacji w oparciu o dokumenty, do których dostęp jest możliwy w zwykłej i dozwolonej drodze. Tym samym oczekiwanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp było uzasadnione okolicznościami sprawy i konieczne. Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zaprezentowanej powyżej kwalifikacji zachowania wykonawcy odwołujący podniósł, że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest również w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślenia wymaga, że zakres jego zastosowania jest szerszy niż art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i obejmuje również przypadki, w których nieprawdziwe informacje dotyczą kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Co więcej, na gruncie komentowanego przepisu nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd (choć ad casum okoliczność ta miała miejsce). Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła także i powyższych wniosków odwołania odwołujący wskazał na konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia wspomnianych dokumentów podmiotowych. Należy bowiem zauważyć, że skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie procedury jest co do zasady (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z treści art. 26 ust. 3 Pzp) obligatoryjne i umożliwia realizację spoczywającego na każdym zamawiającym obowiązku ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca, któremu zamierza powierzyć realizację zamówienia jest do tego zdolny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., zwanej dalej nadal: „nPzp”), ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2021 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutów niewycofanych przez odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. co do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyżej określonym zakresie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz osób skierowanych przez przystępującego do realizacji zamówienia; - uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 grudnia 2020 r.; - wykaz usług złożony przez przystępującego wraz z referencjami tj. referencją z SP ZOZ Warszawa-Ursynów z 23 grudnia 2020 r. oraz referencją z SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z 22 grudnia 2020 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 30 grudnia 2020 r.; 2)dokumentów w postaci elektronicznej, załączonych do odwołania na płycie CD: - SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019), przeprowadzonego przez SP ZOZ WarszawaUrsynów; - wzoru umowy w postępowaniu jw.; - pisma zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r.; 3)złożonych przez odwołującego na posiedzeniu: - oświadczenia dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowy nr 28/2011 zawartej w dniu 20 czerwca 2011 r. pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz podmiotem, pod którego nazwą wcześniej działał przystępujący; - umowy z 31 maja 2017 r. zawartej pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim a przystępującym; 4)złożonych przez przystępującego na posiedzeniu dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ Warszawa-Ursynów. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2.3.1) SIW Z wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany był do wykazania, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum dwa (2) kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz usług, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu usług w celu opisania doświadczenia miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, przedmiot usługi, data wykonania (dzień, miesiąc, rok), podmiot na rzecz którego usługa została wykonana oraz sposób dysponowania. W rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2) lit. b) SIW Z zamawiający podał wymóg dotyczący osób, jakimi powinien dysponować wykonawca w przypadku oferowania rozwiązania równoważnego. Miały to być co najmniej trzy osoby, w tym jedna osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika projektu oraz dwie osoby skierowane do realizacji zamówienia w charakterze wdrożeniowców. W ww. fragmencie SIW Z zamawiający podał, szczegółowe wymogi dla tych osób. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz osób, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu osób miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, imię i nazwisko, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektu nazwa podmioty oraz podstawa dysponowania osobą. Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia m. in. wykazu usług wraz z dowodami oraz wykazu osób. Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. złożył m. in. wymagane wykazy. Ze złożonego wykazu usług wynikało, że przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wskazał dwie usługi: - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w SPZOZ Warszawa-Ursynów, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 30 stycznia 2015 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz SPZOZ Warszawa-Ursynów oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 23 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do zintegrowanego systemu informatycznego ZSI klasy HIS Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością; - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w Szpitalu w Mińsku Mazowieckim, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 1 czerwca 2014 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 22 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego), nadzoru autorskiego oraz serwisu oprogramowania Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością. W wykazie osób przystępujący wskazał trzy osoby podając ich imiona i nazwiska, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektów brutto nazwę podmiotu oraz podstawę dysponowania tymi osobami. Przy czym imiona i nazwiska osób zawartych w wykazie zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący złożył pismo z dnia 28 grudnia 2020 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 30 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. Odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty przystępujacego. W odpowiedzi na powyższy wniosek zamawiający przekazał odwołującemu m. in. wykaz usług złożony przez przystępujacego wraz z referencjami oraz zanonimizowany wykaz osób złożony przez przystępującego tj. przekazany wykaz osób zawierał zaczernione imiona i nazwiska osób podanych przez przystępujacego. Jak oświadczył pełnomocnik odwołującego na rozprawie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący otrzymał po wniesieniu odwołania w dniu 28 stycznia 2021 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 8 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 26 ust. 3 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, skład orzekający wskazał, że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania, iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ZnkU: – w postaci materialnej, czyli: 1)zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 2)zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; – w postaci formalnej, czyli: 3)uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym wskazano, że zastrzeżenie poufnościmoże być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie). W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie – dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd Najwyższypodjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00). Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ZnkU. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ZnkU co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na to, że zastrzegane informacje miały dla niego znaczenie gospodarcze. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wymagania zamawiającego odnośnie osób były wysokie i dotyczyły stosunkowo wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje, a nie informatyków ze standardowym wykształceniem. Podkreślić należy, że rynek informatyczny działa przede wszystkim w oparciu o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i nieliczny. Dobór osób ma kluczowe znaczenie dla właściwej realizacji inwestycji i pomyślnego jej zakończenia. Liczne próby podkupienia pracowników, przejęcia itp. wskakują, że chronienie danych tych osób jest w pełni uzasadniane. Ponadto wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została dokładniej opisana przez przystępujacego w pkt IV uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie były publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Odwołujący próbując podważyć spełnienie tej przesłanki przez przystępujacego odwołał się w zasadzie do argumentacji odnoszącej się do doświadczenia życiowego wskazując że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy i zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Powyższa argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Odwołujący powinien konkretnie wykazać, że informacje, które zastrzegł przystępujący były jawne lub zostały wcześniej ujawnione. Przystępujący w pkt III uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa opisał podjęte działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, a także odnosił się do tego załącznik nr 1 do przedmiotowego uzasadnienia. Powyższe fragmenty odnosiły się również do trzeciej, formalnej przesłanki wskazanej w treści art. 11 ust. 2 ZnkU. W ocenie składu orzekającego przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie należy przypomnieć, że odwołujący kwestionował zastrzeżenie przez przystępującego imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób oraz zwrócił uwagę na fakt nieprzekazania mu przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia. Jak wynika z powyżej wskazanego ustalenia Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto skład orzekający wziął pod uwagę, że przystępujący nie zastrzegł całości wykazu osób, ale wyłącznie dane dotyczące imion i nazwisk wskazanych osób. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wyłącznie znajomość imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie umożliwi mu weryfikację spełnienia warunku przez przystępującego. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że weryfikacja spełnienia warunku powinna nastąpić przez analizę treści wykazu oraz zawartych tam informacji odnoszących się do wykształcenia, zakresu wykonywanych czynności przez taką osobę, wartości projektu w którym brała udział, nazwy podmiotu na rzecz którego wykonywała czynności oraz podstawy dysponowania osobą. Te wszystkie informacje były odwołującemu znane. Po drugie jak słusznie zauważył przystępujący to zamawiający (a nie odwołujący) jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego względu to zamawiający musi dysponować wszystkimi informacjami składanymi przez wykonawców w toku postępowania. Brak jest podstaw prawnych, zgodnie z którymi również inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu otrzymywali informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich konkurentów. Wręcz przeciwnie, instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa umożliwia skuteczne zastrzeżenie takich informacji, o ile zastrzeżenie zostało dokonane w sposób należyty. Jeśli chodzi o brak przekazania uzasadnienia zastrzeżenia, Izba stwierdziła, że rzeczywiście na moment wniesienia odwołania zamawiający nie przekazał tego uzasadnienia odwołującemu, natomiast przekazał je później. Przedmiotowa okoliczność nie miała wpływu na zasadność zarzutu, ponieważ odwołujący otrzymał od zamawiającego uzasadnienie, zatem żądanie w tym zakresie dezaktualizowało się oraz jak wskazano powyżej Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ZnkU. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Kolejna grupa zarzutów skierowanych na rozprawę dotyczyła spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie okresu świadczenie usług oraz minimalnej liczby użytkowników systemu. Jeśli chodzi o tę pierwszą okoliczność Izba uznała, że odwołujący dokonał niedopuszczalnej interpretacji treści warunku przyjmując, iż jego spełnienie wiązało się z koniecznością legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej dwuletniej umowy. Izba uznała, że mając na uwadze wykładnie językową treści przedmiotowego warunku, która powinna być podstawową metodą wykładni postanowień SIW Z, treść warunku w kwestionowanym zakresie należało odczytywać jako wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch usług u dwóch różnych zamawiających, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej do systemów ZSI przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego. Z treści warunku nie wynikał wymóg dwuletniego świadczenia usługi, na podstawie jednej umowy lub jednego zamówienia. Tym samym cała argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się chybiona. Przytoczona powyżej w części dotyczącej ustaleń, treść wykazu usług złożonego przez przystępującego, wyraźnie potwierdzała spełnienie przedmiotowego warunku. Potwierdzenia zarzutu w tym zakresie nie stanowiły także dowody złożone przez odwołującego. Dodowy dotyczące usługi realizowanej na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów tj.: SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) oraz wzór umowy w ww. postępowaniu, dotyczyły tylko jednego zamówienia, które zostało wszczęte w 2019 r., natomiast jak wynika z wykazu oraz referencji przystępujący świadczył usługę na rzecz ww. jednostki od ponad 5 lat. Ponadto jak ustaliła powyżej Izba dla wykazania spełnienia warunku nie było konieczne realizowanie usługi na podstawie jednej umowy lub zamówienia. Dowody przedłożone przez odwołującego na okoliczność podważenia drugiej usługi, świadczonej przez przystępującego na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, także nie potwierdziły postawionego zarzutu. Odwołujący złożył w tym zakresie następujące dokumenty: - oświadczenie dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowę nr 28/2011; - umowę z 31 maja 2017 r. Z ww. oświadczenia pośrednio wynikało, że przystępujący świadczył usługę na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim przez okres kilku lat, natomiast obie umowy potwierdziły, że przystępujący świadczył usługę dla ww. podmiotu nieprzerwanie przez okres co najmniej od grudnia 2015 r do maja 2018 r., co nie stało w sprzeczności z informacjami wynikającymi z wykazu usług. W przypadku kolejnego wymogu składającego się na treść warunku, tj. minimalnej liczby użytkowników objętych przez każdy system, Izba ustaliła, że już w wykazie co do każdej z obu usług przystępujący wskazał, iż obejmowała ona grupę minimum 300 użytkowników. Obie referencje co prawda nie wskazywały liczby użytkowników, niemniej okoliczność ta nie miała znaczenia, ponieważ to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowił potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa referencje powinny przede wszystkim potwierdzać odpowiednie wykonanie umowy i nie muszą zawierać wyczerpującego opisu zakresu usług. Dokumenty świadczące o należytym wykonaniu zamówień wystawiają ich odbiorcy. Mają one, co do zasady, weryfikować i dokumentować należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego dla innego podmiotu. Nie muszą w pełni opisywać zakresu robót, dostaw, czy usług, tak jak wykaz. Nie muszą także zawierać tych samych informacji co w wykazie. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia argumentacji odwołującego szczególnie, że pozostał on bierny w tej materii, poprzestając na gołosłownej argumentacji. Jedynym dowodem złożonym w tym zakresie przez odwołującego było pismo zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r. Przedmiotowy dokument nie mógł potwierdzić podniesionej przez odwołującego argumentacji, ponieważ został sporządzony w sierpniu 2013 r., natomiast jak wynikało z wykazu, początek realizacji usługi świadczonej na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, został wskazany jako 1 czerwca 2014 r. W związku z tym nie mógł dotyczyć okoliczności przedmiotowego postępowania oraz pozostawiał spore wątpliwości co do swojej aktualności. Ponadto z powyższego dokumentu wynikało, że liczba użytkowników systemu informatycznego na tamten moment była nie mniejsza niż 80 osób, co nie przesądzało, że już wtedy osiągała 300 użytkowników, ponieważ została w nim wskazana tylko dolna granica liczby użytkowników. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim orazSP ZOZ Warszawa-Ursynów, z których wynikało, że liczba użytkowników tych systemów przewyższa wymagane przez zamawiającego minimum. Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 nPzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący, ponieważ to on kwestionował zaniechanie zamawiającego dotyczące braku wykluczenia przystępującego z postępowania. W ocenie Izby odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w związku z podniesioną argumentacją. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przystępujący w kontekście postawionych zarzutów: spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu, nie wprowadził w wyniku rażącego niedbalstwa zamawiającego w błąd oraz nie przedstawił zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzających go w błąd w tym zakresie. Izba nie znalazła przy tym podstaw do konieczności wezwania przystępującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie przedmiotowego warunku. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mogły znaleźć potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby, w kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt: KIO 552/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2). C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 552/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2019”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 200-454661. W dniu 14 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, Bio-Forest Sp. z o.o. z siedzibą w Łobezie, Alegra-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach, M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą POLONEZ M. C. z siedzibą w Rymaniu, P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa P. A. z siedzibą w Łobzowie, T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych T. K. z siedzibą w Lubaszu oraz Mirgol Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, zwany dalej „Odwołujący 1”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie części 5 oraz 6 postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ Odwołującego w części IV lit. C pkt 6 (warunek dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia) oraz części IV lit. C pkt 9 (warunek dotyczący potencjału technicznego na potrzeby realizacji zamówienia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości które według Zamawiającego zaistniały - w odniesieniu do osób i sprzętu; 3)art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wskazania, brak danych względem których konkretnie osób i sprzętu uniemożliwiły Zamawiającego wstępne potwierdzenie warunku udziału; 4)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ konsorcjanta Odwołującego w części IV lit. C pkt 1b (warunek dotyczący doświadczenia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 5)z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - a w efekcie wykluczenie Odwołującego z postępowania; 6)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do samooczyszczenia dotyczącego informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia ​ z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - w ramach którego Odwołujący mógłby wszechstronnie wyjaśnić stan faktyczny i potwierdzić, że nie podlega wykluczeniu z postępowaniu; 7)w konsekwencji naruszenia powyższych przepisów - Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 8)ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego 1 w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego 1 w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Pismem z dnia 25 lutego 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe odwołanie i oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. W sprawie tej żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W następstwie powyższego Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2019r. wydał postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego(sygn. akt KIO 264/19). W dniu 21 marca 2019 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek zwani dalej: Odwołującym powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w części - pakiecie 06 zamówienia Konsorcjum Zrywtrans. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części - pakiecie 06 zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o., P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa P. A., T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Mirgol Sp. z o.o., Bio-Forest Sp. z o.o., M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Polonez M. C., Alegra-Nova Sp. z o.o., wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia oraz poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał realizacji usługi polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 1 150 000 zł brutto; b)potencjału technicznego, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie dysponował wszystkimi wymaganymi przez SIW Z urządzeniami, nie podał informacji na temat rodzaju posiadanych maszyn i urządzeń w zakresie podstawy dysponowania i numeru seryjnego, a niektóre z pośród powołanych przez Konsorcjum Zrywtrans urządzeń nie spełniają wymogów technicznych stawianych przez Zamawiającego; c)zdolności zawodowej - osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o których mowa w pkt. 6.2.3) c)VI) b) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał dysponowania co najmniej jedną osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego lub nieprawidłowego lub niepotwierdzającego spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentu i dopuszczanie, istotnej, wielokrotnej modyfikacji oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; b)potencjału technicznego przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; c)zdolności zawodowej- osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; co skutkowało również nierównym traktowaniem wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, polegającym na uprzywilejowaniu wykonawcy Konsorcjum Zrywtrans. 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: a)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, poprzez powoływanie się na doświadczenie, którym nie mają prawa legitymować się członkowie Konsorcjum Zrywtrans oraz złożenie dokumentów referencji sprzecznych ze sobą oraz sprzecznych ze stanem faktycznym ustalonym na podstawie odrębnych dokumentów. b)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie potencjału technicznego, poprzez brak podania przez Konsorcjum Zrywtrans prawidłowych numerów seryjnych i numerów identyfikacyjnych posiadanych maszyn i pojazdów; c)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie podstawy dysponowania maszynami stanowiącymi potencjał techniczny, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z i określenia w każdym przypadku, że posiadane maszyny stanowią zasób „własny” Konsorcjum Zrywtrans, podczas gdy niektórymi z przedmiotowych pojazdów i urządzeń wykonawca dysponuje na podstawie oświadczenia o użyczeniu od osoby trzeciej; d)złożenia w JEDZ lidera Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. oświadczenia o nienaruszaniu obowiązku w zakresie prawa pracy, podczas gdy w dniu 3 października 2018 r. przeciwko PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. zapadł wyrok nakazujący sprostowanie świadectwa pracy, wypłatę zaległego wynagrodzenia za pracę oraz zapłatę ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy na rzecz byłego pracownika PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. p. S. S. . 4.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Zrywtrans pomimo, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, tj. nie zostało wniesione przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum Zrywtrans. 5.art. 22d ust.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że Konsorcjum Zrywtrans nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, podczas gdy zasoby techniczne i osobowe, którymi dysponują członkowie Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans i Mirgol Sp. z o.o. zaangażowane są w realizację zamówienia na rzecz Nadleśnictwa w Wałczu, co może mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia. 6.art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej dla części - pakiet 06 oferty Konsorcjum Zrywtrans, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, potencjału technicznego i zdolności zawodowej i podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu. 7.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia dla części - pakiet 06 wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, przeprowadzanie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia i nakazanie Zamawiającemu w ramach Części - pakiet 06 zamówienia: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Zrywtrans i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Zrywtrans; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc między innymi o odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 ustawy Pzp, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą dokonał zgodnie z żądaniem odwołania z dnia 14 lutego 2019r.(sygn. akt KIO 264/19), którego zarzuty zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej, Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 i art.186 ust.2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły okoliczności, o których mowa w przepisie art.186 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 wykonawca konkurencyjny wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Izba ustaliła również, że w następstwie wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego postanowienia Zamawiający powyższe żądania wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, łącznie z tym najdalej idącym o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy konkurencyjnego. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na tamtym etapie postępowania odwoławczego, do czego miał pełne prawo i w ten sposób mógł skutecznie zwalczać zarzuty tamtego odwołania. W związku z tym Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie aktualizuje się rzymska zasada ne bis in idem (zakaz orzekania dwa razy w tej samej sprawie) i zachodzi res iudicata (powaga rzeczy osądzonej), a wobec tego niedopuszczalne jest podważanie przez Izbę postanowienia w sprawie KIO 264/19. Izba oparła swoje rozstrzygnięcie o przepis art. 185 ust.6 ustawy Pzp, w myśl, którego Odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 (do przystąpienia do postępowania odwoławczego) nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie . Ostatecznie, Izba orzekła na podstawie przepisu art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 150/19 WYROK z dnia 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 4.250 zł 82 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych osiemdziesiąt dwa grosze) na rzecz Zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczystanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz koszty poniesione z tytułu uiszczenia opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 150/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Dostawa odczynników do badań diagnostycznych wraz z dzierżawą analizatora pn. Dzierżawa aparatów oraz analizatorów dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej wraz z zakupem materiałów zużywalnych, innych materiałów zużywalnych na potrzeby Zak. Diag. Lab. oraz inne odczyn, chem.- lab.” Wykonawca Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 stycznia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt. II.l. powyżej (wnioski II 2a„ III.2b„ III.2c. oraz III.2d.):nakazanieZamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Siemens z postępowania o udzielenie zamówienia; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II.l., II.2a., II.2b„II 2c. oraz II.2d. powyżej (wnioski III.3a., III.3b. oraz III.3c.):nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II. 1., II.2a.. II.2b.. II.2c., II.2d., II.3a. oraz II.3b. powyżej (wnioski III.4a., III.4b., III.4c. oraz III.4d.):nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłek w ofercie Siemens w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcySiemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Izba nie zgodziła się Odwołującym wnoszącym o niedopuszczenie Przystępującego do postępowania, z uwagi na złożenie przystąpienia za pomocą podpisu elektronicznego z zastosowaniem funkcji skrótu SHA-I.Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z treści przepisów ustaw wynika, że skrót SHA-I może być stosowany do dnia 1 lipca 2018 r., chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych do Rozporządzenia 910/2014 wyłączają taką możliwość. Żadne z przepisów nie zawierają w swej treści zakazu posługiwania się skrótem SHA-I, brak jest również sankcji np. w postaci podważenia ważności takiego podpisu. Z przepisów ustaw nie wynika zatem, aby wykonawca — składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego — nie mógł się posłużyć skrótem SHA-I. Jak słusznie zauważył Zamawiający podpis elektroniczny złożony z zastosowaniem skrótu SHA-I w dalszym ciągu pozostaje ważny a zaprzestanie używania skrótu SHA1 przez podmioty publiczne nie oznacza, że Zamawiający ma podstawy do nieuznania podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-I przez wykonawców. Jak zauważył Przystępujący oraz Zamawiający brak jest w przepisach sankcji, wiążącej się z zastosowaniem skrótu SHA-I. Zatem nie można zgodzić się, że zaistniały podstawy do niedopuszczenia Przystępującego do postępowania odwoławczego. W ocenie izby zgłoszone przystąpienie – wobec przedstawionej argumentacji – było skuteczne w świetle art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie umowy, co winno skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Odwołującego wadliwa konstrukcja formularza ofertowego spowodowała, iż cena jednostkowa zaoferowana w tym formularzu odnosiła się do ceny badania próbek pacjentów, a powinna się odnosić do zaoferowanego opakowania danego materiału zużywalnego. Z tego powodu zdaniem Odwołującego nie było wiadomo, jakie powinny być ceny jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych - towaru, który ma być dostarczany Zamawiającemu. Odwołujący twierdził, że nie da się ustalić ceny tego towaru ani na podstawie wzoru umowy ani na podstawie formularza cenowego. Nie ulega wątpliwości, że aby Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi obarczone być niemożliwą do usunięcia wadą, następnie wada ta musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie spełniły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że postanowienie SIW Z zawierały wady, których nie można było usunąć a specyfikacja w swej treści była niejednoznaczna. Przedmiot zamówienia został opisany jako dzierżawa dwóch zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych wraz z zakupem materiałów zużywalnych. Specyfikacja wskazywała na asortyment materiałów zużywalnych, który ma być przedmiotem dostaw tj.: odczynniki, kalibratory, kontrole oraz pozostałe płyny systemowe i akcesoria określone w formularzu cenowym (Załącznik nr 2a do SIW Z). Każdy z wykonawców zobowiązany był wypełnić poszczególne pola formularza, dokonując przy tym przeliczeń ilości materiałów zużywalnych niezbędnych do wykonywania pojedynczego badania oraz całkowitej zaplanowanej ilości badań prowadzonych przez Zamawiającego, przy jednoczesnym podaniu danych na temat opakowań zbiorczych danego asortymentu i ich ilości niezbędnej do wykonania zaplanowanej liczby badań. Ponadto formularz cenowy zawierający pola wypełniane przez Odwołującego podlegał weryfikacji w zakresie ilości zaoferowanego asortymentu — zgodnie z danymi przedstawionymi przez wykonawcę w tym Odwołującego. Zamawiający słusznie zauważył, że zostały przez niego sprecyzowane wymagania dotyczące przygotowania przez wykonawców formularza cenowego tj.: Wartości netto w powyższej tabeli powinna być iloczynem: ceny jednostkowej netto (kolumna 7) oraz ilości badań (kolumna 4) tabeli w pkt. B. Suma ta powinna uwzględniać terminy stabilności odczynnika po otwarciu nawet, jeśli będzie to wymagało zwiększenia ilości zaoferowanych testów); Ilość opakowań musiała być bezwzględnie dostosowana do ilości wykonywanych oznaczeń oraz trwałości odczynnika po otwarciu. Zamawiający wymagał ilości opakowań zapewniającej ciągłość wykonywania badań w trakcie trwania umowy. Ilość opakowań miała być przedstawiona w postaci liczby całkowitej. Zamawiający dopuszczał przechowywanie materiałów zużywalnych zamiennie w analizatorze oraz urządzeniu chłodniczym (chłodzenie oraz mrożenie) o ile producent dopuszcza takie rozwiązanie w ulotkach - cena jednego opakowania zależy od jego jednostkowej wielkości oraz ceny jednostkowej danego materiału zużywalnego dla danego rodzaju badania. Przykładowo — dla pierwszej pozycji tabeli, tj. oznaczenia alfa amylazy w surowicy i moczu zaoferowana cena jednostkowa odczynnika niezbędnego do wykonania badania wynosiła netto 0,52 zł, a opakowanie zbiorcze zawiera ilość niezbędną do wykonania 1050 oznaczeń, to cena pojedynczego opakowania zbiorczego będzie wynosiła netto 546 zł. Przy założeniu, iż do wykonania 62 000 oznaczeń w formularzu ofert/ wskazano konieczność zakupu 71 takich opakowań zbiorczych, łączna wartość netto dostaw oferowanych odczynników do tego celu wynosić powinna 38 766 zł, brutto: 41 867,28 zł Powyższe zostało to uwzględnione w formularzu ofertowym. W konsekwencji nie można zgodzić się z Odwołującym, że nie istniała możliwość ustalenia jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych, a sam Odwołujący był wstanie wycenić ofertę i ją złożyć. Jak wskazał zamawiający obecna umowa, jest właśnie w taki sposób rozliczana, na podstawie podobnie przygotowanej oferty, a Odwołujący nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że formularz cenowy odnosił się tylko i wyłącznie do materiałów niezbędnych do wykonywania badań, testów czy oznaczeń. Odniesienie się w formularzu cenowym do ilości oznaczeń, które mają zostać wykonane przy użyciu dostarczanych odczynników oraz ich ceny jednostkowej, pozwalało na wyliczenie wartości dostaw i należności za odczynniki w przypadku zmiany. W konsekwencji w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się jeszcze do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, t.j. wprowadzenia Zamawiającego w błąd zgodzić należało się również z Zamawiającym, że Przystępujący przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z SIW Z. Postanowienia specyfikacji wskazywały docelową lokalizację urządzeń będących przedmiotem dzierżawy, jak też obecny sposób zagospodarowania i przeznaczenie funkcjonalne tych pomieszczeń. Wymagania Zamawiającego wskazywały, że aby oferowane urządzenia nie wywierały wpływu na działanie innych urządzeń, szczególnie służących do udzielania świadczeń zdrowotnych, miały stanowić gwarancję, aby oferowane urządzenia nie wywierały żadnego wpływu na pozostałe analizatory pracujące w laboratorium tj. w szczególności stanowiska hematologicznego określonego przez Zamawiającego w SIW Z, które pracuje w tej samej lokalizacji. Nie chodziło Zamawiającemu w postawionych wymaganiach, aby oferowane urządzenia nie mogły wywierać wpływu na jakiekolwiek wyroby medyczne takie jak np. implanty kardiologiczne, które są aktywnymi wyrobami medycznymi do implantacji i nie służą do udzielania świadczeń zdrowotnych innym osobom. Gdyby Zamawiający oczekiwał, iż oferowane urządzenia nie będą wywierać wpływu na działanie wszystkich wyrobów medycznych, z pewnością odwołałby się do odpowiedniej definicji i zakresu wyrobów, określonych w ustawie o wyrobach medycznych. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wskazywany przez Odwołującego zapis z instrukcji aparatu Przystępującego nie stanowi informacji o możliwym wywieraniu przez oferowane urządzenie negatywnego wpływu na urządzenia służące do udzielania świadczeń zdrowotnych, a stanowi jedynie informację bezpieczeństwa dla użytkownika z uwagi na charakterystyczne rozwiązania technologiczne. Zatem nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodności treści oferty z SIW Z z pkt 3.12 SIW Z). Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby analizatory oferowane przez Przystępującego wywierały wpływ na pracę innych urządzeń służących do udzielania świadczeń zdrowotnych w pomieszczeniach Zamawiającego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykazanie niekwestionowanego przez strony wpływu na pracę aktywnych wyrobów medycznych do implantacji (implantów kardiologicznych), nie może być uznane za tożsame z zakłócaniem pracy urządzeń za pomocą których Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. że Przystępujący dołączył do swojej oferty niekompletne ulotki, w wyniku czego rzekomo uniemożliwił zweryfikowanie przez Zamawiającego poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Zamawiający wymagał wraz z ofertą aby wykonawcy dołączyli ulotki lub inne równoważne dokumenty mające służyć weryfikacji poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, zawierających informacje odnośnie konfekcjonowania (wielkości opakowania oraz ilości opakowania zbiorczego), terminów ważności oraz planowanego zużycia ze wskazaniem sposobu jego oszacowania. Materiały informacyjne na które powołał się Odwołujący były wystarczające i umożliwiały całościową weryfikację ilości zaoferowanego asortymentu co zostało przez Zamawiającego uczynione w przypadku obu ofert. Ponadto - na co zwrócił uwagę Zamawiający zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły również oferty Odwołującego — bowiem obydwaj wykonawcy zaoferowali i dołączyli ulotki tzw. kontroli firmy BIORAD również Odwołujący (składając je na płycie CD w postaci plików pdf) w kilku przypadkach nie zawarł pełnej informacji w nich zawartej. Niemniej jednak ulotki te zawierały odesłanie (link) do kompletnych materiałów informacyjnych producenta BIORAD. Odesłanie to, jako część załączonego przez oferentów materiału informacyjnego dostarczanego produktu, pozwalała na uzyskanie pełnej informacji o produkcie, koniecznej do zweryfikowania ofert wykonawców. Odnosząc się jeszcze do zarzutu niedoszacowania przez Przystępującego złożonej oferty, t.j. odczynnika do oznaczania jonów tj. sodu, potasu i chlorków w surowicy i moczu. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że wszystkie trzy wymienione oznaczenia należy traktować nierozłącznie (każdy analit) oraz zaoferować odczynniki niezbędne dla wykonania liczby takich nierozłącznych oznaczeń w ilości 380 000. Jak wskazał Zamawiający należało zaoferować 380 000 oznaczeń łącznych sodu, potasu oraz chlorków. W ulotce załączonej przez samego Odwołującego dotyczącej powyższego oznaczenia, na stronie 4, znajduje się konkretna informacja o konfekcjonowaniu odczynnika i ilości oznaczeń możliwych do wykonania. Wskazane informacje w tabeli wskazują, że pojemność jednego opakowania testów wynosi traktując anality łącznie, tj. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz 4x 15 000 traktując anality rozdzielnie (20 000 Na, 20 000 K oraz 20 000 Cl). Powyższe potwierdza, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonych w SIW Z należało przyjąć konfekcjonowanie 20 000 testów i stosownie do tego obliczyć oferowaną cenę w tej pozycji, co zostało przez Zamawiającego uwzględnione. Ponadto wskazane przez Przystępującego pozycje nr 4, 7, 11, 13, 21, 28, 63 oraz 77 zostały wyliczone w sposób prawidłowy zgodnie z ulotkami odczynnikowymi załączonymi do oferty. Dodatkowo Przystępujący potwierdził bez uwag prawidłowy sposób weryfikacji ich przez Zamawiającego. Do wyliczenia niezbędnej ilości materiałów zużywalnych, które wykonawca winien uwzględnić zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIW Z były: - stabilność (czas jaki producent gwarantuje powtarzalność wyników, po którym należy bezwzględnie wymienić odczynnik na nowy nawet w przypadku jego niewyczerpania) oraz sposób konfekcjonowania. W przypadku gdy pomimo wystarczającej ilości materiałów zużywalnych wynikających ze sposobu konfekcjonowania (ilość materiałów zużywalnych zgodna z ilością wymaganą przez Zamawiającego) stabilność odczynnika jest na tyle krótka, że należy go wymieniać szybciej winno się wtedy zaoferować ilość wynikająca ze stabilności. Zgodnie z informacjami zawartymi w ulotkach odczynnikowych firmy Przystępującego pakiety podzielone zostały na studzienki, które zgodnie z zapisami ulotek posiadają odrębne czasy stabilności. Zamawiający wskazał na ulotki odczynnika na temat przykładowego sposobu konfekcjonowania oraz stabilności z poz. 7 „utajona zdolność wiązania żelaza” (pozostałe ulotki posiadają analogiczne zapisy), które jednoznacznie wskazują że konfekcjonowanie obejmuje w tym wypadku 4 (podwójne) pakiety po 2 studzienki, które posiadają odrębne stabilności w związku z czym dopiero po wyczerpaniu ilości wynikających z pojemności studzienki lub jej okresu stabilności, oznaczenia wykonywane są na drugiej studzience i dopiero wtedy należy wymienić odczynnik na nowy. Odczynniki z jednej studzienki znajdujące się w analizatorze są stabilne przez 7 dni. Po upływie okresu stabilności w urządzeniu odczynniki należy usunąć. Nie używać produktów po terminie ważności podanym na ich etykietach. Liczba wymaganych oznaczeń zgodnie z SIWZ (uwzględniając kontrole i kalibracje): 14 853. Liczba testów w opakowaniu: 4 x 200 800 testów. Wymagana liczba opakowań uwzględniając konfekcjonowanie: 14 853 oznaczenia / 800 testów 18,56 z 19 opakowań. Wymagana liczba testów uwzględniając stabilność: 1 461 dni umowy / 7 dni stabilności / 4 pakiety x 2 studzienki 26,08 z 27 opakowań. Zatem w przypadku poz. 7 formularza cenowego Przystępujący winien policzyć 27 opakowań uwzględniając okres stabilności, pomimo że zgodnie z wymaganą liczbą testów wystarczyłoby 19 opakowań. Analogicznie policzono wszystkie pozostałe pozycje. Zatem zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący wadliwie odczytuje zapisy zawarte w ulotkach odczynnikowych Przystępującego, a tym samym niesłusznie zarzuca mu niedoszacowanie oferty. Zamawiający słusznie zauważył, że załączone materiały posiadają wszystkie wymagane informacje, umożliwiające zweryfikowanie czasu stabilności dla każdego odczynnika. Odwołujący podając brakującą ilość opakowań kontroli wynosząca jego zdaniem 1 569 opakowań, opiera swe obliczenia na błędnym i nie znajdującym poparcia w dokumentach założeniu, że stabilność odczynnika wynosi jeden dzień, gdzie w rzeczywistości w znacznej większości wynosi ona 30 dni. W związku z powyższym, ostateczna kwota ceny ofertowej nie wymaga poprawy. Odnosząc się jeszcze do zarzutu Odwołującego co do niezgodności treści oferty z SIW Z co do wymagań dotyczących pomieszczeń zgodzić należało się z Zamawiającym, że twierdzenia Odwołującego są niezasadne. Zamawiający jasno sprecyzował swoje wymagania wskazując, że wykonawca winien zainstalować analizatory tj. m.in. z zachowaniem istniejącego stanowiska hematologicznego oraz stanowiska pracy manualnej we wskazanych pomieszczeniach. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że SIW Z nie zawierała żadnego wymogu aby wspomniane stanowiska nie mogły zmienić pierwotnej lokalizacji, a celem zapisów SIW Z było wyłącznie zachowanie bieżącej organizacji pracy poprzez utrzymanie ich we wskazanych pomieszczeniach. Zamawiający nie miała żadnych podstaw do przyjęcia że analizatory Przystępującego zostaną zainstalowane w sposób niezgodny z przepisami. Ponadto SIW Z nie wymagała przedstawienia wiążącej lokalizacji urządzeń w pomieszczeniach. Zamawiający nie wymagał takiego dokumentu od wykonawców. Złożony przez Zamawiającego dokument (sporządzony przez Przystępującego) wiązał się z przygotowaniami do realizacji oraz wniesionym odwołaniem, ale jak wskazano jest to jeden z wariantów. Zarzuty Odwołującego odnosiły się dopiero do etapu realizacji. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną, wykonawca w trakcie wizji mógł dokonać pomiarów. Złożone rysunki i zdjęcia maja charakter poglądowy nie maja znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Zamawiający nie wprowadził zakazów odnoszących się do braku możliwości zmiany konfiguracji urządzeń w pomieszczeniu. Ponadto zauważyć należy, że niewywiązanie się przez wykonawcę z zobowiązania zawartego w treści oferty skutkuje innymi konsekwencjami w postaci np. zapłaty kar umownych czy też innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Czym innym jest etap badania i oceny ofert, którego to Zamawiający dokonuje w oparciu o wymagane oświadczenia czy też dokumenty, a czym innym jest etap realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza badając czynności podjęte przez Zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp dokonuje oceny tych czynności w granicach przedmiotowego postępowania oraz postawionych w nim wymagań, co do żądanych dokumentów oraz składanych oświadczeń. Izba nie może dokonywać oceny zgodności treści oferty z SIW Z w oparciu wymagania postawione przez Zamawiającego w innym prowadzonym przez niego postępowaniu. Uwzględnienie niniejszego odwołania – przy takiej konstrukcji zarzutów – doprowadziłoby do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że to co zaoferował wykonawca w swojej ofercie – i co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego – w rzeczywistości nie będzie tym, czego Zamawiający oczekiwał. Weryfikacji powyższego Zamawiający dokona na etapie odbioru zamówienia (analogicznie wyrok KIO 2251/13). Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2397/17 WYROK z dnia 6 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Toruniu oraz Współzamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Błogosławionego Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku przy udziale wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ oraz wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez wykonawcę osoby nie zakłóci konkurencji z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2397/17 Uzasadnie nie Zamawiający – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Współzamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Błogosławionego Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla zadania pn.: Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (adaptacja budynków nr 1, 2, 3, 4, 6, i 11 – głównego kompleksu szpitalnego) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 listopada 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy PasProjekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, uznając że ww. wykonawcy powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, 2.ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. na wybór oferty wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie jako najkorzystniejszej, 3.Art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie pomimo że osoba skierowana przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji zamówienia publicznego brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem uczciwej konkurencji; 4.Art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz w zw. z art. art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania, pomimo że wykonawca ten działając w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd tj. nie wskazał faktu, że osoba skierowana przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji zamówienia publicznego brała udział w przygotowaniu postępowania, jak również nie dokonał samooczyszczenia, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. na wybór oferty Pas Projekt jako najkorzystniejszej; 5.Art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do złożenia dokumentu potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale VIII pkt. 4.1. ppkt 1) SIWZ; 6.Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami; W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pas Projekt, ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, innych dowodów, które zostały powołanie w treści odwołania, a także tych które zostaną przedłożone na rozprawie; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 13 listopada 2017 r. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 15 listopada 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie (zwanego dalej: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „Wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla zadania pn.: Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (adaptacja budynków nr 1, 2, 3, 4, 6, i 11 – głównego kompleksu szpitalnego) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku”. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała m. in. następujące postanowienia: Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: -projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 20 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji, -projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/. Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: -projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji, -projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji. /dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 29 sierpnia 2017 r./. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała m. in. następujące postanowienia: Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4: Na potwierdzenie powyższego warunku Wykonawca powinien złożyć wykaz usług (załącznik nr 4 do SIWZ) potwierdzających, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; Ponadto, Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. usług w celu spełnienia warunku posiadanego doświadczenia zawodowego. Każda z wymienionych usług powinna być wykonana w ramach odrębnej umowy. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/. W dniu 6 października 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Pas Projekt sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ, tj. przedłożenia dla każdego z podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się wykonawca w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji, dokumentu JEDZ zawierającego odpowiednie informacje w części II sekcja A i B oraz w części III. /dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 6 października 2017 r./. W odpowiedzi na złożone wezwanie wykonawca Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w Nadarzynie przedłożył uzupełniony JEDZ oraz JEDZ dla MSA Sp. z o.o. Na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie powołał się na udostępnione mu zasoby innych podmiotów (podwykonawcy: MSA Sp. z o. o. - Cześć II C JEDZ Zależność od innych podmiotów). /dokumentacja postępowania: Uzupełnienie wykonawcy Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w Nadarzynie /. Zamawiający zwrócił się w dniu 12 października 2017 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wykonawcy Pas Projekt, o złożenie wyjaśnień treści oferty, tj. wskazanie jak należy rozumieć udostępniony przez inny podmiot potencjał, który określa zakres realizowanego przez podwykonawcę zamówienia. /dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 12 października 2017 r./. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi. /dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z dnia 16 października 2017 r./. Następnie w dniu 16 października 2017 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów wskazanych w pkt. 11.2 i 11.3 SIWZ jak również dokumentów dla podmiotów, na których zasobach wykonawca polega, a które zostały wskazane szczegółowo w wezwaniu. /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 16 października 2017 r./. W dniu 25 października 2017 r. wykonawca przedłożył Zamawiającemu stosowne dokumenty. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z dnia 25 października 2017 r./. Wezwaniem z dnia 26 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie prawidłowo wypełnionego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ), w zakresie wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego tych osób. /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 26 października 2017 r./. W odpowiedzi wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie przedłożył nowy, uzupełniony o wymagane informacje wykaz osób, w którym jednocześnie zastąpił proponowane wcześniej osoby, tj. p. E. B. i p. R. S., dwiema nowymi osobami: p. E. S. oraz p. Z. N. . /dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z dnia 30 października 2017 r./. W dniu 3 listopada 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wybrana została oferta wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie uzyskując w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 100 pkt. dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 listopada 2017 r./. Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie – wnieśli odwołanie w dniu 13 listopada 2017 r. /dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie z dnia 13 listopada 2017 r. /. Pismem z dnia 21 listopada 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając odwołanie w całości. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2017 r. /. W dniu 23 listopada 2017 r. wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie - w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu. /dokumentacja postępowania: Protokół z postępowania z dnia 23 listopada 2017 r./. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Izba - oceniając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że osoba skierowana przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w przygotowaniu postępowania - uznała, że zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne i prawne: Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Pani E. S. wykonywała w niniejszym postępowaniu po stronie Zamawiającego czynności związane z przygotowaniem postępowania. Bezspornym jest to, że była ona członkiem zespołu projektowego, który stworzył program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej również: „PFU”), n a podstawie którego miało być wykonane zamówienie objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Poza sporem jest również to, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie oświadczył w złożonym wykazie osób, iż dysponuje niniejszą osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej. Niewątpliwie zatem Pani E. S. mogła – wobec wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania po stronie Zamawiającego – posiadać wiedzę stawiającą ją, a tym samym wykonawcę z którym łączyła ją umowa cywilnoprawna w sytuacji uprzywilejowanej, wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu. Nie budził również wątpliwości fakt, że Zamawiający nie występował do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, celem umożliwienia wykonawcy udowodnienia, że udział wskazanej przez niego osoby w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z znowelizowanym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku d o pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania należy do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp - w tym również przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp - zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością związaną z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości czy też sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym nie budziło wątpliwości, że PFU na które powoływał się Odwołujący stanowił dokument opisujący to zamówienie, obejmujący swym zakresem opis wymaganego przez Zamawiającego zadania. W ocenie Izby nie można było zgodzić się z Przystępującym, który bagatelizował rolę Pani E. S. w przygotowaniu omawianej dokumentacji. Nadmienić należy, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie miało miejsce. Po drugie – co należy również podkreślić - Ustawodawca w sposób szeroki określił udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając że wykluczeniu podlega wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, ale również wykonawca którego pracownik bądź inna osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług wykonywała takie czynności na rzecz Zamawiającego – co również miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym, gdyż Panią E. S. łączyła z Przystępującym właśnie umowa cywilnoprawna. Zatem – biorąc pod uwagę treść niniejszego przepisu – stwierdzić należy, że dla wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego (w tym przypadku Przystępującego) z osoba wykonującą takie czynności (z Panią E. S.), co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez Ustawodawcę w niniejszym przepisie i stwierdzone w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Ponadto – co jest istotne z punktu widzenia wykonawcy - skutkiem wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest wykluczenie z postępowania, z zastrzeżeniem jednak że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania musi zakłócać konkurencję. Wobec tego wykluczenie za udział w przygotowaniu postępowania nie może mieć miejsca, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób. W ocenie Izby dokonując dalszej analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp można zatem dojść do wniosków, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy – i jednocześnie biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego - stwarza postać domniemania, które może być – wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - obalone w wyniku wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Powyższe oznacza, że wykonawca nie może pozbawiony być możliwości złożenia takich wyjaśnień w toku postępowania. Niemniej jednak kierowane przez Zamawiającego wezwanie będzie miało przełożenie na rozkład ciężaru dowodu, a wykonawca – aby nie zostać wykluczonym z postępowania - będzie musiał wykazać zaistnienie wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji. W niniejszej sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o złożenie wyjaśnień. Wykonawca nie otrzymał szansy wytłumaczenia, czy zaistniała sytuacja może zakłócić konkurencję. W ocenie Izby – biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych. Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien zapewnić mu możliwość wykazania, że jego udział nie zakłóci konkurencji, co oznacza że Zamawiający – w przypadku wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, co zostało wykazane przez Odwołującego w niniejszej sprawie – zobowiązany jest do wezwania wykonawcy w trybie art. 2 4 ust. 1 0 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie spowoduje w przedstawionych okolicznościach zakłócenia konkurencji, zatem wykonawca powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, który zwrócił uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi (zwana dalej „osobą wykonującą niektóre prace przygotowawcze”) niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). W tym samym wyroku Trybunał wskazał także, że automatyczna konieczność wykluczenia z postepowania takiego wykonawcy nie pozostawia osobie wykonującej niektóre prace przygotowawcze żadnej możliwości wykazania, że w jej szczególnym przypadku nie zaistniały problemy, o których mowa wyżej. Trybunał wskazał zatem, że należy umożliwić takiemu wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji. Przekładając powyższe na treść omówionych powyżej przepisów ustawy Pzp stwierdzić należy, że Ustawodawca nie zdecydował się na wykluczenie takiego wykonawcy, bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień i niewątpliwie automatyczne wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania zasady proporcjonalności. Wobec powyższego w ocenie Izby zasadnym było w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas- Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby (Pani E. S.) nie zakłóci konkurencji. Dodatkowo Izba - nie zgodziła się z Przystępującym – uznając, że obowiązek wezwania w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp należy do Zamawiającego i powyższa czynność powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego. W konsekwencji złożone przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie wyjaśnienia i dowody powinny złożone być Zamawiającemu, co potwierdza treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika że Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Izba nie mogła uznać dowodów złożonych przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w toku postępowania odwoławczego, gdyż to Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy do złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów, następnie dokonania analizy złożonych dowodów i ewentualnego zamieszczenia stosownej informacji w protokole - bądź podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, gdy wykonawca ten nie udowodni Zamawiającemu, że udział wskazanej przez niego osoby nie zakłóci konkurencji w niniejszym postępowaniu. Na marginesie zauważenia również wymaga, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego objęty jest procedurą samooczyszczenia, co wynika z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie zobowiązany był – przed wezwaniem o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – do dokonania czynności samooczyszczenia. W ocenie Izby procedura wyjaśniająca – dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 1 0 ustawy Pzp, co oznacza że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Zatem Zamawiający niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość – przed wykluczeniem z postępowania – złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia przez tego wykonawcę, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby (Pani E. S.) nie zakłóci konkurencji. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z Odwołującym, że żadna z informacji wskazanych przez Przystępującego w jego ofercie oraz składanych dokumentach nie potwierdzała wymogu Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej (będącej przedmiotem postawionego warunku udziału w postępowaniu). Zgodzić należało się z Odwołującym, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie nie wykazał, że dokumentacja projektowa dotycząca Szpitala im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie spełnia wymagania Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Niemniej jednak Zamawiający wzywał wykonawcę w dniu 6 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentu JEDZ (zawierającego odpowiednie informacje w części II sekcja A i B oraz w części III) – odnoszącego się do postawionego warunku w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ. Ponadto Zamawiający w dniu 16 października 2017 r. zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów dotyczących postawionego warunku udziału a wykonawca w dniu 25 października 2017 r. w zakresie postawionego warunku w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ złożył wykaz usług odnoszący się do obiektu Szpitala im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie oraz referencje, jednak ze złożonych dokumentów nie wynikał wymóg Zamawiającego odnoszący się do powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Zatem wobec złożenia dokumentów przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie Izba uznała za zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienia w zakresie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ, to jest wezwanie o wyjaśnienia czy wskazane w złożonych dokumentach powierzchnie odnoszą się do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Izba nie mogła uznać dokumentu złożonego przez Przystępującego na rozprawie – poświadczenia z dnia 21 listopada 2017 r. – gdyż dokument ten nie został złożony przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nie był przedmiotem badania Zamawiającego. Odnosząc się jeszcze do zarzutów Odwołującego – a dotyczących złożenia przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie nieprawdziwych informacji i naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, Izba uznała, że wobec konieczności wezwania wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 10 zarzuty te należało uznać za przedwczesne, zatem nie były one przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą w omawianej sprawie. Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega uwzględnieniu. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba wobec wniesionego sprzeciwu - na podstawie § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia - zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł. Przewodniczący: ……………………. …

…sygn. akt: KIO 251/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Piotr Kozłowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, u​ l. Legionów 20 35-959 Rzeszów, przy udziale uczestnika KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok U-8A, 00-131 Warszawa, przystępującego do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok ​U-8A, 00-131 Warszawa i odrzucenie jego oferty, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ​ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 251/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik-Lutcza dł. ok. 5,25 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 5 lipca 2023 roku, pod nr 2022/S 127-360282. 22 stycznia 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ​z siedzibą w Ankarze, Turcja („Kolin”, „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 2. braku odrzucenia oferty Kolin w sytuacji, w której Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności w szczegółach opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin, ​ a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp; 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty ​ w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające ​ w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Wykonawca, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego/wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem (w szczegółach opisana w uzasadnieniu odwołania) oraz w zakresie naliczonych Multiconsult kar umownych, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 3.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty w sytuacji, w której ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której Kolin naliczone zostały kary umowne, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ​ i odrzucenia oferty Kolin, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy podczas gdy z uwagi na podleganie wykluczeniu przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Multiconsult i brak możliwości zastąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy tego wykonawcy przez inny podmiot trzeci, Kolin nie wykazał spełnienia warunku udziału (nie mógł posłużyć się zasobami udostępnionymi przez Multiconsult); 5.art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia ​ z postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; a w konsekwencji 6.art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Kolin jako najkorzystniejszej; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ w postępowaniu; 3)wykluczenia wykonawcy Kolin z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Kolin; 4)uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, odwołujący złożył ofertę, która jest druga w rankingu, co oznacza, że o ewentualne pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Gulermak jako najkorzystniejszej i​ najpewniej zawarciem umowy. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, wówczas odwołujący uzyskałby zamówienie. w Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego wykonawcy, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Do dnia 23 września 2022 roku (dzień składania ofert) do zamawiającego wpłynęło 7 ofert, w tym oferta Kolin. Wraz z ofertą Wykonawca ten przestawił zamawiającemu oświadczenia JEDZ dla siebie oraz dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”). Kolin w swoim JEDZ-u na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi „NIE”. Z kolei Multiconsult w JEDZ-u przedstawionym przez Wykonawcę zamawiającemu na powyższe pytanie udzielił odpowiedzi twierdzącej („Tak”). Jednocześnie w zakresie opisu sytuacji, które mogłyby się wpisać w ww. przesłankę wykluczenia, przedstawiono załącznik nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy. W załączniku nr 1 opisano cztery sytuacje, w których to doszło do rozwiązania umowy, której stroną był Multiconsult. W związku z treścią powyższego oświadczenia, pismem z 14 stycznia 2023 roku zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Kolin do złożenia wyjaśnień dotyczących treści (powyższego) oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 Pzp. Jak wskazał zamawiający, do oferty załączono „Informację Wykonawcy” Multiconsult Polska s​ p. z o.o. zawierającą informacje na temat rozwiązanych umów, w tym miedzy innymi zawartej w dniu 1 września 2020 r. umowy nr U89/2020/PI/PLNG z Zamawiającym Polskie LNG S.A. na realizację zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji "Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu" oraz "Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu”. Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienia w powyższym zakresie. Zdaniem odwołującego, zamawiający powyższym wezwaniem zmierzał do weryfikacji, czy w związku z zaistniałą sytuacją zachodzą względem Multiconsult podstawy wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Notabene potwierdził to w swoim wniosku z dnia 16 listopada 2023 roku o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień sam Kolin. Kolin, uzasadniając swój wniosek, nie tylko wskazał na wolę przedstawienia jednoznacznych i niebudzących wątpliwości, a także rzetelnych wyjaśnień, a ponadto, iż dokumentacja dotycząca Multiconsult musi być skonsultowana z Wykonawcą (Kolin). Stosowne wyjaśnienia zostały przedstawione zamawiającemu przez Kolin 22 listopada 2023 roku. Z przedłożonego pisma zamawiający dowiedział się po raz pierwszy (brak wcześniej takiej informacji), że oprócz odstąpienia od umowy, na Multiconsult nałożona została także kara umowna. W przedłożonych wyjaśnieniach wskazano również, iż poza przypadkiem opisanym w niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), Multiconsult nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wyjaśnieniami przedłożono nowy JEDZ (tym razem Multiconsult oświadczył, ż​ e podjął stosowne środki w zakresie samooczyszczenia), w którym ponownie w zakresie zdarzeń dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp odesłano do załącznika nr 1. Pismem z 24 listopada 2023 roku zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp oraz zgodnie z pkt 10.4., 10.5. oraz 11.10 Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW), wezwał Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ m.in. w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W ww. piśmie zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do przedstawienia stosownych dokumentów dot. podmiotu udostępniającego zasoby (Multiconsult). Wykonawca przedstawił zamawiającemu stosowne dokumenty w dniu 5 grudnia 2023 roku, w tym zarówno dla siebie, jak i Multiconsult oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ – potwierdzając aktualność informacji zawartych w JEDZ. ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. MULTICONSULT Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 Pzp każdy wykonawca, m.in. celem spełnienia warunków udziału, może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie Wykonawca (Kolin) polega na zasobach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego, tj. Multiconsult Polska sp. z o. o. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie z treścią art. 125 ust. 5 Pzp: Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. To zatem na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia stosownych dokumentów, w tym tych dotyczących podmiotu trzeciego, między innymi celem wykazania, że podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu. Potwierdza to również treść oświadczenia JEDZ. Jednocześnie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, zamawiający, o ile tylko wskazał t​ o w ogłoszeniu, wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, w c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego nie powinno budzić zatem wątpliwości, iż – po pierwsze - wykonawca odpowiada za treści (informacje) przedstawiane zamawiającemu, niezależnie od tego, czy pochodzą one od niego, czy też od innego podmiotu, w tym udostępniającego zasoby. Stanowisko to znajduje potwierdzenie nie tylko w powyżej przytoczonym przepisie prawa, w którym próżno szukać jakichkolwiek ograniczeń, np. co do pochodzenia informacji (chodzi po prostu o informacje wprowadzające w błąd przedstawione przez wykonawcę). Jest ono również akceptowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide: KIO 576/17, KIO 1004/17, KIO 1509/17; KIO 1432/18; KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Odwołujący wskazuje, iż Kolin przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje ​ zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult, co mogło (a nawet miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane w przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiającemu nie przekazano bowiem informacji o wszystkich przypadkach (1) odstąpienia od umowy przez zamawiających z Multiconsult, a także (2) karach umownych, które zostały naliczone temu podmiotowi. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii, podkreślenia wymaga, że - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - oprócz wskazanych przez Multiconsult przypadków odstąpienia od umowy, takie zdarzenie miało również miejsce w odniesieniu do realizowanego przez tego wykonawcę zamówienia dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. („CPK”) na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny-KępnoCzernica Wrocławska-Wrocław Główny. 22 czerwca 2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult. W informacjach przedstawianych w postępowaniu, zarówno w JEDZ (składanych kilkukrotnie), a także załączniku nr 1 do JEDZ, próżno jednak szukać jakichkolwiek danych na temat powyższego zdarzenia. Co przy tym szczególnie ważne, oświadczeniem z 28 listopada 2023 roku potwierdzono zamawiającemu aktualność informacji zawartych w JEDZ, co – w świetle powyższych informacji – nie jest jednak prawdą. Brak jest bowiem zarówno w JEDZ (opis sytuacji), jak i załączniku nr 1 informacji o ww. odstąpieniu od umowy. Powyższe jest o tyle istotne, iż treść JEDZ wyraźnie wskazuje, że takie informacje powinny zostać zamawiającemu opisane. Multiconsult wybrane zdarzenia opisał w załączniku nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy, w którym nie ma jednak informacji dotyczących powyżej opisanego odstąpienia od umowy. Co przy tym ważne, niezależnie od obiektywnego obowiązku przedstawienia zamawiającemu tych informacji, także zachowanie samego zamawiającego potwierdza, iż były to dla GDDKiA informacje istotne. Jak już bowiem zostało to opisane, zamawiający, powziąwszy wiedzę z załącznika nr 1 o odstąpieniu od umowy przez Polska LNG S. A., dokładnie i szczegółowo weryfikował, czy w przypadku Multiconsult nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Należy zakładać, iż – o ile tylko zamawiający miałby również informacje o rozwiązaniu umowy z CPK – także w tym zakresie sprawdzałby sytuację podmiotową Multiconsult. Brak przedstawienia informacji o tym zdarzeniu skutecznie jednak tej możliwość zamawiającego pozbawiło. Zdaniem odwołującego, informacje o ww. odstąpieniu od umowy są powszechnie i łatwo dostępne, a zatem nie powinno stanowić problemu ich zweryfikowanie. Przede wszystkim wynikają one z upublicznionego i jawnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 3293/23), który dostępny jest m.in. w internecie (np.: https://www.portalzp.pl/2023/kio329323--wyrok-dnia-21-listopada-2023-r.--32946.html). Także wpisanie fraz „Multiconsult” oraz „zamawiający odstąpił od umowy” w wyszukiwarkę google.pl pozwala na dotarcie do tych informacji. Szósty wynik, jaki się pojawia (na pierwszej stronie), dotyczy właśnie omawianych informacji. Możliwość łatwego dotarcia do ww. informacji potwierdza również fakt, że sam odwołujący jest w ich posiadaniu i nie miał większego problemu z ich pozyskaniem. Jest to o tyle istotne, i​ ż – jak wynika z pism składanych przez Kolin – informacje przedstawione zamawiającemu m.in. na potrzeby wyjaśnień dotyczących zerwanych umów, były z Wykonawcą konsultowane i zapewnił On o ich rzetelności. Nie jest zatem tak, że Wykonawca nie zdawał sobie sprawy z​ problemów, jakie w przeszłości miał Multiconsult (zerwane umowy). Nie wydaje się też, ż​ e podjął on odpowiednie środki celem zweryfikowania przestawianych przez ww. podmiot trzeci informacji. Co przy tym ważne, jak wynika z opisu stanu faktycznego przywołanego orzeczenia Izby, Multiconsult w innym postępowaniu przedkładał informacje dotyczące odstąpienia przez CPK od umowy (informował o tym zamawiającego). Co oczywiste, stworzył w ten sposób choćby możliwość zweryfikowania przez „gospodarza postępowania” braku podstaw do wykluczenia. W postępowaniu, mimo iż zamawiający nie ignorował tego typu spraw i badał je, co też powinno dać do myślenia Multiconsult, podmiot ten całkowicie tego zaniechał. Powyższe uwagi są tym bardziej zasadne, że – jak wynika z informacji posiadanych przez odwołującego – w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego (CPK) pn. Umowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego w zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr FZA.2510.31.2023/RR/14, Multiconsult, właśnie z uwagi na opisywane zakończenie umowy przed czasem, został skutecznie wykluczony z tego postępowania. Należy przy tym wskazać, że zasadniczo bez znaczenia pozostaje fakt, czy Multiconsult rzeczywiście podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wynika bowiem powszechnie z orzecznictwa, w tym z wyroku SO w Warszawie z dnia 28 czerwca 2022 roku (XXIII Zs 66/22), stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie jest warunkiem wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd: Należy też odmówić racji skarżącemu w zakresie konieczności wystąpienia w sprawie kumulatywnego, czy też wynikowego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 nPzp. Żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych na powyższe nie wskazuje, nie wynika to także z ugruntowanej linii orzeczniczej. (…) Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, ż​ e przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp nie ma charakteru wynikowego, nie wymaga zatem stwierdzenia uprzedniego zaistnienia innych podstaw do wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi on przy tym samodzielną i odrębną od innych podstawę do wykluczenia z postępowania. Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zmawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania. Odmienna interpretacja prowadziłaby do sytuacji, kiedy zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp w praktyce powodowałoby konieczność "oczekiwania" przez zamawiającego na dalsze czynności podejmowane w postępowaniu. ​W rezultacie przyjąć należy, iż skarżący - składając oświadczenie JEDZ w dniu 15 lipca 2021 r. - wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, iż nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Treść tego oświadczenia nie wytrzymuje bowiem konfrontacji z oświadczeniem z dnia 6 maja 2021 r. złożonym przez (...) o rozwiązaniu umów z dnia 20 kwietnia 2017 r. (nr (...)) i 14 września 2018 r. (nr)). Notabene, w ocenie odwołującego Multiconsult – w świetle zaprezentowanych informacji – powinien zostać wykluczony z postępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To bowiem ten podmiot oraz Kolin, w wyniku zatajenia informacji o powyższym zdarzeniu z​ przeszłości ww. podmiotu trzeciego, sami pozbawili się możliwości wykazania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (gdzie powinno to mieć miejsce) braku podstaw do wykluczenia. Z posiadanych przez odwołującego informacji wynika przy tym, że opisane odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Multiconsult. Pozostałe przesłanki wskazane w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie budzą przy tym wątpliwości. Doszło bowiem do niewykonania umowy, a także odstąpienia od niej przez zamawiającego. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiającemu zostały przedstawione nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd, które miały wpływ na wynik postępowania. Wybrany został bowiem wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotu, co do którego co najmniej nie jest przesądzone, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Dzięki takiej sytuacji Kolin wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Można przy tym z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć – choć jest to okoliczność drugorzędna – i​ ż zamawiający, o ile tylko miałby dostęp do powyższych informacji, podjąłbym środki celem weryfikacji sytuacji podmiotowej Multiconsult. Nie mógł tego jednak zrobić z uwagi na działania Kolin i Multiconsult. Powszechnie przy tym podkreśla się, że do ziszczenia się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wystarczające jest już tylko niedbalstwo wykonawcy, które nie wymaga nawet – jak lekkomyślność – aby dany podmiot w ogóle przewidywał możliwość wprowadzenia w błąd: niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (…) (KIO 3712/21). Ponadto, nie tylko w orzecznictwie Izby, ale także Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) nie budzi obecnie wątpliwości, iż wykonawca (podmiot), który nie odpowiada zgodnie z prawdą na sformułowane w JEDZ pytania (prezentuje treści odmienne od oczekiwanych w nim), w tym nie są notyfikowane zamawiającemu zdarzenia istotne z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wprowadza w błąd zamawiającego, a w konsekwencji podlega wykluczeniu (wyrok SO ​ Warszawie z dnia 14 czerwca 2023 roku, XXIII Zs 28/23; z dnia 23 sierpnia 2019 roku, XXIII Ga 469/18). w W tym miejscu warto nawiązać do jednego z pierwszych wyroków, który zapadł na kanwie nowego Pzp, a który dotyczył przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W wyroku z 14 marca 2022 r. Izba wprawdzie z jednej strony podkreśliła, że treść przesłanek wykluczenia stanowi niewątpliwie podpowiedź dla wykonawcy, o jakie sytuacje chodzi w przypadku poszczególnych pytań sformułowanych w JEDZ. Niemniej jednak jednocześnie podkreśliła, że nie jest domeną wykonawcy decyzja, czy podlega on wykluczeniu, czy też nie. Takiej oceny dokonuje zamawiający, z tym, że musi mieć w tym zakresie odpowiednie informacje ze strony wykonawcy (podmiotu trzeciego). Pytanie w JEDZ dotyczy przy tym zdarzeń z przeszłości i ma ono charakter obiektywny (dotyczy faktów): Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Niemniej, w sytuacji, ​ której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki w zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). (…) Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana - po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Takie działanie jest stałą praktyką rynkową, potwierdzoną przez dokumenty JEDZ z innych postępowań, które na rozprawie przedłożył przystępujący Intercor (z dowodów tych wynika, że przedsiębiorcy korzystają też z​ możliwości złożenia oddzielnego załącznika do JEDZ tylko w tym zakresie). Udzielenie odpowiedzi „tak” otwiera drogę do rzetelnego badania zdolności podmiotowej co do okoliczności, które należy zweryfikować w ramach podstawy wykluczenia. Dokument JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie ma przyzwolenia na podawanie w nim informacji wprowadzających w błąd, omawiane pytanie jest proste i daje zamawiającemu podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy (KIO 499/22). Powołany wyrok jednoznacznie i prawidłowo wskazuje, że każdy wykonawca (podmiot) powinien notyfikować zamawiającemu fakt, iż w jego przypadku miało miejsce np. odstąpienie od umowy czy też naliczenie kary umownej. Natomiast wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić zamawiający. Ewentualny brak przedstawienia tej informacji powoduje, że zamawiający w ogóle nie będzie miał takiej możliwości. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z​ 24 października 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki, gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy przy tym uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego ​ błąd. Podsumowując obowiązki spoczywające na wykonawcy sąd stwierdził: To on musiał być transparentny w tym w zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją (XXIII Ga 928/17). Powyższe w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, iż zamawiający nie miał pełnej informacji. Dlatego też został wprowadzony w błąd. Co ważne, Nie jest to przy tym jedyne zdarzenie, o którym zamawiający nie został poinformowany. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, iż na Multiconsult nałożona została kara umowna w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego ​ Gdyni”, które to zamówienie jest realizowane na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, w Region Północny. W szczególności nałożono na Multiconsult karę w wysokości ok. 3 mln zł za opóźnienia. Także próżno tej informacji szukać w treści załącznika nr 1. Co przy tym istotne, jak pokazały złożone w postępowaniu wyjaśnienia dot. zdarzeń istotnych z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Multiconsult zdaje się ​ ogóle nie notyfikować tego typu okoliczności zamawiającym. Dopiero bowiem w wyniku wezwania przyznał się, iż w oprócz odstąpienia od umowy przez Polskie LNG S. A., wykonawcy temu została naliczona kara umowna. W ocenie odwołującego już ten fakt (braku przestawienia informacji o tym zdarzeniu pierwotnie przez Multiconsult i umniejszaniu tego ​ wyjaśnieniach) powinien zwrócić uwagę Kolin, co do „lekkości”, z jaką do tych kwestii podchodzi podmiot trzeci. Za w całkowicie chybione należy przy tym uznać wskazywanie, i​ ż „odszkodowanie nie zostało zasądzone” – sam brak rozstrzygnięcia przez sąd co do kary umownej na gruncie nowej ustawy nie zwalnia bowiem z podawania tego typu informacji zamawiającym, o czym każdy profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć. W powyższej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kolin wprowadził bowiem zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Multiconsult nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej (rażącego) niedbalstwa. Spółka ta (Wykonawca) z pewnością powinna bowiem dochować należytej staranności przy przekazywaniu zamawiającemu stosownych informacji, w tym ​ zakresie podmiotu trzeciego. Przede wszystkim, co podkreśla się w orzecznictwie, informacje te powinny zostać w zweryfikowane przez Wykonawcę, co, jak pokazuje przykład odwołującego, nie nastręczało większych problemów. Kolin całkowicie ignorował przy tym sygnały (ewentualnie był świadom opisanych okoliczności) co do nierzetelnego sposobu prezentowania przez Multiconsult informacji (m.in. w zakresie naliczonych kar umownych). Pokazuje to, iż nie dochował On należytej staranności. Należy przypomnieć, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji, o przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji ​ sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego w z​ 10.03.2004 r. sygn. akt IV CK 151/03) (KIO 576/17). Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych, w tym bez udziału podmiotów trzecich podlegających wykluczeniu. Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (KIO 185/18). Bezsporne jest, że Kolin nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie tylko bowiem doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Kolin, mimo iż Wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia Multiconsult. Tym bardziej mamy do czynienia ze skutkiem, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przepis ten nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd, a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (KIO 2007/17, KIO 2014/17, KIO 185/18. K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX. KIO 576/17). Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Przedstawione przez Wykonawcę informacje są obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. CPK odstąpiło bowiem od umowy z Multiconsult, o czym zamawiający nie został poinformowany, podobnie jak o karze, która została naliczona ww. podmiotowi trzeciemu. Podkreślenia wymaga, ż​ e w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych rozstrzygane były już sprawy podobne, ​ których oceniano, czy wykonawca, który nie odpowiada prawdziwie na sformułowane w ​ JEDZ pytania, wprowadza w błąd zamawiającego, a zatem podlega wykluczeniu. Przykładowo w wyroku Sądu w Okręgowego z dnia 23 sierpnia 2019 roku (XXIII Ga 469/18) wskazano: Bezsporne „ w sprawie było - że doszło do rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy, która wiązała skarżącego ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. R. S. złożył jednak - starając się o przedmiotowe zamówienie publiczne, organizowane przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich wypełniony dokument nie odzwierciedlający powyższego stanu faktycznego. Tym dokumentem był obowiązujący w tym postępowaniu Jednolity (...) Dokument Zamówienia (JEDZ). Sąd Okręgowy przy analizie tego dokumentu posługiwał się ogólnie dostępnymi danymi znajdującymi się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, pod adresem: (...) Zresztą sam skarżący powoływał się na niego w toku rozprawy w dniu 14 sierpnia 2019 roku. W dokumencie JEDZ skarżący na pytanie: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa w z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" odpowiedział przecząco. Decyzja była podjęta świadomie i w żadnym wypadku nie była spowodowana oczywistą omyłką, tzn. zamiast zaznaczenia w JEDZ słowa "TAK", nieświadomie zaznaczono słowo "NIE". Jednocześnie bowiem nie podano w tym dokumencie, Zamawiającemu żadnej informacji, nie wspominając o szczegółowych, na temat rozwiązania umowy ze (...) w K. przed czasem. Taki natomiast obowiązek przewidywał kolejny fragment JEDZ, który brzmi następująco - "Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:". Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez R. S., gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. R. S. nie wypełnił tej rubryki, gdyż uznał, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinien był to uczynić”. Podobnie w wyroku tego sądu z 14 czerwca 2023 roku (XXIII Zs 28/23). Kończąc rozważania w zakresie tego zarzutu podnieść jeszcze należy, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. „Samooczyszczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. i niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 9 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca ​ danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie w rzetelnie wykazywać, że przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z​ dnia 28 lutego 2018 r.10: „Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej szansy”. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z​ perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. KOLIN Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne, że także sam Kolin, jak się okazuje, nie informuje zamawiającego o wszystkich okolicznościach z Jego historii kontraktowej. Jak wynika bowiem z informacji posiadanych przez odwołującego, także Wykonawcy, choć niewielkie, to jednak naliczone zostały kary umowne. Mimo takiej sytuacji, Kolin zaniechał poinformowania o tym fakcie zamawiającego. W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku sam pozbawił się możliwości wykazania, iż nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W powyższym kontekście odwołujący wskazuje, iż zgodnie z pismem GDDKiA Oddział ​ Kielcach z 16 października 2023 roku, Kolin naliczone zostały trzy kary umowne – dwie za brak przedłożenia w w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, jedna za przekroczenie terminu przedłożenia dokumentów w postaci Programu czy też raportu z postępu prac. W sumie na Kolin z powyższego tytułu naliczono kary w wysokości 110.000, 00 zł. Mimo iż są to kary niewielkiej wartości, powszechną praktyką stosowaną przez wykonawców na rynku budowlanym jest notyfikowanie zamawiającym, ż​ e tego typu zdarzenia miały miejsce. Kolin, jeśli spojrzeć na przedstawione w postępowaniu dokumenty, zaniechał tego. Aktualne przy tym pozostają w tym miejscu w całości powołane już powyżej poglądy prezentowane w orzecznictwie, w tym m.in. iż – po pierwsze – art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie ma charaktery wynikowego, co znaczy, że do zaistnienia wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) nie jest konieczne jednoczesne wystąpienie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp – po drugie – Wykonawca nie może być sędzią w swojej sprawie i o powyższych zdarzeniach powinien lojalnie poinformować zamawiającego. Tylko bowiem takie poinformowanie pozwala zamawiającemu na podjęcie decyzji o ewentualnym wezwaniu wykonawcy do stosownych wyjaśnień celem wykazania braku podstaw wykluczenia. Pamiętać przy tym należy, że sama niska wartość naliczonych kar nie zwalnia też automatycznie wykonawcy z ich podawania, a co zatem idzie, nie czyni takich informacji irrelewantnych. Znajduje to potwierdzenie choćby w treści motywu 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w którym wyraźnie wskazano, że: Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Potwierdza to zatem, że sam fakt naliczenia tego typu kar nie uprawnia wykonawcy do udzielenia – w rzeczy samej – wbrew rzeczywistej treści pytania odpowiedzi „Nie”. Istotę wspomnianych kar podkreśla się również w orzecznictwie: Rzeczywiście suma kar umownych, jak słusznie wskazał odwołujący w skali całej umowy nie jest znacząca, można nawet stwierdzić, że jest to kwota marginalna i to nawet przyjmując kwotę wyższą, wskazaną przez zamawiającego w treści uzasadnienia z​ 10 czerwca 2022 r., stanowi bowiem ona zaledwie 0,43% wartości umowy. Jednak okoliczność ta w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten mówi, że skutkiem długotrwałego niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania ma być m.in. odszkodowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie termin ten powinien być rozumiany na gruncie omawianego przepisu szeroko i obejmuje on także wszelkie surogaty odszkodowania w tym kary umowne (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r.). Niezależnie od powyższego, ponownie należy przy tym podkreślić, co wynika z​ orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że: to nie wykonawca jest uprawniony do oceny określonych informacji przez pryzmat przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka mieści się w kompetencjach zamawiającego jako gospodarza postępowania. Przystępujący zaś nie był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi "nie" w odpowiedzi na pytanie "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" ​ oparciu o subiektywne przeświadczenie, że naliczona mu kara umowna nie dawałaby podstawy do wykluczenia go na w podstawie wskazanego przepisu. Argumenty podniesione przez przystępującego, jak i dowody złożone na okoliczność wykazania, że kontrakt dotyczący Elektrociepłowni Żerań został zrealizowany prawidłowo powinny być poddane ocenie przez zamawiającego, o ile zamawiający, prawidłowo poinformowany o naliczeniu kar umownych spółce Polimex Mostostal dążyłby do wyjaśnienia związanych z tym zdarzeniem okoliczności. Nie ma też znaczenia w sprawie kwestia tego, czy wykonawca, na którego zostały nałożone kary umowne ma zamiar dążyć do ich uchylenia czy pomniejszenia. Na moment oceny spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu możliwość uchylenia kary umownej miała charakter przyszły i niepewny, przystępujący nie mógł zatem na tej podstawie odstąpić od podania zamawiającemu stosownych informacji. Warto wspomnieć, iż powyższe orzeczenia również zapadło w odniesieniu do kar niewielkiej wartość w stosunku do całego kontraktu. Izba okoliczność tę, w świetle braku poinformowania o niej zamawiającego, uznała jednak za irrelewantną. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem prezentowanie zamawiającemu wszystkich informacji, których się od niego oczekuje, a na które wskazuje treść stosownych dokumentów (JEDZ). Wykonawca zachował się jednak nielojalnie w stosunku do GDDKiA, zatajając istotne z punktu widzenia postępowania informacje. Zamawiający, pismem procesowym z 11 lutego 2024 roku, oświadczył, iż: 1)uwzględnia odwołanie w zakresie uznania, że wobec Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej zwanego: „Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się przystępujący zachodzą podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 2)w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp, zamawiający wniósł o​ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, tj. 1)Aktu umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SWK 2)Noty obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 3)Noty obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023 4)Noty obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023 - celem wykazania braku podstaw do zastosowania przesłanek wykluczenia względem przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) ani 10) ustawy Pzp, charakteru naliczonych przystępującemu kar umownych, ich wysokości i podstawy naliczenia. Zamawiający wskazał, iż nie podziela wniosków jakie wywiódł odwołujący w odwołaniu ​ zakresie żądania wykluczenia z postępowania przystępującego i odrzucenia jego oferty w z​ uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie zatajenia informacji o odstąpieniu przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult, nałożeniu na Multiconsult kar umownych oraz informacji dotyczących naliczenia kar umownych przystępującemu. W nawiązaniu do stanowiska odwołującego, jak również stanowiska przystępującego zawartego w piśmie z 6 lutego 2024 r., zamawiający zauważa, że w toku badania i oceny ofert zamawiający opierał się na dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawców, ​ tym przystępującego w postępowaniu. Na obecnym etapie, celem ustosunkowania się do odwołania, zamawiający w zapoznał się i przeanalizował zarówno treść odwołania, jak i​ stanowisko przystępującego, wraz z zawartymi w ww. pismach dowodami. W ocenie zamawiającego podstawą rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest kwestia oceny czy przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd oraz czy wobec Multiconsult zachodzą podstawy do wykluczeniu opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Bezspornym jest bowiem, że zamawiający w postępowaniu wprowadził fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Pzp. Zamawiający zauważa, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (por. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 20.03.2017 r., KIO 382/17), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W powyższym zakresie zamawiający podziela poglądy odwołującego. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach niniejszego postępowania za profesjonalistę należy uznać również podmiot udostępniający zasoby przystępującemu, tj. Multiconsult. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu (w niniejszym postępowaniu również na Multiconsult, który składa oświadczenia), aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18). Zamawiający podziela co do zasady twierdzenia odwołującego, że wykonawca zobowiązany jest uprzednio dokładnie przeanalizować informacje uzyskane od innych podmiotów i dokonać ich sprawdzenia pod kątem prawdziwości, a następnie poinformować o​ nich zamawiającego. Pominięcie tego obowiązku przez wykonawcę można jednak rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości ​ prowadzeniu działalności gospodarczej. w W nawiązaniu do zarzutów postawionych w odwołaniu, zamawiający zauważa również, ż​ e dokument JEDZ oraz następczo oświadczenie o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie służą przedstawianiu całej historii kontraktowej w wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności. Natomiast wykonawcy zobowiązani są podać w tym dokumencie informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. W związku z powyższym zamawiający wskazuje co następuje. Zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. Multiconsult: a) Odstąpienie przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult Podstawę faktyczną podnoszonych przez odwołującego zarzutów stanowiły w istocie następujące okoliczności, tj.: 1) fakt odstąpienia przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult; 2) z okoliczności wskazanych w pkt 1 powyżej odwołujący wywodził, że w tym przypadku można mówić o spełnieniu przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; 3) brak wzmianki o odstąpieniu wskazanym w pkt 1 powyżej w oświadczeniu o aktualności JEDZ; 4) zdaniem odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający odstąpił od umowy z Multiconsult, a​ wykonawca nie ujawnił tej informacji w dokumencie JEDZ, świadczy to o zamierzonym działaniu tego podmiotu bądź co najmniej o rażącym niedbalstwie. W ocenie zamawiającego powyżej wskazane okoliczności nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla ewentualnego uznania, że wobec Multiconsult zachodzą przesłanki do wykluczenia, czy tym bardziej do uznania, że przystępujący podlega wykluczeniu z​ postępowania w oparciu o którykolwiek z przepisów powołanych przez odwołującego. ​Z jednej strony odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że w stosunku do Multiconsult ziściły się kumulatywnie przesłanki wykluczenia w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Z drugiej strony, jak wynika to z dowodów przedstawionych przez przystępującego Multiconsult zawarł z CPK dnia 17 listopada 2023 r., tj. przez złożeniem oświadczenia o aktualności JEDZ, ugodę zgodnie z którą CPK oświadczyło, że Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, skoro cały wywód odwołania sprowadza się do konsekwencji związanych z odstąpieniem przez CPK od umowy z Multiconsult, a tym samym możliwości zaistnienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to w związku z uznaniem, ż​ e Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, przez podmiot, na rzecz którego umowa była wykonywana - CPK, należy uznać, że w sposób skuteczny zostały zakwestionowane przez przystępującego te podstawy odwołania, w oparciu o które odwołujący żądał wykluczenia wykonawcy. Zamawiający zauważa, że w literaturze, jak też w opinii UZP, wyraźnie podkreśla się, i​ ż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) Pzp. W związku z powyższym skoro odwołujący nie udowodnił spełnienia przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to tym samym z oświadczenia w JEDZ, nie można wywieść elementów lekkomyślności, niedbalstwa, zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miałyby wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w celu wykazania podstaw do wykluczenia przystępującego, czy też Multiconsult, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, czy też pkt 10 ustawy Pzp. b) Kary umowne nałożone na Multiconsult W ocenie zamawiającego, w zakresie zatajenia przez Multiconsult, naliczenia przez PKP PLK S.A Centrum Realizacji Inwestycji, Region Północny w dniu 25 maja 2021 r. kar umownych, w wysokości 2 527 000 zł, w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z​ 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni” niewątpliwie zaszła sprzeczność pomiędzy treścią dokumentu JEDZ oraz oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp złożonym przez Multiconsult, a rzeczywistością, mająca znaczenie dla postępowania. Przedmiotowe kary zostały naliczone za przekroczenia przez Multiconsult określonych w wezwaniach nadzoru autorskiego terminów dostarczenia rozwiązań problemów zgłaszanych przez zamawiającego, co wpisuje się w możliwość ewentualnego spełniania przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał mylnego wyobrażenia o​ stanie faktycznym, co skutkowało wyborem oferty przystępującego bez uprzedniego badania czy podmiot udostępniający zasoby tj. Multiconsult podlega wykluczeniu w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Rację ma w tym zakresie odwołujący, że podanie przez Multiconsult informacji o naliczeniu ww. kar umownych pozwoliłoby zamawiającemu na rzetelną ocenę oferty przystępującego w postaci sprawdzenia, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostepniającego zasoby przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czego zamawiający został pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Multiconsultu, a profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę, że potwierdzenie aktualności JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane w przetargu. Pamiętać należy również o tym, że Multiconsult dnia 21 listopada 2023 r. złożył, w związku z wezwaniem skierowanym do przystępującego, a dotyczącym wyjaśnień JEDZ Multiconsult w zakresie wykazanego w załączniku do JEDZ rozwiązania umowy z zamawiającym Polski LNG S.A., wyjaśnienia, w których jednoznacznie oświadczył, że „poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podczas gdy już dnia 25 maja 2021 r. Multiconsult posiadał informacje o naliczeniu kar umownych przez PKP PLK S.A. W związku z powyższym uznać należy, że przy przedstawieniu omawianych informacji Multiconsult należy przypisać co najmniej niedbalstwo, a przy tym zachowanie wykonawcy należy oceniać przez jego zawodowy charakter (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Do niedbalstwa dochodzi, kiedy podmiot wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. c) wprowadzenie w błąd zamawiającego przez przystępującego w zakresie informacji przedstawionych przez Multiconsult. Zamawiający, co do zasady popiera stanowisko odwołującego, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. Kwestią sporną w niniejszym postępowaniu jest natomiast okoliczność, czy przystępujący przedkładając wskazane przez odwołującego informacje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby dochował tej należytej staranności. Zamawiający analizując dokumenty postępowania ocenił, że zachowaniu przystępującego nie można przypisać znamion naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak wynika z pisma przystępującego z 21 listopada 2023 r., zwracał się on bezpośrednio do podmiotu udostępniającego zasoby – Multiconsult, o udzielenie informacji ​w zakresie wystąpienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący w tym zakresie dnia 21 listopada 2023 r. uzyskał jednoznaczną odpowiedź wskazującą, że Multiconsult poza przypadkami opisanymi w wyjaśnieniach (spór z GazSystem S.A.) nie pozostaje w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja ta pochodziła od podmiotu, który w tym zakresie posiada najpełniejszą i aktualną wiedzę. Po drugie, zamawiający nie podziela twierdzeń odwołującego, że informacje ​ zakresie umów, które z danym podmiotem zostały rozwiązane, bądź w ramach, których nastąpiło odstąpienie od w umowy, czy też naliczono kary umowne są łatwo dostępne. Zamawiający dokonał wpisania w wyszukiwarce fraz zastosowanych przez odwołującego, nie uzyskując przy tym informacji, na które powołuje się odwołujący. W związku z powyższym nie sposób uznać, że informacje dotyczące odstąpienia od umów poszczególnych wykonawców są powszechnie i łatwo dostępne. Ponadto zauważyć należy, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, tym bardziej jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 48). W ocenie zamawiającego przystępujący świadomy okoliczności związanych z​ wprowadzeniem przez zamawiającego w postępowaniu przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10) ustawy Pzp, dochował należytej staranności zwracając się do podmiotu posiadającego najszerszą wiedzę w tym zakresie celem przekazania informacji zamawiającemu. A wykluczenie przystępującego z postępowania, w okolicznościach niniejszej sprawy stałoby w sprzeczności ze wskazaną powyżej zasadą proporcjonalności. d) zastosowanie art. 122 ustawy Pzp. Przepis art. 122 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie procedury weryfikacji spełniania przez wykonawcę odpowiednich warunków zamówienia. Zastąpienie podmiotu trzeciego możliwe jest wyłącznie w takim przypadku, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego wskazanego pierwotnie przez wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W takiej sytuacji możliwe staje się: 1) dokonanie zmiany zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo 2) wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem. Zatem w przypadku, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca powinien mieć zezwolenie instytucji zamawiającej na zastąpienie tego podmiotu, tym bardziej że taka możliwość została art. 122 ustawy Pzp wprowadzona do krajowego porządku prawnego. Zamawiający informuje w tym miejscu, że zgodnie z żądaniem odwołującego, w związku z​ zaistnieniem wobec Multiconsult podstawy do wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), planowane jest unieważnienie wyboru oferty przystępującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego, w tym dokonanie wezwania przystępującego w zakresie uzupełnienia zdolności zawodowych dotyczących osób na podstawie art. 126 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy Pzp. 3. zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. przystępującego. Zamawiający zauważa, że przedmiotowy zarzut odwołującego sprowadza się do prostego przyjęcia, że wykonawcy wypełniający JEDZ, oraz później w okresie całego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku, gdy zamawiający przewidział zastosowanie w postępowaniu fakultatywnej przesłanki do wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinni przedstawiać zamawiającym całą swoją historię kontraktową, w tym wszelkie naliczone wykonawcom kary umowne. Zamawiający nie podziela wskazanej przez odwołującego interpretacji. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych - Portal Gov.pl (www.gov.pl) ): N „ ależy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności”. Zamawiający podaje, że przystępujący został obciążony przez GDDKiA Oddział w Kielcach karami umownymi przy realizacji kontraktu: 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 r. Naliczone przez Oddział w Kielcach kary umowne dotyczyły: - nieprzedłożenia w terminie raportów (subklauzula 4.21) – kara umowna w wysokości 60.000 zł objęta notą obciążeniową nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 r., - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300033 z dnia 07.07.2023. Jak przyznał to sam odwołujący są to kary marginalne, stanowiące 0,016 % zaakceptowanej kwoty kontraktowej (110.000 zł w stosunku do wartości kontraktu 665 210 000 zł). Jednak co najistotniejsze, kary te nie są skutkiem długotrwałego niewykonywania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnych zobowiązań określonych Kontraktem. Ponadto podkreślić należy, że nie każda kara umowna będzie mieściła się ​ katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara w mająca charakter odszkodowawczy, przy czym nałożone na przystępującego karu umowne opisane powyżej takiego charakteru nie posiadają (dowód: Akt umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SW K, Nota obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023). Podsumowując, zamawiający za wyrokiem KIO z 21 listopada 2023 r., sygn. KIO 3293/23, wskazuje, iż w związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, ż​ e w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Kary umowne, wskazane w odwołaniu, naliczone przystępującemu niewątpliwie nie wyczerpują znamion uzasadniających wykluczenie przystępującego. 4. stanowisko dot. zarzutu nr 5 odwołania. Wyraźnie podkreślić należy, że z uwagi na rozkład ciężaru dowodów w niniejszym postepowaniu to na odwołującym, podnoszącym zarzut naruszenia przez zamawiającego: „art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z​ Postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/ naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”, ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie. Wykluczenie na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło t​ o z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. odstąpieniem od umowy, odszkodowaniem. W przedmiotowej sprawie odwołujący zobowiązany więc jest wykazać ​ sposób niebudzący wątpliwości, że wystąpiła każda z ww. okoliczności, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W w ocenie zamawiającego odwołujący z tego obowiązku się nie wywiązał. Przystępujący w piśmie procesowym z 6 lutego 2024 roku, odnosząc się do zarzutów odwołania, wskazał, co następuje. W zakresie Projektu CPK Multiconsult dysponował już na dzień składania wyjaśnień w dniu 21 listopada 2023 r. oświadczeniem CPK, który stwierdził, iż Multiconsult nie doszło do powstania w Projekcie CPK sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 PZP. W zakresie Projektu Port z kolei, Multiconsult uzyskiwał od tego samego zamawiającego kolejne zamówienia i nie był przez tego zamawiającego wykluczany pomimo nieinformowania o​ nałożeniu kar umownych. Po drugie, ewentualne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za wprowadzenie w błąd wymaga wykazania zaniedbania wykonawcy, bowiem samo przedstawienie informacji błędnej (przedstawieniu informacji błędnej wykonawca zaprzecza) nie skutkuje automatycznie uznaniem istnienia takiego zaniedbania. Odwołujący w ramach swoich obowiązków dowodowych powinien wykazać, na czym polegało zaniedbanie a także umieścić je w kontekście prawidłowo zrekonstruowanego wzorca należytego postępowania. Odwołujący ogranicza się jedynie do twierdzeń, iż z powyższego wynika, że informacja dotycząca Projektu CPK była łatwo dostępna. Nie tylko dowód ten nie jest aktualny na datę złożenia przez Multiconsult i wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, ale od czasu jego złożenia wyniki wyszukiwania tej konkretnej frazy dają inne rezultaty. Wyniki wyszukiwania innych fraz nie dają wyników, wśród których znajduje się wynik wskazywany przez odwołującego, który notabene nie daje podstaw do przyjęcia nienależytego wykonania umowy dotyczącej Projektu CPK przez Multiconsult. Oczywistym jest, że odwołujący dąży do uzyskania zamówienia i dlatego (co prawda jedynie w samym zarzucie) forsuje tezę, iż wykonawca nie może zastąpić Multiconsult innym podmiotem (czy własnymi zasobami). Co niezwykle istotne w tym kontekście, wykonawcy nie można wykluczyć w wyniku zaistnienia przyczyn wykluczenia względem Multiconsult na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. Na podstawie art. 122 PZP taki podmiot udostępniający zasoby w tym przypadku można zastąpić innym albo wskazać na zasoby własne. Z kolei fakty podnoszone przez odwołującego dotyczące samego wykonawcy Kolin w odniesieniu do nałożenia drobnych kar porządkowych w żadnym wypadku nie stanowią podstawy do wykluczenia, gdyż nie wymagają notyfikacji w JEDZ. Nie ma przy tym znaczenia, że niektórzy wykonawcy z najdalej posuniętej ostrożności notyfikują tego typu okoliczności, skoro w świetle orzecznictwa Izby i opinii UZP obowiązkiem wykonawcy jest notyfikowanie w JEDZ wyłącznie okoliczności, wobec których zachodzi prawdopodobieństwo, że mogą stanowić podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP. W przedmiotowym przypadku ​ sposób oczywisty takiego prawdopodobieństwa nie ma, brak jest zatem podstaw wykluczenia. w Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż przepisy nie przewidują zastąpienia oświadczenia JEDZ, a także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP dowodami celowo. Abstrahując tu od niemożliwości wykazania nieistnienia faktu, w przypadkach spornych między stronami zamówienia publicznego, konieczne byłoby przedstawienie niezwykle obszernej i często specjalistycznej dokumentacji, a jej ocena nierzadko wymagałaby opinii eksperta w zakresie wiadomości specjalnych celem rozstrzygnięcia kwestii spornych między stronami. Bardzo często wręcz nie sposób byłoby ocenić, kto ma rację, gdzie leży prawda materialna, bez uprzedniego wyroku sądowego czy uznanego oświadczenia strony, a wszak strony nie mają obowiązku korzystać z drogi sądowej. Oczekiwanie przedkładania obszernej dokumentacji czy zaświadczeń od zamawiającego będącego w sporze z wykonawcą byłoby przejawem nadmiernego, nieuzasadnionego sformalizowania postępowania o zamówienie publiczne, a zamawiający w istocie przejmowałby rolę sądu rozstrzygającego spór, do czego nie jest ani przygotowany, ani uprawniony (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 października 2021 r., KIO 2706/21, z 23 lipca 2021 r. KIO 1482/21). Podkreślić należy, że odstąpienie jako środek ultima ratio może być wyłącznie oparte na ściśle rozumianej podstawie ustawowej albo kontraktowej, zgodnie z art. 395 Kodeksu cywilnego. W braku takowej podstawy (w szczególności w razie błędu wykładni rozszerzającej po stronie zamawiającego) oświadczenie o odstąpieniu jest bezskuteczne, co powoduje, ż​ e brak jest przesłanki konstrukcyjnej wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia. Wskazać w kontekście powyższego należy, że częstokroć zdarza się, iż strony, zarówno wykonawca, jak i zamawiający, składają oświadczenia, czy zgłaszają roszczenia o kary umowne, które nie mają żadnej podstawy kontraktowej ani prawnej. Ma to zwykle na celu uzyskanie głównie odpowiedniej przewagi negocjacyjnej w sporze. To prowadzi do składania oświadczeń o odstąpieniu lub wypowiedzeniu, względnie nałożeniu kar umownych, gdy całkowicie brak spełnienia przesłanek ku temu lub ich istnienie jest wysoce wątpliwe. Następnie w związku z tym faktem strony zawierają ugodę celem uchylenia owego stanu niepewności prawnej między nimi i uniknięcia kosztownego sporu sądowego. Podkreślić przy tym należy, że przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP mają charakter kwalifikowany i nie każdy przypadek nienależytego wykonania, czy nawet odstąpienia lub naliczenia kary umownej może stanowić desygnat tych przepisów. Wynika to zarówno wyraźnie z orzecznictwa, jak i opinii Urzędu Zamówień Publicznych z 2 listopada 2022 r. ​ kontekście kwalifikacji kar umownych jako roszczenia odszkodowawczego w określonych przypadkach. Kwestia w kumulatywnego stosowania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP (ale i pkt 5) była przesądzona już na gruncie dotychczasowych regulacji PZP z 2004 r. (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 2018 r., KIO 454/18). Na gruncie aktualnych regulacji, UZP w powołanej już opinii z 2 listopada 2022 r. potwierdził powyższą wykładnię na gruncie PZP z 2019 r. Wskazał również na ogólną zasadę w zakresie wykładni przesłanek wykluczenia, które to przepisy jako sankcyjne winny być wykładane ściśle. Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, a​ wprowadzenie w błąd – pkt 8) i 10) – porównanie zakresu przesłanek. Nie jest w kontekście orzecznictwa oraz opinii UZP prawdziwa teza, jakoby przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp w zakresie wprowadzenia w błąd były całkowicie oderwane od oceny, czy zachodzą wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Oczywiście, przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp mają do pewnego stopnia charakter samoistny - ta samoistność wynika też z faktu, że dotyczą szerszego spektrum przypadków wprowadzenia w błąd, aniżeli przekazanie informacji o faktach objętych dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Natomiast wyraźnie podkreśla się ​w literaturze, jak też w opinii UZP, iż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp (istnieje takie prawdopodobieństwo, a kwestię tę ma prawo ocenić zamawiający) – lub przypadki, gdzie powstała przesłanka wykluczenia, ale wykonawca podjął środki zaradcze, które jednocześnie wykazuje (samooczyszczenie). Powyższe potwierdza wprost powołany przez odwołującego wyrok SO w Warszawie z 28 czerwca 2022 r., XXIII Zs 66/22. Z powyższego wynika, że informacje, które zobowiązany jest zawrzeć wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby w JEDZ oraz w załączniku do tego dokumentu muszą mieć potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu w zakresie wykluczenia z​ postępowania. Innymi słowy, wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby mają prawo pominąć informacje, które są irrelewantne z punktu widzenia wpływu na decyzje zamawiającego. Powyższe potwierdza opinia UZP, jak również orzecznictwo Izby oraz sądów, że w ramach JEDZ w kontekście przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej z uwzględnieniem wszystkich przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca ma obowiązek przedstawić tylko te okoliczności, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą potencjalnie spełniać wskazane przesłanki wykluczenia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2023 r., XXIII Zs 89/23). W kontekście całokształtu powyższych analiz, w zakresie zarzutu wprowadzenia w błąd zamawiającego w kontekście przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp podkreślić należy, iż pomiędzy tezą, że wykonawca nie musi pokazywać zamawiającemu całej historii kontraktowej w zakresie jakichkolwiek naruszeń, a tezą, że powinien pokazać te okoliczności, które rozsądnie rzecz oceniając, mogą stanowić o prawdopodobieństwie wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, istnieje gdzieś granica. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca (względnie podmiot udostępniający zasoby) musi dokonać w sposób racjonalny oceny, czy takie prawdopodobieństwo zachodzi. Zatem dla oceny, gdzie ta granica leży, zwłaszcza w przypadkach spornych, gdzie zachowania zamawiającego względem wykonawcy mogą być kwestionowane, kluczową wskazówką będzie zwłaszcza ocena samego zamawiającego, który od umowy odstąpił lub naliczył kary umowne. Przykładem takiej pozytywnej oceny może być oświadczenie zamawiającego w ramach ugody czy brak wykluczania wykonawcy w innych przetargach na podstawie znanych zamawiającemu okoliczności związanych z jego własnymi zamówieniami. Jeżeli zachowanie samego zamawiającego jednoznacznie wskazuje, iż wykonawcy nie można zarzucić podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy Pzp, to nieprzedstawienie informacji o działaniach takiego zamawiającego nie będzie wprowadzeniem w błąd. Wykonawca podkreśla, że w najmniejszy sposób nie kwestionuje prawa zamawiających do wyjaśniania okoliczności spornych. Wykonawca wskazuje, iż nie jest w jego przekonaniu możliwe dokonanie przez osoby trzecie (tutaj: najpierw wykonawcę, a następnie zamawiającego, nawet jeżeli ten dysponuje szerszymi możliwościami) oceny odmiennej – bowiem pomiędzy zamawiającym a wykonawcą brak jest sporu. Nie ma zatem czego oceniać. Podkreślenia wymaga, jak już wskazano, że przesłanki wykluczenia jako ultima ratio muszą być stosowane ściśle. Takie właśnie przypadki pozytywnej oceny zachodzą w odniesieniu do Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie zarzutów odwołującego. Zamawiający ​ przypadkach opisywanych przez odwołującego, pomimo istnienia początkowo sporu, ocenili pozytywnie ten podmiot w pod kątem niepodlegania przesłankom wykluczenia na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. W takiej sytuacji kwestia przypisania wykonawcy nienależytego działania stała się bezprzedmiotowa. Odpowiedzialność wykonawcy za wprowadzenie zamawiającego w błąd. W tym miejscu wykonawca ponownie podkreśla, że gdyby nawet przyjąć, iż Multiconsult miał obowiązek przekazania tych informacji do zamawiającego, a zatem należałoby teoretycznie przyjąć, iż oświadczenie Multiconsult przekazane przez wykonawcę wprowadza w błąd, nie oznacza to automatycznej odpowiedzialności wykonawcy. Oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia jako oświadczenie podmiotu trzeciego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż w zakresie formularza JEDZ oraz załączników do niego w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby, to jest to dokument podmiotu trzeciego, za którego prawidłowość i prawdziwość odpowiada ten podmiot. To podmiot udostępniający zasoby, a nie wykonawca składa oświadczenie ​ zakresie tego udostępnienia i przez pryzmat tego aspekt należy analizować przesłanki wykluczenia wykonawcy z w postępowania w wyniku wprowadzenia w błąd na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Stosownie bowiem do art. 125 ust. 5 ustawy Pzp „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z​ oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby”. Wykonawca zatem jest przekazicielem (dzierżycielem) tejże informacji przygotowanej przez podmiot trzeci. Wskazania wymaga, iż składanie oświadczenia w formie formularza JEDZ wraz z oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a​ następnie oświadczenia w przedmiocie aktualności JEDZ stanowi przejaw odformalizowania procedury w ramach tzw. kultury oświadczeń. Kultura oświadczeń przeciwstawiana jest tzw. kulturze zaświadczeń, w ramach której określone fakty wymagają dowodów, w szczególności w drodze dokumentów urzędowych. Jak podkreślono bowiem w motywie (84) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa Klasyczna”): „Wielu wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa ​ zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby w zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców”. W kontekście powyższego, w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp rozporządzenie wykonawcze w ogóle nie przewiduje zastąpienia oświadczenia JEDZ dowodami w tradycyjnym tego słowa znaczeniu, a w szczególności dokumentacją realizacji zamówień, czy zaświadczeniami od zamawiających. Jedno oświadczenie JEDZ zastępowane jest podmiotowym środkiem dowodowym w formie innego oświadczenia – o​ aktualności poprzednio złożonego oświadczenia JEDZ. Zastępowanie kultury zaświadczeń kulturą oświadczeń jest elementem zmiany aksjologicznego paradygmatu zaufania państwa do obywateli, w tym zwłaszcza przedsiębiorców. Uznaje się, iż zastąpienie zaświadczeń oświadczeniami w demokratycznym państwie prawa jest wyrazem elementarnego zaufania do uczciwości i rzetelności podmiotów obrotu gospodarczego. Dotyczy to przede wszystkim zamawiającego, a więc tym bardziej wykonawcy poszukującego podmiotu, który udostępni mu zasoby. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca w tym aspekcie winien poruszać się w sferze zasady zaufania do podmiotów obrotu gospodarczego w zakresie składanego oświadczenia JEDZ i oświadczenia o jego aktualności, a nie zasady nieufności. Gdyby było inaczej, ustawodawca unijny i krajowy wymagaliby w odniesieniu do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp dowodów w postaci dokumentacji zamówień albo zaświadczeń od zamawiających zamiast oświadczenia wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby. Nota bene podobną przecież konstrukcją posługuje się Prawo o ruchu drogowym – zasada ograniczonego zaufania, z której wynika, iż kierujący może się spodziewać ze strony innych uczestników ruchu drogowego zachowań zgodnych z prawidłowym poruszaniem się po drogach – ale niczego więcej. Oczywiście, wykonawca winien dochować należytej staranności przy doborze podmiotu udostępniającego zasoby oraz weryfikacji jego oświadczeń, ale ​ granicach wskazanej zasady zaufania. W szczególności podkreślenia wymaga, iż jeśli przedstawione w oświadczeniu w JEDZ informacje wydają się rzetelne i kompletne, ani zamawiający, ani tym bardziej wykonawca nie mają podstaw do usilnego poszukiwania dowodów na nierzetelność czy niekompletność przedstawionych informacji. Zakres odpowiedzialności wykonawcy przedstawiającego oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Przyjmuje się, iż oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby jest oświadczeniem wiedzy podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca wskazuje, iż ze względu na charakter oświadczenia, nosi ono także cechy oświadczenia woli, ale nie jest to istotne z punktu widzenia niniejszego postępowania. Ważne jest to, iż jedyny podmiot, który dysponuje pełną wiedzą oświadcza ze wszelkimi tego konsekwencjami dla tego podmiotu – iż nie zaszły pewne wydarzenia – wydarzenia, które kwalifikują się do subsumpcji pod przepisy dotyczące zaistnienia przesłanki wykluczenia. Należy ponadto zaakcentować stanowczo, i​ ż w szczególności w przypadkach spornych, podmiot udostępniający zasoby ma najlepszą i​ najbardziej aktualną wiedzę o stanie wykonania swoich zobowiązań w ramach zamówień publicznych. Bazowanie na powszechnie dostępnych informacjach nie zabezpieczy nigdy wykonawcy przed istnieniem przesłanek wykluczenia, które nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości. W takim przypadku podmiot udostępniający zasoby jest wyłącznym źródłem wiedzy. Do takich, zwykle w ogóle niepodawanych do wiadomości publicznych informacji należy w szczególności naliczanie kar umownych. Na powyższe zwrócił uwagę wykonawca Kolin w piśmie do zamawiającego z 21 listopada 2023 r. w przedmiocie wyjaśnień oświadczenia JEDZ i „Informacji wykonawcy” złożonej przez podmiot udostępniający zasoby, przekazując wyjaśnienia Multiconsult Polska sp. z o.o. z tego samego dnia. Jednocześnie wskazania wymaga, iż załączone do ww. pisma wyjaśnienia Multiconsult z​ 21 listopada 2023 r. adresowane tak do zamawiającego jak i wykonawcy zawierały stanowcze oświadczenie, iż „Multiconsult potwierdza, że poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Wykonawca oświadcza, iż powyższe zostało dodane na wyraźne żądanie Kolin, wobec poinformowania przez Multiconsult o Projekcie CPK i zaistniałej tam sytuacji. Wracając do sedna tej części rozważań, odpowiedzialność wykonawcy powstaje jedynie ​ przypadku, gdy to on sam nie dołożył należytej staranności w przedstawieniu informacji pochodzącej od podmiotu w trzeciego. Polska implementacja Dyrektywy Klasycznej w zakresie przesłanek wykluczenia polegających na wprowadzeniu w błąd jest myląca, bowiem do Prawa zamówień publicznych wprowadza instytucje z prawa karnego, co budzi pewne wątpliwości ​ orzecznictwie. Polski Kodeks Cywilny w żadnym miejscu nie posługuje się pojęciem niedbalstwa (w piętnastu w miejscach posługuje się pojęciem rażącego niedbalstwa), czy też lekkomyślności. Podobnym pojęciem nie posługuje się też Dyrektywa Klasyczna w art. 57 ust. 4 posługuje się konstrukcją „poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji” ​ lit h) oraz „wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ” w lit i). w Podkreślić należy w tym kontekście z całą stanowczością, iż w szczególności wobec potencjalnej znacznej odpowiedzialności odszkodowawczej Multiconsult w przypadku odrzucenia oferty Kolin z przyczyn leżących po stronie podmiotu udostępniającego zasoby ​ razie nieprawdziwości powyższego oświadczenia, Kolin miał pełne prawo oczekiwać, zachowując należytą w staranność, iż oświadczenie to jest prawdziwe. Podkreślić bowiem należy, że wykonawca, przygotowując ofertę w tak dużym przetargu, ponosi wysokie koszty i​ kalkuluje zysk, których zwrotu mógłby się domagać od Multiconsult w razie złożenia nieprawdziwego oświadczenia, skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy Kolin. Należy ponownie odróżnić sytuację na przykład projektanta, posiadającego znikome z punktów widzenia wartości kontraktu przychody od przychodów Multiconsultu, które za rok 2022 wynosiły 119 mln zł. Drugim elementem należytej staranności było zażądanie oświadczenia, które Mutliconsult złożył w punkcie 18 pisma z 21 listopada 2023 r., a które przywołuje zresztą w odwołaniu odwołujący. Była to reakcja na ujawnienie w dniu 17 listopada 2023 r. (o czym dalej) przez Multiconsult informacji o Projekcie CPK. Trzecim elementem należytej staranności była prosta konstatacja, iż zatajenie przez Multiconsult informacji co do istnienia przesłanek wykluczenia przez Kolin (pismo z 21 listopada 2023 r. było adresowane również do Kolin) spowoduje drastyczne ograniczenie zaufania do Multiconsultu na rynku i w konsekwencji utrudnienia w pozyskiwaniu kontrahentów. Informacja o ewentualnym wprowadzeniu przez Multiconsult w błąd byłoby szybko informacją szeroko dostępną z dotkliwą utratą reputacji. Brak realnych środków do sprawdzenia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Niezależnie od powyższego, wykonawca po prostu nie miał możliwości pozyskania rzetelnych informacji, co też podkreśla tak Dyrektywa Klasyczna, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Warto w tym kontekście podkreślić, że ani PZP, ani rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie przewiduje, aby oświadczenie w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp było potwierdzane dowodami, w szczególności zaświadczeniami (w odróżnieniu np. od przestawienia zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego) - z powodu wskazanej aksjologicznej niemożliwości wykazania nieistnienia faktu. W tym zakresie obowiązuje na etapie podmiotowego badania wykonawcy jedynie złożenie oświadczenia o aktualności JEDZ. Jedno oświadczenie jest zatem uzupełniane przez drugie oświadczenie w przedmiocie aktualności tego poprzedniego. Oświadczenie o aktualności informacji podanych w JEDZ jest podmiotowym środkiem dowodowym, pomimo iż przybiera postać oświadczenia, a nie zaświadczenia. Oznacza to, iż ustawodawca przyznaje szczególny walor dowodowy temu oświadczeniu. Należy zatem odróżnić oświadczenie w formie JEDZ od oświadczenia o​ aktualności informacji zawartych w JEDZ, co będzie miało kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie w kontekście należytej staranności wykonawcy Kolin w zakresie przedstawienia informacji (vide: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2022 r., KIO/KU 29/22). Wykonawca nie posiada żadnych władczych uprawnień kontrolnych względem podmiotu udostępniającego zasoby. Ustawa nie daje mu więc żadnych uprawnień do weryfikacji prawdziwości oświadczenia przygotowanego przez ten podmiot w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (vide: wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 czerwca 2021 r., C-210/20. Analogicznie należy do przedmiotowego przypadku odnieść tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 września 2021 r. C-927/19). Powyższy wyrok sprzeciwia się stosowaniu zasady zbiorowej odpowiedzialności w sytuacji, gdy o przesłankach wykluczenia członka grupy nie wiedzieli inni członkowie grupy. Podkreślić bowiem ponownie należy, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, jak i podmioty udostępniające zasoby to podmioty obrotu prywatnego, bez jakichkolwiek władczych uprawnień kontrolnych względem innych uczestników tego obrotu. Ich możliwości weryfikacji prawdziwości oświadczeń składanych przez innych członków obrotu są siłą rzeczy ograniczone. Przypadki rzekomego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umownych przez Multiconsult. Umowa Multiconsult Polska sp. z o.o. z zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny s​ p. z o.o. Odnosząc się do powyższego, w celu zapewnienia lepszej czytelności wywodu, należy ​ pierwszej kolejności przedstawić harmonogram zdarzeń, które miały miejsce w ​ przedmiotowym postępowaniu, w zestawieniu ze zdarzeniami w relacjach Multiconsult w z​ CPK: 23 września 2022 r. - złożenie oferty wraz z JEDZ Multiconsult oraz Informacją Wykonawcy; 22 czerwca 2023 r. - odstąpienie od umowy przez CPK; 17 listopada 2023 r. – podpisanie ugody w Projekcie CPK; 22 listopada 2023 r. – przekazanie wyjaśnień Multiconsult; 5 grudnia 2023 r. – złożenie przez Multiconsult oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Jak wynika z przedstawionego harmonogramu, CPK odstąpił od umowy 22 czerwca 2023 r. Tym samym, co oczywiste, informacja o tym zdarzeniu nie mogła się znaleźć w JEDZ Multiconsult, ani załączonej do JEDZ informacji, złożonych 23 września 2022 r. Powyższe odstąpienie nastąpiło w trakcie mediacji, które skutkowały zawarciem ugody z 17 listopada 2023 r. („Ugoda”), która zawierała załącznik nr 3 – Oświadczenie Zamawiającego dotyczące realizacji Umowy przez Wykonawcę. Ugoda została następnie zatwierdzona przez sąd (dowód nr 1 – Wyciąg z Ugody). Ugoda mediacyjna w związku z treścią oświadczenia zamawiającego zawartego w załączniku nr 3 potwierdza wprost brak zaistnienia wobec Multiconsult przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, i​ ż ugoda mediacyjna podlega zatwierdzeniu przez sąd jak ugoda sądowa i ma ten sam walor – zwany powagą rzeczy ugodzonej. Tym samym jej zatwierdzenie zamyka drogę do rozstrzygnięcia sporu przez sąd i ustalenia innego stanu faktycznego. Wymaga również podkreślenia, że Projekt CPK był już przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 3293/23. To właśnie do tej sprawy (ale bez podania sygnatury) prowadzi link załączony przez odwołującego do odwołania. Zamawiający Gaz System wykluczył Multiconsult z postępowania jako podstawę wykluczenia wskazując m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na rzekome zatajenie przez Multiconsult na etapie składania podmiotowych środków dowodowych, informacji o​ odstąpieniu przez CPK od umowy, podczas gdy zdaniem zamawiającego, informacja ta powinna znaleźć się w JEDZ. Multiconsult wniósł odwołanie na powyższą czynność wykluczenia z postępowania, które zostało uwzględnione przez Izbę w całości i wyrokiem z​ 21 listopada 2023 r. Izba nakazała m.in. unieważnienie czynności wykluczenia Multiconsult z postępowania i odrzucenia jego oferty. Co istotne, w toku rozprawy przed KIO, Multiconsult przedłożył dowód w postaci projektu Ugody, której treść była już wówczas potwierdzona przez strony, choć sama Ugoda nie została jeszcze wtedy podpisana. Przedłożony projekt Ugody obejmował również Załącznik nr 3, który w dniu 17 listopada 2023 r. został podpisany przez strony w niezmienionej postaci. Treść tego dowodu, niewątpliwie stanowiła dla Izby potwierdzenie, że Multiconsult nie miał obowiązku informowania o Projekcie CPK w załączniku do JEDZ. Warto w tym kontekście przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 26 września 2023 r. XXIII Zs 12/23, w którym wskazano, iż: T„ rudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który "oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją" (tak wyrok z dnia 23 września 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). A contrario w kontekście tez powyższego wyroku uznać należy, że zamawiający ​ niniejszym postępowaniu nie mógłby kwestionować oceny innego zamawiającego (CPK), który wprost oświadcza, że w w związku z odstąpieniem od umowy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Innymi słowy Multiconsult nie został uznany przez CPK za podmiot nienależycie wykonujący umowę, stąd też Multiconsult miał zatem pełne prawo do pominięcia przedmiotowej informacji w oświadczeniu o aktualności JEDZ, albowiem nie zachodzi co do tego przypadku wątpliwość, czy przedmiotowe przesłanki są spełnione. CPK swoim oświadczeniem wprost taką wątpliwość usunął. Podkreślić również należy, że bezzasadna jest teza odwołującego, że CPK wykluczyło Multiconsult z innego postępowania pn. „U mowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego ​ zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr w FZA.2510.31.2023/RR/14”. Również i ta teza wynika z niewiedzy odwołującego. Multiconsult został w tym zakresie wykluczony przez CPK, ale na podstawie…

…Sygn. akt KIO 3524/24 WYROK Warszawa, 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 17 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 września 2024 r. przez wykonawcę: Euvic Media sp. z o.o. Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Polska Press sp. z o.o. Warszawa orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenie oferty wykonawcy Polska Press sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. UZASADNIENIE Województwo Małopolskie (ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp pod nazwą: „Kampania informacyjno - promocyjna Małopolskiego Systemu Informacji Medycznej (MSIM)"; oznaczenie sprawy: IS-I.272.1.2024"; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem wydania: Dz.U. S: 123/2024, nr publikacji 377603-2024 (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). 26 września 2024r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Euvic Media sp. z o.o. Warszawa (ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa) (dalej odwołujący). 30 września 2024r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Polska Press sp. z o.o. Warszawa (ul. Domaniewska 45, 02-672 Warszawa) (dalej: przystępujący lub Polska Press), w związku z udostępnieniem przez zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej 27 września 2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołanie zarzucono zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c Pzp w zw. z art. 108 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DZ.U z 30 grudnia 2020 r. Poz. 2415 z późn. zm.) (dalej rozporządzenie) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polska Press, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, bowiem zawarł porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji, gdyż - należąc do tej samej grupy kapitałowej co wykonawcy SIGMA BIS S.A. złożył ofertę w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, przy czym - nie wykazano, że ww. wykonawcy przygotowywali oferty niezależnie od siebie, w tym również - składane przez Polska Press wyjaśnienia i dokumenty były spóźnione (tj. nie zostały złożone w przewidzianym w przepisach terminie), co zostanie omówione szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 2.art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 108 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z w zw. z §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia poprzez bezzasadne wezwanie Polska Press do udzielenia wyjaśnień, tj. wezwanie z 16 sierpnia 2024 r. oraz z 6 września 2024 r., które doprowadziły do uzupełnienia informacji i dokumentów dotyczących wyjaśnienia okoliczności związanych z pozostawaniem w tej samej grupie kapitałowej co Sigma BIS S.A. podczas, gdy zgodnie z §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia informacje i dokumenty w tym zakresie powinny być złożone wraz z oświadczeniem o grupie kapitałowej; 3.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Odwołując w związku z zarzutami wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.unieważnienia czynności wezwania z dnia 16 sierpnia 2024 r. (w zakresie art. 128 ust. 4 Pzp) oraz czynności wezwania z dnia 6 września 2024 r.; 4.odrzucenia oferty Polska Press; 5.ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy w zakresie zarzutu oddalonego. Izba uznała również, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdza, że odwołanie w zakresie stanu faktycznego ograniczało się do przytoczenia wezwań zamawiającego kierowanych do przystępującego (wezwanie do złożenia, wezwanie z dnia 16 sierpnia 2024 r., wezwanie z 6 września 2024 r.), udzielonych na wezwania odpowiedzi oraz treści rozstrzygnięcia poprzedzonego ustaleniem komisji przetargowej, co do braku istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję. ZARZUT PIERWSZY W zakresie zarzutu pierwszego odwołanie sprowadzało się przywołania treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp a także §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia i stwierdzenia, że doszło do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp bo (podkreślenia izby): - Polska Press i Sigma Bis należą do grupy kapitałowej ORLEN, - „Złożenie odrębnych ofert przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej rodzi domniemanie istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję. W komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. H.Nowaka wskazano, że „TSUE w wyroku w sprawie Assitur trafnie uznał, że regulacja krajowa, która zakazuje członkom grupy kapitałowej udziału w tym samym postępowaniu przetargowym w sposób oczywisty ma na celu wykluczenie przypadków potencjalnej zmowy między uczestnikami tego samego przetargu oraz zapewnienie równego traktowania oferentów i przejrzystości postępowania. Przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, stanowiąc jeden organizm gospodarczy, co do zasady nie konkurują ze sobą, ponieważ jako grupa kapitałowa realizują wspólny cel gospodarczy. Z tego powodu uczestniczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia dwóch lub więcej przedsiębiorców wchodzących w skład tej samej grupy rodzi podejrzenie, że łączy ich niedozwolone porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji.” Podejrzenie to może zostać usunięte w przypadku, gdy wykonawcy wykażą, że przygotowywali ofertę niezależnie od siebie. W przypadku wykonawców działających w ramach tej samej grupy kapitałowej domniemywa się bowiem istnienia takiego porozumienia, którego obalenie jest inicjatywą wykonawcy. Możliwość złożenia przez wykonawców szczegółowych wyjaśnień dotyczących niezależności w składaniu ofert jest wyjątkiem od zasady ogólnej, zgodnie z którą składanie w jednym postępowaniu ofert przez wykonawców pozostających w tej samej grupie kapitałowej jest na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp zakazane.” - §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia „jednoznacznie określa moment, w którym należy złożyć informacje i dokumenty dotyczące niezależnego przygotowania ofert, wskazując, iż jest to wraz z oświadczeniem w zakresie przynależności do grupy kapitałowej” - „w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w tym oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej) Polska Press złożyła niepodpisany JEDZ, podpisane i niewypełnione oświadczenie odnoszące się do art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz lakoniczną informację o tym, że z Sigma BIS S.A. wykonawcę łączą jedynie powiązania formalne. W informacji tej wskazano tylko, że ofertę przygotowano w ramach Oddziału w Krakowie, jak również, że spółka nie dysponuje „dokumentami bezpośrednio świadczącymi o niezależności przygotowania ofert, aczkolwiek jesteśmy gotowi przedstawić na żądanie dowolny materiał dowodowy, który może wykazać brak jakiejkolwiek komunikacji pomiędzy POLSKA PRESS sp. z o.o. a SIGMA BIS S.A. poprzedzającej złożenie ofert.” Tak ogólna informacja oraz brak złożenia jakichkolwiek dokumentów wskazujących na niezależność składanych ofert wskazuje, że wykonawca nie wykazał zgodnie z §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, iż doszło do obalenia domniemania istnienia porozumienia pomiędzy członkami tej samej grupy kapitałowej. Powołane powyżej przepisy jednoznacznie wskazują, że inicjatywa i ciężar dowodu w tym obszarze leżą pod stronie wykonawców, którzy złożyli ofertę. Tymczasem Polska Press swoje wyjaśnienia sprowadziło do ogólnej informacji o tym, że oferta była przygotowywana w ramach oddziału, oraz że nie posiada dokumentów potwierdzających niezależność, ale „jest gotowa” przedstawić „dowolny materiał dowodowy” potwierdzający brak komunikacji pomiędzy tym wykonawcą a Sigma BIS S.A. Z powyższego wynika, że Polska Press jednoznacznie przyznała, że nie jest w stanie wykazać, że przygotowywała ofertę niezależnie, a enigmatyczna informacja o gotowości przedstawienia dalszych dokumentów nie mogła zostać uznana za wystarczającą w kontekście wykazania inicjatywy wykonawcy oraz wyjaśnienia samodzielności w przygotowaniu i złożenia oferty. Za nieuzasadnione należy w tym stanie faktycznym uznać kolejne wezwania kierowane przez Zamawiającego do Polska Press służące uzupełnieniu informacji i dokumentów, które to powinny być złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie z dnia 16 sierpnia 2024 r. mimo, iż miało podstawę prawną w art. 128 ust. 4 Pzp to służyło uzupełnieniu dokumentów i informacji, na co bezpośrednio wskazuje jego treść: „do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów lub informacji, potwierdzających przygotowanie oferty niezależnie od Wykonawcy SIGMA BIS S.A.” Analogicznie w przypadku kolejnego wezwania z dnia 6 września 2024 r. doprowadziło ono do uzupełnienia dokumentów i informacji wcześniej nieuwzględnionych przez Polska Press. Wyjaśnieniu może podlegać informacja i dokument, który został złożony - wyjaśnienia nie służą uzupełnieniu, a ustaleniu rzeczywistej treści złożonej informacji lub złożonego dokumentu. Wydaje się, że również sam Zamawiający ma tego świadomość, ponieważ w wezwaniu z dnia 16 sierpnia 2024 r. wskazał, że „Zwracam zarazem uwagę, że w przypadku gdy Wykonawca należy do grupy kapitałowej z innym uczestnikiem postępowania, dowody należało złożyć wraz z ww. oświadczeniem, co wprost wynika z jego treści." Niezrozumiałe jest zatem kierowanie wezwania do wykonawcy, który zaniechał wykazania niezależności w przygotowaniu złożonej przez siebie oferty. Złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 sierpnia 2024 r. informacje i dokumenty również okazały się niewystarczające, bowiem Zamawiający w dniu 6 września 2024 r. po raz kolejny wezwał Polska Press do wyjaśnień i wykazania niezależności w złożeniu oferty. Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności można wskazać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z inicjatywą wykonawcy w celu wykazania, że przygotował swoją ofertę niezależnie od Sigma BIS S.A., a inicjatywą Zamawiającego, który dążył do uzupełnienia kolejnych dokumentów, które powinny być złożone na wcześniejszym etapie postępowania. Nie może budzić wątpliwości fakt, że skoro wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że przygotował ofertę samodzielnie, to sankcją powinno być odrzucenie oferty na podstawie: a.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp (wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jako, że nie obalił domniemania istnienia porozumienia pomiędzy nim a innym wykonawcą należącym do tej samej grupy kapitałowej, który złożył ofertę w postępowaniu), b.oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp (wykonawca nie przedstawił w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia oraz dokumentów potwierdzających niezależność w przygotowaniu oferty), a nie kierowanie kolejnych wezwań w celu umożliwienia wykonawcy wykazania okoliczności związanych z samodzielnym przygotowaniem i złożeniem oferty. ZARZUT DRUGI Sprowadzał się do stwierdzenia, że w świetle powyżej przedstawionych argumentów : „W związku z tym, Odwołujący wnosi również o unieważnienie czynności wezwań w zakresie art. 128 ust. 4 Pzp, które doprowadziły do przywrócenia Polska Press terminu na złożenie informacji i dokumentów dotyczących złożenia oferty niezależnie od wykonawcy Sigma BIS S.A.” Tutaj odwołujący przytoczył orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej do art. 24 ust. 1 dawnej ustawy pzp wskazujące na ciężar dowodowy na członku grupy kapitałowej oraz moment składania dokumentów opisany rozporządzeniem jako chwilę składania oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej oraz brak możności uzupełniania tych dokumentów. Podkreślał, że „Wyjaśnieniu może podlegać informacja i dokument, który został złożony - wyjaśnienia nie służą uzupełnieniu, a ustaleniu rzeczywistej treści złożonej informacji lub złożonego dokumentu”. DALEJ ODW OŁUJĄCY DOKONAŁ W ŁASNEJ ANALIZY I OCENY ODPOW IEDZI UDZIELANYCH PRZEZ PRZYSTĘPUJĄCEGO NA WEZWANIA ZAMAWIAJĄCEGO. Zaznaczał, że (podkreślenia własne izby): - do odpowiedzi z 12 sierpnia 2024r. nie zostały dołączone jakiekolwiek dowody potwierdzające powołane przez Polska Press okoliczności; ofertę w postępowaniu złożyła spółka - Polska Press sp. z o.o. Oddział na gruncie polskiego prawa nie posiada osobowości prawnej; „Osoba, która podpisała ofertę i składała w postępowaniu dokumenty to Pan D.K., który pełnomocnictwo otrzymał od Polska Press sp. z o.o. - wskazane pełnomocnictwo dotyczy wprost postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, a zatem należy uznać za co najmniej wątpliwie, że spółka nie miała wiedzy o tym, że Oddział w Krakowie zamierza składać ofertę w postępowaniu. Co więcej, należy w tym kontekście również podkreślić, że zgodnie z częścią SOPZ dotyczącą reklamy i emisji w mediach wykonawca powinien uwzględnić w ofercie następujący zakres: (...) Z powyższego wynika, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in. zakup powierzchni reklamowej w minimum 1 dzienniku regionalnym. Dzienniki regionalne ma jako wydawca Polska Press. To oznacza, że w celu dokonania wyceny i złożenia oferty w postępowaniu najprawdopodobniej Sigma BIS S.A. jako dom mediowy zwracała się do Polska Press o wycenę. (dop izby: na tę okoliczność przywołał opisany poniżej dowód – treść wyjaśnień RNC Sigma Bis S.A.)Nie sposób zatem uznać, że Polska Pres sp. z o.o. jako wykonawca mógł nie wiedzieć wcześniej o zamiarze złożenia oferty przez Sigma BlS S.A. a informację o tym powziął dopiero po otwarciu ofert. „ - do wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2024 r.: „Polska Press wskazała, że nie można przedstawić dowodu negatywnego, a nawet zaznaczyła, że „Możemy przedłożyć całość zawartości skrzynek pocztowych i bilingów naszych pracowników, co po pierwsze jest bezcelowe, a po drugie nie będzie dowodem przesądzającym o np. braku osobistej rozmowy pracowników dwóch niezależnych spółek”. Jednocześnie Polska Press złożyła w odpowiedzi na ww. wezwanie bilingi i wyciąg ze skrzynki pocztowej Pani M.M. z potwierdzeniem braku kontaktów tej osoby z pracownikami SIGMA BIS S.A. Według wykonawcy wyłącznie ta osoba opracowywała ofertę co do ceny oraz składników ceny. Przede wszystkim Pani M.M. została wskazana w ofercie Polska Press sp. z o.o. jako „osoba do korespondencji”, a nie pełnomocnik upoważniony do składania oświadczeń woli lub wiedzy w imieniu wykonawcy. Oferta Polska Press została podpisana przez Pana D.K., który działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez spółkę konkretnie do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Trudno zatem uznać, że Pani M.M. mogła być jedynym pracownikiem opracowującym ofertę co do jej ceny, skoro oświadczenie woli w tym zakresie zostało złożone przez Pana D.K. działającego w imieniu Polska Press. Tym samym, już na tej podstawie dalsze dowody w tym bilingi i wyciąg ze skrzynki pocztowej należy uznać za dowody bezprzedmiotowe. Osobą do kontaktu pomiędzy Polska Press a Sigma BIS S.A. mógł być Pan D.K., a w tym obszarze wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów. Abstrahując jednak od tego, dowody złożone przez Polska Press nie potwierdzają niezależności w przygotowaniu oferty pomiędzy Polska Press a SIGMA BIS S.A. Jak słusznie zauważył sam wykonawca w wyjaśnieniach tego typu dokumenty nie przesądzają o braku np. kontaktów osobistych. Co więcej, tego typu dowody nie wykluczają kontaktu z telefonów prywatnych czy skrzynek mailowych prywatnych, jak również nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. przygotowania oferty niezależnie od innego wykonawcy. Brak kontaktu przez jednego pracownika wykonawcy nie wyklucza kontaktów z innymi osobami z firmy, w szczególności, iż oferta w postępowaniu została złożona przez Pana D.K., a nie Panią Monikę Mrozowicz. Nie sposób również pominąć, że do wyjaśnień Polska Press zostało dołączone oświadczenie Sigma BIS S.A., z którego wynika, że na prośbę Polska Press Sigma BIS S.A. udostępniła listę numerów telefonów komórkowych pracowników spółki „jako dowód świadczący o braku kontaktów Pracowników Sigma BIS S.A. z Panią.M.”. To oznacza, że spółki ze sobą współpracują, skoro Sigma BIS S.A. udostępnia Polska Press tego typu informacje.Warto wskazać, że Sigma BIS S.A. sama wezwana do wyjaśnień przez Zamawiającego odpowiedzi nie udzieliła tylko udostępniła popisane przez zarząd oświadczenie dla spółki ze swojej grupy kapitałowej. Dołączona do informacji Sigma BIS S.A. lista telefonów komórkowych nie jest weryfikowalna - w tabeli są wskazane same numery, jak również nie jest wiadome czy jest to lista kompleta. Ponadto, złożone dowody w połączeniu z bilingami i wyciągiem ze skrzynki pocztowej, mogą potwierdzać wyłącznie, że Sigma BIS S.A. nie kontaktowała się z Panią.M., a nie z innymi pracownikami Polska Press. Okoliczność, iż złożone dotychczas wyjaśnienia i dokumenty nie były wystarczające wynika również z faktu, że Zamawiający wystosował do Polska Press kolejne wezwanie do wyjaśnień (z dnia 6 września 2024 r.), w którym nawet wskazał przykładowe dokumenty, jakie może złożyć wykonawca. - do wyjaśnień z dnia 12 września 2024 r. „W wezwaniu z dnia 6 września 2024 r. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień „(...) czy pozostając w ramach tej samej grupy kapitałowej Wykonawcy Sigma BIS S.A. i Polska Press sp. z o.o. dysponują samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach (co w szczególności może wynikać z dokumentów wewnętrznych np. procedury lub standardy lub umowy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej)”. Wyjaśnienia Polska Press z dnia 12 września 2024 r. stanowiły odpowiedź na trzecie wezwanie Zamawiającego (drugie do udzielenia wyjaśnień), a wykonawca ogólnie oświadczył, że „dysponuje samodzielnością” oraz ograniczył się do zacytowania kilku fragmentów „Polityki Zgodności z Prawem Ochrony Konkurencji” sprowadzających się do wskazania, że pracownicy grupy ORLEN mają zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Tak ogólnie udzielona odpowiedź powinna być uznana za niewystarczającą. Dołączone do wyjaśnień dokumenty stanowią zbiór zasad dla pracowników grupy ORLEN - nie odnoszą się do samodzielności organizacyjnej spółek w ramach grupy. Co więcej, w §4 „Polityki Zgodności z Prawem Ochrony Konkurencji”, na który powołuje się Polska Press w udzielonej Zamawiającemu odpowiedzi z dnia 12 września 2024 r. wskazano, że:„przepisy prawa określają zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, tj. podejmowania przez co najmniej dwóch niezależnych przedsiębiorców jakichkolwiek uzgodnień, w jakiejkolwiek formie których celem lub skutkiem jest eliminowanie, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji na rynku właściwym” (§4 ust. 2 zd. 1). Z zacytowanego fragmentu wynika, że dotyczy on porozumień zawieranych przez dwóch niezależnych przedsiębiorców, a w przypadku podmiotów działających w ramach tej samej grupy kapitałowej mamy do czynienia z jedną organizacją podmioty w ramach grupy kapitałowej nie stanowią konkurencji. W §4 ust. 5 ww. dokumentu stwierdzono, że spod zakazu zawierania porozumień wyłączone są porozumienia zawierane pomiędzy członkami grupy kapitałowej: 5. Spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję wyłączone są porozumienia ograniczające konkurencję zawierane pomiędzy spółkami GK ORLEN tak długo, jak spółki GK ORLEN będą tworzyły jeden organizm gospodarczy. Nie należy natomiast domniemywać istnienia jednolitego organizmu gospodarczego w przypadku joint — venture czy też konsorcjum (zwłaszcza w zakresie oceny zachowań podmiotów w toku postępowań przetargowych). Należy też pamiętać, że relacje w ramach grupy kapitałowej mogą podlegać ograniczeniom na podstawie odrębnych ustaw, w szczególności na podstawie przepisów ustawy - Prawo energetyczne, w tym przepisów ustanawiających szczególne zasady dotyczące zasad postępowania operatorów systemu przesyłowego lub połączonego oraz operatorów systemu dystrybucyjnego względem przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się produkcją, wytwarzaniem lub obrotem paliwami gazowymi albo wytwarzaniem lub obrotem energią elektryczną (zasada tzw. unbundlingu). Jeszcze raz należy podkreślić, że zbiór zasad ujętych w złożonej wraz z wyjaśnieniami polityce nie przesądza o niezależności i samodzielnym przygotowaniu ofert w tym konkretnym postępowaniu. W złożonej polityce znajduje się również zakaz stosowania cen rażąco niskich (por. część A pkt 1 tiret 1), jednak to nie oznacza, że rzeczony dokument stanowi koronny dowód braku zaniżenia cen w przypadku wezwania wykonawcy należącego do grupy kapitałowej ORLEN do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp.” I zawarł podsumowanie: „Z żadnego z dowodów ani wyjaśnień nie wynika, że Polska Press oraz Sigma BIS S.A. nawet w ramach grupy kapitałowej są od siebie niezależne. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania.” Strony i uczestnik powoływały się na dokumenty postępowania, SW Z, oferty, korespondencje pomiędzy zamawiającym i wykonawcami, w tym w szczególności podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący nie przedłożył żadnych dodatkowych dowodów, w tym na istnienie porozumienia zakłócającego konkurencję. Przywołał na rozprawie znajdujący się w dokumentach postępowania w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Sigma Bis S.A. w zakresie Potwierdzenia stawki emisji w Dziennikach Regionalnych email od biura centrali Polska Press p. Młyńskiej do Sigma Bis S.A. z ofertą złożoną przez biuro centrali Polska Press w Warszawie na potwierdzenie współpracy. Email zawierał informację o wycenie publikacji w Gazecie Krakowskiej i Dzienniku Polskim i kierowany był do czterech nie zidentyfikowanych osób oraz adnotację „Uwaga: ta wiadomość pochodzi spoza GK ORLEN. Proszę uważać na załączone pliki oraz linki.” – W ocenie izby potwierdzał, że Sigma Bis S.A zwróciła się o ofertę w opisanym zakresie do centrali Polska Press i ją otrzymała. Izba ustaliła, że: 1.zgodnie z SWZ przedmiot zamówienia obejmował usługę polegająca na przygotowaniu i przeprowadzeniu kampanii informacyjno-promocyjnej Małopolskiego Systemu Informacji Medycznej (MSIM) tj. usługi polegającej na opracowaniu koncepcji kreatywnej, przygotowaniu elementów kampanii oraz publikacji i emisji w mediach z prawem opcji w zakresie produkcji i emisji filmu wideo; usługa przeprowadzana winna być w sposób zintegrowany, to jest równocześnie na wszystkich wskazanych w SOPZ nośnikach; i realizowana jest w dwóch etapach: „I. Pierwszy etap: Przygotowanie kampanii informacyjno-promocyjnej Platformy MSIM, obejmujący następujące elementy: 1) przygotowanie koncepcji kreatywnej, 2) prace projektowe i produkcyjne - stworzenie wszystkich projektów i materiałów na potrzeby kampanii, to jest: a) spot radiowy do 30 sek., b) ulotki, broszury, plakat wraz z drukiem i dostarczeniem pod 40 adresów na terenie Małopolski, c) artykuły sponsorowane (min. 3 szt.), d) baner internetowy (min. 1 szt.) statyczny /animowany. (...) II. Drugi etap: Realizacja kampanii informacyjno-promocyjnej Platformy MSIM, w tym zakup mediów, obejmujący następujący elementy: 1) przeprowadzenie kampanii w mediach oraz dystrybucja do wyznaczonych miejsc, 2) sporządzenie raportu z kampanii.”; 2.Postepowanie prowadzone było z zastosowaniem procedury odwróconej w oparciu o art. 139 Pzp; 3.Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej: „ Powyższy warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przeprowadził: co najmniej jedną kampanię informacyjno-promocyjną w prasie i/lub w internecie i/lub radio - o całkowitej wartości min. 250 000 zł brutto oraz co najmniej trzy kampanie informacyjno-promocyjne produktów lub usług medycznych. „ 4.Zamawiający oczekiwał złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym w szczególności na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, dotyczącego zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, tj. „oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1689), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 6 do SW Z.„ z tym, że wobec stosowania procedury odwróconej wskazał, że: „Z uwagi na zastosowanie w niniejszym postępowaniu przepisów, o których mowa w art. 139 ustawy, wykonawcy nie są obowiązani do złożenia wraz z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na formularzu jednolitego dokumentu, ponieważ Zamawiający przewiduje możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.” 5.Zamawiający przewidział szereg kryteriów oceny ofert, w tym: a.Cena brutto oferty – waga 60 b.Publikacja i emisja w mediach – waga łącznie 32 w tym - Reklama w rozgłośni radiowej – waga 8 - Reklama prasowa (artykuły sponsorowane + reklama prasowa wizerunkowa) – waga 10 - Reklama w internecie – waga 6 - Artykuły sponsorowane we wszystkich serwisach internetowych zaproponowanych przez Wykonawcę – waga 8 c.Dodruk ulotek i broszur- waga łącznie 6 w tym - Dodruk Ulotki – waga 3 - dodruk Broszury – waga 3 d.Banner animowany, dynamiczny – waga 2 Dalej izba ustaliła, że: 6.W Postepowaniu oferty złożyło 9 wykonawców: 1)ubiegający się wspólnie: SIGMA BIS S.A. i MUFU sp. z o.o. sp.k. z ceną 317 586,00 zł (pierwotnie plasujący się na 6 miejscu) 2)Aplan Media sp. z o.o. z ceną 303 559,31 zł 3)Five Media sp.z o.o. z ceną 322 979,53 zł 4)Euvic Media sp. z o.o. z ceną 298 978,43 zł 5)Fabryka Marketingu sp. z o.o. z ceną 349 011,00 zł 6)Agencja Reklamowa DSK sp. z o.o. z ceną 251 696,33 zł 7)Polska Press z ceną 270 593,85 zł (pierwotnie plasujący się na 2 miejscu) 8)38PR & Content Communications p. z o.o. z ceną 427 134,11 zł 9)Luxury Care & Mores p. z o.o. z ceną 281 425,09 zł 7.Ceny ofertowe oraz ceny jednostkowe poszczególnych oferentów, w tym w szczególności SIGMA BIS S.A. i MUFU sp. z o.o. sp.k. oraz Polska Press były zróżnicowane (niższe lub wyższe w ramach pozycji) (plik excel porównanie ofert, plik excel ranking ofert); 8.Oferty 1,2,3,4,6,7 były niższe od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT o więcej niż 30 % (oferty, plik excel rażąco niska cena); 9.Po odrzuceniu ofert SIGMA BIS S.A. i MUFU sp. z o.o. sp.k. oraz Agencja Reklamowa DSK sp. z o.o. oferta Polska Press uplasowała się na pierwszej pozycji; Izba ustaliła bezsporną okoliczność że: 10. SIGMA BIS S.A. oraz Polska Press nalezą do grupy kapitałowej spółek zależnych od ORLEN S.A. 11.Właścicielem 100 % udziałów w Polska Press jest ORLEN S.A.(KRS); 12.Pomiędzy SIGMA BIS S.A. i Polska Press brak jest powiązań osobowych i kapitałowych (KRS); 13.Siedziby i adresy obu spółek z grupy kapitałowej mieszczą się w Warszawie pod różnymi adresami (KRS); 14.Polska Press prowadzi działalność poprzez zarejestrowane w KRS oddziały (16 dla każdego województwa) (KRS), spółka funkcjonuje i jest zarządzana w systemie oddziałowym, każdy ma odrębnych klientów i swoją działalność (KRS i dodatkowo wyjaśnienia przystępującego niekwestionowane przez strony); Izba ustaliła też, że: 15.zamawiający 5 sierpnia 2024 r. wezwał Polska Press do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymienionych w rozdz. XII ust. 2 SW Z, w tym między innymi do złożenia: „oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1689), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 6 do SW Z.” oraz pouczył, że: „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 li. c) ustawy odrzuci Państwa ofertę w przypadku niezłożenia wszystkich wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie.” Jako podstawę wezwania wskazano art. 126 ust. 1 Pzp (dalej jako wezwanie do złożenia) 16.w odpowiedzi na wezwanie do złożenia Polska Press złożyła plik – Grupa kapitałowa – wyjaśnienia tj. pismo datowane na 12 sierpnia 2024 r. którym poinformowała, że: „w związku z oświadczeniem o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z wykonawcą SIGMA BIS S.A., wyjaśniam, że POLSKA PRESS sp. z o.o. i SIGMA BIS S.A. poza przynależnością do grupy kapitałowej (własność udziałów i akcji ORLEN S.A.) nie łączą żadne powiązania personalne lub organizacyjne, które można by łączyć ze złożona Państwu ofertą. Świadczy o tym najlepiej różnica oferowanych cen. POLSKA PRESS sp. z o.o. jest wydawcą prasy, a SIGMA BIS S.A. domem mediowym, siedzibą obu spółek jest Warszawa, ale należy zwrócić uwagę, że ofertę złożono w zakresie działalności Makroregionu Południe (Oddział w Krakowie), więc o tym, że SIGMA BIS S.A. złożyła ofertę do tego samego przetargu dowiedzieliśmy się z informacji po otwarciu ofert. Nie dysponujemy dokumentami bezpośrednio świadczącymi o niezależności przygotowania ofert, aczkolwiek jesteśmy gotowi przedstawić na żądanie dowolny materiał dowodowy, który może wykazać brak jakiejkolwiek komunikacji pomiędzy POLSKA PRESS sp. z o.o. a SIGMA BIS S.A. poprzedzającej złożenie ofert.” Polska Press nie załączyła w odpowiedzi na wezwanie do złożenia innych dokumentów odnoszących się do powiązań kapitałowych oprócz oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z w przedmiocie przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, w którym nie wykreślono oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej; 17.zamawiający 16 sierpnia 2024r. wezwał Polska Press do „ uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień” w tym wezwał do „złożenia prawidłowego oświadczenia Wykonawcy o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Oświadczenie złożone przez Państwa 13 sierpnia 2024 r. za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania, podpisane jest prawidłowo przez Pana D.K. – Prezesa Makroregionu Południe na podstawie udzielonego pełnomocnictwa. Jednak w treści dokumentu nie dokonano wyboru pomiędzy alternatywnymi oświadczeniami o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej” a także do: „złożenia wyjaśnień oraz dokumentów lub informacji, potwierdzających przygotowanie oferty niezależnie od Wykonawcy SIGMA BIS S.A.,który również złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, a który jest członkiem tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W złożonym dokumencie pn. „Grupa_kapitałowa-wyjaśnienie sig” widnieje deklaracja, iż jesteście Państwo „gotowi przedstawić na żądanie dowolny materiał dowodowy, który może wykazać brak jakiejkolwiek komunikacji pomiędzy POLSKA PRESS sp. z o.o. a SIGMA BIS S.A. poprzedzającej złożenie ofert.” Zwracam zarazem uwagę, że w przypadku gdy Wykonawca należy do grupy kapitałowej z innym uczestnikiem postępowania, dowody należało złożyć wraz z ww. oświadczeniem, co wprost wynika z jego treści” . W wezwaniu zamawiający przypominał o konsekwencji wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy tj. odrzuceniu oferty wykonawcy, „który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” Jako podstawę wezwania wskazano art. 128 ust. 4 Pzp (dalej jako wezwanie z 16 sierpnia 2024r.) 18.w odpowiedzi na wezwanie z 16 sierpnia 2024 r. Polska Press złożyła prawidłowe oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej oraz pismo, w którym wyjaśniła, że: „że nasza deklaracja przedłożenia dowolnego materiału dowodowego oznacza, że na żądanie możemy każdy, możliwy dowód przedstawić. Dowód dotyczy okoliczności faktycznej, która miała miejsce, a nie takiej, która się nie wydarzyła. Nie mam możliwości dowodzenia, a zawłaszcza dokumentami, że nie przygotowaliśmy oferty w porozumieniu z innym oferentem. Okoliczności negatywne i zaprzeczenia nie mają, co do zasady, dowodów. Możemy przedłożyć całość zawartości skrzynek pocztowych i bilingów naszych pracowników, co po pierwsze jest bezcelowe, a po drugie nie będzie dowodem przesądzającym o np. braku osobistej rozmowy pracowników dwóch niezależnych spółek. W załączniku przedkładamy wyciąg ze skrzynki mailowej i biling z telefonu służbowego M.M. za okres poprzedzający złożenie oferty. Oświadczam, że Pani M.M. była jedynym pracownikiem Polska Press sp. z o.o. opracowującym ofertę co do jej ceny i składników ceny.” Do pisma załączono: - aktualne KRS SIGMA BIS S.A. i Polska Press, wykazujące brak powiązań osobowych pomiędzy spółkami, - Raport ze skrzynki firmowej email p. M.M. potwierdzający brak korespondencji z tej skrzynki na adresy email @sigma-media.pl, - pismo SIGMA BIS S.A. z 23 sierpnia 2024 r. o treści: „Działając w imieniu i na rzecz spółki Sigma BIS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Bielańska 12, 00-085 Warszawa, wpisanej do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000534906, ustosunkowując się do Pana prośby otrzymanej w formie wiadomości mailowej z dnia 22 sierpnia 2024 r., w załączniku do niniejszego pisma, przekazujemy listę numerów telefonów pracowników Sigma BIS S.A., tylko i wyłącznie w celu przedłożenia ich Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Małopolskiego, jako dowód świadczący o braku kontaktów Pracowników Sigma BIS S.A. z Panią.M..” - listę numerów telefonów pracowników SIGMA BIS S.A. - Billing telefoniczny telefonu służbowego p. M.M. za okres poprzedzający złożenie oferty od 1 lipca do 31 lipca 2024r., potwierdzający brak kontaktowania się z osobami z listy pracowników SIGMA BIS S.A. 19.zamawiający 6 września 2024 r. wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie dostarczonych dokumentów wskazując, że: „W wyniku wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przygotowania oferty niezależnie od Wykonawcy Sigma BIS S.A., z którym Wykonawca Polska Press sp. z o.o. pozostaje w tej samej grupie kapitałowej, w dniu 23 sierpnia 2024 r. zostały złożone dokumenty na potwierdzenie braku kontaktów pomiędzy Wykonawcami w okresie poprzedzającym złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. W nawiązaniu do ww. dokumentów Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy pozostając w ramach tej samej grupy kapitałowej Wykonawcy Sigma BIS S.A. i Polska Press sp. z o.o. dysponują samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach (co w szczególności może wynikać z dokumentów wewnętrznych np. procedury lub standardy lub umowy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej).” Jako podstawę wezwania wskazano art. 128 ust. 4 Pzp (dalej jako wezwanie z 6 września 2024r.) 20.w odpowiedzi na wezwanie z 6 września 2024r. Polska Press wyjaśniła, że: „ W odpowiedzi na pismo z dnia 6 września 2024, wyjaśniamy, że pozostając w ramach tej samej grupy kapitałowej Polska Press sp. z o.o. i Sigma BIS S.A. dysponujemy samodzielnością w prowadzeniu naszej polityki handlowej i działalności gospodarczej, we wszystkich działaniach, w tym w zakresie udziału w przetargach. 21.Dokumenty wewnętrzne Grupy Kapitałowej Orlen gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. 22.Na podstawie Uchwały Zarządu nr 99/23 z 15.11.2023 r wprowadzono do stosowania Standard Organizacyjny „Polityka Zgodności z Prawem Ochrony Konkurencji”. W § 4. wskazano : "Pracownikom Spółki GK ORLEN i Osobom Zarządzającym zabrania się zawierania porozumień ograniczających konkurencję" "Zakaz obejmuje porozumienia ograniczające konkurencję polegające, w szczególności, na: - ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, - ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu towarów oraz postępu technicznego lub inwestycji, - podziale rynków zbytu lub zakupu, - stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, - uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy, ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny." - uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zmowy przetargowe uznawane są za jedno z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji. Ubiegając się o udzielenie zamówienia lub organizując przetarg, Pracownicy i Osoby Zarządzające muszą przestrzegać obowiązujących przepisów nie tylko w zakresie postępowań przetargowych, ale także prawa konkurencji. Przedsiębiorcy uczestniczący w przetargu nie mogą (bezpośrednio lub pośrednio), w szczególności: - uzgadniać warunków składanych ofert, - uzgadniać sposobu uczestniczenia w przetargach (np. przydział przetargów, zobowiązanie do nieuczestniczenia, złożenia ofert pozornych/podkładowych, wycofania ofert, nieuzupełnienia braków formalnych), - przekazywać, ujawniać, pozyskiwać lub wymieniać się informacjami dotyczącymi ofert przetargowych. 10 Ponadto, organizatorom przetargów, jak i uczestnikom, we wzajemnych relacjach, w szczególności, nie wolno: - dokonywać ustaleń dotyczących procedur przetargowych, - uzgadniać z przedsiębiorcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia parametrów zamówienia, kryteriów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, elementów istotnych, innych parametrów, w szczególności skutkujących ograniczeniem kręgu możliwych oferentów, - uzgadniać wyboru oferty konkretnego przedsiębiorcy, - uzgadniać treści ofert składanych przez uczestników, - uzgadniać przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zasady prawa konkurencji stosuje się zarówno do przetargów publicznych, jak i prywatnych.” Wraz z pismem przystępujący przesłał zamawiającemu: - uchwałę numer 99/23 zarządu Polska Press przyjmującą do stosowania „Standard Polityki zgodności z prawem Ochrony Konkurencji” obowiązujący spółki bezpośrednio i pośrednio zależne od Orlen SA stanowiący załącznik do uchwały, - wyciąg załącznika do ww. uchwały t.j. par 4 „Zasady ochrony konkurencji. Zachowania niedozwolone zagrożone karą pieniężną” 23.Zamawiający 16 września 2024 r. uznając wyjaśnienia za wystarczające dokonał oceny ofert i wybrał ofertę Polska Press jako najkorzystniejszą. 24.Zamawiający do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych oraz przynależności do grupy kapitałowej Orlen S.A. wzywał również konsorcjum SIGMA BIS S.A. i Mufu sp. z o.o. sp k. Dalej izba ustaliła, że: 25.Komisja przetargowa i w konsekwencji zamawiający stwierdził, że „Z analizy złożonych przez wykonawcę w dniach 23 sierpnia i 12 września br. wyjaśnień i dokumentów komisja stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia uczciwej konkurencji w trakcie przygotowywania ofert postępowaniu ze względu na pozostawanie w jednej grupie kapitałowej przez wykonawców Polska Press sp. z o.o. i Sigma Bis S.A.” (protokół z oceny ofert); 26.Zamawiający 16 września 2024 r. uznając wyjaśnienia za wystarczające dokonał oceny ofert i wybrał ofertę Polska Press jako najkorzystniejszą, odrzucając jednocześnie ofertę konsorcjum SIGMA BIS S.A. i MUFU sp. z o.o. sp.k. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy wobec tego, że: „Wykonawca nie złożył w ofercie pełnomocnictwa członka konsorcjum firmy MUFU sp. z o.o. sp. k. dla lidera konsorcjum firmy SIGMA BIS S.A. do reprezentowania go w postępowaniu, w szczególności do złożenia oferty w jego imieniu. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca w dniu 8.08.2024 r. złożył pełnomocnictwo, które jest nieprawidłowe. Dokument został opatrzony datą 7.08.224 r., nie był więc ważny na dzień składania oferty, ponadto dokument został nieprawidłowo podpisany (wynik weryfikacji jest negatywny i zawiera komunikat, że podpis zawiera niepoprawne, nierozpoznane, uszkodzone lub podejrzane dane).” W ocenie izby dla wydania orzeczenia relewantną była treść wezwań zamawiającego (wezwanie do złożenia, wezwanie z dnia 16 sierpnia 2024 r. i wezwanie z dnia 6 września 2024 r.) oraz udzielonych na nie przez przystępującego odpowiedzi. Uwzględniając stan faktyczny sprawy w ocenie izby zamawiający naruszył dyspozycję przepisu art. 128 ust. 4 Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Wskazać należy, że zgodnie z art. art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Stosownie zaś do treści art. 128 ust. 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Z powyższego przepisu wprost wynika, że wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko kwestii dotyczących informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych lub złożonego już oświadczenia. Natomiast nowe wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie było w treści dokumentu wyjaśnianego stanowią uzupełnienie treści, a nie wyjaśnienie. Izba uznała, że przystępujący składając podmiotowy środek dowodowy określony w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sposób lakoniczny i gołosłowny wskazał na okoliczności w jego opinii potwierdzające, że przygotował ofertę w sposób niezależny od spółki Sigma BIS S.A. należącej do tej samej grupy kapitałowej. Nie mniej jednak Izba uznała, mając na względzie treść art. 7 pkt 17 Pzp zawierającą definicję podmiotowych środków dowodowych, że dokumenty lub informacje potwierdzające przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy taki podmiotowy środek dowodowy stanowią, a więc mają do nich zastosowanie przepisy art. 128 ust. 1 oraz 4 Pzp. Jednakże, uwzględniając poczynione wyżej ustalenia faktyczne Izba uznała, że czynność Zamawiającego z dnia 6 września 2024 r. dokonana w trybie art. 128 ust. 4 Pzp była czynnością zmierzającą do obejścia zakazu jednokrotności wezwania wynikającą z art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający kierując do przystępującego wezwanie z dnia 6 września 2024 r. pomimo wskazania w podstawie art. 128 ust. 4 Pzp nie dążył do wyjaśnienia kwestii wynikających ze złożonych przez przystępującego pism w dniu 12 i 23 sierpnia 2024 r., a odnosił się do zupełnie nowej okoliczności, tj. „do wyjaśnienia, czy pozostając w ramach tej samej grupy kapitałowej Wykonawcy Sigma BIS S.A. i Polska Press sp. z o.o. dysponują samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach (co w szczególności może wynikać z dokumentów wewnętrznych np. procedury lub standardy lub umowy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej)”. Odpowiadając na powyższe wezwanie, przystępujący podał nowe informacje, a ponadto przedłożył nieznane wcześniej zamawiającemu dokumenty, w żaden sposób nie odnoszące się do okoliczności wskazywanych wcześniej w wyjaśnieniach. Podkreślić natomiast należy, że wyjaśnienia podające nową treść, której w ogóle nie było w dokumencie wyjaśnianym stanowią uzupełnienie treści, a nie wyjaśnienie. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2024 r., KIO 277/24: „dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest, jak wykonawca postanowił w treści”, a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu.”. W konsekwencji powyższych ustaleń izba uznała, że zamawiający w sposób nieuprawniony i naruszający zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a także zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wzywał przystępującego do wykazania, że Polska Press oraz Sigma BIS S.A. nawet w ramach grupy kapitałowej są od siebie niezależne. W związku z powyższym izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. Podkreślić również należy, że to w wyniku działań zamawiającego przystępujący podejmował działania odpowiadające treści wezwań. Przystępujący samodzielnie, nie złożył jakiegokolwiek dokumentu, nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej mającej na celu wykazanie, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zauważyć natomiast należy, że przystępujący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, powinien mieć świadomość, jakie konsekwencje wiążą się z nieudzieleniem precyzyjnych i wyczerpujących wyjaśnień w wymaganym zakresie, a wszelkie zaniechania w tym zakresie obciążać będę tylko i wyłącznie tego wykonawcę. Podkreślić należy, że nie jest natomiast zadaniem zamawiającego wykazywanie za wykonawcę i podejmowanie działań zmierzających do wykazania, że przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu, a więc zasadny okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c Pzp w zw. z art. 108 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. Izba orzekła jak w sentencji wyroku na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku w oparciu o art. 575 i art. 574 Ustawy oraz § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….............. Członkowie: ...................................................... ...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 442/24 WYROK Warszawa, dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Mateusz Paczkowski Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 442/24 Uz as adnienie Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”, numer referencyjny 993200/271/17/2023. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2023 r. pod numerem 00795155-2023. W dniu 30 stycznia 2024 r. Zamawiający opublikował zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ w zakresie objętym zarzutami odwołania. Nie zgadzając się z powyższymi modyfikacjami SWZ Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w dniu 9 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zwanego dalej „Rozporządzeniem” w związku z art. 7 pkt 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, art. 112 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp – poprzez żądanie podawania przez wykonawców w Wykazie usług (wzór: załącznik nr 6 do SWZ) Danych identyfikujących usługę w postaci: nazwa systemu/oprogramowania/narzędzia, oraz nazwę dane teleadresowe jego użytkownika (modyfikacja SWZ nr 33 z dnia 30.01.2024 r.), co wykracza poza dyspozycję przepisów ustawy Pzp, 2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie w art. 5 § 15 załącznika nr 2 do SWZ (istotnych postanowieniach umowy) nieproporcjonalnej i niejednoznacznej definicji zaliczenia testu, przez co rozumie się zdanie testów na zasadach analogicznych jak przyjęte w kryteriach oceny ofert i uzyskanie co najmniej takiej samej liczby punktów jak w trakcie badania i oceny ofert (modyfikacja SWZ nr 3 z dnia 30.01.2024 r.). Odwołujący wnosił w razie uwzględnienia odwołania – o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zwrócił uwagę, że zmiana SWZ będąca przedmiotem odwołania – została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2024 roku. Jest to nowa, pierwotnie nie istniejąca treść SWZ. Zamawiający zmienił SWZ w wyniku odwołania, wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 8 stycznia 2024 r. przez Asseco Poland S.A. („Asseco”) (sygn. KIO 83/24). Konsorcjum Comarch przystąpił do tego odwołania po stronie Zamawiającego. Nie doszło jednak do rozpoznania odwołania w tymże zakresie. Zamawiający uwzględnił odwołanie Asseco w tym zakresie (zarzut 8 z odwołania Asseco), a także dokonał czynności faktycznej – modyfikacji nr 33 SWZ. Konsorcjum Comarch złożyło sprzeciw względem uwzględnienia odwołania Asseco przez Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 8. Ze względu na dokonaną modyfikację nr 33 SWZ przedmiotowy zarzut nie został rozpoznany przez Izbę. ZARZUT NR 1 Odwołujący zauważył, że przedmiotem odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jest modyfikacja SWZ nr 33 dokonana pismem opublikowanym na platformie zakupowej ZUS w dniu 30.01.2024 r., w wyniku której nadano SWZ nową treść. Zamawiający wprowadził we wzorze Wykazu usług Zał. 6 w kolumnie Nazwa Usługi zobowiązanie wykonawców do podawania informacji pn. „Dane identyfikujące usługę (w tym nazwa systemu/oprogramowania/narzędzia, oraz nazwę i dane teleadresowe jego użytkownika)”. Zmiana nr 33 została dokonana w odpowiedzi na odwołanie wykonawcy Asseco (sygn. KIO 83/24). Następnie pismem z dnia 31.01.2024 r. Zamawiający wskazał, iż uwzględnia odwołanie Asseco w zakresie zarzutu 8 i w konsekwencji dokonał modyfikacji nr 33. Odwołujący wyjaśnił również, że Asseco w ramach zarzutu nr 8 (KIO 83/24) zarzuciło Zamawiającemu: naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wymogu określenia w Załączniku nr 6 do SWZ „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Zaznaczył, że pierwotna treść SWZ we wzorze wykazu usług w kolumnie 2 wskazywała na obowiązek podania przez wykonawców danych w postaci nazwy usługi. Asseco zażądało, by Izba nakazała Zamawiającemu dodanie w Załączniku nr 6 do SWZ komentarza pod tabelami: „W kolumnie „Odbiorca usługi” należy dodatkowo podać rzeczywistego użytkownika systemu, jeśli podmiot, na rzecz którego wykonano usługę nie jest użytkownikiem systemu. W przypadku, gdy wskazany w Wykazie usług „Odbiorca usługi” nie spełnia wymagań SWZ – Zamawiający zastrzega możliwość badania, czy system funkcjonujący u wskazanego rzeczywistego użytkownika systemu spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający wprowadził do SWZ, na skutek odwołania Asseco, dodatkową, nieznaną ustawie i rozporządzeniu kategorię - żądając podawania informacji o nazwie i danych teleadresowych użytkownika systemu/oprogramowania/narzędzia. Według Odwołującego - Podawanie przez wykonawców użytkownika systemu/oprogramowania/narzędzia – prowadziłoby do konieczności podawania użytkowników – osób fizycznych, gdyż to oni są rzeczywistymi użytkownikami (czyli np. mieszkańcy wybudowanych domów, czy – dla systemów informatycznych np. osoby zatrudnione w administracji, lekarze w szpitalu, osoby fizyczne korzystające z portali dedykowanych obywatelom / pacjentom). W związku z tym argumentował, że zapis ten nie uwzględnia ani faktu, iż podanie takich danych nie ma podstawy prawnej zgodnej z RODO – a więc ich podanie wymusza na wykonawcy naruszenie przepisów w tym zakresie. Co więcej nie każdy system zbiera dane w postaci nazwy i danych teleadresowych (w sumie z treści SWZ nie wynika jakich: e-mail? adres? numer telefonu? inna forma kontaktu?) – co nie oznacza, że taki system informatyczny nie ma cech, o których mowa w warunku udziału (żaden warunek udziału nie wskazuje, aby system informatyczny miał w/w dane osobowe zbierać). Odwołujący wskazał, że Rozporządzenie ws podmiotowych środków dowodowych nie przewiduje w § 9 możliwości żądania przez Zamawiającego podania przez wykonawcę w Wykazie usług danych podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału/kryteriów selekcji/braku podstaw wykluczenia. Wytworzona przez Zamawiającego kategoria „użytkownika” nie jest przewidziana na gruncie obowiązujących przepisów PZP. Katalog informacji, których może żądać Zamawiający od wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jest katalogiem zamkniętym i w tym zakresie istnieją konkretne, wynikające z przepisów kategorie informacji, które wykonawca ma obowiązek ujawnić w wykazie. Zamawiający nie może żądać nic ponad to, co wynika z w/w rozporządzenia – a tak dzieje się w niniejszej sprawie. W ocenie Odwołującego - Zamawiający może podejmować czynności wyłącznie na podstawie przepisów ustawy i przepisów wykonawczych do ustawy. Proces i granice badania oferty określa ustawa Pzp (w szczególności w zakresie wyjaśnień – art. 128 ustawy Pzp), a Specyfikacja nie może ich rozszerzać i modyfikować. Zamawiający nie może – chcąc sobie uprościć prowadzenie postępowania – naruszać przepisów ustawy. W przekonaniu Odwołującego - wobec zakresu informacji, jakie Wykonawca ma podać w kolumnie pn. Opis przedmiotu wykonywanej/wykonanej usługi wraz z podaniem informacji o sposobie realizacji usługi żądanie informacji pn. Dane identyfikujące usługę (w tym nazwa systemu/oprogramowania/narzędzia, oraz nazwę i dane teleadresowe jego użytkownika) jest po nadmiarowe. Odwołujący wywodził, że z punktu widzenia formalnego treść podmiotowych środków dowodowych jest regulowana Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Na gruncie § 9 tego Rozporządzenia, w przeciwieństwie do § 8 (zawierającego katalog otwarty żądanych środków i informacji) – przepis § 9 nie zezwala na żądanie od wykonawców innych informacji niż w nim wymienione. W szczególności nie ma podstawy żądania podawania informacji o „użytkowniku systemu oprogramowania narzędzia”. Rozporządzenie nie zna kategorii takiej jak „użytkownik”. Zwrócił również uwagę, że przy okazji Zamawiający wprowadzając omawianą zmianę – uczynił wypełnienie Wykazu usług niemożliwym – z uwagi na obowiązujące na gruncie warunków definicje, zgodnie z którymi (4.1.1.8 SWZ (str. 18) i. „użytkownik” – klient zewnętrzny lub klient wewnętrzny ii. Klient wewnętrzny to – użytkownik systemu informatycznego należący do organizacji, w której system informatyczny został wdrożony; iii. Klient zewnętrzny – to użytkownik systemu informatycznego, który korzysta z tego systemu informatycznego, aby załatwić sprawę w organizacji, w której ten system informatyczny został wdrożony. Zdaniem Odwołującego - pojęcie klienta wewnętrznego jest kluczowym dla oceny warunku udziału w postępowaniu w warunkach, o których mowa w pkt 4.1.2.4.1 pkt 1. 1) lit. b) oraz pkt 4.1.2.4.1 pkt 5) SWZ. Według Odwołującego - zachodzi wewnętrzna sprzeczność (użytkownik to klient – a klient to użytkownik) w świetle wyżej podanych definicji. Co za tym idzie obecnie w Wykazie usług należałoby podawać prawdopodobnie dane teleadresowe (nie wiadomo jakie) tysięcy użytkowników, czyli klientów wewnętrznych i zewnętrznych, spełniających w/w definicje - co jest w praktyce niemożliwe. Z powyższego wnioskował, że zmiana dokonana Modyfikacją nr 33 jest więc zmianą wprowadzającą zasadnicze wątpliwości co do treści SWZ i uczyniła SWZ niejednoznacznym. Zamawiający wprowadza pojęcie użytkownika, którego nie da się pogodzić z istniejącą treścią SWZ. Niezależnie od w/w zarzutów co do nielegalności i niejednoznaczności Modyfikacji nr 33 – żądanie nazwy i danych teleadresowych użytkownika jest zwyczajnie nieproporcjonalne – bo w żaden sposób nie odpowie Zamawiającemu na pytanie, czy system informatyczny ma cechy wskazane w warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego - warunki udziału w postępowaniu nie kreują żadnego wymogu co do nazwy systemu informatycznego – a zatem podanie nazwy w wykazie usług jest bezcelowe i w żaden sposób nie odpowie Zamawiającemu na pytanie, czy system informatyczny ma cechy wskazane w warunku udziału w postępowaniu. Przekonywał przy tym, że na to pytanie odpowiada oświadczenie Wykonawcy dotyczące przedmiotu referencyjnej usługi i wyraźne wskazanie cech systemu informatycznego wskazanych w warunkach udziału w postępowaniu. Odwołujący uważał, że żądanie podania nazwy systemu informatycznego jest nieproporcjonalne – uzyskane informacje (że system nazywa się tak a nie inaczej) są całkowicie nieprzydatne do oceny, czy Wykonawca spełnia warunki udziału, gdyż relewantne są cechy systemu informatycznego, a nie jego nazwa. Podkreślił przy tym, iż czym innym jest etap składania oświadczenia przez Wykonawcę, tj. wykazu usług – a czym innym jest etap badania i oceny oferty – gdzie Zamawiający ma szereg ustawowych uprawnień, które pozwalają mu na uzyskanie informacji koniecznych do oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący uznał, że Modyfikacja nr 33 wprowadzona do SWZ przez ZUS powoduje wiele problemów natury prawnej. Wyjaśnił, że stroną umowy łączącą Comarch S.A. na wykonanie systemu/utrzymanie jest spółka z grupy kapitałowej Comarch i to ten stosunek prawny wykonawca przedstawia w wykazie, żadnego innego nie może, bowiem Comarch S.A. nie łączą z zagranicznymi kontrahentami (poza małymi wyjątkami) żadne umowy. Stroną umowy jest Comarch S.A. i spółka z grupy kapitałowej. I to przedmiotem tej właśnie umowy jest rzeczywiste wykonanie usługi. Podniósł, że niemożliwe jest żądanie od Comarch S.A., by legitymował się doświadczeniem udostępnionym przez spółki z GK Comarch, wywodzonym z umów zawartych przez te spółki z partnerami zagranicznymi, gdyż na ich bazie nie powstaje realne doświadczenie. Gdyby tak było – prawdopodobne jest, że Asseco zarzucałoby wówczas, iż udostępnienie zasobów przez tę spółkę z grupy kapitałowej nie jest realne. Comarch S.A. przyjął taki model współpracy i nie jest to zabronione żadnymi przepisami prawa. Zauważył, że podanie w Wykazie usług danych – „użytkowników”, a wiec podmiotów nie będących stroną stosunku prawnego Wykonawcą – rodzi ryzyko, iż dane te staną się narzędziem dla innych konkurentów w przetargu w celu prowadzenia własnego postępowania wyjaśniającego, głównie w celu poszukiwania sprzeczności w ofercie konkurenta. Powyższe powoduje, że zmodyfikowana obecnie zgodnie z żądaniem Asseco Specyfikacja stanie się z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, poszukiwaną przez Asseco podstawą do indagowania kontrahentów spółek z GK konkurenta oraz narzędziem potencjalnie generującym ewentualne działania niekonkurencyjne. Przekonywał, że umożliwienie poprzez SWZ na rynku komercyjnym tego rodzaju zachowań, tj. odpytywania czy prowadzenia postępowania wyjaśniającego jednych przedsiębiorców – konkurentów wobec drugich, z udziałem ich kontrahentów – wykracza w poza normy uczciwego konkurowania, zwłaszcza biorąc pod uwagę możliwość wywołania negatywnego odbioru wykonawcy przez jego kontrahenta w wyniku takich zapytań. Podkreślił, iż przepisy ustawy Pzp ograniczają Zamawiającego w zawracaniu się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego wykonywano usługi (odbiorcy usługi). Zdaniem Odwołującego - Zamawiający ma takie prawo jedynie, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenia lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego (a nie wątpliwości konkurujących ze sobą wykonawców). Z kolei wykonawcy/konkurenci w postępowaniu – już takiego ograniczenia nie mają. Co za tym idzie, niezależnie od tego, czy wykonawcy posiadają wątpliwości, czy też nie – będą zwracać się bezpośrednio do danego podmiotu, domagając się od danej osoby potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, że takie prawdopodobne działanie nie będzie służyło rozwianiu istniejących wątpliwości, lecz przeciwnie – będzie służyć poszukiwaniu takich wątpliwości, czego nie sposób uznać za realizację dyspozycji art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, art. § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że taki scenariusz może nastąpić, co wynika z jego własnych doświadczeń w konkurowaniu z Asseco o udzielenie zamówień publicznych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (utrzymanie i rozwój KSI ZUS czy PUE ZUS). Wyjaśnił, że wówczas Asseco kierowało z własnej inicjatywy „na chybił trafił” akcję, mającą na celu weryfikację opisów usług zawartych w ofercie Comarch, polegającą na wysyłaniu pism do Klientów GK Comarch z pytaniami dotyczącymi podanych projektów. Wskazał, że Asseco zamieszczało w przedmiotowych pismach następujące stwierdzenie w tłumaczeniu jako: „Postępowanie to prowadzone jest w ramach tzw. Tarczy Antykorupcyjnej, stąd podanie przez Państwa powyższych informacji ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości prowadzonych postępowań i przydzielania zamówień w przetargach publicznych.”. W związku z tym Odwołujący podkreślił, że kontekst w jakim zostało użyte cytowane sformułowanie – w szczególności u odbiorcy pisma z zagranicy, zupełnie niezorientowanego w realiach polskich zamówień publicznych, mógł wywoływać przekonanie, że nie tyle postępowanie przetargowe objęte jest Tarczą Antykorupcyjną, lecz podjęta przez Asseco procedura weryfikacyjna wynika z regulacji antykorupcyjnych i Asseco występuje w roli „publicznego audytora”. Zdaniem Odwołującego - tego typu pisma siłą rzeczy budziły po stronie Klientów Comarch zdziwienie i zrozumiały dyskomfort, bowiem dotyczyły poufnych parametrów związanych z realizacją umów komercyjnych. Dalej, relacjonował, że dla podmiotów zagranicznych nie było również jasne, czy pytanie jest zadawane przez podmiot upoważniony do zadawania tego typu pytań w świetle regulacji prawnych (co sugeruje sposób redakcji pisma). Na podstawie treści tych pism niezorientowany odbiorca zagraniczny mógł odnieść wrażenie, że Asseco prowadzi postępowanie wyjaśniające w związku z podejrzeniami o korupcję w przetargu. Powstawał też problem dotyczący ujawniania przez Comarch – w ramach procedury przetargowej – szczegółów projektów, objętych umowami/klauzulami poufności. Odwołujący wskazał, że skoro wówczas brak było w SWZ obowiązku podawania danych dotyczących osób do kontaktu u klientów, a mimo to Asseco indagowało klientów Comarch w opisany wyżej sposób, to przy uwzględnieniu żądania Asseco sama Specyfikacja będzie uzasadniać takie indagowanie, bowiem dane dotyczące osób od klientów są wprost wymagane w SWZ. I nie chodzi tyleż o to, czy Asseco lub inny konkurent takie zapytania będzie rozsyłał, ile o to, jak zostaną one sformułowane i na ile będą mogły postawić konkurenta lub samą Agencję w niekorzystnym świetle oraz o fakt, że odpytywanie konkretnej osoby od kontrahenta, zwłaszcza komercyjnego – może finalnie być wykorzystane przeciwko wykonawcy, na zasadzie mnożenia wątpliwości co do treści jego oferty, które realnie nie zachodzą. W tym względzie Odwołujący powołał się na następujące pisma: 1) pismo Asseco do Swiss Life Ltd z dnia 15.10.2021 r., 2) pismo Asseco do Arquiva Group Limited z dnia 15.10.2021 r., 3) pismo Asseco do JetBlue Airways Corporation z dnia 15.10.2021 r., 4) pismo Asseco do KPN BV z dnia 20.12.2021 r., wraz z tłumaczeniami na język polski, jako dowody na fakt treści zapytań kierowanych przez konkurenta Comarch do jego kontrahentów. Dodał, że w toku jakichkolwiek innych postępowań odwoławczych z udziałem Comarch, gdzie Odwołujący Asseco podnosiło wątpliwości co do używanych przez Comarch w wykazach referencji podwykonawczych – Asseco nigdy nie wygrało żadnego odwołania, ani skargi w tym zakresie. Wyjaśnił, że referencje takie i stojące za nimi doświadczenie były przedmiotem dogłębnych analiz i badań przez Zamawiającego, Izbę i Sąd i nigdy nie potwierdzono zasadności wątpliwości Asseco co do zakresu referencji podwykonawczych. Podniósł, że orzeczenia wydawane w tych sprawach wskazywały na brak wykazywania przez Odwołującego Asseco podstawy faktycznej powołanego zarzutu, a wątpliwości co do referencji podwykonawczych powoływane przez Asseco nigdy w praktyce realnie nie zachodziły i w istocie ich jedynym źródłem były same odwołania Asseco. Wyjaśnił, że Odwołujący Asseco najpierw stawiał zarzut np. niewiarygodności referencji, a następnie poszukiwał dowodów, zgłaszając np. wnioski z przesłuchań świadków członków organów podmiotów, czy też samodzielnie starając się właśnie „w ciemno” indagować domniemywanych przez klientów końcowych usług. Z drugiej strony przedkładane przez Comarch w toku postępowań wyjaśnienia i dowody, będące pokłosiem inicjowanych przez Asseco spekulacji, zawsze potwierdzały realność doświadczeń przedstawianych w ofertach. W ocenie Odwołującego - powyższe dowodzi, że również obecnie żądana przez Asseco treść Specyfikacji może być wykorzystana do zwracania się przez Asseco bezpośrednio do danego podmiotu („rzeczywistego użytkownika”?) i to pomimo braku istnienia wątpliwości - celem ich poszukiwania. Według Odwołującego w/w praktyka Asseco, niejako super-nadzorcy w postępowaniach, spotkała się z krytyczną oceną organów orzekających, o czym świadczy choćby poniższy wyrok, jaki zapadł na gruncie przetargu na utrzymanie systemu PUE ZUS i dotyczył m.in. zarzutów związanych z wprowadzaniem Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z powołaniem się na referencje podwykonawcze, wykonywane na rzecz „nieznanego użytkownika końcowego” (Odwołujący dodał, że zamówienie to jest obecnie z powodzeniem realizowane do dziś przez Comarch). Zaznaczył, że wyrok ten nie spotkał się z repliką procesową przewidzianą przez przepisy, a zatem jego obecne kontestowanie przez Odwołującego należy ocenić wyłącznie w kategoriach spóźnionej i źle zaadresowanej polemiki. Odwołujący powołał się na Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 27.05.2022, sygn. akt XXIII Zs 41/22, na skutek skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3688/21 z następującą motywacją: „Nieuzasadniony okazał się także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia (…) z postępowania mimo, że (...) wprowadził zamawiającego w błąd (tj. zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i 17 w zw. z art.7 ust.1 Pzp). W ocenie Sądu Okręgowego przedmiotowy zarzut był niepełny i nie zawierał szczegółowych odniesień do stanu faktycznego sprawy, opierając się wyłącznie na kwestionowaniu stanowiska wykonawcy (...). De facto sam skarżący przyznał, że na poparcie tego zarzutu nie przedstawił dowodów. Zaś w postępowaniu skargowym nie wystarczy zacytowanie opisu warunku udziału w postępowaniu i stwierdzenie, że wykaz usług wykonanych na rzecz (...) tego warunku nie spełnia. Konieczne jest konkretne zakwestionowanie oferowanej usługi w kontekście warunku, a nie tylko jej negacja w odniesieniu do treści warunku. Dodatkowo, Sąd zaaprobował stanowisko Izby, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu kwestionowane przez skarżącego. (…). W świetle przepisów przywoływanego Rozporządzenia z 2016 r. brak było podstaw, aby zamawiający, nie mając wątpliwości związanych z wyjaśnieniami (...), zwracał się do osób trzecich o dodatkowe informacje lub dokumenty. Zwrócenie się do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty ma uzasadnienie tylko wówczas, gdy wykaz lub oświadczenia wykonawcy budzą wątpliwości zamawiającego. W ocenie Sądu skarżący w niniejszym postępowaniu chciałby niejako przejąć rolę zamawiającego i w oparciu o złożone przez siebie wnioski dowodowe (w tym dowody z umów z użytkownikami końcowymi i z zeznań świadków) prowadzić dalej idące postępowanie wyjaśniające, bez potrzeby i z uszczerbkiem dla szybkości postępowania. Skarżący chciałby tym sposobem, czego nie ukrywa, sprawdzić, czy projekty wskazywane przez (...) realizowane były zgodnie z celem wytwórczym zamawiającego, a osoby wskazane przez (...) pracowały przy tworzeniu dokumentacji analitycznej z użyciem określonego narzędzia i notacji UML. Skarżący niejako rości sobie tym samym prawo do kontroli umów zawieranych poza reżimem zamówień publicznych przez swojego konkurenta rynkowego. Takie stanowisko skarżącego nie zasługuje na aprobatę”. Odwołujący wskazał również, że kolejną konsekwencją uwzględnienia zarzutu Asseco jest ewentualność – w wyniku kierowania zapytań przez konkurenta bezpośrednio do takiego podmiotu - poważnych ryzyk biznesowych, mogących zaburzać konkurencję. Odwołujący stwierdził, że doświadczył powyższego na kanwie kierowania takich pism przez Asseco na „chybił trafił” do kontrahenta jego spółki z GK Comarch, tj. firmy Arquiva Group Limited (pismo Asseco do Arquiva Group Limited z dnia 15.10.2021 r.). Podniósł, że dalsza korespondencja Asseco (2.12.2021) z tym kontrahentem wywołała negatywną jego reakcję wobec Comarch – poprzez wskazanie w tłumaczeniu na język polski m.in.: „Wierzę, że Comarch rozumie, że nie jest właściwą metodą kontaktowanie się bezpośrednio z Arquiva Chief Technology Officer (pol. Dyrektor ds. technologii) w ten sposób, a co więcej, jeżeli życzeniem Comarch jest to, aby spółka Arqiva pełniła rolę punktu odniesień w komunikacji zewnętrznej (np. materiał marketingowy, odpowiedzi na przetargi, strona internetowa, itp.) należy najpierw zawnioskować do Arquiva o udzielenie zgody”. Przekonywał, że z powyższego, realnego przykładu jasno wynika, iż niektórzy klienci mogą nie życzyć sobie indagowania bezpośredniego przez inne firmy działające na rynku i mogą odmówić takiej zgody. Zatem w niektórych przypadkach złożenie oferty może być niemożliwe pomimo legitymowania się odpowiednimi referencjami/doświadczeniem, w celu uniknięcia sytuacji pogorszenia relacji biznesowych z kontrahentem. W tej mierze Odwołujący powołał się na następujące pisma jako dowody na fakt reakcji kontrahenta na zapytania kierowane przez konkurenta Comarch: 5) pismo Asseco do Arquiva Group Limited z dnia 2.12.2021 r. przekazane do Comarch przez Arquiva, 6) stanowisko Arquiva wyrażone wobec Comarch wraz z tłumaczeniem na j. polski. W ramach powyższego zarzutu odwołania Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany postanowień załącznika nr 6 Wykazu usług poprzez usunięcie kolumny np. „Dane identyfikujące usługę (w tym nazwa systemu/oprogramowania/narzędzia, oraz nazwę i dane teleadresowe jego użytkownika)”, 2) zmiany postanowień załącznika nr 6 Wykazu usług poprzez zastąpienie określenia: „Odbiorca usługi” określeniem wynikającym z w/w rozporządzenia „Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana”. ZARZUT NR 2 Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem odwołania w zakresie zarzutu nr 2 jest modyfikacja SWZ nr 3 dokonana pismem opublikowanym na platformie zakupowej ZUS w dniu 30.01.2024 r., w wyniku której nadano SWZ nową treść. Zamawiający wprowadził w załączniku nr 2 do SWZ (istotne postanowienia umowy) to jest w art. 5 ust. 15 – następującą definicję zaliczenia testu: Przez zaliczenie testu rozumie się zdanie testów na zasadach analogicznych jak przyjęte w kryteriach oceny ofert i uzyskanie co najmniej takiej samej liczby punktów jak w trakcie badania i oceny ofert. Wyjaśnił, że w dniu 30.01.2024 r. Zamawiający opublikował zmienioną treść SWZ (Modyfikacja nr 3 str. 2 pisma opublikowanego na stronie postępowania w dniu 30.01.2024 r. MODYFIKACJE TREŚCI SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓWIENIA). Według Odwołującego - Modyfikacja nr 3 koresponduje z oświadczeniem Zamawiającego na str. 58 odpowiedzi z dnia 31.01.2024 r. na odwołanie Comarch S.A. oraz Comarch Polska S.A. (KIO 104/24), w którym Zamawiający przedstawił zmienioną wersję zapisów dotyczących Testów kompetencji technicznych oraz Testów kompetencji biznesowych, w sytuacji gdy zmianie ulegnie Personel Wykonawcy wskazany w Załączniku 13 A, w szczególności uzupełnił opis o kryterium zaliczenia testu przez zmieniony Personel wykonawcy: „Przez zaliczenie testu rozumie się zdanie testów na zasadach analogicznych jak przyjęte w kryteriach oceny ofert i uzyskanie co najmniej takiej samej liczby punktów jak w trakcie badania i oceny ofert. Analogiczne zasady stosowane są do zmiany osób biorących udział w Testach kompetencji biznesowych - w tym przypadku odnoszą się do obszarów biznesowych.”. Odwołujący nie zgodził się z proponowanym przez Zamawiającego kryterium zaliczania testu, tj. nie zgodził się z koniecznością uzyskania „co najmniej takiej samej liczby punktów jak w trakcie badania i oceny ofert”. Według Odwołującego - Kryterium to de facto zmienia cel testu, gdzie w ramach postępowania ofertowego celem Testów kompetencji technicznych oraz Testów kompetencji biznesowych jest polepszenie oferty (dodanie ofercie punktów): im lepsze uzyska się wyniki Testu kompetencji technicznych oraz Testu kompetencji biznesowych, tym więcej punktów zostanie dodanych do sumarycznej punktacji oferty. Zastrzegł, że można w ogóle nie zdać testów i jednocześnie złożyć najlepszą ofertę, która spowoduje wygranie przetargu, co oznacza, że w ramach postępowania ofertowego żadne kompetencje obejmowane programem Testów kompetencji technicznych oraz Testów kompetencji biznesowych nie są kategorycznie wymagane do finalnego uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego - trudno mówić o tym, że Testy kompetencji technicznych oraz Testy kompetencji biznesowych przeprowadzane w ramach postępowania ofertowego służą do potwierdzenia jakichkolwiek kompetencji (do tego służą warunki udziału w postępowaniu). Gdyby tak miało być, pomiar tych kompetencji nie mogłyby skutkować wynikiem 0 pkt uzyskanym podczas testów, bo oznaczałoby to dyskwalifikujący brak kompetencji. Odwołujący wywodził, że jeżeli celem powtórzenia testu dla nowego składu Personelu Wykonawcy ma być potwierdzenie, że zmiana ta nie spowodowała pogorszenia jakości tego personelu w stosunku do stanu z postępowania ofertowego, to jakość tę należy badać według tych samych zasad, które obowiązywały w trakcie badania kryterium oceny ofert w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przykład hipotetyczny: Osoba A uczestniczyła w Testach kompetencji biznesowych w trakcie procesu ofertowego i uzyskała maksymalną liczbę punktów, jednak w trakcie realizacji umowy odeszła z projektu. Osoba B, która ją zastąpiła, w analogicznych testach uzyskała o jeden punkt mniej (maksymalna liczba punktów minus 1). Gdyby osoba B uczestniczyła w testach podczas procesu ofertowego, to oferta tego samego wykonawcy nadal okazałaby się najlepsza (bo np. miała wystarczającą przewagę punktową wynikającą z ceny). Jednak ten sam test, w dodatku z wynikiem, który należy uznać za bardzo dobry, w sytuacji zastępowania osoby A dyskwalifikuje osobę B. dyskwalifikuje tę osobę, chociaż wykazała się obiektywnie wysokimi kompetencjami, a oferta przeliczona wg zasad obowiązujących w procesie ofertowym nadal uzyskałaby najwięcej punktów. Jeszcze inaczej to ujmując: testy przeprowadzone w wyniku zmiany składu Personelu Wykonawcy potwierdziły utrzymanie jakości na poziomie najkorzystniejszej oferty, ale jednocześnie zdyskwalifikowały ten nowy skład. Dzieje się tak dlatego, że test wynikający z konieczności zastąpienia osoby A przez osobę B bada kompetencję osoby B w porównaniu z kompetencjami osoby A, podczas gdy test na etapie ofertowania podnosił jedynie atrakcyjność punktową oferty. Konieczne jest wyeliminowanie tego negatywnego zjawiska, tj. zjawiska zmiany celu Testów kompetencji technicznych oraz Testów kompetencji biznesowych przy testach spowodowanych koniecznością dokonania zmian w składzie Personelu Wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że jego intencją jest utrzymanie celu przeprowadzania Testów kompetencji technicznych oraz Testów kompetencji biznesowych niezależnie od tego, czy przeprowadzane są w trakcie procesu ofertowego, czy przy zmianie składu Personelu Wykonawcy, a jednocześnie zagwarantowanie utrzymania jakości oferty rozumianej jako utrzymania jej przewagi konkurencyjnej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień załącznika nr 2 do SWZ (istotnych postanowień umowy) poprzez zastąpienie sformułowania z art. 5 ust. 15: Przez zaliczenie testu rozumie się zdanie testów na zasadach analogicznych jak przyjęte w kryteriach oceny ofert i uzyskanie co najmniej takiej samej liczby punktów jak w trakcie badania i oceny ofert. sformułowaniem: Przez zaliczenie testu rozumie się zdanie testu na zasadach analogicznych jak przyjęte w kryteriach oceny ofert i uzyskanie co najmniej takiej liczby punktów w zakresie testowanych jednostek zadaniowych, aby uwzględnienie ich w punktacji oferty w miejsce punktów uzyskanych w zakresie testowanych jednostek zadaniowych w trakcie badania i oceny ofert w postępowaniu, utrzymywało ofertę Wykonawcy na pozycji najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Pismem z dnia 23 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego jako zbędnego w zakresie zarzutu nr 2, a pozostałym zakresie (zarzut nr 1) o oddalenie odwołania. W przedmiotowej sprawie wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ wraz z jej modyfikacjami, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 lutego 2024 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 23 lutego 2024 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 na zasadzie przepisu art. 568 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający w dniu 26 lutego 2024 r. dokonał modyfikacji treści SWZ w odniesieniu do zaskarżonych postanowień SWZ dotyczących zarzutu nr 2, a Odwołujący na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą dodatkowo oświadczył, że zarzut nr 2 wycofuje. Stosownie do brzmienia powołanego wyżej przepisu prawa Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Pozostał zatem do rozstrzygnięcia zarzut nr 1 odwołania i w tym względzie Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w związku z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Ograniczenie rozpoznania tego zarzutu wynikało jedynie z oświadczenia złożonego przez Odwołującego na rozprawie przed Izbą polegającego na ograniczeniu żądania z zarzutu nr 1 do żądania nr 1. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny, czy Zamawiający dokonał zgodnie z ustawą Pzp zmiany postanowień SWZ w zakresie Wykazu usług przewidujących pierwotnie w swojej treści obowiązek podania w drugiej kolumnie „Nazwy usług”, zaś po modyfikacji treści kolumny drugiej wykonawcy byli zobowiązani podać „Dane identyfikujące usługę (w tym nazwa systemu/oprogramowania/narzędzia, oraz nazwę i dane teleadresowe jego użytkownika)”. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 6 do SWZ przewidział w kolumnie drugiej wykazu usług obowiązek podawania przez wykonawców „Nazwy usługi” (taka sama treść SWZ była opisana w analogicznym postępowaniu przetargowym u tego samego Zamawiającego w 2020 r.). Dalej, Izba stwierdziła, że w dniu 30 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji załącznika nr 6 do SWZ w zakresie treści drugiej kolumny wykazu usług wymagając, aby wykonawcy wpisywali w tej kolumnie: „Dane identyfikujące usługę (w tym nazwa systemu/oprogramowania/narzędzia, oraz nazwę i dane teleadresowe jego użytkownika)”. Izba uznała zarzut nr 1 odwołania za nieuzasadniony. Zgodnie z § 9 ust. 1 cytowanego wyżej rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 3) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Według zapatrywania Izby - „Dane identyfikujące usługę (w tym nazwa systemu/oprogramowania/narzędzia, oraz nazwę i dane teleadresowe jego użytkownika)” mieszczą się w pojęciu „przedmiotu zamówienia” sensu largo w rozumieniu powołanego wyżej przepisu rozporządzenia. W ocenie Izby – powyższe dane są wykonawcom znane z racji wykonywania przez nich przedmiotu zamówienia lub są możliwe do ich pozyskania w innym przypadku od użytkowników zrealizowanych usług na poziomie podmiotów zarządzających danym systemem informatycznym, jak przykładowo sieci handlowe, linie lotnicze, podmioty świadczące usługi medyczne, itp. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego brak możliwości pozyskania takich danych i następnie możliwości ich przekazania Zamawiającemu w celu oceny minimalnego poziomu zdolności zawodowej. Izba uznała, że poniższe dowody załączone przez Odwołującego do odwołania jako nie związane z zakresem zaskarżenia i nie odnoszące się bezpośrednio do istoty sporu podlegają oddaleniu: 1) pismo Asseco do Swiss Life Ltd z dnia 15.10.2021 r., 2) pismo Asseco do Arquiva Group Limited z dnia 15.10.2021 r., 3) pismo Asseco do JetBlue Airways Corporation z dnia 15.10.2021 r., 4) pismo Asseco do KPN BV z dnia 20.12.2021 r., 5) pismo Asseco do Arquiva Group Limited z dnia 2.12.2021 r. przekazane do Comarch przez Arquiva, 6) stanowisko Arquiva wyrażone wobec Comarch. Powyższe dowody, co najwyżej poświadczają wadliwą komunikację w relacjach Odwołującego z kontrahentami, ale nie przesądzają o tym, jakie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności na podstawie treści podawanych przez wykonawców informacji. Jednocześnie należy wskazać, że w myśl przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zdaniem Izby – żądanie przez Zamawiającego podania w wykazie usług „Danych identyfikujących usługę (w tym nazwy systemu/oprogramowania/narzędzia, oraz nazwy i danych teleadresowych jego użytkownika)” są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, bowiem umożliwiają Zamawiającemu właściwą ocenę zdolności zawodowych danego wykonawcy, co może być utrudnione czy wręcz niemożliwe w sytuacji podania w wykazie usług przez wykonawców ogólnikowych informacji odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w swoim odwołaniu powołał się również na przepis art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, stosownie do którego, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Wymaga wskazania, że podanie spornych informacji ma na celu umożliwienie Zamawiającemu uruchomienia powyższego przepisu w sytuacji wystąpienia wątpliwości po jego stronie co do posiadania przez wykonawcę zadeklarowanych w podmiotowym środku dowodowym zdolności zawodowych. Jeżeli zatem powyższe sporne informacje mają znaczenie dowodowe oraz pomocnicze, to ich szerszy zakres wpływa na pełną realizację celu przepisu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, polegającego na ustaleniu rzeczywistego zakresu zdolności zawodowej danego wykonawcy. Powołany przez Odwołującego przepis art. 7 pkt 17) ustawy Pzp, który przewiduje, że ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o podmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa wjest irrelewantny do rozstrzygnięcia tej sprawy, z tego powodu, że definicja ustawowa podmiotowych środków dowodowych nie może podlegać jakiejkolwiek kontestacji. Ostatecznie, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art.16 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołujący nie wykazał, że powyższe wymagania są kierowane jedynie do niego, w sposób niejasny, a żądanie w zakresie podmiotowego środka dowodowego jest nadmierne i niemożliwe do spełnienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 20 …

…Sygn. akt: KIO 3444/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z postępowania i odrzucenia jego oferty dokonanej 17 września 2024 r. oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku na rzecz odwołującego AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 3444/24 Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej remontu w budynkach: Kanonia Najświętszej Marii Panny, Dom Kustosza, Baszta Kustodii, Wieża Kopernika, Pałac Biskupi (numer referencyjny: DM.25.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00485564. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 września 2024 r. wykonawca AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez: a) zaniechanie dokonania kompleksowej i wszechstronnej oceny oświadczenia „SELF CLEANING” oraz dowodów złożonych w celu wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; b) wadliwe uznanie, że podjęte przez Odwołującego czynności wymienione w oświadczeniu „SELF CLEANING” oraz złożone wraz z tym oświadczeniem dowody są niewystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego; c) wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, iż Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w tym udowodnił iż podjęte przez Odwołującego środki wskazane w oświadczeniu „SELF CLEAN[NG” oraz złożone wraz z tym oświadczeniem dowody wykazały rzetelność Odwołującego, w szczególności w zakresie zapobieżenia dalszym naruszeniom, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w związku z okolicznościami wskazanymi w pkt 1 powyżej Odwołujący nie podlega wykluczeniu, w konsekwencji złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu; 3. zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w pkt 1 i 2 powyżej - naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych (oświadczenia „SELF CLEANING” oraz złożonych wraz z tym oświadczeniem dowodów) w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości co do podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Odwołującego. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności oceny oferty Odwołującego w zakresie „oświadczenia SELF CLEANING” oraz złożonych dowodów, ponowną ocenę „oświadczenia SELF CLEANING" oraz złożonych dowodów, w zakresie zarzutu ewentualnego - wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wątpliwości związanych ze środkami kadrowymi, technicznymi i organizacyjnymi służącymi wykazaniu rzetelności Odwołującego. Ponadto na podstawie art. 573 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 4 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stornie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Renovo Pracownia Projektowa S. K. w Sierpinie i LS Projekt Pracownia Architektoniczna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na jego wniesienie po terminie. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Ust. 2 stanowi, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania 20 września 2024 r., w związku z czym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał 23 września 2024 r. Tymczasem pismo ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostało doręczone Prezesowi Izby oraz Stronom postępowania dopiero 25 września 2024 r. Określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu. Jego niedochowanie skutkuje utratą prawa do czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym. Bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, że zgłaszający przystąpienie faktycznie zapoznał się z wiadomością przekazaną przez Zamawiającego za pośrednictwem platformy zakupowej dopiero 23 września 2024 r., skoro otrzymał ją 20 września 2024 r. (fakt bezsporny) i mógł się z nią już wówczas zapoznać. W konsekwencji wykonawcom Renovo Pracownia Projektowa S. K. i LS Projekt Pracownia Architektoniczna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa nie przysługiwał status uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący jako podmiot, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, oświadczenie Odwołującego „SELFCLEANING”, zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1. załączonych do odwołania, tj. wyciągów z umów zawartych z osobami, z którymi Odwołujący nawiązał współpracę, 2. załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie: - wyciągi z ogłoszeń o zamówieniu i dokumentów zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Teatr Dramatyczny w Białymstoku, Gminę Miasto Toruń, Gminę Bukowina Tatrzańska, Gminę Oświęcim, - zapytanie skierowane przez Zamawiającego do Teatru Dramatycznego w Białymstoku oraz udzielona odpowiedź, 3. złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu: - pismo Odwołującego z dnia 8 października 2024 r. do Teatru Dramatycznego w Białymstoku, - umowy zlecenia, - wyciągi z dokumentów zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Agencję Rozwoju Regionalnego „Agroreg” S.A. w Nowej Rudzie, Miasto Łomża, Gminę Mosina – Urząd Miejski w Mosinie, Muzeum Podlaskie w Białymstoku, Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny w Białymstoku, Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce, zapytanie ofertowe w konkursie prowadzonym przez M.st. Warszawa Zarząd Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów, - wezwanie do zapłaty w dnia 12 kwietnia 2024 r. skierowane przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie do firmy LS Projekt Pracownia Architektoniczna Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu; - list referencyjny wystawiony przez Wytwórnię Filmów Dokumentalnych i Fabularnych dla Odwołującego z dnia 8 października 2024 r. 4. złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu: - odpowiedź Uniwersytetu Mikołaja Kopernika z 2 października 2024 r. na wniosek o udzielenie informacji wraz z wykazami osób złożonymi przez Odwołującego w postępowaniach 90-DZP.261.029.2023 i 90-DZP.261.146.2022 oraz oświadczeniami zamawiającego z dnia 25 marca 2024 r. o odstąpieniu od umów, - wyciągi stron tytułowych projektów realizowanych dla Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły, - odpowiedź Prezesa Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z oświadczeniem Odwołującego złożonym w postępowaniu 205/2023/TP-1/DZP i 119/2022/TP/DZP; - odpowiedź Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy z 9 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z formularzem oferty Odwołującego i JEDZ dotyczącym postępowania WEN/PN/3/U/2; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, powołane przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej robót budowlanych i prac adaptacyjnych budynków Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku zlokalizowanych na działce 103/1 Id działki: 280203_4.0006.103/1 ul. KATEDRALNA 8, 14-530 FROMBORK tj: Kanonia NMP, Dom Kustosza, Baszta Kustodii, Wieża Kopernika, Pałac Biskupi. W ramach zadania pn. „UTWORZENIE EUROPEJSKIEGO CENTRUM COPERNICUS WE FROMBORKU”. W Rozdziale VIII SWZ Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 7 ustawy Pzp. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący do oferty załączył dokument „SELF-CLENING”, w którym wskazał: „ W odniesieniu do przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp przedstawiam wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie dotyczącym 6 udowodnienia Zamawiającemu spełnienia łącznie przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp celem wykazania braku podstaw wykluczenia. AKINT sp. z o.o. (dalej jako „AKINT”) oświadcza, że w zakresie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych polegające na nienależytym wykonaniu zamówień nastąpiło w zakresie następujących zobowiązań : Data naliczenia Lp. Zamawiający Przedmiot umowy kar umownych 1 Zakład Ubezpieczeń Umowa nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. na usługi opracowania dokumentacji 20 Społecznych projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń kwietnia Oddział w Lublinie Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego 2022 r. Rejonowy Zarząd Umowa nr WEN/PN/3/U/2/B z dnia 27 lipca 2023 r. na usługę przeprowadzenia okresowej 21 marca 2 Infrastruktury w 5-letniej i rocznej kontroli stanu technicznego obiektów budowlanych stanowiąca element Bydgoszczy I, IV, V i VI w rejonie odpowiedzialności RZI Bydgoszcz 2024 r. Skarb Państwa – 3 Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły Skarb Państwa – Umowa nr DWU_SA_2710-0007-20 z dnia 07.12.2020 r. na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę pokazowej zagrody żubrów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na działce ewidencyjnej 98 i 97/2 w obrębie Krajewo, gmina Mława. Komenda 4 5 6 Umowa nr 43/2380.1-43/2022 z dnia 4 listopada 2022 r. na opracowanie wielobranżowej Wojewódzka Policji dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej utwór w rozumieniu prawa autorskiego zarówno do całości, jak i poszczególnych części dokumentacji dla Zadania w Gdańsku Podstawowego „Posterunek Policji w Rowach – przebudowa siedziby” Umowa nr IKiOS .42.2020 z dnia 30 listopada 2020 r. na wykonanie pełnobranżowej Miasto Ustka dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania budowa toalety publicznej wraz z wyposażeniem, aranżacją wnętrz i niezbędnymi przyłączami przy ul. Portowej w Ustce Samodzielny Umowa nr 2023/TP/UPD/02/1 z dnia 7 listopada 2023 r. na sporządzenie wielobranżowego projektu budowlanego z planowanymi kosztami robo t budowlanych w Publiczny Zakład zakresie zadania nr 1 „Remont i przebudowa Oddziału Pediatrycznego szpitala w Hajnówce ul. Doc. Adam Dowgirda 9” Opieki Zdrowotnej 23 czerwca 2022 r. 21 grudnia 2023 r. 14 lutego 2023 r. 23 kwietnia 2024 r. w Hajnówce 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp niewykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od następujących umów: Lp. Zamawiający Zakład 1 Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie Przedmiot umowy Umowa nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. na usługi opracowania dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego Data odstąpienia od umowy 13 kwietnia 2022 r. Uniwersytet Umowa nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. na wykonanie dokumentacji projektowej dla 25 marca 2 Mikołaja Kopernika zadania pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Rektoratu Uniwersytetu Mikołaja w Toruniu Kopernika w Toruniu przy ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń ” 2024 r. Uniwersytet Umowa nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. na wykonanie dokumentacji projektowej dla 25 marca 3 Mikołaja Kopernika zadania pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Toruniu Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu” przy ul. Gagarina 12, 87-100 Toruń . 2024 r. 1. WYCZERPUJĄCE WYJAŚNIENIE FAKTÓW I OKOLICZNOŚCI ZWIĄZANYCH Z NIEPRAWIDŁOWYM POSTĘPOWANIEM ORAZ SPOWODOWANYMI PRZEZ NIE SZKODAMI ORAZ NAPRAWIENIE LUB ZOBOWIĄZANIE SIĘ DO NAPRAWIENIA SZKODY WYRZĄDZONEJ SWOIM NIEPRAWIDŁOWYM POSTĘPOWANIEM, W TYM POPRZEZ ZADOŚĆUCZYNIENIE PIENIĘŻNE 1.1. Umowa zawarta z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. Pomiędzy stronami wystąpił spor co do odpowiedzialności za powstałe opóźnienie. W zakresie przyczyn leżących po stronie AKINT należy wskazać, że przekazana Zamawiającemu dokumentacja została przekazana z błędami, w tym zawierała niespójności pomiędzy poszczególnymi częściami dokumentacji. Błędy i niespójności nie zostały dokładnie poprawione podczas ponownego przekazania dokumentacji Zamawiającemu. W konsekwencji AKINT ponosi odpowiedzialność za część powstałego opóźnienia. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: niedokładnym przygotowywaniem dokumentów, brakiem dokładności w poprawianiu dokumentów w odpowiedzi na uwagi przekazywane przez Zamawiającego, nadmiernym obłożeniem pracą pracownika skierowanego do realizacji zamówienia, nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. W dniu 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający przesłał AKINT pismo dot. rozwiązania umowy, powołując się m. in. na stwierdzenie 163 punktów nieprawidłowości w dokumentacji oraz wezwanie AKINT do przedłożenia do Zamawiającego poprawionej dokumentacji projektowej. W ocenie Zamawiającego wszystkie punkty stanowiły braki, wady i niezgodności z umową. AKINT jak wskazał powyżej w przypadku niektórych uwag rzeczywiście przekazał dokumentację z błędami, jednak znaczna część uwag nie stanowiła wad lub braków, lecz wynikała ze zgłoszenia przez Zamawiającego dodatkowych postulatów co do rozwiązań projektowych po opracowaniu i przekazaniu kompletnej dokumentacji. Postulaty Zamawiającego przedstawiały odmienne założenia co do koncepcji, a także rozwiązań zgłaszanych i uzgadnianych telefonicznie z Zamawiającym na wcześniejszym etapie wykonania umowy (przed przekazaniem gotowej dokumentacji do odbioru). Zgłaszanie dodatkowych uwag przez Zamawiającego wydłużało czynności związane z przekazaniem poprawionej dokumentacji, pomiędzy stronami powstał spor co do charakteru postulatów przedstawionych przez Zamawiającego (czy stanowią one braki, wady i niezgodność ci czy są dodatkowymi wnioskami o zmianę rozwiązań projektowych). AKINT przedstawiał Zamawiającemu propozycje ugodowe, na które Zamawiający nie wyraził zgody. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT, wobec odpowiedzialności za część powstałego opóźnienia w dniu 9 września 2022 r. zapłacił Zamawiającemu część kary umownej wraz z odsetkami (z łącznej kwoty wynikającej z noty księgowej 43 032,78 zł zapłacono 15 050,13 zł). W zakresie dotyczącym kwoty stanowiącej ro z nicę pomiędzy wysokością kary wynikającą z noty księgowej a wysokością kwoty przez AKINT zapłaconej Zamawiający wniósł pozew o zapłatę. W konsekwencji powyższego AKINT otrzymał nakaz zapłaty (sygn. akt I Nc 1426/23) datowany na dzień 4 maja 2023 r. i wniósł sprzeciw od nakazu zapłaty. W dniu 23 kwietnia 2024 r. Sąd Rejonowy Lublin-Zacho d w Lublinie - VIII Wydział Cywilny w sprawie o sygn. akt VIII C 902/23 wydał wyrok, w którym oddalił powództwo Zamawiającego. W konsekwencji powyższego zasadne jest uznanie, z e zapłacona przez AKINT kara umowna zrekompensowała Zamawiającemu szkodę wynikającą z niewykonania zamówienia. W załączniku nr 1 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Oświadczenie o rozwiązaniu umowy, 2) Nota księgowa, 3) Potwierdzenie zapłaty części kary umownej wraz z odsetkami, 4) Nakaz zapłaty, 5) Wyrok Sądu Rejonowego Lublin-Zacho d w Lublinie - VIII Wydział Cywilny z dnia 23 kwietnia 2024 r. sygn. akt VIII C 902/23 (pobrany z portalu informacyjnego Sądu). 1.2. Umowa zawarta z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy WEN/PN/3/U/2/B z dnia 27 lipca 2023 r. Zamawiający naliczył karę umowną wobec wykonania zobowiązania po upływie terminu realizacji. Kara umowna została naliczona za 56 dni zwłoki. Przyczyną zwłoki była niekompletność wpisów w książkach obiektów budowlanych (brakowało m. in. podpisów i pieczątek). Nieprawidłowości były spowodowane: niedokładnością w realizacji zadania, nieprawidłową organizacją pracy osoby skierowanej do realizacji zamówienia, nadmiernym zaangażowaniem pracownika w zadania innego rodzaju w tym samym czasie. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT w dniu 28 marca 2023 r. złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na potrącenie kar umownych z przysługującego mu wynagrodzenia. Zamawiający dokonując zapłaty wynagrodzenia potrącił kwotę odpowiadającą wysokości naliczonych kar umownych. W załączniku nr 2 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Nota księgowa, 2) Pismo zawierające wyrażenie zgody na potrącenie kar umownych z przysługującego AKINT wynagrodzenia, 3) Faktura, 4) Potwierdzenie opłacenia faktury (z pomniejszeniem części wynagrodzenia odpowiadającej wysokości kary umownej). 1.3. Umowa zawarta ze Skarbem Państwa – Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły DWU_SA_2710-0007-20 z dnia 7 grudnia 2020 r. W zakresie przyczyn lezących po stronie AKINT należy wskazać, ze przekazana Zamawiającemu dokumentacja została przekazana z błędami, w tym zawierała niespójności pomiędzy poszczególnymi częściami dokumentacji. Błędy i niespójności nie zostały dokładnie poprawione podczas ponownego przekazania dokumentacji Zamawiającemu. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: zmianą osoby skierowanej do realizacji zamówienia i nieprawidłową organizacją pracy polegającą na zaniechaniu uporządkowania dokumentów i ustaleń oraz zaniechania przekazania ich osobie, która miała kontynuować realizację projektu, niedokładnym przygotowywaniem dokumentów, brakiem dokładności w poprawianiu dokumentów w odpowiedzi na uwagi przekazywane przez Zamawiającego, nadmiernym obłożeniem pracą pracownika skierowanego do realizacji zamówienia, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Pomiędzy stronami wystąpił spor co do odpowiedzialności za powstałe opóźnienie. AKINT z Nadleśnictwem Dwukoły pozostawał w sporze co do odpowiedzialności zamawiającego za część powstałego opóźnienia, w konsekwencji czego AKINT nie wyrażał zgody na zapłatę kary umownej w naliczonej przez Zamawiającego wysokości. AKINT wielokrotnie zwracał się do Zamawiającego o zawarcie ugody, w której obie strony czyniłyby sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego aby uchylić spor. Zamawiający konsekwentnie nie wyrażał zgody na zawarcie ugody. W związku z powyższym Zamawiający skierował do Sądu Rejonowego w Elblągu pozew o zapłatę. Wyrokiem z dnia 31 października 2023 r. (sygn. akt V GC 259/23) Sąd Rejonowy w Elblągu zasądził na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły zapłatę kwoty 25 481,25 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 13 lipca 2022 r. do dnia zapłaty. Sąd dokonał miarkowania kary umownej z pierwotnej wysokości 46 329,55 zł biorąc pod uwagę to, ze: 1) niektóre spośród uwag jakie przedstawiał powód, mogą świadczyć o nowej koncepcji i chęci zmian w projekcie co do elementów już wcześniej ustalonych, a dotyczy do choćby zmiany liczby punktów poboru wody, zmiany przebiegu ogrodzenia, przesunięcia paśnika, zmiany lokalizacji, ilości i wysokości latarni, 2) na opóźnienie w wykonaniu umowy na pewno miał częściowo wpływ fakt zgłaszania przez powoda uwag i zastrzeżeń do dokumentacji, kto re nie były związane z wadami projektu, Sąd uznał, z e na pewno niektóre z uwag były związane ze zmianą koncepcji przez powoda, jego wizji co do elementów, kto re były wcześniej ustalane. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił zasądzoną karę umowną wraz z odsetkami na rachunek bankowy Nadleśnictwa Dwukoły wskazany w nocie księgowej. W załączniku nr 3 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Nota księgowa dot. kary umownej naliczonej przez Zamawiającego, 2) Wyrok Sądu Rejonowego w Elblągu z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt V GC 259/23 ze wskazaniem wysokości zasądzonej kary umownej, 3) Potwierdzenie zapłaty kary umownej w zasądzonej wysokości wraz z odsetkami. 1.4. Umowy zawarte z Uniwersytetem Mikołaja Kopernika w Toruniu UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. oraz UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. Osoba skierowana do realizacji zamówienia przedłożyła Zamawiającemu do odbioru dokumentację, która miała charakter roboczy, zawierała braki i wady. Na spotkaniu z Zamawiającym osoba ta przygotowała jedynie wniosek o zmianę pozwolenia na budowę oraz wniosek o wydanie pozwolenia na prowadzenie robo t budowlanych przy zabytku, w ocenie Zamawiającego przedłożone cząstkowo materiały były wersją roboczą a nie końcową wersją projektu budowlanego, do którego i tak zgłaszano uwagi. Na kolejnym spotkaniu osoba skierowana do realizacji zamówienia nie przedłożyła żadnych dokumentów i nie ustosunkowała się do obowiązku uzupełnienia w złożonych wcześniej materiałach. Powyższe skutkowało złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, kto re Zamawiający uzasadnił nieprzedłożeniem żadnej dokumentacji oraz niezastosowaniem się do wezwania do ostatecznego wykonania przedmiotu umowy pod rygorem odstąpienia od niej. 2) UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. Osoba skierowana do realizacji zamówienia przedłożyła Zamawiającemu do odbioru dokumentację, kto ra miała charakter roboczy, zawierała braki i wady. Zobowiązała się dostarczyć projekt do upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Do upływu terminu na poprawienie dokumentacji nie została ona poprawiona w całości, w ocenie Zamawiającego zawierała ona szczątkowe dokumenty w wersji roboczej, do kto rej Zamawiający wniósł szereg zastrzeżeń, ponownie zobowiązując AKINT do poprawienia dokumentów w wyznaczonym terminie. Do upływu kolejnego wyznaczonego terminu dokumentacja w dalszym ciągu zawierała braki. Powyższe skutkowało złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, które Zamawiający uzasadnił nieprzedłożeniem kompletnej dokumentacji oraz niezastosowaniem się do wezwania do ostatecznego wykonania przedmiotu umowy pod rygorem odstąpienia od niej. Wymaga podkreślenia, iż od dnia zawarcia obu wymienionych umów czynności w zakresie ich realizacji zostały powierzone osobie, z którą w dniu 4 października 2023 r. rozwiązana została umowa zlecenia. Nienależyte wykonywanie zadań w zakresie obu umów od dnia ich zawarcia było wynikiem nieprawidłowości popełnionych przez osobę, z którą AKINT zerwał wszelkie powiązania. Wobec powzięcia dopiero w czwartym kwartale 2023 r. informacji o nienależytym wykonywaniu wymienionych umów konieczne stało się skierowanie do dokończenia tych umów nowej osoby, która nie była zaangażowana we wcześniejszy etap ich realizacji, nie podejmowała we wcześniejszym etapie z zamawiającym żadnych uzgodnień ani prac projektowych, nie była zaznajomiona z wymaganiami umów, w tym opisem przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wobec wypowiedzenia umowy zlecenia z osobą, która dopuściła się naruszeń konieczne stało się ustalenie, jaki zakres został zrealizowany a jaki zakres pozostaje do zrealizowania (wymagana była przede wszystkim ocena, czy prace powinny zostać wykonane od początku czy możliwe jest kontynuowanie prac poprzez bazowanie na dokumentacji, którą przygotowała osoba pierwotnie skierowana do realizacji zamówienia). W związku z tym, że opóźnienia w realizacji zamówienia w odniesieniu do powyższego zakresu były znaczne osoba, kto rej powierzono dokończenie obu zadań podejmowała starania, aby w sposób należyty wykonać dokumentację pomimo znacznych zaniedbań swojego poprzednika. Pomimo podejmowanych wysiłków nie udało się doprowadzić do należytego wykonania obu umów, co stanowiło podstawę stwierdzenia nieprawidłowości skutkujących odstąpieniem od umów, w zakresie których odpowiednie uzasadnienie znajduje się w pismach przekazanych Zamawiającemu. Należy podkreślić, iż w opisanym przypadku wielomiesięczne zaniedbania osoby pierwotnie skierowanej do realizacji zamówienia były bezpośrednią przyczyną stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, ponieważ te wielomiesięczne zaniedbania skutkowały opóźnieniami osoby następczo skierowanej do realizacji wymienionych umów, która próbowała doprowadzić oba zadania do ich należytego wykonania. Konieczność wdrożenia się w obie umowy od początku, ustalenia zakresu wykonanego i pozostałego do realizacji pochłonęły znaczną ilość czasu, co ostatecznie skutkowało nienależytym przygotowaniem dokumentacji. Opisane w obu pismach okoliczności są bezpośrednią przyczyną zaniedbań osoby, która pierwotnie została zaangażowana w realizację obu zamówień i która przez wiele miesięcy nie była w stanie prawidłowo ich wykonać. Powyższe nieprawidłowości (w zakresie dotyczącym obu wymienionych umów były spowodowane: niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów osoby pierwotnie skierowanej do realizacji zamówienia, niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów, które wynikało z nadmiernego przeciążenia pracą osoby, która następczo została skierowana do realizacji zamówienia, nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił kary umowne na rachunek bankowy Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu wskazany w notach księgowych. W załączniku nr 4 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) W zakresie umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. - pismo z dnia 25 marca 2024 r. dot. odstąpienia od umowy, 2) W zakresie umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. - pismo z dnia 25 marca 2024 r. dot. odstąpienia od umowy, 3) Nota księgowa dot. kary umownej dot. umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r., 4) Potwierdzenie zapłaty kary umownej dot. umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r., 5) Nota księgowa dot. kary umownej dot. umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r., 6) Potwierdzenie zapłaty kary umownej dot. umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. 1.5. Umowa zawarta ze Skarbem Państwa – Komendą Wojewódzką Policji w Gdańsku nr 43/2380.1-43/2022 z dnia 4 listopada 2022 r. Umowa w zakresie realizacji Etapu II przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej oraz przedłożenie Zamawiającemu zatwierdzonego projektu budowlanego wraz z decyzją o pozwoleniu na budowę w terminie określonym w § 6 ust. 1 pkt 2 umowy. Dokumentacja projektowa wraz z pozwoleniem na budowę została przekazana 81 dni po terminie realizacji. AKINT wykonał Etap I w terminie, natomiast w zakresie Etapu II zbyt po z no zakończył sporządzanie dokumentacji i zbyt po z no przekazał ją do urzędu celem uzyskania pozwolenia na budowę. Przyczyną opóźnienia w wykonaniu zamówienia były: nieprawidłowa organizacja pracy własnej wskutek nieodpowiedniego jej zaplanowania, brak bieżącej kontroli realizacji zamówienia. W postępowaniu AKINT złożył w kryterium oceny ofert oświadczenie o skróceniu terminu realizacji Etapu II, przy czym z uwagi na czas trwania postępowania o wydanie pozwolenia na budowę (65 dni) AKINT powinien odpowiednio wcześniej zakończyć Etap I i odpowiednio wcześniej rozpocząć Etap II aby uzyskać wymagane pozwolenie na budowę 13 w zadeklarowanym, skróconym terminie realizacji. Pracownik odpowiedzialny za realizację zadania nie zaplanował wszystkich czynności na przestrzeni realizacji całej umowy w sposób pozwalający na wykonanie jej w terminie końcowym lecz skoncentrował się na aktualnym etapie realizacji, tj. na ukończeniu w terminie Etapu I, nie zważając na skrócony okres realizacji Etapu II i powinność wcześniejszego wystąpienia z wnioskiem wszczynającym postępowanie administracyjne. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: Zamawiający dokonał potrącenia kary umownej z wynagrodzenia AKINT. W załączniku nr 5 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Protokół odbioru dokumentacji z dnia 5 października 2023 r., 2) Nota obciążeniowa z dnia 21 grudnia 2023 r. zawierająca informację o przyszłym odliczeniu kwoty z faktury, 3) Faktura VAT zawierająca kwotę wynagrodzenia za wykonanie Etapu II, 4) Potwierdzenie otrzymania wynagrodzenia od Zamawiającego, kto re potwierdza dokonanie potrącenia kary umownej z przysługującego AKINT wynagrodzenia. 1.6. Umowa zawarta z Miastem Ustka nr IKiOŚ.42.2020 z dnia 30 listopada 2020 r. Umowa wraz z zawartymi aneksami przedłużającymi termin wykonania zamówienia przewidywała wykonanie zobowiązania w terminie do dnia 23 kwietnia 2021 r., tj. w terminie 144 dni od dnia zawarcia umowy. Kompletny wniosek o wydanie pozwolenia na budowę został złożony po upływie terminu wykonania zobowiązania, zwłoka AKINT wynosiła łącznie 213 dni. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie z dnia 14 lutego 2023 r. wezwał AKINT do zapłaty kary umownej w wysokości 4 305,00 zł. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił karę umowną na wskazany w piśmie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2023 r. rachunek bankowy. W załączniku nr 6 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Pismo z dnia 14 lutego 2023 r. dot. podstaw naliczenia kary umownej wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej, 2) Potwierdzenie zapłaty kary umownej. 1.7. Umowa zawarta z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce nr 2023/TP/UPD/02/1 z dnia 7 listopada 2023 r. W zakresie przyczyn lezących po stronie AKINT należy wskazać, że osoba skierowana do realizacji zamówienia została nadmiernie przez AKINT obciążona pracą. W konsekwencji prób doprowadzenia umów, o których mowa w pkt 1.4 powyżej do ich należytego wykonania i nadrobienia powstałych zaległości wymagana była reorganizacja przydziału poszczególnych zadań w okresie, w kto rym została zawarta umowa z Samodzielnym Publicznym Zakładem 14 Opieki Zdrowotnej w Hajnówce. Powyższe dotyczyło zadań realizowanych w ostatnim kwartale 2023 roku. Osoba, która została skierowana do wykonania umowy zawartej z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce otrzymała przydział innych zadań, aby odciążyć osobę skierowaną następczo do realizacji umowy, o ktorej mowa w ust. 1.4. W konsekwencji powyższego, w tym nieprawidłowej oceny przez AKINT stopnia pracochłonności wszystkich zadań przydzielonych osobie skierowanej do realizacji tej umowy, doszło do opóźnienia w wykonaniu dokumentacji wynoszącego 62 dni. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: niewłaściwą reorganizacją przydziału zadań przez AKINT, która nie uwzględniła stopnia trudności zadań powierzonych osobie, która została skierowana do realizacji zamówienia; nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2024 r. wezwał AKINT do zapłaty kary umownej w wysokości 6 200,00 zł. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił karę umowną na wskazany w piśmie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia r. rachunek bankowy. W załączniku nr 7 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Pismo z dnia 23 kwietnia 2024 r. dot. podstaw naliczenia kary umownej wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej, 2) Potwierdzenie zapłaty kary umownej. 2. PODJĘCIE KONKRETNYCH ŚRODKÓW TECHNICZNYCH ORGANIZACYJNYCH I KADROWYCH, ODPOWIEDNICH DLA ZAPOBIEGANIA DALSZEMU NIEPRAWIDŁOWEMU POSTĘPOWANIU 2.1. Zwiększenie liczebności zespołu projektantów oraz asystentów projektantów Wobec przyczyn nieprawidłowości wynikających z dużego obłożenia pracowników projektami, w konsekwencji czego doszło do opóźnień skutkujących naliczeniem kar umownych lub odstąpieniem od umów, AKINT: 1) dokonał wzmocnienia zespołu poprzez zwiększenie liczby projektantów i asystentów projektantów, 2) wdrożył system wewnętrzny, w kto rym do realizacji zadań skierowany jest zespół osób, a nie jedna osoba. Ad, 1) Wzmocnienie zespołu poprzez zwiększenie liczby projektantów i asystentów projektantów spowodowało mniejsze obłożenie poszczególnych osób wieloma projektami, dzięki czemu mogą one w większym stopniu zaangażować się w realizację konkretnych projektów, czuwając nad terminowością i prawidłowością ich wykonania. Powyższe rozwiązanie pozwala na uniknięcie sytuacji, w kto rej z uwagi na dużą ilość pracy nad kilkoma projektami jednocześnie osoby, którymi AKINT bezpośrednio dysponuje nie byłyby w stanie podołać zwiększonej liczbie zleceń czy terminowości wykonania bieżących projektów. Aktualnie AKINT dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów projektantów. Ad 2) Wewnętrzny system pracy zespołowej polega na tym, z e do realizacji zadań skierowana jest nie jedna osoba lecz określony zespół osób. W tej sytuacji, wobec współodpowiedzialności za powierzane zadania nawet w sytuacji znacznego obłożenia pracownika wieloma projektami w zespole zawsze jest osoba, która może kontynuować realizację zadania. Powyższe rozwiązanie zapobiega sytuacji, w której realizacja danego zadania mogłaby zostać zawieszona z uwagi na inny, pilniejszy czy bardziej wymagający projekt. Wewnętrzny system pracy zespołowej gwarantuje również brak przeszkód w realizacji zadania w przypadku zakończenia współpracy z jednym z pracowników odpowiedzialnych za jego wykonanie. W porównaniu z sytuacją, w kto rej jedna osoba odpowiada za realizację zadania, przekazanie projektu innej osobie, która nigdy nie uczestniczyła w uzgodnieniach z klientem, nie zna wstępnych założeń projektowych ani aktualnego etapu realizacji, rozwiązanie polegające na pracy zespołowej zapewnia niezakłócone kontynuowanie realizacji zadania. Ponadto wewnętrzny system pracy zespołowej powoduje, że za projekt odpowiedzialnych jest nie jedna lecz kilka oso b. W konsekwencji powyższego w przypadku opóźnień jednej osoby w realizacji zadania, pozostałe osoby działające w zespole kontrolują postęp prac i to, czy osoba aktualnie zajmująca się zadaniem rzeczywiście realizuje zaplanowane czynności. System pracy zespołowej niejako wymusza na członkach zespołu zaangażowanie w realizację wspólnego zadania, ponieważ w przypadku jakichkolwiek nieprawidłowości, które będą wynikiem zaniedbań jednej osoby, konsekwencje i odpowiedzialność poniosą wszystkie pozostałe osoby zaangażowane w projekt. Powyższe rozwiązanie generujące odpowiedzialność nie tylko przed przełożonym ale również przed współpracownikami zapobiega opóźnieniom w realizacji projektów. 2.2. Zmiany w procesie rekrutacyjnym pracowników W przypadku części naruszeń opóźnienie czy błędy w przygotowywaniu dokumentacji wynikały z braku wiedzy i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówień . Powyższe było wynikiem błędów popełnionych w procesie rekrutacyjnym, który przewidywał wyłącznie poleganie na informacjach wskazywanych w dokumentach rekrutacyjnych nadsyłanych przez kandydatów. Zmiany w procesie rekrutacyjnym polegają na wprowadzeniu etapów rekrutacji celem szczegółowej weryfikacji wiedzy i posiadanego doświadczenia: 1) etapem pierwszym jest rozmowa kwalifikacyjna przeprowadzona za pośrednictwem środków komunikowania się na odległość , 2) w przypadku pozytywnego zakwalifikowania osoby po etapie pierwszym, w etapie drugim przeprowadzana jest kolejna rozmowa stacjonarnie w siedzibie AKINT, podczas kto rej wiedza i doświadczenie weryfikowane są poprzez przedstawianie kandydatom problemów do omówienia i rozwiązania. Kandydaci proszeni są o wskazanie przykładów rozwiązań danych sytuacji, co pozwala na ocenę ich wiedzy i doświadczenia. Powyższe działania pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka zatrudnienia osób niekompetentnych, kto re w dokumentach rekrutacyjnych przedstawiły nieprawdę co do posiadanej wiedzy i doświadczenia. W ocenie AKINT zmiana w procesie rekrutacyjnym pozwoliła na nawiązywanie współpracy wyłącznie z kompetentnymi osobami, kto re z racji posiadanego doświadczenia będą w stanie należycie wykonywać dokumentacje projektowe. Zmiana polegająca na rozszerzeniu procesu rekrutacji o etap weryfikujący umiejętności praktyczne pozwala na rzeczywistą weryfikację wiedzy i doświadczenia osoby rekrutowanej. Zagadnienia, kto re stanowią podstawę weryfikacji umiejętności kandydatów opracowywane są o problematyczne kwestie, które pojawiły się w przeszłości w projektach realizowanych przez AKINT. Ponieważ większość kar umownych została naliczona w związku z opóźnieniem, za które AKINT ponosił odpowiedzialność, wśród tych zagadnień przedstawiane są kandydatom problematyczne kwestie, kto re uprzednio skutkowały nienależytym wykonaniem przez AKINT zawartych umów. Powyższe pozwala na ocenę, jakiego rodzaju działania zostałyby podjęte przez kandydata w tożsamych, problematycznych okolicznościach, które w przeszłości skutkowały opóźnieniem powodującym obowiązek zapłaty kar umownych czy odstąpienie od zawartych umów. 2.3. Rozwiązanie umów z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umów AKINT zakończył współpracę z osobami, kto re były odpowiedzialne za realizację umów, w zakresie których stwierdzone zostały naruszenia skutkujące odstąpieniem od zawartych umów lub naliczeniem kar umownych. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 8 przedstawia dowody: 1) Wypowiedzenie z dnia 12 marca 2021 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 31 grudnia 2020 r., 2) Rozwiązanie umowy zlecenia (data pisma 17 marca 2022 r.), 3) Wypowiedzenie z dnia 26 maja 2023 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 14 marca 2021 r., 4) Wypowiedzenie z dnia 4 października 2023 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 14 grudnia 2021 r. Wypowiedzenia umów zlecenia zostały zanonimizowane celem ochrony danych osobowych. W zakresie zadania, o kto rym mowa w ust. 1.7 niniejszego pisma w związku z tym, ze bezpośrednią przyczyną opóźnienia w wykonaniu umowy była nieprawidłowa reorganizacja pracy dokonana przez AKINT w związku z potrzebą doprowadzenia umów, o których mowa w ust. 1.4 do ich należytego wykonania AKINT nie zakończył współpracy z osobą odpowiedzialną za wykonanie umowy zawartej z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce. W ocenie AKINT, z racji przyczyn opóźnienia leżących po stronie wykonawcy, zakończenie współpracy nie pozostawałoby w bezpośrednim związku z przyczyną nienależytego wykonania tej umowy, w konsekwencji nie byłoby to środkiem adekwatnym do zapobieżenia podobnym naruszeniom w przyszłości. Osoba odpowiedzialna za wykonanie tego zadania została pouczona, aby w przypadku przydzielenia jej nadmiernej liczby zadań, a w konsekwencji wobec trudności z tym związanych, niezwłocznie zgłaszać te okoliczności kierownictwu AKINT albo dyrektorowi Działu Projektowego. W związku z powyższym tego rodzaju pouczenie w przypadku tej konkretnej umowy należy uznać za właściwy środek mający na celu zapewnienie rzetelności. 2.4. Autorskie opracowanie i stosowanie formularza „Checklista Projektu” w realizacji zamówień na wykonanie dokumentacji projektowych AKINT na potrzeby uporządkowania każdej z realizowanych umów oraz celem zapobieżenia niewykonaniu lub nienależytemu wykonaniu zobowiązań sporządził arkusz w programie Microsoft Excel, w którym w sposób kompleksowy zawarte zostały wszystkie warianty sytuacyjne, jakie mogą wydarzyć się podczas realizowania zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej. W formularzu wymieniono wszelkie dokumenty, których opracowanie lub uzyskanie potencjalnie może być wymagane na etapie realizacji umowy. W zależność ci od zakresu zamówienia osoba skierowana do jego realizacji dokonuje uzupełnień poszczególnych pozycji arkusza, dzięki czemu wie, kto re dokumenty pozostały do opracowania lub uzyskania a kto re zostały już uzyskane. Przykładowo, jeżeli zakres realizacji nie wymaga prowadzenia uzgodnień z konserwatorem zabytków, w odpowiednich rubrykach arkusza osoba skierowana do realizacji zamówienia odnotowuje tę informację lub usuwa (wykres la) ten zakres z arkusza. Rozwiązanie to pozwala na ustalenie zakresu dokumentów, kto re muszą zostać opracowane lub uzyskane celem złożenia kompletnego i prawidłowego wniosku o pozwolenie na budowę albo przekazania kompletnej i prawidłowej dokumentacji zamawiającemu. W związku z tym, że w zależności od zakresu zobowiązania niekiedy wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę a niekiedy wyłączne przekazanie zamawiającym kompletnej dokumentacji celem samodzielnego złożenia wniosku, arkusz zawiera warianty rozwiązań również w powyższym zakresie. Odpowiednie uporządkowanie informacji wprowadziło w realizację zamówień znaczące ułatwienie, ponieważ pozwala ono na precyzyjne ustalenie czasu pozostałego do upływu terminu realizacji. W wariancie przewidującym uzyskanie prawomocnej decyzji pozwolenie na budowę należy bowiem dodatkowo przewidzieć minimum 65 dni prowadzenia postępowania administracyjnego, czas na wniesienie poprawek w przypadku jakichkolwiek zastrzeżeń organu prowadzącego postępowanie administracyjne, okres uprawomocnienia się decyzji. W oczywisty sposób powyższe ma istotny wpływ na realizację zamówienia w terminie przewidzianym w umowie, co musi prowadzić do odpowiedniego zaplanowania pracy przez osoby skierowane do realizacji zamówienia. „Checklista” jest na bieżąco uzupełniana o daty istotnych czynności na etapie realizacji umowy (np. uzgodnienie koncepcji, wystąpienie o wydanie warunków zabudowy), co w przypadku zaangażowania osób w różne projekty pozwala na sprawne ustalenie aktualnego etapu realizacji umowy, zaś w przypadku nieobecności osoby prowadzącej projekt pozwala na łatwe wdrożenie się i kontynuowanie prac przez innych pracowników. Odnosząc się do systemu pracy zespołowej powyższe rozwiązanie pozwala na zajęcie się przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia pracą merytoryczną i zapobiega konieczności ustnego lub pisemnego przekazywania informacji o projekcie. Każdy arkusz zawiera odnośnik do lokalizacji dokumentacji na dysku, dzięki czemu każda osoba, która będzie potrzebowała uzyskania informacji, w sprawny i szybki sposób odnajdzie uporządkowane dokumenty, które wraz z informacjami przedstawionymi w Checkliscie Projektu pozwolą kompleksowo na zapoznanie się z tematem i ocenę stopnia realizacji. Ponadto Checklista Projektu pomaga osobom skierowanym do realizacji zamówienia kontrolować terminy realizacji całego zadania oraz jego poszczególnych etapów, dlatego jest szczególnie pomocna przy realizacji zamówień, w których AKINT w ramach kryteriów oceny ofert zaoferował skro cenie terminu. Powyższe pozwoli na zapobieżenie nieprawidłowościom, kto re wystąpiły w przypadku realizacji umowy zawartej ze Skarbem Państwa – Komendą Wojewódzką Policji w Gdańsku. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 9 przedstawia dowód w postaci zrzutu z ekranu fragmentu „CHECKLISTY PROJEKTU”. Z uwagi na fakt, że projekt stanowi autorskie rozwiązanie AKINT arkusz nie został udostępniony w całości, przy czym nieudostępnienie kompletnego arkusza w żaden sposób nie niweczy możliwości ustalenia jego przydatności w realizacji zamówienia. Przedstawiony „zrzut z ekranu” pozwala na ustalenie, jak pomocne w wykonywaniu prac projektowych jest to rozwiązanie. Jak wynika z załączonego dowodu arkusz zawiera pola na kompleksowe informacje o realizacji, w tym: począwszy od nazwy przez odnośnik do lokalizacji dokumentów na dysku po wszystkie osoby zaangażowane w projekt wraz z danymi kontaktowymi. Odnosząc się zaś do szczegółów projektu poza terminami (kategoryzowanymi według legendy zamieszczonej po prawej stronie arkusza) w formularzu znajduje się checklista wymaganych opracowań z odpowiednim podziałem m. in. na mapy, uzgodnienia, wnioski i inne kategorie dokumentów. W legendzie terminy i zadania zostały rozdzielone na kategorie, co w znacznym stopniu przyczyni się do łatwości w ustaleniu zadań priorytetowych. 2.5. Wewnętrzne przeszkolenie zespołu projektantów i asystentów projektantów odnośnie postanowień umów i odpowiedzialności wykonawcy za powstałe opóźnienie, kontaktów z zamawiającymi i sposobu komunikacji AKINT zlecił Kancelarii Prawnej J. P. & Partnerzy, ul. Nowogrodzka 42 lok. 41, 00-695 Warszawa przeprowadzenie szkolenia „Realizacja umów na wykonanie dokumentacji projektowej”. Szkolenie obejmowało omówienie następujących zagadnień , kto re są istotne pod względem przyszłego, należytego wykonywania zamówień: 1) współdziałanie stron w wykonaniu zobowiązania – komunikacja, sposób prowadzenia uzgodnień wykonawcy z zamawiającym, współpraca na zasadach wynikających z art. 354 § 1 i § 2 ustawy Kodeks cywilny; 2) przekazanie dokumentacji projektowej do zatwierdzenia zamawiającemu – istotność formy przekazania dokumentacji określonej w zobowiązaniu wykonawcy; 3) obowiązek wykonawcy informowania o przeszkodach w wykonaniu zobowiązania wynikający z art. 634 ustawy Kodeks cywilny; 4) zwłoka jako opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność – art. 476 ustawy Kodeks cywilny; 5) przyczyny naliczenia kar umownych i odstąpienia od umów realizowanych przez AKINT sp. z o.o. – omówienie stwierdzonych naruszeń. Po przeprowadzonym szkoleniu projektanci i asystenci projektantów dysponują podstawową wiedzą z zakresu przepisów prawa cywilnego, dzięki kto rej będą zwracali uwagę na istotne elementy umów na wykonanie dokumentacji projektowych. Rozumienie pojęć z zakresu m. in. odpowiedzialności za powstałe opóźnienie, podstaw naliczania kar umownych, istotności sposobu komunikacji z zamawiającymi przyczyni się do należytego, w tym terminowego realizowania zobowiązań. W związku z tym, że w ramach szkolenia w ostatnim punkcie omówiono przyczyny naliczenia kar umownych i odstąpienia od umów realizowanych przez AKINT, projektanci i asystenci projektantów uzyskali wiedzę o popełnionych błędach w realizacji poszczególnych umów oraz działaniach, jakie należy podejmować , aby podobnych błędów w przyszłości nie popełniać. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 10 przedstawia dowód w postaci programu szkolenia oraz certyfikaty osób, które uczestniczyły w szkoleniu. 2.6. Wprowadzenie obowiązku zamieszczania na wspólnym dysku w sposób uporządkowany plików zawierających informacje o realizowanych i zrealizowanych projektach Nienależyte wykonanie umowy zawartej ze Skarbem Państwa - Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe - Nadleśnictwa Dwukoły, w zakresie której kary umowne naliczone zostały za opóźnieniem było wynikiem m. in. zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia w związku z odejściem pracownika, który od dnia zawarcia tej umowy pracował nad projektem. Nowa osoba skierowana do realizacji zamówienia miała trudności we wdrożeniu się w rozpoczęty i niezakończony projekt, nie dysponowała udokumentowanymi ustaleniami z Zamawiającym poczynionymi na wcześniejszym etapie realizacji projektu. Powyższe miało wpływ na zwiększenie okresu opóźnienia, za który Zamawiający naliczył kary umowne. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami osoby skierowane do realizacji zamówienia zobowiązane zostały do systematycznego zamieszczania na wspólnym dysku informacji o realizowanych projektach w sposób uporządkowany, tj. ze wskazaniem chronologicznie dat podejmowanych czynności i osób, z którymi się kontaktowały. W przypadku uzgodnień poczynionych telefonicznie osoby realizujące projekt zobowiązane są do sporządzania notatek oznaczonych datą, w których w sposób uporządkowany odnotowywane są ustalenia dokonywane z przedstawicielami zamawiających. Powyższe środki w przypadku zmiany osoby skierowanej do realizacji projektu umożliwią w sposób sprawny odtworzenie ustaleń poczynionych przez wcześniejszego pracownika, co pozwoli na uniknięcie sytuacji, w której nowa osoba nie będzie dysponowała informacjami o wcześniejszych uzgodnieniach. Działania te zapobiegną powstaniu opóźnienia, ponieważ osoba przejmująca prace nad projektem nie będzie musiała poświęcać czasu na ponowne ustalenia kwestii, kto re zostały uzgodnione przez wcześniejszego pracownika. Powyższe zapobiegnie sytuacji, w kto rej Zamawiający podczas odbioru końcowego dokumentacji zwracałby uwagę na nieuwzględnienie w dokumentacji projektowej ustaleń poczynionych kilka miesięcy wcześniej. Odnośnik do lokalizacji dokumentacji na wspólnym dysku każdorazowo zamieszczany jest w „Checkliscie projektu”, o kto rej mowa w ust. 2.4. 2.7. Wprowadzenie cyklicznych, cotygodniowych spotkań dotyczących realizacji bieżących projektów i problemów z nimi związanych W ramach zespołów realizowane są cykliczne spotkania koordynacyjne, kto re podsumowują przebieg wykonywania zadań i podczas których omawia się bieżące problemy, kto re mogłyby wpłynąć na prawidłowość czy terminowość wykonania zamówienia. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 11 przedstawia dowody podjęcia powyższych środków mających zapobiec naruszeniom: 1) Protokół wewnętrzny - notatka służbowa ze spotkania zespołu projektowego z dnia 6 maja 2024 r., 2) Nieuzupełniony szablon protokołu wewnętrznego – notatki służbowej ze spotkania koordynacyjnego zespołu (jako wzór do uzupełnienia). Cykliczne spotkania koordynacyjne zespołów projektowych pozwalają na kontrolowanie przebiegu realizacji zamówienia i szybką reakcję w trudnych sytuacjach. Zwiększyły one nadzór nad realizowanymi projektami, ponieważ do jednego zadania kierowanych jest obecnie wielu członków zespołu projektowego. Powyższe prowadzi do bieżącej weryfikacji harmonogramów projektów, eliminuje potencjalne błędy i zaniechania, pozwala na wyznaczenie kroków milowych i składowych, jakie należy wykonywać na poszczególnych etapach a także na omawianie bieżących problemów i ustalenie zadań priorytetowych. 2.8. Wyznaczenie osoby w strukturze przedsiębiorstwa do czynności sprawozdawczo-kontrolnych oraz monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów Wobec wskazanych w ust. 2.4, 2.6 i 2.7 rozwiązań AKINT wyodrębnił w strukturze przedsiębiorstwa stanowisko Dyrektora/Managera Działu Projektowego, które zostało powierzone Panu D. K. . Aby przytoczone w zdaniu poprzedzającym środki mające zapewnić rzetelność były stosowane Dyrektor/Manager Działu Projektowego monitoruje należyte ich stosowanie, bieżące uzupełnianie informacji, a także w przypadku jakichkolwiek wątpliwości zwraca się do zespołów projektowych o udzielenie stosownych wyjaśnień. W zależności od stopnia skomplikowania projektu osoby skierowane do realizacji zamówień są proszone o złożenie stosownych wyjaśnień każdorazowo w razie takiej potrzeby lub podejmowania czynności sprawozdawczych o stanie realizacji projektu celem przeprowadzenia 21 monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów firmy związanych z realizacją prac projektowych. PODSUMOWANIE Przedstawione w niniejszym dokumencie informacje pozwalają na uznanie za spełnienie wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przesłanek podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Wskazane w ust. 2 środki wraz z ich szczegółowym omówieniem prowadzą do wniosku, że AKINT wykazał rzetelność, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynów wskazanych w ust. 1 niniejszego pisma. AKINT w sposób szczegółowy ujawnił nieprawidłowości we własnym postępowaniu, które doprowadziły do naliczenia kar umownych lub odstąpienia od wymienionych umów. Poza wyłącznym, wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie konsekwencjami AKINT dokonał również diagnozy przyczyn wystąpienia nieprawidłowości. Diagnoza ta (która jest dodatkowym elementem stanowiska AKINT, niewymaganym zakresem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp) pozwala na ustalenie, czy podjęte środki są środkami adekwatnymi do zapobieżenia podobnym naruszeniom w realizacji przyszłych umów. Szereg podjętych działań kadrowych, organizacyjnych, szkoleniowych, sprawozdawczych, w szczególności ich różnorodności, świadczy o tym, że środki zaradcze mają charakter kompleksowy i z uwagi na ich dobór pozwolą zapobiec podobnym naruszeniom w przyszłości. Należy wskazać, że stanowisko AKINT w zakresie dotyczącym ww. podstaw wykluczenia jest konkretne i wyczerpujące. AKINT szeregiem dowodów wykazał po pierwsze gdzie tkwiły przyczyny naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umów, a po drugie przedstawił wykazane dowodami działania mające na celu zapobieżenie przyszłemu nieprawidłowemu postępowaniu. Tym samym AKINT wypełnił dyspozycję art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, że niniejsze wyjaśnienia AKINT stanowią podmiotowy środek dowodowy, gdyż służy on potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia (art. 7 pkt 17 ustawy Pzp – definicja „podmiotowych środków dowodowych”) w przypadku jakichkolwiek wątpliwości dotyczących opisanych okoliczności AKINT wskazuje, że Zamawiający dysponuje uprawnieniem do zwrócenia się do AKINT o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. AKINT deklaruje, że w przypadku skierowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie, wskaże Zamawiającemu dodatkowe okoliczności odnoszące się do kwestii poruszonych w ust. 1 lub 2 niniejszego pisma.” Zamawiający w piśmie z 17 września 2024 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Powodem wykluczenia Wykonawcy z postępowania jest nieskuteczna w opinii Zamawiającego podjęta przez Wykonawcę procedura self cleaning. Zamawiający ocenił, że podjęte przez Wykonawcę (który przyznał fakt, iż zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania) czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy – notoryczność naruszeń i brak poprawy po pierwszym zdarzeniu. W konsekwencji - jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2a ustawy Pzp wobec faktu, iż złożona została przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca oświadczył w załączniku nr 2 do SWZ, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…). Jak wynika z oświadczenia wykonawcy oraz załączonych dokumentów zaistniała wobec wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania, z uwagi na treść postanowień art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Informacje te wykonawca zamieścił w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125 ust. Pzp. Wykonawca oświadczył, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjął środki naprawcze i dołączył do oferty dowody i wyjaśnienia wskazane w osobnym piśmie i załącznikach złożonych wraz z ofertą (self cleaning). Samooczyszczenie daje wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia, pomimo że powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Skuteczność zastosowania procedury determinowana jest jednak prawidłowym, pod kątem formalnym i merytorycznym, przekonaniem zamawiającego, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy są niewystarczające, nieprzekonujące i nie budzą zaufania zamawiającego, gdyż po pierwsze nie wynika od kiedy wykonawca wdrożył podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowego postępowania. Wszystkie opisane w oświadczeniu wykonawcy zdarzenia (odstąpienie od umów i kary) miały miejsce w latach 2022 – 2024). Z załączonego wykazu niezrealizowanych umów i dat naliczenia kar umownych wynika, iż wykonawca podlegał już wykluczeniu na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 23 w 2022 r. po otrzymaniu 13 kwietnia 2022 r. pisma dotyczącego rozwiązania umowy i naliczenia kar umownych, w którym zamawiający powołał się m. in. na stwierdzenie 163 punktów w nieprawidłowości w dokumentacji na usługi opracowania dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego. Data naliczenia kar umownych 20 kwietnia 2022 r. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił w jakich okolicznościach przystępował do następnych postępowań przetargowych, skoro podlegał już wykluczeniu na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w 2022 r. Brak jest też wyjaśnień czy wykonawca składał wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie dotyczącym udowodnienia Zamawiającemu spełnienie łącznie przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp celem wykazania braku podstaw wykluczenia. Nie ma też informacji jakie wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Zgodnie z art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz pkt. 7 ustawy Pzp na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jako chwilę zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w przypadku naliczenia kar umownych przez Zamawiającego należy uznać datę pisma wzywającego wykonawcę do zapłaty kary umownej. Zgodnie z Wyrokiem z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 431/22 Instytucja samooczyszczenia jako wyjątek od reguły niewątpliwie powinna być interpretowana wąsko. Zamawiający nie będzie mógł uznać zatem za wystarczające nawet obszernych i szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, przy braku dowodów na podjęcie opisanych działań. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 15 52 kwietnia 2021 r., sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21, KIO 658/21 „Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają podjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia. Wykonawca, który zamierza prawidłowo przeprowadzić procedurę self-cleaning przewidzianą w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, powinien przedstawić Zamawiającemu dokładny opis podjętych środków zaradczych umożliwiających stwierdzenie, że popełniony czyn lub zaniechanie wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.”, które to stanowisko pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp. Na skutek prawidłowego samooczyszczenia Zamawiający powinien uzyskać gwarancję, że w wyniku przeprowadzonych działań naprawczych wykonawca jest w stanie należycie i solidnie wykonać zamówienie. Przechodząc na grunt niniejszego postępowania Wykonawca nie wdrożył w sposób należyty (lub w ogóle nie wdrożył) środków technicznych organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu wykonywania umów, skoro po tej dacie 24 wykonawca przedstawił kolejne późniejsze niezrealizowane lub nieprawidłowo zrealizowane umowy (umowy z 2022, 2023, 2024) i naliczone kary. Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2360/22 Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy X. Nie można mieć wątpliwości, że „selfcleaning” jest procedurą auto- naprawczą, przeprowadzaną samodzielnie przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te mogą być różnej wagi …, jednak art. 110 ust. 2 nie uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności (wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w przyszłości. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach iż powodem owych nieprawidłowości w wykonaniu umów było niedokładne i błędne przygotowywanie dokumentów przez osobę pierwotnie skierowaną do realizacji zamówienia, b) niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów, które wynikało z nadmiernego przeciążenia pracą osoby, która następczo została skierowana do realizacji zamówienia, c) nieprawidłową organizacją pracy, d) brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1160/19). Analizując podjęte środki techniczne, organizacyjne i kadrowe dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Zamawiający nie znajduje dowodów w postaci zawartych nowych umów (kopie zleceń) z większą ilością projektantów i asystentów projektantów. Wskazanie, że wykonawca dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów projektantów nie przekonuje Zamawiającego czy dane zespoły ( jakie to zespoły utworzył wykonawca) nadal nie będą zbyt mocno obciążone wielością projektów. W wyjaśnianiach brakuje wykazania, że Wykonawca spełnił łącznie przesłanki zgodnie z art.110 ust.2 pkt 1-3 ustawy Pzp ponieważ brak jest w piśmie jakie utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności 25 i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W wyjaśnieniach mowa jest tylko o wprowadzonej „Checklista” na podstawie której uzupełniana jest o daty istotnych czynność na etapie realizacji umowy. W efekcie, wobec powtarzających się naruszeń należy stwierdzić, iż po pierwszym zdarzeniu środki jakie zastosował wykonawca były po pierwsze spóźnione (o ile w ogóle zostały wdrożone), po drugie nie były adekwatne do stwierdzonych uchybień i nie zagwarantowały wykonawcy późniejszego prawidłowego realizowania umów. Wykonawca pozostawał w ciągłej sytuacji dającej podstawy do wykluczenia go z każdego postępowania (co z jakiś przyczyn nie następowało).Wykonawca nie wykazał spełnienia wszystkich łącznie przesłanki zgodnie z art.110 ust.2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zamawiający ocenił, że podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności licznych, powtarzających się czynów wykonawcy. Podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w związku z powyższym zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując kluczowe regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów Izba wskazuje, że stosownie do: - art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 110 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów; - art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (zarzut nr 1 i 2), stwierdzając, że uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z 17 września 2024 r. nie wykazuje podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Na wstępie podkreślić należy, że Izba dokonuje kontroli zgodności czynności Zamawiającego z 17 września 2024 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w tym piśmie. Uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez Zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, ponieważ zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy powinno zostać sporządzone w sposób kompleksowy i rzetelny. W oparciu o treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie kwestionował spełnienia przez Odwołującego przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, tj. naprawienia przez Odwołującego szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem oraz wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem. Odwołujący w oświadczeniu o samooczyszczeniu wyjaśnił okoliczności, w których doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp oraz załączył dokumenty potwierdzające naprawienie szkody (zapłatę kar umownych). Zamawiający twierdził natomiast, że Odwołujący nie dowiódł, że podjął wystarczające środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego nie zostało jednak wykazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. W istocie zawiera ono jedynie hasłowe stwierdzenia, nie prezentując faktycznej analizy oświadczenia o samooczyszczeniu załączonego do oferty Odwołującego. Podniesione przez Zamawiającego zastrzeżenia można sprowadzić do następujących kwestii: 1. brak wdrożenia w należyty sposób środków zaradczych skoro po pierwszym zdarzeniu doszło do innych naruszeń, 2. brak wiedzy od kiedy wykonawca wdrożył konkretne środki techniczne; 3. brak przedstawienia informacji, w jakich okolicznościach Odwołujący przystępował do następnych postępowań przetargowych; 4. brak dowodów w postaci zawartych nowych umów z większa ilością projektantów i asystentów projektantów; 5. brak wskazania, jakie wykonawca utworzył struktury audytu wewnętrznego i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań. W ocenie Izby argumenty Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do wyrażenia gołosłownej opinii Zamawiającego i wytknięcia Odwołującemu pewnych braków w zakresie informacji i dowodów, których przedstawienie odpowiadałoby oczekiwaniom Zamawiającego, zamiast stanowić rzeczywistą, kompleksową ocenę informacji i dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą. Izba w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1811/18 wskazuje, że zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, wobec czego brak jest możliwości wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. Skoro krajowy ustawodawca powierzył ocenę skuteczności procedury self-cleaning zamawiającym, to powinni oni dążyć do maksymalnej obiektywności przy weryfikacji wdrożonych przez wykonawcę środków naprawczych. Dlatego Zamawiający powinien dokonać oceny w sposób rzetelny i kompleksowy. Co ważne, w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek ocenić, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jednak w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wagi i okoliczności dotyczących nienależytego wykonania umów przez Odwołującego. Zamawiający w ogóle nie dokonał oceny wdrożonych środków zaradczych w kontekście stwierdzonych dotychczas naruszeń, lecz w sposób automatyczny – wyłącznie z uwagi na fakt wystąpienia kilku naruszeń - arbitralnie uznał te środki za nieadekwatne. Zamawiający przy tym z góry przypisał wykonawcy notoryczność naruszeń, nie mając wiedzy jakiego procenta umów realizowanych przez Odwołującego to dotyczy. Z oświadczenia Odwołującego wynika, że naruszenia dotyczą ośmiu umów, ale zawartych w okresie czterech lat (2020-2023), przy czym wśród nich były m.in. uchybienia o niższej wadze, za które wykonawcę obciążono jedynie karami umownymi na poziomie 4000-6000 zł, czy też naruszenia sporne, co do których sądy powszechne oddaliły powództwo zamawiającego lub dokonały miarkowania kary umownej z uwagi na wpływ działań instytucji zamawiających na powstałe opóźnienia. Zamawiający okoliczności tych nie wziął pod uwagę. Na powyższe Izba wskazuje tylko przykładowo, ponieważ uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, jakie przedstawił Zamawiający, nie zawiera żadnej analizy w powyższym zakresie. Zamawiający jedynie wywiódł, że skoro po pierwszym chronologicznie naruszeniu doszło do dalszych nieprawidłowości, to znaczy że nie podjęto dostatecznych środków w celu uniknięcia podobnych zdarzeń w przyszłości. Niemniej Zamawiający zobowiązany był dokonać oceny skuteczności wdrożenia przez Odwołującego procedury samooczyszczenia na moment złożenia przez Odwołującego oferty, a nie według stanu istniejącego po dacie pierwszego ze stwierdzonych naruszeń. Nie budzi wątpliwości Izby, że wdrożenie odpowiednich środków zaradczych może być procesem ciągłym, niejednokrotnie czasochłonnym, zwłaszcza w przypadku gdy dochodzi do zatrudnienia nowego personelu, który należy odpowiednio wprowadzić w realizowane projekty. Automatyczne wywodzenie z faktu zaistnienia kilku naruszeń nieskuteczności procedury samooczyszczenia już samo w sposobie nie może zostać uznane za zasadne. Co więcej, wniosek Zamawiającego nie broni się jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że część dowodów załączonych do oświadczenia „SELF-CLEANING” datowanych jest na maj 2024 r. (dowody potwierdzające przeprowadzenie szkolenia, certyfikaty wystawione dla 9 współpracowników, wzory dokumentów, notatka ze spotkania koordynacyjnego zespołu) co wskazuje, że wykonawca wdrażał dalsze środki zaradcze już po stwierdzeniu naruszeń. W tym stanie rzeczy nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, że nie wie on kiedy Odwołujący wdrażał środki techniczne – z dokumentów złożonych przez Odwołującego wynika, że był to proces ciągły, a działania następowały sukcesywnie, w tym także w 2024 r. Zamawiający powinien zatem ocenić skuteczność wdrożenia tych środków i ich efektywność w chwili obecnej, a nie przez pryzmat poprzednich lat działalności Odwołującego. Za niezasadny należy uznać argument Zamawiającego, że na nieskuteczność samooczyszczenia miałby wpływać brak przedstawienia informacji, w jakich okolicznościach Odwołujący przystępował do następnych postępowań przetargowych. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek wskazania takich informacji. W świetle art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca ma obowiązek wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem, co też uczynił i z czym Zamawiający w ogóle nie polemizował. Jednocześnie Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty w ogóle nie wyjaśnił dlaczego uznaje wdrożone przez Odwołującego środki techniczne, organizacyjne i kadrowe za niewystarczającego. Pomijając już wskazany wcześniej fakt, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wagi stwierdzonych uchybień i okoliczności związanych z dopuszczeniem się przez Odwołującego naruszeń, to Zamawiający również w ogóle nie odniósł się do opisanych w sposób obszerny i szczegółowy w oświadczeniu „SELF-CLEANING” środków zaradczych wdrożonych przez Odwołującego. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu, że wskazanie, iż wykonawca dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów nie przekonuje Zamawiającego czy dane zespoły nadal nie będą zbyt obciążone pracą. W oparciu o tak lakoniczne stwierdzenie nie sposób wywieść wniosku, dlaczego Zamawiający uznał liczebność zespołu Odwołującego za niewystarczającą. Zamawiający oparł się wyłącznie na własnych przypuszczeniach, nie wiadomo z czego wynikających, czego nie sposób uznać za rzetelną, obiektywną ocenę. Zamawiający przy tym wskazał na brak złożenia dowodów potwierdzających zatrudnienie ww. osób, co zdaje się jednak być oczekiwaniem wygórowanym, skoro Zamawiający nie podważał samej liczebności zespołu Odwołującego, lecz uznawał, że przy takiej liczebności zespół może być zbyt mocno obciążony. Przyczyn takiego stanu rzeczy Zamawiający nie wyjaśnił. Nie jest także zrozumiałe powoływanie się przez Zamawiającego na brak wskazania, jakie wykonawca utworzył struktury audytu wewnętrznego i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań. Izba podkreśla, że wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp środki techniczne, organizacyjne i kadrowe mają charakter wyłącznie przykładowy, a wykonawca może wdrożyć inne adekwatne do rodzaju naruszenia i z nim związane środki zaradcze. Odwołujący wskazał m.in. na fakt wyznaczenia konkretnej osoby w strukturze przedsiębiorstwa do czynności sprawozdawczo – kontrolnych i monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów, która nadzoruje prace zespołów projektowych pod tym kątem, wskazał także na wprowadzenie cyklicznych spotkań koordynacyjnych mających wpływać na poprawienie nadzoru nad realizowanymi projektami, bieżącej weryfikacji harmonogramów, priorytetyzacji zadań, etc. Zamawiający zamiast dokonać rzeczywistej oceny wdrożonych środków zaradczych opisanych w oświadczeniu Odwołującego o samooczyszczeniu, wskazał jedynie na brak przedstawienia informacji, których sam oczekiwał. Przy czym raz jeszcze Izba podkreśla, że adekwatność i efektywność środków zaradczych ocenia się w kontekście stwierdzonych naruszeń, a nie jak uczynił to Zamawiający - w sposób abstrakcyjny i formalistyczny. Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający w postępowaniu odwoławczym niejednokrotnie wykraczał poza podstawy faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, zakomunikowane wykonawcy w piśmie z 17 września 2024 r. Tego rodzaju argumentacja i dowody składane na jej poparcie nie mogą zostać wzięte przez Izbę pod uwagę, ponieważ nie były podstawą ww. czynności Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności twierdzeń o braku zakończenia przez Odwołującego współpracy z p. M. K., która uczestniczyła w opracowaniu projektów realizowanych w ramach niektórych umów wskazanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu i dowodów złożonych przez Zamawiającego w tym zakresie (pismo Uniwersytetu Mikołaja Kopernika z 2 października 2024 r., wyciągi stron tytułowych projektów realizowanych dla Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły). Z kolei w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odnosił się do postępowania prowadzonego przez Teatr Dramatyczny w Białymstoku, w którym to postępowaniu Odwołujący miał złożyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i nie złożyć oświadczenia o samooczyszczeniu -okoliczności te również nie były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania. Z analogicznych względów irrelewantne dla rozstrzygnięcia pozostają złożone przez Zamawiającego dowody w postaci odpowiedzi Prezesa Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z oświadczeniem Odwołującego złożonym w postępowaniu 205/2023/TP-1/DZP i 119/2022/TP/DZP oraz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy z 9 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z formularzem oferty Odwołującego i JEDZ dotyczącym postępowania WEN/PN/3/U/2. Twierdzenia Zamawiającego prezentowane podczas rozprawy w oparciu o ww. dowody, że w przypadku uwzględnienia odwołania i konieczności powtórzenia badania i oceny ofert Zamawiający i tak wykluczy Odwołującego z postępowania, nie mają wpływu na stanowisko Izby. Ewentualne dalsze czynności, jakie podejmie Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podlegać będą zaskarżeniu odrębnym środkiem ochrony prawnej. Z uwagi na fakt, że przedmiotem oceny Izby jest wyłącznie czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty, której podstawy faktyczne i prawne zakomunikowano w piśmie z 17 września 2024 r., nie rzutowały na rozstrzygnięcie również dowody składane przez Odwołującego i Zamawiającego odnoszące się do innych postępowań o udzielenie zamówienia, w których Odwołujący uczestniczył (opisane na str. 8 odwołania), złożony przez Odwołującego list referencyjny dotyczący innego zamówienia oraz pismo, jakie Odwołujący skierował do Teatru Dramatycznego w Białymstoku. Także złożony przez Odwołującego dowód w postaci wezwania do zapłaty skierowanego przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie do firmy LS Projekt Pracownia Architektoniczna Sp. z o.o. Sp. k. dotyczy okoliczności nie objętych zakresem zaskarżenia. Mając powyższe na względzie Izba za zasadne uznała zarzuty nr 1 i 2 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty dokonanej 17 września 2024 r. oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec uwzględnienia ww. zarzutów Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących samooczyszczenia, który został przez Odwołującego postawiony jako ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów głównych. To w gestii Odwołującego, jako podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej, pozostaje decyzja czy formułuje określone zarzuty jako zarzuty ewentualne, niepodlegające rozpoznaniu w przypadku uwzględnienia innych zarzutów. Izba związana jest zakresem zaskarżenia wskazanym w treści odwołania. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Przewodnicząca: ………….…………................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 794/24 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: PAS PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie oraz uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: AKINT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o.Sp. k. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o.Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku kwotę 3 938 zł 85 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych osiemdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów, w tym poniesionych na koszt opłat skarbowych od dokumentów pełnomocnictwa (51 zł), wynagrodzenie pełnomocnika i koszt noclegu (3 600 zł) oraz koszt dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 794/24 Uzasadnienie Zamawiający: Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Wykonanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania „Modernizacja Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku” 2023/BZP 00514348/01 Odwołujący: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. w Warszawie wniósł odwołanie: 1)od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na: wyborze oferty Wykonawcy AKINT sp. z o.o z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, 2)na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w postępowaniu polegającej na uwzględnieniu wyjaśnień Wykonawcy AKINT sp. z o.o., w zakresie rażąco niskiej ceny i uzupełnienia dokumentów poprzez uznanie, że Wykonawca wyjaśnił rażąco niską cenę i spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, bez wykluczenia Wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, do której to czynności Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.: art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 10, art. 139, art. 226 ust. 1 pkt 2, 8, art. 239. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadnienie W pkt VIII SWZ Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu: (…) 3.Zamawiający uzna za spełniony warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie realizacji prac projektowych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 1.000.000 zł. 4.Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki dotyczące zdolności technicznej i/lub zawodowej dotyczącej Wykonawcy, zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie: 1) co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 35 ustawy Prawo budowlane, dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej o łącznej powierzchni użytkowej minimum 2.500 m2 i kubaturze min 10.000 m3 2) co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 35 ustawy Prawo budowlane, dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej o wiodącej funkcji teatralnej (wymagane aby w ramach opracowania była zaprojektowana sala teatralna z widownią dla min. 200 osób) o łącznej pow. użytkowej minimum 2.500 m2 i kubaturze min 10.000 m3. Przez budowę / przebudowę Zamawiający rozumie odpowiednio budowę / przebudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. (…) Zamawiający uwzględni tylko zadania zakończone. Zamawiający wymaga, aby jedna usługa była wykonana w ramach jednej umowy. Wybranej ofercie odwołujący zarzucił: 1) BRAK SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU - BRAK DOKUMENTU STWIERDZAJĄCEGO NALEŻYTE WYKONANIE ZAMÓWIENIA Odnosząc się do przedstawionych przez AKINT sp. z o.o. dokumentów należy stwierdzić, że żaden z nich nie jest referencją. W dokumentach nie zostało wskazane, że zlecone czynności zostały wykonane należycie przez wykonawcę. Zamawiający wraz z wykazem usług wymagał przedstawienia dokumentu w postaci referencji bądź innego dokumentu stwierdzającego należyte wykonanie usługi. Wykonawca AKINT sp. z o.o. nie przedstawił dokumentu potwierdzającego wykonanie należyte wskazanych w wykazie usług projektów. Rozpatrując projekt Zakłady Karnego w Trzebini należy stwierdzić, iż Protokół odbioru nie zawiera żądanych sformułowań potwierdzających należyte wykonacie usługi przez co nie może być uznawany za wypełnienie postanowień SWZ. List referencyjny wystawiony przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, nie zawiera również stwierdzenia, iż prace zostały wykonane należycie. Zamawiający nie posiada już uprawnień do wzywania Wykonawcy do uzupełnień czy wyjaśnień w zakresie referencji, gdyż takie uprawnienie zostało już wykorzystane. Ew. przedstawianie jakikolwiek decyzji administracyjnych nie jest potwierdzeniem należytego wykonania świadczenia, gdyż jedynym podmiotem, który może stwierdzić należyte wykonanie usługi jest jej zleceniodawca. 2) BRAK SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU - NIEWŁAŚCIWE FUNKCJE OBIEKTÓW Prace wykonane dla Zakładu Karnego w Trzebini zostały przedstawione przez Wykonawcę AKINT sp. z o.o.jako prace wykonane dla budynku użyteczności publicznej. Ustawodawca jasno zdefiniował, że budynek Zakładu Karnego nie jest budynkiem użyteczności publicznej, a jedynie budynkiem zamieszkania publicznego. Zgodnie z definicją z § 3 pkt 5 rozp. Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225), budynkiem zamieszkania zbiorowego jest budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi. Prawodawca nie wprowadził dolnego limitu osób, których przebywanie w określonym budynku warunkuje zaliczenie go do tego rodzaju obiektu (zob. wyrok NSA z 15 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 3220/17). Zgodnie z przepisem rozporządzenia, do tej kategorii budynków należy w szczególności zaliczyć hotel, motel, pensjonat, /…/. Budynek wymieniony przez Wykonawcę AKINT w wykazie usług pod liczbą porządkową l.p. 1 jest w sposób literalny wskazany w definicji legalnej jako budynek zamieszkania zbiorowego. Co ważne realizowane budynki znajdują się na terenach zamkniętych i już ta okoliczność powoduje, iż nie mogą one być uznawane za budynki użyteczności publicznej. W związku z powyższym realizacja wskazana wyżej nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca AKINT przywołuje w swoich wyjaśnieniach artykuł dotyczący transportu zbiorowego, który nie dotyczy kwestii objętych przedmiotowym zamówieniem oraz artykuł naukowy, który nie może być uznany za równoważny przepisom prawa. Realizacja dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie również nie spełnia warunków udziału w przetargu z następujących przyczyn: a)Projekt zrealizowany dla RZI w Lublinie w żaden sposób nie wskazuje zawiera salę teatralną. Zawiera on jak dowodzi dokumentacja dostarczona przez AKINT jedynie salą koncertową. Istnieje daleko idąca różnica między teatrem a salą koncertową. Już sam Zamawiający podniósł, że otrzymał zrzut planu budynku, lecz dotyczy one jedynie parteru. Zamawiający w siwz zamówienia wskazał jako wymóg prace wykonane dla sali teatralnej. Istotne jest wskazanie na kilka przepisów r.w.t., które odnoszą się bezpośrednio do funkcji teatralnych. Należą do nich: § 181 ust. 3 pkt 1 r.w.t., zgodnie z którym w pomieszczeniach widowni teatrów należy stosować awaryjne oświetlenie ewakuacyjne; § 233 ust. 1 pkt 1 r.w.t., zgodnie z którym stosowanie kurtyny przeciwpożarowej jest wymagane do oddzielenia widowni, o liczbie miejsc przekraczającej 600, od sceny teatralnej o powierzchni wewn.j przekraczającej 150 m2 lub kubaturze brutto przekraczającej 1.200 m3; § 233 ust. 1 pkt 2) r.w.t., zgodnie z którym stosowanie kurtyny przeciwpożarowej jest wymagane do oddzielenia kieszeni scenicznej, o pow. ponad 100 m2, od sceny teatralnej o pow. wewnętrznej przekraczającej 300 m2 lub o kubaturze brutto przekraczającej 6.000 m3; § 298 ust. 7 r.w.t., zgodnie z którym balustrady oddzielające różne poziomy w halach sportowych, teatrach, kinach, a także w innych budynkach użyteczności publicznej powinny zapewniać bezpieczeństwo użytkowników także w przypadku paniki. Dopuszcza się obniżenie pionowej części balustrady do 0,7 m, pod warunkiem uzupełnienia jej górną częścią poziomą o szerokości dającej łącznie z częścią pionową wymiar co najmniej 1,2 m. Budynek nie posiada wiodącej funkcji teatralnej Budynek nie posiada w ogóle sali teatralnej i w budynku nie są pełniona funkcja teatralna. Niemniej jednak, gdyby Zamawiający chciał uznać sale koncertową jako funkcje teatralna (co stanowi naruszenie postanowień SWZ) to: Wykonawca AKINT podaje nieprawdziwe informacje w zakresie pow. użytkowej budynku, gdyż zgodnie z normą do pow. użytkowej nie są zaliczane takie przestrzenie jak: o Komunikacja, wszelkie powierzchnie ruchu i pomieszczenia techniczne. Zgodnie z powyższym oraz mając na uwadze rzut piętra przekazany przez Wykonawcą AKINT podnosi, iż powierzchnia użytkowa tego pietra jest niepoprawna, a co za tym idzie niepoprawna jest również pow. użytkowa całego budynku. Powierzchnia użytkowa piętra przywołanego wynosi 997,04 m2, a nie 1373,75 jak wskazuje AKINT sp. z o.o. Powyższe udowadnia tabela, gdzie usunięto powierzchnie, które nie są powierzchnią użytkową. (tu tabela) Powierzchnia użytkowa funkcji koncertowej wynosi jedynie 645,36 m2, zatem nie może w żaden sposób być uznana za funkcje wiodącą budynku. Powyższe liczby udowadnia tabela, gdzie usunięto wszystkie powierzchnie, które nie są związane z funkcją koncertową. Wykonawca AKINT celowo nie przedstawił projektów innych kondygnacji, gdyż nie dotyczyły one funkcji koncertowej. Jak widać na powyższym dowodzie funkcja koncertowa to 645,36 m2. Zatem nie jest to funkcja wiodąca w budynku. Skoro budynek zgodnie z oświadczeniem AKINT posiada 3 831,65 m2 to funkcja koncertowa wynosi jedynie niecałe 17%. Zgodnie z zasadami wymienionymi w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) - rozdział 5- budynek posiada taką funkcję, jaką funkcje posiada powierzchnia funkcji posiadającej największy udział w powierzchni: W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się̨ je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Zgodnie z powyższym funkcja koncertowa jest funkcją śladową i już nawet funkcja restauracyjna istniejąca na poziomie, na który AKINT przedstawił rzuty jest funkcją większą niż funkcja koncertowa. Dodatkowo Odwołujący podkreśla, iż w budynku Dom Żołnierza nie jest pełniona jakakolwiek funkcja teatralna. 3) BRAK SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU - NIESPEŁNIENIE WARUNKÓW W ZAKRESIE SYTUACJI EKONOMICZNJE I FINANSOWEJ Oprócz wskazanych zastrzeżeń powodujących unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej należy wskazać, że Wykonawca nie spełnia również warunków udziałów w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej bądź finansowej. Wykonawca przedstawił polisę ubezpieczenia majątkowego Ergo Biznes nr 922000399838, która wygasła w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Termin ten jest ostateczny względem terminu oceny warunków. Zatem jednym dokumentem, który mógł weryfikować Zamawiający w ramach spełnienia warunków udziału jest złożona przez Wykonawcę AKINT wraz z ofertą polisa Ergo Biznes nr 922000399838. Jak wskazuje rozpatrywana polisa obszarami objętymi ubezpieczaniem są: Żaden z wyżej wymienionych PKD nie obejmuje realizacji prac projektowych, a co więcej nie obejmuje ochroną realizacji prac projektowych w wysokości 1 mln złotych. Wykonawca AKINT sam uznał zasadność zarzutów Zamawiającego do polisy przedstawiając kolejne nowo wykupione polisy. Niemniej jednak warunek udziału powinien być spełniony na dzień składania ofert, tj. na dzień, a nie na dzień 27.02.2024 r. Wykonawca AKINT jest profesjonalnym podmiotem, który sam powinien weryfikować poprawność danych i dokumentów składanych w postępowaniach przetargowych a nie czekać na badanie takie czynione przez zamawiających publicznych. Trudno uznać, że kwestionowane informacje nie zostały intencyjnie przekazane zamawiającemu. Wystarczające jest stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy. Działanie Wykonawcy wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Między innymi zwracana jest uwaga na konieczność dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty oraz podkreślany jest zawodowy i profesjonalny charakter wykonawców. KIO 271/19 dot. art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP z 2004 r. stanowiący odpowiednik art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – dopisek Odwołującego) Podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym należy zakwalifikować jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Wykonawca AKINT. Podobnie KIO 3309/20 i KIO 2457/19). Zgodnie z art. 226 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a)podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b)niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c)który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Taka sytuacja zachodzi w tym przypadku. Ponadto złożona przez Wykonawcę AKINT oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający, wzywając Wykonawcę AKINT SP. Z O.O. do przedstawienia dowodów w kwestii wyliczenia ceny kosztów oraz istotnych części składowych chciał uzyskać szczegółowe wyjaśnienia poparte dowodami odnośnie wyliczeń i analiz, jakich dokonał Wykonawca AKINT SP. Z O.O. Niestety w wyjaśnieniach złożonych przez wspomnianą firmę próżno szukać dowodów które były by w stanie potwierdzić zasadność ich wyjaśnień. W tej sytuacji Zamawiający powinien unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień interes Wykonawcy doznał uszczerbku, gdyż złożył on ofertę, spełniającą wszelkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, a nie uzyskał zamówienia. Z tych też powodów Odwołujący wniósł, jak na wstępie. Zamawiający dnia 25 marca w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Stanowisko podtrzymał na rozprawie. Uzasadnienie stanowiska zamawiającego. 1) Zarzut niezasadnego uznania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny BBC w treści odwołania, powołał twierdzenie, że wyjaśnienia AKINT w zakresie rażąco niskiej ceny oferty nie zawierają dowodów, co dyskwalifikuje ich treść i powinno stanowić podstawę ich nieuwzględnienia przez Zamawiającego. Prócz twierdzenia BBC w powyższym zakresie brak jest jakiegokolwiek wnioskowania, argumentów i dowodów potwierdzających, że stanowisko odwołującego BBC jest prawidłowe, a wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty AKINT są nieprawidłowe. Brak jest analizy tych wyjaśnień, która stanowiłaby podstawę do oceny, dlaczego uznanie tych wyjaśnień przez Zamawiającego jest prawidłowe. To odwołujący obowiązany jest udowodnić swoje twierdzenia podnosząc zarzut w postępowaniu odwoławczym, czego w niniejszej sprawie nie uczynił. Zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2023 r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp.; wezwał AKINT do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty AKINT jest niższa o co najmniej 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP). Cena oferty AKINT wynosi: 636.771 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi: 1.112.637,50 zł. Zatem cena oferty AKINT jest niższa o 42.77% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający wezwał AKINT do wyjaśnienia czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy/OPZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności ( tu wskazano na treść art. 226 ust. 3 pzp).: Zamawiający ponadto wskazał, że AKINT zobowiązany jest wykazać te okoliczności poprzez poparcie wyjaśnień dowodami oraz przypomniał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. AKINT, pismem z dnia 20 grudnia 2023 r. przedstawił wyjaśnienia w zakresie ceny oferty odnosząc się do wszystkich aspektów wezwania, wskazując na szczegółowe wyliczenie ceny i jej składowych, przedstawił posiadane urządzenia i planowany sposób realizacji zamówienia, przedstawił posiadane doświadczenie. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami (informacja o realizacjach, zdjęcia posiadanego sprzętu), które wykazały, że AKINT realizując zamówienie za zaoferowaną cenę, jest w stanie w sposób należyty wykonać jego przedmiot, przy uwzględnieniu wszelkich niezbędnych kosztów realizacji zamówienia oraz uzyskaniu zysku. Ocena zamawiającego odnosiła się do całej treści oferty, wiedzy i doświadczenia Zamawiającego, który uprzednio dokonał analizy rynku i szacowania wartości zamówienia. Wskazać zatem należy, iż w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty proces dowodzenia może przybrać inną postać, zgodnie ze stanowiskiem KIO: „Normy p.z.p. nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. W tym zakresie także zamawiający nie zastąpi przystępującego – abstrahując od tego, czy w ramach zasad naczelnych p.z.p. zachowania równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający powinien zastępować któregoś z wykonawców – ponieważ dowody na indywidualne, szczególne warunki dostępne przedsiębiorcy siłą rzeczy posiada tylko ten podmiot. Dlatego to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych.” (wyrok KIO 3583/23). Mając na uwadze obiektywne okoliczności przywołane w treści wyjaśnienia AKINT i wiedzę Zamawiającego o zasadach funkcjonowania rynku usług branży projektowej, Zamawiający uznał wyjaśnienia AKINT za prawidłowe. W powyższym zakresie odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązkowi wykazania stawianego zarzutu: „O ile na wykonawcy, który zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień przyjętego sposobu wyliczenia ceny, spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów. Aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa, należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulację przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny i wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający.” (KIO 2449/21). 2) Zarzut odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Pismem z dnia 1 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał AKINT na podstawie art. 274 ust. 1 PZP do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w Rozdz. X Specyfikacji Warunków Zamówienia. W odpowiedzi AKINT dnia 5 lutego 2024r. przekazał Zamawiającemu m.in. polisę wystawioną przez firmę Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z/s w Sopocie polisa ubezpieczenia majątkowego ERGO Biznes nr 922000399838, ze wskazaniem, że polisa jest wznowieniem polisy o numerze 922000049409. Wraz z polisą AKINT przedłożył potwierdzenie uiszczenia składki od ww. ubezpieczenia. Polisa obejmowała m in. działalność w zakresie projektowania wielobranżowego - PKD 71.11.Z (działalność w zakresie architektury). Treść polisy oceniona została przez Zamawiającego negatywnie. Pismem z dnia 27 lutego 2024r. Zamawiający wezwał AKINT m. in. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym w zakresie dokumentów potwierdzających spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, przypominając, że Zamawiający uzna za spełniony warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada ubezpieczenie od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie realizacji prac projektowych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 1.000.000 zł. AKINT przedłożył Zamawiającego wraz z pismem z dnia 29 lutego 2024r. m.in. polisę wystawioną przez firmę ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie ERGO Biznes nr 922000890096, stanowiącą wznowienie polisy o numerze 922000399838. Polisa obejmowała m in. działalność w zakresie projektowania wielobranżowego - PKD 71.11.Z (działalność w zakresie architektury). Wykonawca musi spełniać postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu od momentu złożenia oferty do momentu zawarcia umowy. Wraz z ofertą wykonawca składa oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, gdzie wskazuje, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Następnie, o ile jego oferta będzie najwyżej oceniona, zobowiązany będzie przedłożyć dokument na potwierdzenie spełniania warunku. Zakres ubezpieczenia OC wymaganego na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi w całości być zgodny z przedmiotem zamówienia. KIO konsekwentnie w swoim orzecznictwie wskazuje, że takie ubezpieczenie służy weryfikacji wiarygodności ekonomicznej wykonawcy i nie jest tożsame z ubezpieczeniem realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że ubezpieczenie OC ma być jedynie „związane” z przedmiotem zamówienia. Wystarczy, jeżeli ubezpieczona działalność wykonawcy będzie obejmowała jedynie w części zadania, jakie przyjdzie mu realizować w ramach zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 430/20: „Data wystawienia dokumentu może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne jednak, warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.” Stosownie do § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych /…/ z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, dalej jako „Rozporządzenie”) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od OC cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Zamawiający wskazuje, że już pierwsza Polisa OC wystawiona przez ERGO Hestia S.A. potwierdzała spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez AKINT, ponieważ polisa ta obejmowała wykonanie projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, polisa opiewała na kwotę 1.000.000,00 zł, obejmowała okres ubezpieczenia od dnia 202302-27 do: 2024-02-26, a nadto była opłacona. Złożona na wezwanie do uzupełnienia polisa OC, w ocenie Zamawiającego potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez AKINT. Mając na uwadze treść obu przedstawionych dokumentów (obu polis OC), należy uznać, że AKINT potwierdził, że już składając ofertę posiadał prawidłowe ubezpieczenie OC, a co więcej ubezpieczenie to kontynuowane jest na dalszy okres, co wskazuje na dobrą sytuację finansową AKINT. Zatem działanie AKINT przez złożenie podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności ekonomicznej wypełniło prawidłowo dyspozycję § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia, a Zamawiający prawidłowo ocenił spełnianie przez AKINT postawionego warunku. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny spełniania przez AKINT warunku udziału w postępowaniu, a zarzut BBC w powyższym zakresie jest nieuzasadniony. 3) Zarzut odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej a) brak dowodu potwierdzającego należyte wykonanie umowy BBC zarzuciło w treści odwołania, że „Zamawiający w treści SW Z wskazał, iż wraz z wykazem usług wymagał przedstawienia dokumentu w postaci referencji bądź innego dokumentu stwierdzającego należyte wykonanie usługi. Niemniej jednak Wykonawca AKINT SP. Z 0.0. nie przedstawił żadnego dokumentu, który wskazywał by na wykonanie należyte wskazanych w wykazie usług projektów.”. Ponadto BBC wskazał, że „Rozpatrując projekt Zakłady Karnego w Trzebini należy stwierdzić, iż Protokół odbioru nie zawiera żądanych sformułowań potwierdzających należyte wykonacie usługi przez co nie może być uznawany za wypełnienie postanowień SW Z. List referencyjny wystawiony przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, nie zawiera również stwierdzenia, iż prace zostały wykonane należycie.”. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy /…/. AKINT na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, m. in. protokół nr 2/2023 z posiedzenia komisji odbiorowej zatwierdzony przez Szefa RZI w Lublinie z dnia 24 października 2023 r. dotyczący oceny i zaopiniowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na remont budynku nr 1 w kompleksie wojskowym w m. Lublin przy ul. Żwirki i Wigury.”. Treść ww. dokumentu wskazuje, że: 1) dokumentacja projektowa wykonana przez AKINT na rzecz RZI w Lublinie na podstawie umowy nr 5.018/23/TP1/W EN, w ramach realizacji zadania: „Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej na remont budynku nr 1 w kompleksie wojskowym w m. Lublin przy ul. Żwirki i Wigury.”, podlegała szczegółowemu odbiorowi przez zamawiającego RZI w Lublinie; 2)dokumentacja została wykonana w terminie określonym umową (do dnia 24.10.2023r.); 3)przekazana dokumentacja była kompletna, wykonana zgodnie z umową i OPZ, nadawała się do akceptacji i skierowania do realizacji robót budowlanych. 4) komisja odbiorowa orzekła, że dokumentacja opracowana jest prawidłowo oraz spełnia wszystkie wymagania i warunki z punktu widzenia celu, któremu ma służyć, nie stwierdzono wad uniemożliwiających akceptację wykonanych opracowań. W świetle przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Zamawiający zakwalifikował powyższy dokument do katalogu „inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wyżej opisany protokół jednoznacznie wskazuje, że AKINT prawidłowo wykonał na rzecz RZI w Lublinie usługę „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na remont budynku nr 1 w kompleksie wojskowym w m. Lublin przy ul. Żwirki i Wigury.” – co potwierdzają podpisy członków komisji dokonującej odbioru tej dokumentacji, ale co najważniejsze podpis szefa RZI w Lublinie, który po merytorycznej ocenie prac AKINT przez komisję odbiorową, zatwierdził w imieniu tego zamawiającego postanowienia protokołu jako wiążące dla RZI w Lublinie. Dalej AKINT, dla potwierdzenia należytego wykonania umowy w zakresie wykonania zamówienia na: „Wykonanie dokumentacji projektowej na budowę pawilonu penitencjarnego typu zamkniętego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Trzebini” realizowanym na rzecz Skarbu Państwa – Zakładu Karnego w Trzebini, przedłożył list referencyjny z dnia 1 grudnia 2022r. podpisany przez Dyrektora Zakładu Karnego w Trzebini. W treści tego listu wskazano szczegółowe parametry inwestycji, a nadto zawarto oświadczenie, że: „Prace zostały wykonane w ramach umowy 071.1.27.2022, zawartej dn. 25.05.2022r., na łączną kwotę 341.940,00 zł brutto (…) . Wartość inwestycji – 55 433 342,22 zł. Przyjęte na siebie zobowiązania zgodnie z powyższą umową firma Akint sp. z oo., wykonała zgodnie z obowiązującymi przepisami i w określonych terminach. Dokumentacja techniczna odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego.”. W świetle przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Zamawiający zakwalifikował powyższy dokument do katalogu „referencji sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wyżej opisany list referencyjny jednoznacznie wskazuje, że AKINT prawidłowo wykonał zamówienie pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej na budowę pawilonu penitencjarnego typu zamkniętego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Trzebini” realizowane na rzecz Skarbu Państwa – Zakładu Karnego w Trzebini. Orzecznictwo KIO wskazuje na doniosłość referencji i potwierdzania przez nie należytego wykonania umowy. Referencje mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy nie mają wpływu na ich treść, gdyż referencje wystawiane są przez podmiot od nich niezależny. Wiedzę na temat wykonanych usług może posiadać jedynie sam wykonawca oraz podmiot zlecający prace. Istotny jest zatem zakres wykonanych prac, a nie sposób w jaki zostały one opisane, czy też nazwane w referencjach. Zamawiający wskazuje, że w procesie udzielania zamówień nie mamy do czynienia z procesem „formułkowym”, a zasady doświadczenia i brzmienie oświadczeń w dokumentach, należy interpretować stosownie do art. 65 § 1 i 2 kc. Nie sposób zatem uznać, aby przedstawione przez AKINT dokumenty nie potwierdzały należytego wykonania, a zarzut w tej mierze uznać należy za chybiony. b) niewłaściwe funkcje obiektów - sala koncertowa, sala teatralna Parametry akustyczne Sali teatralnej a Sali koncernowej – od starożytności nie rozdzielano funkcji na sale koncertowe i sale teatralne choćby z powodu, że elementem teatru antycznego był chór, a więc i śpiew lub muzyka. Obecnie w obiektach o funkcji koncertowo/teatralnej stosuje się elementy strojenia przestrzeni w postaci różnego rodzaju elementów mechaniki W Sali koncertowej Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach pomimo iż jest to sala typowo koncertowa zastosowane w niej nowoczesne elementy technologii akustycznej budowli i mechaniki sceny nie dyskwalifikują tego pomieszczenia jako przeznaczonego do prowadzenia koncertów. Opera na Zamku w Szczecinie – opera jest formą teatru gdzie pomieszczenie teatru stanowi w trakcie jednego spektaklu i salę koncertowa i salę teatralną i aspekty akustyczne dla obu elementów muzyka/spiew/dialog musza być spełnione jednocześnie – w trakcie spektaklu kubatura Sali widowni nie zmienia się, nie są zmieniane właściwości akustyczne pomieszczenia. Parametry techniczne pomieszczeń akustycznych jak sala teatralna i sala koncertowa lub podobne nie są zdefiniowane przepisami prawa a ich parametry w zakresie akustyki i kubatury pomieszczeń są wynikową oczekiwań inwestora i jego możliwości technicznych i finansowych. - budynek nie posiada wiodącej funkcji teatralnej Teatralna funkcja wiodąca obiektu budowlanego odnosi się do głównego przeznaczenia danego budynku lub kompleksu budynków, które ma bezpośredni związek z działalnością teatralną. Może to obejmować różnorodne aspekty, takie jak przestrzeń do występów teatralnych, warsztatów, prób, jak również miejsca do organizacji wydarzeń kulturalnych i edukacyjnych związanych z teatrem. Funkcja ta określa podstawowe zastosowanie obiektu i kieruje jego projektowaniem, wyposażeniem oraz zarządzaniem. W kontekście zamówień publicznych, gdzie zamawiający musi określić funkcję wiodącą obiektu, brak jednoznacznego przepisu prawa definiującego „teatralną funkcję wiodącą” może prowadzić do pewnych trudności. Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji, zamawiający mogą interpretować to pojęcie w sposób rozszerzony. Zamawiający może dopuścić różne interpretacje funkcji teatralnej, aby nie ograniczać konkurencji. Takie szerokie rozumienie pozwala na uwzględnienie różnorodnych form i metod działalności teatralnej oraz związanych z nią działań edukacyjnych i kulturalnych. Dzięki temu, projektując obiekt budowlany o funkcji teatralnej, można wziąć pod uwagę szerszy zakres działań, co może przyczynić się do stworzenia bardziej uniwersalnych i elastycznych przestrzeni, które lepiej odpowiadają na potrzeby użytkowników i społeczności lokalnej. Mając na uwadze konieczność nieograniczania konkurencji, zamawiający sformułował wymagania w sposób umożliwiający udział w przetargu jak najszerszemu kręgowi wykonawców. Powinno to obejmować jasne i precyzyjne określenie oczekiwanych funkcji budynku, ale jednocześnie pozostawienie miejsca na kreatywne rozwiązania, które mogą lepiej służyć celom teatralnym i społecznym. Wskazać należy, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył przepisy PZP dokonując czynności w postępowaniu, a zatem zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Tym samym odwołanie, w ocenie zamawiającego, podlega oddaleniu w całości. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego AKINT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. I. Stwierdził że zarzuty odwołania zostały skonstruowane w sposób nieprawidłowy zawierając zamiast zarzutu wniosek niezgodny z interesem odwołującego. Błędy w konstruowaniu zarzutów obciążają odwołującego, nie podlegają poprawieniu ani uzupełnieniu, zatem odwołanie z przyczyn formalnych powinno zostać oddalone. Stwierdził, co następuje. 1. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług Jak wynika z dokumentów załączonych przez Przystępującego potwierdzają one należyte wykonanie usług. W przypadku listu referencyjnego Zakładu Karnego w Trzebini dyrektor zakładu wyraźnie wskazał, że „przyjęte na siebie zobowiązania zgodne z powyższą umową firma Akint sp. z o.o. wykonała zgodnie z obowiązującymi przepisami i w określonych terminach. Dokumentacja techniczna odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego”. Oświadczenie dyrektora ZK w Trzebini zawiera element pozytywnej oceny wywiązania się z zobowiązania, odnosi się również do różnych elementów zobowiązania (terminy, przepisy, wymagania), ma zatem charakter kompleksowy i całościowo wskazuje na zadowolenie z wykonania usługi. Należyte wykonanie zamówienia nie może budzić wątpliwości. W sytuacji, w której usługa nie zostałaby wykonana należycie wzmianka o tej okoliczności z pewnością znalazłaby się w treści dokumentu. Odnosząc się do usługi zrealizowanej na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie protokół nr 2/2023 z posiedzenia komisji obwodowej należy uznać za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi. Treść tego dokumentu nie potwierdza wyłącznie fizycznej czynności odbioru lecz wskazuje na ogólną, merytoryczną ocenę wykonania przez Przystępującego zobowiązania w sposób należyty. Świadczą o tym następujące fragmenty tego protokołu: 1) Rozdział III OCENA MERYTORYCZNA: a) „przedłożona dokumentacja opracowana została zgodnie z OPZ i zawartą umową”, b) „komisja nie stwierdziła niezgodności rozwiązań projektowych z obowiązującymi w przedmiocie zamówienia przepisami, normami, normatywami i wytycznymi”, 2) Rozdział IV W NIOSKI KOŃCOW E: a) „komisja orzeka, że dokumentacje pod względem rozwiązań technicznych opracowane są prawidłowo oraz spełniają wszystkie wymagania i warunki z punktu widzenia celu, któremu mają służyć”, b) „w ocenianej dokumentacji Komisja nie stwierdziła wad uniemożliwiających akceptację wykonanych opracowań”, c) „za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy zostaną naliczone kary umowne – nie dotyczy”. Przytoczone fragmenty wskazują na kompleksowość oceny należytego wykonania zamówienia, odnoszą się zarówno do merytorycznej poprawności przekazanej dokumentacji, jak również do kwestii dotyczących realizacji umowy, wskazując na brak opóźnień, brak kar umownych. W zasadzie fragment potwierdzający zgodność z OPZ i zawartą umową byłby fragmentem wystarczającym do oceny należytego wykonania zamówienia. Protokół został podpisany przez członków komisji i zatwierdzony przez Szefa RZI w Lublinie, co bez wątpienia wyraża pozytywną ocenę zamawiającego dotyczącą wykonanego zamówienia. Na marginesie należy podkreślić, że protokoły odbioru również mogą stanowić dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. (KIO 833/18)/…/ Zamawiający w prawidłowy sposób dokonał weryfikacji przedstawionego przez Przystępującego protokołu odbioru końcowego, uwzględniając fakt, że celem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej było wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji określonego rodzaju dostaw, a nie innego rodzaju zadań. Na marginesie należy wskazać, że w przypadku niedysponowania z przyczyn niezależnych dokumentem wystawionym przez usługobiorcę, przystępujący byłby uprawniony do złożenia oświadczenia własnego potwierdzającego należyte wykonanie usług. Odwołujący pomylił się w uzasadnieniu odwołania twierdząc, że „rozpatrując projekt Zakłady Karnego w Trzebini należy stwierdzić, iż Protokół odbioru nie zawiera żądanych sformułowań potwierdzających należyte wykonacie usługi przez co nie może być uznawany za wypełnienie postanowień SW Z. List referencyjny wystawiony przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, nie zawiera również stwierdzenia, iż prace zostały wykonane należycie”. W istocie wystąpiła sytuacja odwrotna, w zakresie dot. Zakładu Karnego w Trzebini Przystępujący przedłożył list referencyjny, natomiast w przypadku Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie protokół z posiedzenia komisji odbiorowej (nie referencje). Nie jest słuszne stanowisko Odwołującego co do tego, że Zamawiający nie posiada już uprawnień do wzywania Wykonawcy AKINT do uzupełnień czy wyjaśnień w zakresie referencji, gdyż takie uprawnienie zostało już wykorzystane jednokrotnie. Nie jest to prawdą, ponieważ Zamawiający nie zakwestionował w postępowaniu potwierdzenia przez odbiorców usług należytego wykonania usług. Wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczyło tego zagadnienia. 2.Funkcje obiektów – warunek udziału w postępowaniu 2.1 Zakład Karny w Trzebini Odwołujący twierdzi, że znajdowanie się budynku na terenach zamkniętych powoduje, że nie mogą być one uznawane za budynki użyteczności publicznej. Definicja zawarta w § 3 pkt 6 rozp. Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225), dalej jako „RW T” nie zawiera żadnego sformułowania wskazującego na „ogólnodostępność” budynku. Takie sformułowanie stanowiło element definicji budynku użyteczności publicznej w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu, tj. Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 1999 Nr 15, poz. 140) – „budynku użyteczności publicznej - rozumie się przez to budynek przeznaczony do wykonywania funkcji: /…/ oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji”. Powyższe oznacza, że ogólnodostępność budynku nie jest w obecnym stanie prawnym wyznacznikiem zakwalifikowania budynku jako budynku użyteczności publicznej. Tę tezę potwierdza m. in. wyrok W SA w Białymstoku z dnia 14 lipca 2011 r. (II SA/Bk 287/11), w którym Sąd uznał, że bez znaczenia dla zakwalifikowania budynku do kategorii budynku użyteczności publicznej jest czy dostęp do budynku mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku. Odnośnie zakwalifikowania zakładu karnego jako budynku zamieszkania zbiorowego należy przede wszystkim mieć na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 35 ustawy Prawo budowlane, dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej o łącznej pow. użytkowej min. 2.500 m2 i kubaturze min. 10.000 m3. Po pierwsze Zamawiający w żadnym miejscu w SW Z nie odniósł się do definicji budynku użyteczności publicznej wskazanej w § 3 pkt 6 RW T, lecz posłużył się sformułowaniem „obiektu budowlanego o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej” – w ocenie Przystępującego definicja ma charakter szerszy niż definicja wyraz ona do § 3 pkt 6 RW T, ponieważ nawiązuje do funkcji, a nie do rodzaju budynku. Nawiązywanie przez Odwołującego do pojęć innych definicji niż § 3 pkt 6 zawartych RWT jest zatem bezprzedmiotowe. Po drugie zamawiający w SW Z nie odwołał się do definicji obiektu budowlanego z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 października 1994 r. Prawo budowlane, w konsekwencji powyższego zastosowanie powinna znaleźć interpretacja pojęcia „obiekt budowlany” wyrażona w art. 7 pkt 14 ustawy pzp, zgodnie z którym przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Niewątpliwie zakład karny jako całość , a więc w zakresie obu wykonanych budynków, tj. budynku zakwaterowania osadzonych oraz budynku administracyjno-ochronnego jako całość odpowiada powyższej definicji obiektu budowlanego. Budynek administracyjno-ochronny nie mógłby bowiem pełnić swojej funkcji samodzielnie bez związku z osadzonymi w zakładzie karnym, którzy przez większość czasu przebywają w budynku zakwaterowania. Również budynek zakwaterowania bez budynku administracyjno-ochronnego nie funkcjonowałby jako element zakładu karnego. Oba budynki jako całość stanowią obiekt budowlany w rozumieniu art. 7 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ tylko oba jednocześnie mogą samoistnie spełniać swoją funkcję gospodarczą. W konsekwencji zarówno budynek zakwaterowania jak i budynek administracyjno-ochronny są łącznie obiektem budowlanym o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej. Skoro więc jeden z budynków odpowiada wymaganiom Zamawiającego co do powierzchni i kubatury warunek udziału w postępowaniu należy uznać za spełniony. Nie byłoby możliwe pełnienie funkcji gospodarczej zakładu karnego w sytuacji, gdyby te budynki zostały funkcjonalnie od siebie rozdzielone. Zakład karny jako całość jest obiektem budowlanym o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej. W zakładzie karnym odbywają się także widzenia bliskich z osadzonymi, co jednoznacznie wskazuje ze obiekt budowlany jako całość pełni szerszą funkcję niż funkcja związana z zamieszkiwaniem zbiorowym, na którą wskazuje Odwołujący. W dalszym zakresie co do funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej niewątpliwie pełniona przez zakład karny funkcja służy zaspokajaniu potrzeb ludności w zakresie bezpieczeństwa publicznego oraz służy użyteczności publicznej – w ocenie przystępującego są to „funkcje przeznaczone dla użyteczności publicznej” odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu. Na te funkcje przystępujący wskazywał w złożonych wyjaśnieniach. Należy wskazać , ze Zakład Karny w statystyce publicznej mieści się w kategorii dziedzin „Obrona narodowa, bezpieczeństwo wewnętrzne, wymiar sprawiedliwości”, które niewątpliwie stanowią funkcje przeznaczone dla użyteczności publicznej. Teza dowodowa: Budynek zakładu karnego jest obiektem budowlanym przeznaczonym dla użyteczności publicznej. O kwalifikacji zakładów karnych jako budynków użyteczności publicznej świadczą również informacje dostępne stronach internetowych, które kwalifikują zakłady karne jako obiekty użyteczności publicznej. (wskazano na zabytek.pl/pl/obiekty/…. Dowód fragment „Wykazu obiektów podlegających ochronie – dostarczanie ciepła na terenie województwa opolskiego” ze strony internetowej: /www.gov.pl/web/uw-opolski/wykaz-obiektow-uzytecznosci-publicznej-podlegajacychochronieprzed-wprowadzanymi-ograniczeniami-w-dostarczaniu-ciepla-na-tereniewojewodztwa-opolskiego na której w wierszu 13 na pierwszej stronie wskazano Zakład Karny w Brzegu, określając go jako obiekt użyteczności publicznej wskazując jako przeznaczenie funkcję „wymiar sprawiedliwości” Teza: Budynki zakładów karnych są kwalifikowane do budynków użyteczności publicznej Przyjęcie interpretacji, że budynki zakładu karnego powinny zostać potraktowane osobno pod względem funkcji byłoby założeniem nieprawidłowym, ponieważ oba budynki należy traktować łącznie, spełniają funkcję użyteczności publicznej. Skoro więc oba budynki są ze sobą nierozerwalnie przez tę funkcję związane to obiekt budowlany jest obiektem o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej, a więc każdy z tych budynków również jest budynkiem o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej. Wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogłaby wzbudzić w tym przypadku jedynie sytuacja, w której żaden z dwóch budynków nie spełniałby wymaganych parametrów co do powierzchni i kubatury. Skoro jeden z budynków odpowiada wymaganiom co do powierzchni i kubatury, a także jest częścią zakładu karnego, niewątpliwie warunek udziału w postępowaniu należy uznać za spełniony. Przy rozumieniu warunku w sposób zaprezentowany przez odwołującego należałoby uznać , że zamawiający takim rozumieniem warunku bezrefleksyjnie wyeliminowałby szereg usług projektowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia – np. szpital jako kompleks szpitalny, składający się najczęściej z kilku różnych budynków pełni bez wątpienia wskazaną w § 3 pkt 6 RW T funkcję ochrony zdrowia, często na jednym terenie składa się on z kilku budynków, w których znajdują się różne oddziały. Sztuczne rozdzielanie obiektu budowlanego na pojedyncze obiekty, które samodzielnie nie mogłyby pełnić funkcji użyteczności publicznej niweczyłoby sens weryfikacji doświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Przystępujący uzupełniająco wskazuje, że wszelkiego rodzaju dodatkowe elementy warunku ograniczające jego zakres, są na obecnym etapie niedopuszczalne. Zgodnie z poglądem w orzecznictwie wszelkie wątpliwości treści SW Z należy interpretować na korzyść wykonawcy (m. in. KIO 3576/21; KIO 3213/21; KIO 1493/21). 2.2Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie Odwołujący twierdzi, że projekt zrealizowany dla RZI w Lublinie w żaden sposób nie wskazuje, że zawiera salę teatralną. Przystępujący wprost wskazał, że w ramach inwestycji zaprojektowana została sala, która będzie przeznaczona do funkcji teatralnej „część opracowania stanowił projekt sali koncertowej, która jednocześnie będzie pełnić funkcję sali teatralnej”. Należy więc wskazać, że funkcjonalność sali wykracza poza wymagania Zamawiającego określone w warunku. Przytaczanie w treści odwołania parametrów dotyczących oświetlenia czy kurtyny pożarowej jest bezprzedmiotowe, ponieważ zamawiający nie wyszczególnił w treści warunku tych elementów. Co więcej, oderwanym od warunku jest powoływanie się przez odwołującego na § 233 ust. 1 pkt 1 RW T, zgodnie z którym stosowanie kurtyny przeciwpożarowej jest wymagane do oddzielenia widowni, o liczbie miejsc przekraczającej 600, od sceny teatralnej o powierzchni wewnętrznej przekraczającej 150 m2 lub o kubaturze brutto przekraczającej 1.200 m3 – w warunku udziału w postępowaniu wymagana minimalna liczba miejsc wynosiła 200 osób a nie 600 osób, do czego nawiązuje przepis, który jest od warunku kompletnie oderwany. Nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, że „budynek nie posiada w ogóle sali teatralnej i w budynku nie są pełniona funkcja teatralna”. Przystępujący dysponuje oświadczeniem Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie wskazującym, że sala jest przeznaczona do organizowania spektakli teatralnych. Dowód nr 6: oświadczenie Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie Teza dowodowa: sala znajdująca się w budynku „Dom Żołnierza” jest salą przeznaczoną do organizowania spektakli teatralnych – funkcja teatralna. W zakresie dotyczącym funkcji teatralnej należy wskazać, że w Polsce powszechnym jest i szeroko praktykowanym organizowanie spektakli teatralnych w salach koncertowych. Przystępujący wskazuje, że w podobnym stanie faktycznym w KIO 2761/23 orzeczono pod względem kwalifikacji budynku biurowo-usługowego do kategorii „budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury”, wówczas odwołujący zarzucał, że skoro dominującą funkcją budynku jest funkcja biurowa nie należy kwalifikować tego budynku jako budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury. Izba nie zgodziła się z odwołującym i oddaliła odwołanie wskazując, że: w obiekcie referencyjnym znajduje się sala koncertowa, spełniająca pozostałe wymagania Zamawiającego w zakresie ilości miejsc siedzących, wyposażenia itd.”, „z punktu widzenia postawionego warunku nie jest istotnym czy budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury jest budynkiem, w którym mieści się tylko i wyłącznie teatr, filharmonia czy rzeczona sala koncertowa tylko czy w ramach danego budynku mieści się/znajduje również teatr, filharmonia czy sala koncertowa”. Zamawiający skonkretyzował w treści warunku w nawiasie definicję „wiodącej funkcji teatralnej” wskazując liczbę osób, jaka może zmieścić się w takiej sali. Dlatego też fakt, że w budynku znajdują się sale innego typu i o innym przeznaczeniu pozostaje bez znaczenia dla uznania warunku udziału w postępowaniu za spełniony przez Przystępującego. W zakresie dotyczącym powierzchni należy wskazać, że warunek udziału w postępowaniu nie odnosił się do powierzchni sali teatralnej, a budynku użyteczności publicznej jako całości, na co wskazuje użyte sformułowanie „łącznej powierzchni użytkowej minimum 2.500 m2 i kubaturze min 10.000 m3”. Oczywistym jest, że parametry są parametrami dotyczącymi całego obiektu budowlanego, a nie funkcji teatralnej, ponieważ: 1) są to te same parametry jak w przypadku warunku wskazanego w rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 SW Z (w zakresie którego Przystępujący wskazał inwestycję Zakład Karny w Trzebini), 2) nie istnieje pojęcie powierzchnia użytkowa czy kubatura funkcji teatralnej (Odwołujący wskazuje na powierzchnię użytkową funkcji koncertowej) – parametry w ocenie Przystępującego należy odnosić do obiektu budowlanego, gdyż z brzmienia SWZ nie wynika, aby należało odnosić je do sali, 3) gdyby w warunku zamawiający wymagał powierzchni i kubatury w zakresie dotyczącym wyłącznie sali teatralnej, warunek zostałby sformułowany odmiennie i wprost. Wywody Odwołującego co do nieprawdziwych informacji są pozbawione podstaw, już samo założenie co do wymagania „powierzchni funkcji teatralnej” jest obarczone błędem. W zakresie dotyczącym nieprawdziwych informacji należy zauważyć, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W postępowaniu wystarczające do przekazania było przesłanie zamawiającemu wykazu usług i referencji, a przystępujący chcąc wręcz nadmiarowo poinformować o usłudze przekazał dokumenty dodatkowe. 3. Dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia Odwołujący błędnie zarzuca, że przystępujący na dzień składania ofert nie wykazał spełnienia warunku w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przedłożenie na wezwanie innej polisy ubezpieczeniowej wynikało wyłącznie z tego, że polisa złożona z ofertą była ważna jedynie do dnia 26 lutego 2024 r. Przystępujący miał świadomość , że warunek musi być spełniony od dnia składania ofert aż do dnia wyboru oferty. Powyższe stanowiło przyczynę, z powodu której została złożona dodatkowa polisa. Zamawiający w wezwaniu z 27 lutego 2024 r. zwrócił się o uzupełnienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od OC – wezwanie dotyczyło zatem stanu aktualnego (czas teraźniejszy) i nie odnosiło się do uzupełnienia odnoszącego się do okresu od dnia składania ofert do dnia 26 lutego 2024 r., tj. do dnia obowiązywania polisy złożonej na początku lutego 2024 r. Z treści wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, aby zamawiający wzywał do uzupełnienia w zakresie dotyczącym wcześniejszego okresu ubezpieczenia. Niezależnie jednak od powyższego należy wskazać, że zakres ochrony ubezpieczeniowej wcześniejszej polisy potwierdzał posiadanie ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Powyższe potwierdza oświadczenie ubezpieczyciela. Dowód: oświadczenie potwierdzające ubezpieczenie OC. Teza: Przystępujący dysponował na dzień składania ofert ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Należy również wskazać, ze w przytoczonych w treści oświadczenia ERGO HESTIA w § 4 Warunków Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej za Szkody Będące Skutkiem Uchybieńw Czynnościach Zawodowych z Zakresu Projektowania oraz Obsługi Inżynierskiej Procesu Budowlanego o symbolu: OC/OW054/1809informacjach w § 4 ust. 2 wprost wskazano, że „ochrona ubezpieczeniowa jest świadczona na rzecz ubezpieczającego, o ile w umowie ubezpieczenia został on wskazany również jako ubezpieczony. W polisie złożonej z ofertą Przystępujący został wymieniony jednocześnie jako ubezpieczający i ubezpieczony, dlatego też stosując § 4 ust. 2 warunków ubezpieczenia OC błędne jest twierdzenie, że nie posiadał na dzień składania ofert wymaganego ubezpieczenia. Usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia zawsze wykonują ludzie (a nie spółka) i przystępujący posługując się osobami skierowanymi do realizacji zamówienia ponosi za nich odpowiedzialność . Zgodnie z art. 822 § 1 kc „przez umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ubezpieczyciel zobowiązuje się do zapłacenia określonego w umowie odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim, wobec których odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający albo ubezpieczony”. Skoro więc: 1)usług projektowych i nadzoru autorskiego nie wykonuje AKINT sp. z o.o. lecz czynności te zawsze wykonywane są przez osoby dysponujące odpowiednimi uprawnieniami, 2)ubezpieczenie obejmowało zarówno ubezpieczonego/ubezpieczającego AKINT sp. z o.o. oraz osoby, którymi podczas wykonywania usług projektowych się posługuje, 3)ERGO Hestia S. A. potwierdziło, że ubezpieczenie oc obejmuje też przystępującego AKINT, zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu nie potwierdził się. 4. Dowody dotyczące wyjaśnień ceny oferty Należy wskazać, że zarzut nie odnosi się do treści złożonych wyjaśnień lecz braku dowodów. AKINT jako dowody przedstawił wykaz wykonanych realizacji (aż32 inwestycje o tożsamym z niniejszym przedmiocie zamówienia oraz informację roczną dla osoby ubezpieczonej potwierdzającą opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne i ubezpieczenie zdrowotne. Ponadto w samej treści wyjaśnień przystępujący „wkleił” fotografie potwierdzające posiadany i stosowany sprzęt (wybrane rozwiązania techniczne, które Zamawiający wskazał w wezwaniu do wyjaśnień), fotografie same w sobie są dowodami na posiadanie środków technicznych. Zarzut dotyczący braku dowodów jest niesłuszny. Przystępujący wykazał, że cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia z dowodami wykazały Zamawiającemu realność ceny wskazanej w ofercie Przystępującego. Załączono dowody przywołane w piśmie. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestników, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu podniesionego wobec oceny wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że wyjaśnienia te potwierdziły realność zaoferowanej ceny usługi. Zarzut dotyczący braku dowodów na okoliczności wskazujące na możliwości skalkulowania ceny stosunkowo niskiej jest niezasadny. W samej treści wyjaśnień wykonawca wskazał na dysponowanie własnym sprzętem technicznym stosowanym przy wykonywaniu prac projektowych, a tym samym brak kosztów zlecania na zewnątrz usług szeroko rozumianych prac drukarskich. AKINT, pismem z dnia 20 grudnia 2023 r. przedstawił wyjaśnienia w zakresie ceny oferty odnosząc się do wszystkich aspektów wezwania, wskazując na szczegółowe wyliczenie ceny i jej składowych, przedstawił posiadane urządzenia i planowany sposób realizacji zamówienia, przedstawił posiadane doświadczenie. Ocena zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa, odnosiła się do całej treści oferty, wiedzy i doświadczenia Zamawiającego, który sam uprzednio dokonał analizy rynku i szacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Odnośnie do zarzutu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej odnoszącego się do wykazania dysponowaniem stosownych dokumentem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej należy zauważyć, że AKINT dnia 5 lutego 2024 r. przekazał zamawiającemu polisę wystawioną przez firmę Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z/s w Sopocie - polisa ubezpieczenia majątkowego ERGO Biznes nr 922000399838 (która to, zgodnie z opinią odwołującego, podlega ocenie), ze wskazaniem, że polisa jest wznowieniem polisy o numerze 922000049409. Wraz z polisą przedłożył potwierdzenie uiszczenia składki od ww. ubezpieczenia. Polisa obejmowała m in. działalność w zakresie projektowania wielobranżowego - PKD 71.11.Z (działalność w zakresie architektury). W wyniku ponownego wezwania AKINT przedłożył Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 29 lutego 2024r. m.in. polisę wystawioną przez firmę ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie ERGO Biznes nr 922000890096 stanowiącą, jak wyże wskazano, wznowienie polisy o numerze 922000399838. Polisa obejmowała m in. działalność w zakresie projektowania wielobranżowego - PKD 71.11.Z (działalność w zakresie architektury). Złożona na wezwanie do uzupełnienia polisa OC, w ocenie Izby potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze treść obu polis OC, należy uznać, że AKINT potwierdził, że już składając ofertę posiadał wymagane ubezpieczenie OC. W tym zakresie brak jest odmiennego dowodu, w tym na okoliczność poświadczenia nieprawdy. W zakresie potwierdzeń należytego wykonania umów referencyjnych, w ocenie składu orzekającego, brak jest podstaw do ich negowania. Protokół odbioru wykonanego zadania sam w sobie powinien być uznany, w braku odmiennych stwierdzeń, za potwierdzenie należytego wykonania usługi. Z żadnego przepisu prawa, w szczególności rozporządzenia wykonawczego do ustawy pzp nie wynika wymóg, by wymagane było użycie sformułowania o „należytym wykonaniu”. Praktyka w tym względzie jest utrwalona, co oznacza, że brak negatywnej oceny, ewentualnie brak sporów dotyczących wykonania umowy, w tym np. roszczeń o odszkodowanie lub kary umowne, uprawnia do stwierdzenia należytego wykonania. Powyższe dotyczy obydwu realizacji wskazanych jako prace referencyjne przez AKINT z uwagą, że usługa na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie została wprost oceniona jako wykonana zgodnie z umową i OPZ, jako że w wiarygodnych dokumentach zamawiającego stwierdzono, że dokumentacja została wykonana w terminie określonym umową, była kompletna, nadawała się do akceptacji i skierowania do realizacji robót budowlanych, pod względem rozwiązań technicznych opracowana jest prawidłowo oraz spełnia wszystkie wymagania i warunki z punktu widzenia celu, któremu ma służyć, nie stwierdzono wad uniemożliwiających akceptację wykonanych opracowań. Również list referencyjny Zakładu Karnego w Trzebini nie budzi wątpliwości co do oceny prawidłowości realizacji przez przystępującego umowy: „Dokumentacja techniczna odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego.”. W odniesieniu do funkcji obiektów wymaganej jako wiodąca funkcja teatralna skład orzekający wyraża pogląd, że pojęcie powyższe stanowi opis o charakterze nieostrym i nie poddanym regulacji prawnej. W takim stanie rzeczy poprawna jest ocena, zgodnie z którą funkcja teatralna może być uznana za spełnioną także przez sale koncertowe, a także sale w obiektach nazywanych kinoteatrem, jako miejscem, w którym odbywają się zarówno pokazy filmów na dużym ekranie, jak i przedstawienia teatralne oraz różnego rodzaju wydarzenia kulturalne na scenie. Nie ma także przeszkód by była to sala widowiskowa pełniąca takąż funkcję. Mając także na uwadze wymóg, by budynek posiadał wiodącą funkcję teatralną, należy zauważyć, że teatralna funkcja wiodąca obiektu budowlanego odnosi się do głównego przeznaczenia danego budynku lub kompleksu budynków, które ma bezpośredni związek z działalnością teatralną. Może to obejmować różnorodne aspekty, takie jak przestrzeń do występów teatralnych, warsztatów, prób, jak również miejsca do organizacji wydarzeń kulturalnych i edukacyjnych związanych z teatrem. Funkcja ta określa podstawowe zastosowanie obiektu i kieruje jego projektowaniem, wyposażeniem oraz zarządzaniem. Także w tym względzie brak jest przepisu prawa definiującego „teatralną funkcję wiodącą”. Dopuszczalna, a raczej uzasadniona jest interpretacja funkcjonalna i w tym zakresie względniejsza dla wykonawcy, w razie wątpliwości. Szerokie rozumienie pozwala na uwzględnienie różnorodnych form i metod działalności teatralnej oraz związanych z nią działań edukacyjnych i kulturalnych. Dzięki temu, projektując obiekt budowlany o funkcji teatralnej, można wziąć pod uwagę szerszy zakres działań, co może przyczynić się do stworzenia bardziej uniwersalnych i elastycznych przestrzeni, które lepiej odpowiadają na potrzeby użytkowników i społeczności lokalnej. W szczególności niezasadne jest oczekiwanie, by przeważająca powierzchnia lub kubatura obiektu miała dotyczyć wprost sali widowiskowej i sceny. Jak słusznie wskazał zamawiający jest to miernik nieadekwatny do rzeczywistości, jako że w praktyce udział powierzchni tych elementów w całości obiektu nie przekracza w praktyce 20%. Przystępujący wprost wskazał, że w ramach inwestycji zaprojektowana została sala, która będzie przeznaczona do funkcji teatralnej „część opracowania stanowił projekt sali koncertowej, która jednocześnie będzie pełnić funkcję sali teatralnej”. Zatem sala znajdująca się w budynku „Dom Żołnierza” jest salą przeznaczoną do organizowania spektakli teatralnych ergo pełni funkcję teatralną. Fakt, że sale koncertowe są wykorzystywane do spektakli teatralnych objęty jest notorią powszechną.. Odnośnie warunku pełnienia przez zaprojektowany obiekt funkcji użyteczności publicznej, co do którego wskazano Zakład Karny w Trzebini, należy stwierdzić, co następuje Odwołujący twierdzi, że znajdowanie się budynku na terenach zamkniętych powoduje, że nie mogą być one uznawane za budynki użyteczności publicznej. Definicja w § 3 pkt 6 rozp. Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225), (RW T) nie zawiera żadnego sformułowania wskazującego na „ogólnodostępność” budynku. Takie sformułowanie stanowiło element definicji budynku użyteczności publicznej w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu, tj. Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 1999 Nr 15, poz. 140) – „budynku użyteczności publicznej - rozumie się przez to budynek przeznaczony do wykonywania funkcji: /…/ oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji”. Zatem ogólnodostępność budynku nie jest w obecnym stanie prawnym wyznacznikiem zakwalifikowania budynku jako budynku użyteczności publicznej. Tę tezę potwierdza m. in. wyrok W SA w Białymstoku z dnia 14 lipca 2011 r. (II SA/Bk 287/11), w którym Sąd uznał, że bez znaczenia dla zakwalifikowania budynku do kategorii budynku użyteczności publicznej jest czy dostęp do budynku mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku. Odnośnie zakwalifikowania zakładu karnego jako budynku zamieszkania zbiorowego należy przede wszystkim mieć na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 35 ustawy Prawo budowlane, dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej o łącznej pow. użytkowej min. 2.500 m2 i kubaturze min. 10.000 m3. Wskazać należy, że zamawiający w SW Z nie odniósł się do definicji budynku użyteczności publicznej wskazanej w § 3 pkt 6 RW T, lecz posłużył się sformułowaniem „obiektu budowlanego o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej”, co oznacza, że definicja ma charakter szerszy, ponieważ nawiązuje do funkcji, a nie do rodzaju budynku. Ponadto zamawiający w SW Z nie odwołał się do definicji obiektu budowlanego z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 października 1994 r. Prawo budowlane, w konsekwencji powyższego zastosowanie powinna znaleźć interpretacja pojęcia „obiekt budowlany” wyrażona w art. 7 pkt 14 ustawy pzp. Niewątpliwie zakład karny jako całość , a więc w zakresie obu wykonanych budynków, tj. budynku zakwaterowania osadzonych oraz budynku administracyjno-ochronnego jako całość odpowiada powyższej definicji obiektu budowlanego. Budynek administracyjno-ochronny nie mógłby bowiem pełnić swojej funkcji samodzielnie bez związku z osadzonymi w zakładzie karnym, którzy przez większość czasu przebywają w budynku zakwaterowania. Oba budynki jako całość stanowią obiekt budowlany w rozumieniu art. 7 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ tylko oba jednocześnie mogą samoistnie spełniać swoją funkcję gospodarczą. W konsekwencji zarówno budynek zakwaterowania jak i budynek administracyjno-ochronny są łącznie obiektem budowlanym o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej. Skoro zatem jeden z budynków odpowiada wymaganiom co do powierzchni i kubatury warunek udziału w postępowaniu należy uznać za spełniony. Zakład karny jako całość jest obiektem budowlanym o funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej. W zakładzie karnym odbywają się także widzenia bliskich z osadzonymi, co jednoznacznie wskazuje ze obiekt budowlany jako całość pełni szerszą funkcję niż funkcja związana z zamieszkiwaniem zbiorowym, na którą wskazuje odwołujący. Co do funkcji przeznaczonej dla użyteczności publicznej niewątpliwie pełniona przez zakład karny funkcja służy zaspokajaniu potrzeb ludności w zakresie bezpieczeństwa publicznego i sprawiedliwości oraz służy użyteczności publicznej – w ocenie przystępującego są to „funkcje przeznaczone dla użyteczności publicznej” odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu. Można przy tym wskazać, że zakład karny w statystyce publicznej mieści się w kategorii dziedzin „Obrona narodowa, bezpieczeństwo wewnętrzne, wymiar sprawiedliwości”, które stanowią funkcje przeznaczone dla użyteczności publicznej. Wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogłaby wzbudzić w tym przypadku jedynie sytuacja, w której żaden z dwóch budynków nie spełniałby wymaganych parametrów co do powierzchni i kubatury. Skoro jeden z budynków odpowiada wymaganiom co do powierzchni i kubatury, a także jest częścią zakładu karnego, niewątpliwie warunek udziału w postępowaniu należy uznać za spełniony. W zakresie dotyczącym nieprawdziwych informacji wystarczające jest przypomnienie, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co w konsekwencji oznacza bezprzedmiotowość zarzutu. Z uwagi na dokonane ustalenia, Izba uznaje, że zamawiający dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny oferty odwołującego, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 a oraz b w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Jak wynika z art. 576 pkt 2 ustawy pzp limit kosztów ponoszonych na wynagrodzenie oraz wydatki może dotyczyć wyłącznie jednego pełnomocnika oraz nie może być wyższy niż 3 600 zł, co potwierdzone zostało w § 5 pkt 2 b rozporządzenia. W ramach tego limitu zalicza się zatem także pozostałe, oprócz wynagrodzenie koszty; w sprawie rozpatrywanej są to koszty noclegu pełnomocnika strony wynoszące wg spisu kosztów kwotę 610 złotych. Odrębnie jednakże potraktowane zostały koszty dojazdu pełnomocnika zważywszy, że jakkolwiek może budzić wątpliwość ich ocena jako inny koszt lub wydatek pełnomocnika wykraczający poza wyżej wskazany limit, wszelako, w rozporządzeniu został on odrębnie i poza limitem ustawowym wskazany w § 5 pkt 2 a jako uzasadnione koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Ponadto jako niezbędne i wynikające z ustawy o opłacie skarbowej uznano koszty opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2765/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 17 listopada 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 października 2020r. przez odwołującego: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin), - przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie(ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie złotych: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2765/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF Sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie. Przedmiotem zamówienia jest: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami z podziałem na dwie części: Część 1: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn Świnoujście; Odcinek 1 Świnoujście ~ Dargobądz (bez węzła)". Cześć 2: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście. Odcinek 2. Zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą Części 2. Zdaniem wykonawcy w zakresie tej części 2, Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (wykonawca EKOINWEST), jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eko-lnwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego-w zakresie doświadczenia Technologa; 2.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) Unieważnienia czynności oceny ofert w części 2 i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej EKO-INW EST; (2) Ponowną ocenę ofert w części 2; (3) Wykluczenie z postępowania EKO-INWEST; (4) Odrzucenie oferty EKO-INWEST. Odwołujący stwierdził, że (…) ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodą w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu.” W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności: 1. Zamawiający w SW IZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt 7 „Warunki udziału w postępowaniu" w pkt 7.2. ppkt 3) dla części 2 określił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o przekroju dwujezdniowym o wartości robót co najmniej 190 min PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: Główny Technolog lub Technolog lub Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub Kierownik Laboratorium lub Naczelnik Wydziału Technologii" 2.W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP z dnia 08.07.2020 r. Eko-lnwest pismem z dnia 17.07.2020 r. złożył na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz osób zawierający następujące doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Technologa: Imię i nazwisko / Kwalifikacje Funkcja zawodowe Doświadczenie zawodowe A. P. Technolog 04.2015 - 09.2017 Inżynier budowy/Technolog Dysponowanie „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S3 na bezpośrednie {umowa o odcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek pracę) Sulechów-Zielona Góra Północ od km 272+650 286+043" - budowa drogi klasy S Wartość robót: ponad 200 mln zł netto Wykształcenie wyższe Podstawa dysponowania 3. Zamawiający w dniu 07.08.2020r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Eko-lnwest w zakresie Części 2: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn Świnoujście, Odcinek 2" 4.W dniu 17.08.2020r. Odwołujący odwołał się od w/w czynności Zamawiającego zarzucając między innymi naruszenie art. 26 ust 4 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-lnwest do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa. Eko- lnwest wskazał dwa różne stanowiska tj.: Inżyniera Budowy oraz Technologa w ramach jednego zadania dla kandydata na stanowisko Technologa. Przy czym jedno z w/w stanowisk nie spełniało wymogów SIW Z wyznaczonych przez Zamawiającego. Tym samym treść złożonego wykazu była niejasna i w pierwszej kolejności należało wyjaśnić, jaką funkcję właściwie pełniła Pani A. P. . 5.Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 15.09.2020r., sygn. akt: KIO 1996/20 uwzględniła odwołanie w w/w zakresie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wezwanie Eko-lnwest w trybie art. 26 ust 4 Ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób - doświadczenie Technologa. Jako uzasadnienie izba wskazała: „Jednocześnie podkreślając, że przejrzystość postępowania i zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji warunkuje przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przed podjęciem ostatecznej decyzji o eliminacji danego wykonawcy z postępowania. (...) Konieczne jest bowiem stwierdzenie, że historycznie osoba wskazana przez Przystępującego w wykazie osób ma doświadczenie na określonym stanowisku o określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało się na pełnienie funkcji Technologa na tym kontrakcie, izba bowiem uznała w kontekście pkt 7.2 pokt 3 lit.c - dotyczy osób cz. 2 pkt 3 Technolog, że Zamawiający oczekiwał jako osobę proponowaną do pełnienia funkcji Technologa, osobę mająca doświadczenie na stanowisku Głównego Technologa lub Technologa lub Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub Głównego Specjalisty ds. technologii 1 materiałów lub Kierownika Laboratorium lub Naczelnika Wydziału Technologii czyli doświadczenie Zamawiający upatrywał w formalnie zajmowanym stanowisku określonym z nazwy własnej jako „Technolog". Inaczej mówiąc wymagane doświadczenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane przez nazwę zajmowanego stanowiska, a nie jak twierdził na rozprawie Przystępujący i Zamawiający przez zakres faktycznie wykonywanych czynności." 6. W dniu 25.09.2020r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty i wezwał Eko- lnwest na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień poprzez odpowiedź na pytanie: „Czy osoba wskazana przez Wykonawcę w wykazie osób posiada doświadczenie na stanowisku Technologa? Jeżeli odpowiedź będzie twierdząca, Zamawiający prosi o podanie dat w jakim okresie Pani A. P. zdobyła doświadczenie na stanowisku Technologa?" 7. W dniu 02.10.2020r. Eko-lnwest w odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazał, „że Pani A. P. nie posiada doświadczenia na tak nazwanym stanowisku”, jednocześnie stwierdzając, że Eko-lnwest dysponuje szeregiem osób spełniających warunki określone w SIWZ. 8. W dniu 07.10.2020r. Zamawiający wezwał Eko-Inwest do podstawie art. 26 ust 3 do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w zakresie pełnienia funkcji Technologa, 9. W dniu 12.10.2020 r. Eko-lnwest złożyło wykaz osób dokonując zamiany osoby proponowanej na stanowisko Technologa na Pana T. B. . 10. W dniu 16.10.2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Eko-lnwest jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 2. 11. Zamawiający - po otrzymaniu takiej a nie innej odpowiedzi Eko-lnwest z dnia 2.10.2010r. - w ogóle nie był uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Z pisma Eko-lnwest z dnia 2.10.2010r. wyraźnie wynika, że Eko-lnwest podał w przedmiotowym wykazie niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące Pani A. P. . Z kolei przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Pogląd taki wielokrotnie prezentowała już Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyrokach: ü KIO 905/20: W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie sposób przyjąć - z uwagi na ujawnienie się nieprawdziwości informacji - że Przystępujący mógł wykazać w trybie art 26 ust. 3 Pzp, że spełnia warunek udziału, gdyż godziłoby to w podstawowe zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba podziela stanowisko konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.”; ü KIO 708/20: „Równocześnie Izba podziela pogląd, zgodnie z którym zastępowanie informacji nieprawdziwych prawdziwymi jest niedopuszczalne. W sytuacji stwierdzenia przez Zamawiającego wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jeśli wykonawca jest winny wprowadzenia w błąd Zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych danych w złożonym wykazie, nie można jednocześnie twierdzić, że zawarte tam dane zawierają błędy i wzywać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamiarem wykonawcy składającego takie oświadczenie jest bowiem chęć potwierdzenia, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu, co w takim przypadku dokonywane jest na podstawie tychże nieprawdziwych informacji (vide: wyrok KIO 531/18). Zresztą w niniejszym stanie faktycznym, jak wynika z zebranego materiału dowodowego, informacja nieprawdziwa została zastąpiona również informacją nieprawdziwą. ✓ Wyrok KIO 1036/19: izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust 3 pzp czy art. 87 ust 1 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Tym bardziej nie ma możliwości zmiany treści oferty i wyjaśnień tej treści w toku postępowania odwoławczego. (KIO 104/20, KIO 927/19). Tymczasem Eko-lnwest wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa - a to poprzez podanie informacji, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Co więcej - jest to obecnie okoliczność niesporna: Eko-lnwest potwierdził to wprost w swoim piśmie z 2.10.2020r. Z kolei podanie informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości, a które mogą wpływać na decyzje Zamawiającego lub zostały podane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zawsze skutkuje obowiązkiem wykluczenia takiego wykonawcy. Zamawiający miał świadomość, że informacje wskazane przez Ekolnwest w zakresie osoby wskazanej na stanowisko Technologa nie mają potwierdzenia w rzeczywistości - wynika to wprost z treści pisma Eko-lnwest z dnia 02.10.2020 r. Tym samym ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP i Zamawiający w ogóle nie powinien zastosować przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP. 12. Dodatkowo Odwołujący - na wypadek, gdyby Zamawiający podnosił, że nie został wprowadzony w błąd – wskazuje, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie jest konieczne zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego, wystarczające jest samo potencjalne wprowadzenie w błąd poprzez podanie informacji nieprawdziwych - tak w sporze pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym PKP Polskie Linie Kolejowe SA orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1938/20: „Skład orzekający rozpoznając niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby ten skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę. W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej prezentowane jest stanowisko, iż dla stwierdzenia przesłanki przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje okoliczność czy zamawiający opierając się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy też nie określone informacje (tak np. Izba w wyroku KIO 1676/19)."Takie samo stanowiska Izba zaprezentowała we wcześniejszych wyrokach: ü KIO 2351/19: „Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno w takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie, każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą." ü KIO 104/20: Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że stan świadomości zamawiającego jest irrelewantny dla oceny zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a ocena istotności powinna być dokonywana z uwzględnieniem tego, czy gdyby zamawiający podjął decyzje na podstawie nieprawdziwej informacji to ta decyzja była inna od decyzji którą podjąłby zamawiający na podstawie prawdziwej informacji. ü Podobnie - por. KIO 271/19; KIO 830/19, KIO 1124/19. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt XXIII Ga 849/18 wskazuje na irrelewantność skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego - wystarczające jest samo podanie informacji sprzecznych z rzeczywistością: „Punktem wyjścia do rozważań winny być bowiem przesłanki z powołanego i omówionego już art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., gdzie relewantne do jego zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego wykonawcy." 13. Zamawiający na podstawie wyjaśnień z dnia 02.10.2020r. uznał, że podanie nieprawdziwych informacji nie jest wynikiem zamierzonego działania Eko-lnwest (w zakresie czego Odwołujący ma wątpliwości), to i tak takie działanie jest co najmniej lekkomyślnością lub niedbalstwem, a nawet rażącym niedbalstwem. Eko-lnwest, jako podmiot w pełni profesjonalny, niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez siebie informacji w szczególności kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez Zamawiającego jak informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Na kluczowe znacznie oświadczeń składanych przez wykonawców zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 531/18: „Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Oz. U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. wprowadziła liczne zmiany, między innymi w zakresie dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też elementów związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIW Z, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale też uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą. 14. Kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była w ostatnim okresie badana przez Krajową Izbę Odwoławczą - Izba uznawała za słuszne wykluczenia w takich sytuacjach, co znalazło swoje potwierdzenie w następujących wyrokach: ü KIO 185/18 - Izba wskazała, iż wykonawca zobowiązany jest do dochowania należytej staranności pr2y podawaniu informacji w ofertach „Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji, które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które zamawiający przewidział przyznanie punktów." ü KIO 380/18 - Izba wskazała, że Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawców w każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę, że w ofertach podano informacje wprowadzające w błąd - „Warto w tym miejscu przypomnieć, że ciężar prowadzenia postępowania spoczywa na podmiocie zamawiającym, i w ramach tego obowiązku to ten podmiot jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy w przypadku zmaterializowania się okoliczności a omawianego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. (...) Jak słusznie wskazywał na etapie rozprawy Zamawiający i Przystępujący "Działanie postulowane przez Odwołującego prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i premiowania wykonawców nierzetelnych. Nie powinien zatem stosować wskazanych przez Odwołującego postanowień SIW Z, gdyż miał bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy". ü KIO 531/18 - „Ponadto to obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne ustalenie rzeczywistych danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Mając na uwadze wagę i charakter informacji oraz ich wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego to jego obciąża konieczność zweryfikowania prawdziwości przekazywanych informacji przez osoby, którymi wykonawca dysponuje. (...) W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś podmiot trzeci dotarł do właściwych informacji uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp." 15. Mają na uwadze powyższe Wykonawca Eko-lnwest podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego - w zakresie doświadczenia Technologa. Jakiekolwiek późniejsze czynności Eko-lnwest polegające na zmianie treści pierwotnie złożonego oświadczenia w postaci Wykazu osób są irrelewantne dla oceny oferty Eko-lnwest. W szczególności należy podkreślić, że Eko-lnwest nie może skutecznie podnosić, że przysługiwało mu uprawnienie do „wymiany" Technologa na inną osobę, a Zamawiający - że był uprawniony do wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP. Wskazał na wyrok KIO 1996/20, w którym Krajowa Izba Odwoławcza w dokonała wykładni postanowień SIW Z, która jest wiążąca dla Zamawiającego i, którą Zamawiający ma obowiązek zastosować do całości do prowadzonego postępowania - dla oceny spełnienia wymogów konieczne jest, aby dana osoba zajmowała stanowisko określone z nazwy w warunkach SIW Z. Ani Zamawiający, ani Eko-lnwest nie zaskarżyli przedmiotowego wyroku, a zatem należy uznać, że zgadzają się z przedstawioną wykładnią. Jednocześnie wykładnia ta ma zastosowanie do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, także do pierwszego Wykazu osób złożonego przez Eko-lnwest. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (wykonawca EKO-INW EST lub Przystępujący) podnosząc, że (…) Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której przystępuje. Jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania prowadząc do wykluczenia Przystępującego z postępowania pozbawiłoby wykonawcę szansy na uzyskania zamówienia, co narazi go na szkodę”. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie. Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na następujące okoliczności: „Odwołanie dotyczy ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazanym na wstępie. Pierwotna czynność oceny ofert miała miejsce w dniu 6 sierpnia 2020r. Odwołujący - TPF sp. z o.o., wniósł wówczas odwołanie od tej czynności, a odwołanie to dotyczyło m in. kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji Technologa - tak jak odwołanie obecne. W tym poprzednim odwołaniu, Odwołujący negował już fakt posiadania przez osobę wówczas wskazaną do wypełniania tej funkcji Panią A. P. odpowiedniego doświadczenia. Sformułował zarzut w taki sposób, że Pani A. P. „pełniła 2 funkcje Inżyniera Budowy i Technologa”, a zamawiający nie ustalił w jakim zakresie „pełniła funkcję inżyniera Budowy, a w jakim Technologa” i wnioskował o nakazanie zamawiającemu dokonanie wyjaśnień, w tym zakresie. Nie twierdził jednak, że „pełnienie funkcji Technologa” jest niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W toku rozprawy przed KIO w sprawie KIO 1996/20 rozszerzył argumentację wskazując, że zgodnie z SIW Z doświadczenie takiej osoby musiało być nabyte „na stanowisku” Technologa, a nie przy wypełnianiu „funkcji” technologa. KIO tę argumentację podzieliła i nakazała Zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4. Obecnie w złożonym odwołaniu Odwołujący formułuje zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do doświadczenia Pani P. . Zarzut ten jest spóźniony. Przystępujący nigdy, tj. od momentu złożenia dokumentów dotyczących Pani P. (wykaz osób podpisany w dniu 17 lipca 2020 r.) nie wskazywał, że pracowała ona „na stanowisku” Technologa, uznając, że wykonywanie „funkcji technologa” jest prawidłowym spełnieniem warunku. Próbę negowania prawdziwości tego oświadczenia należało podnosić w odwołaniu obejmującym pierwotną ocenę ofert. Od czasu złożenia informacji o doświadczeniu Pani P. w dniu 17 lipca 2020 r. (wykaz osób) Przystępujący nie złożył żadnej nowej informacji w tym zakresie. W swych pismach z dnia 2 października 2020 r. oraz w uzupełnieniu Wykazu osób z dnia 12 października 2020 r. wskazał jedynie, czego nigdy nie ukrywał, że Pani P. nie posiada doświadczenia „na stanowisku" Technologa (a takim wg orzeczenia KIO 1996/20 winna się legitymować). Nie powstały więc jakiekolwiek nowe oświadczenia co do zakresu doświadczenia Pani P. . O ile Odwołujący uważa, że oświadczenie Przystępującego z dnia 17 lipca 2020 r., iż Pani P. była Technologiem jest nieprawdziwe - powinien podnieść to w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. wobec pierwotnego wyboru oferty i udowodnić, iż fakt taki nie miał miejsca lub już wówczas podnosić, że konieczne było aby doświadczenie było zdobyte „na stanowisku Technologa”, a takiego stanowiska Pani P. nie zajmowała. Przystępujący stwierdził, że odwołanie powinno zostać odrzucone ze względu na normę art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dowody istotne w sprawie tj. treść pierwotnego odwołania TPF, wyrok KIO oraz treść dokumentów i oświadczeń składanych przez Przystępującego P.U.I. EKOINW EST S.A. znajdują się w aktach sprawy odwoławczej KIO 1996/20 i Przystępujący wnosi o ich rozpatrzenie przy ocenie zasadności wniosku o odrzucenie odwołania”. Co do podstaw oddalenia odwołania wskazał na następujące okoliczności: „Po pierwsze - Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przepisów ustawy PZP przy wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17), a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zaniechaniem zarzucanym Zamawiającemu jest brak wykluczenia Przystępującego z postępowania. W ocenie Przystępującego art. 24 ust 1 pkt 17 nie znajduje zastosowania do informacji dotyczących wykluczenia z postępowania. Nieprawdziwości informacji dotyczących tej czynności dotyczy bowiem art. 24 ust 1 pkt 16. Przyjęcie, że dotyczy jej również przepis punktu 17 czyniłby przepis z punktu 16 zbędnym. Nie jest bowiem możliwe by zachowanie objęte sankcją zgodnie z pkt 16 nie zmieściło się w sankcji z pkt 17, której zakres jest szerszy. Tym samym stosowanie pkt 17 do informacji dotyczących podstaw do wykluczenia przeczyłoby zasadzie racjonalnego ustawodawcy. Już z tej przyczyny odwołanie TPF w ocenie Przystępującego powinno zostać odrzucone, gdyż nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przepisu wskazanego w odwołaniu. Po drugie - Przystępujący nigdy nie przedstawił nieprawdziwych informacji co do kwalifikacji Pani A. P. . Przystępujący odczytał warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt 7.2.3 ppkt 3 lit c) SIW Z dotyczący osoby do pełnienia funkcji Głównego Technologa, jako wymóg posiadania doświadczenia w pełnieniu takiej funkcji bez względu na to jaką nazwą została ona określona w poprzednim (będącym podstawą nabycia doświadczenia) kontrakcie. W złożonym, wykazie osób wskazał, że osoba ta posiada doświadczenie jako Technolog, jednak nigdy nie wskazywał że było ono zdobyte „na stanowisku” tak nazywanym. Uważał bowiem, że to faktyczne doświadczenie, a nie nazwa stanowiska jest przesądzające. KIO w wyroku KIO 1996/20 stanęła na stanowisku, że nazwa stanowiska, na którym zdobywano doświadczenie jest istotna i że może to być wyłącznie doświadczenie „na stanowisku określonym jako Technolog”. Szanując orzeczenie KIO, Przystępujący zwraca uwagę, że jak wynikało z rozprawy w sprawie 1996/20, nie tylko Przystępujący, ale także sam Zamawiający odczytywał ten warunek inaczej (dowód - protokół z rozprawy w ww. sprawie z wypowiedziami Zamawiającego w zakresie tego zarzutu). Co więcej - także sam Odwołujący w swoim poprzednim odwołaniu wskazywał, że to „pełniona funkcja” technologa a nie „zajmowane stanowisko” technologa przesądza o doświadczeniu (str. 13 odwołania z dnia 17 sierpnia 2020 r w aktach sprawy odwoławczej KIO 1996/20). Nie sposób więc uznać, informację o posiadanym doświadczeniu Pani P. za nieprawdziwą, a także za podaną wskutek niedbalstwa lub lekkomyślności, skoro zarówno Przystępujący jak i Zamawiający oraz Odwołujący aż do czasu poprzedniej rozprawy uznali, że wypełnianie funkcji technologa i zajmowanie stanowiska technologa to sytuacje tożsame. Na różnicę w tym zakresie zwróciła uwagę dopiero KIO. Działanie Przystępującego nie nosił więc znamion lekkomyślności lub niedbalstwa w działaniu (wymagane art. 24 ust. 1 pkt 17, którego naruszenie Zamawiającemu zarzucono), a orzecznictwo KIO przytaczane w odwołaniu dotyczy całkowicie innych stanów faktycznych. Po trzecie - nie można przyjąć, że informacje składane przez Przystępującego mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd przy podejmowaniu decyzji. Doświadczenie Pani P. to doświadczenie nabywane w toku wykonywania umowy z tym samym Zamawiającym i jego zakres jest z łatwością weryfikowalny przez Zamawiającego. Zamawiający nie dokonując wykluczenia Przystępującego w pierwszym badaniu i ocenie ofert oraz podtrzymując pogląd o zasadności takiego działania przed KIO w sprawie 1996/20 wskazywał, że po zweryfikowaniu zakresu doświadczenia z dokumentów dotyczących wykonywania poprzedniej umowy doszedł do wniosku, że są to doświadczenia prawidłowe. Nie może być więc mowy, o wprowadzeniu lub choćby możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego, w sytuacji, w której wykonawca podaje informacje zamawiającemu znane. Po czwarte - w odwołaniu brak jest zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3, co oznacza, że Odwołujący nie neguje zgodności z prawem wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób, dokonywanej po uprzednim wyjaśnieniu składanym na wezwanie Zamawiającego, iż Pani P. doświadczenia „na stanowisku” Technologa nie posiada. Brak tego zarzutu sprawia iż czynność uzupełnienia została oceniona jako zgodna z prawem i wywołuje skutek dla oceny czy warunek jest spełniony”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a na wypadek stwierdzenia ku temu braku podstaw o jego oddalenie. Także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wskazując na zarzuty podnoszone w odwołaniu i naruszone przepisy ustawy Pzp w szczególności podał: Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, Powyżej powołany przepis stanowi o odrzuceniu odwołania w całości, w przypadku, gdy zostało ono wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zarzuty, co do których zachodzą przesłanki dla których samodzielnie złożone odwołanie podlegałoby odrzuceniu, nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę (por. wyrok KIO 1718/13). Oznacza to, że sam zarzut również może być spóźniony, mimo, że samo odwołanie formalnie wpłynęło w terminie. Zamawiający podziela stanowisko Przystępującego wyrażone w przystąpieniu z dnia 28 października 2020 r. o spóźnionym charakterze przywołanego w odwołaniu zarzutu. Zamawiający nie podzielił również merytorycznej warstwy zarzutów Odwołującego i w razie stwierdzenia braku podstaw do odrzucenia odwołania wnosi o jego oddalenie. Wskazał, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy, Dla uznania, że informacja jest nieprawdziwa, nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2575/13 wskazała, że: „stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe czy nie w pełni oddają rzeczywistość, Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia". W wyroku z 11.04.2013 r., XIX Ga 179/131 LEX nr 1315894, Sąd Okręgowy w Katowicach zwrócił uwagę, że: „wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji wi ni i r w ziwoŚ i. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości". Przenosząc powyższe uwagi na realia niniejszego postępowania stwierdził, że EKO-INW EST w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp złożył wykaz osób zawierający wskazanie p. A. P. na stanowisko Technologa, której doświadczenie zawodowe zostało określone w następujący sposób: „042015-092017 Inżynier budowy/Technolog „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej s# na odcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek Sulechów Zielona Góra Północ od km 272+650 - 286+043" - budowa drogi klasy S Wartość robót ponad 200 mln zł netto”. Rozpoznając sprawę KIO 1996/20 Izba wskazała, że dla oceny spełnienia wymogów określonych w siwz Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt. 7 „warunki udziału w postępowaniu” w pkt. 7.2. ppkt 3) dla części 2 „konieczne jest stwierdzenie, że historycznie osoba wskazana […] w wykazie osób ma doświadczenie na określonym stanowisku o określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało się na pełnienie funkcji Technologa na tym kontrakcje […]". Z tego też powodu Izba nakazała unieważnienie czynności oceny ofert w części 2, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 z 07.08.2020 r. oraz nakazała przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w części 2, i w jej ramach nakazała do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób. W wezwaniu z dnia 08.07.2020 r, (znak GDDKiA O.Sz.D-3.2410.16/17/2020,35.wb) Zamawiający wezwał EKOINW EST (pkt 1 lit. d) do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacja zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia j wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na to pismo Wykonawca złożył m.in. oświadczenie dot. p. R. P. wskazując: „04.2015 -09.2017 Inżynier budowy/Technolog „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej s# na odcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek Sulechów Zielona Góra Północ od km 272+650 - 286+043" - budowa drogi klasy S Wartość robót ponad 200 mln zł netto jako jej doświadczenie zawodowe, a nie jako zajmowane przez nią stanowisko. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1996/20 wskazał na konieczność doprecyzowania tych informacji poprzez uzyskanie od EKOINW EST nazwy stanowiska jakie zajmowała p. A. P.Wykonując nakazane przez Krajową Izbę Odwoławczą zalecenia pismem z dnia 25.09.2020 r. (znak: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.16/17.2020.66.wb) Zamawiający zwrócił się do EKOINW EST, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o złożenie wyjaśnień czy p. A. P. posiada doświadczenie na stanowisku Technologa. W odpowiedzi na to wezwanie EKO-INW EST odpowiedziało, że p. A.P. nie ma doświadczenia na tak nazwanym stanowisku, przedłożył jednocześnie nowy wykaz osób, w zakresie osoby Technologa wskazując na to stanowisko p. T.B. Po powzięciu takiej informacji Zamawiający, pismem z dnia 07.10.2020 r. (znak GDDKiA O.Sz.D3.2410.16/17.2020.67.wb) wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia Wykazu osób w zakresie pełnienia funkcji Technologa. W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 12.10.2020 r. EKO-INW EST, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył poprawiony wykaz osób w zakresie pełnienia funkcji Technologa. Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Podkreślił, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć (wyrok KIO 526/16). Zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciły się dwa przeciwstawne stanowiska dotyczące możliwości „samouzupełnienia” przedłożonych dokumentów. I tak: zgodnie z wyrokiem KIO 1009/15 „wykonawca uprawniony jest do tzw. „samouzupełnienia” bez wezwania zamawiającego, jednak powinien przyjąć na siebie ryzyko skutków, jakie wiążą się ze złożeniem nieprawidłowych dokumentów lub oświadczeń, Powyższe wynika z tego, że to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia wadliwości lub braków dokumentów w wezwaniu kierowanym do wykonawcy. Jeżeli ten decyduje się na ich samodzielne złożenie z pominięciem wezwania zamawiającego, może jedynie domniemywać/ na czym błędy lub braki polegają”. Z kolei, zgodnie z wyrokiem KIO 2007/17 „przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie regulują sytuacji samodzielnego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń przez wykonawcę, Zamawiający powinien stosować się do literalnego brzmienia powyższych przepisów, gdyż tylko w taki sposób zapewni realizację zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zatem w sytuacji gdy wykonawca z własnej inicjatywy dokona uzupełnienia oświadczeń łub dokumentów, zamawiający powinien je pominąć i wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonując zatem ustawowy obowiązek Zamawiający wezwał EKO-INW EST jak w piśmie. Podsumowując stanowisko Zamawiającego uznać należy, że zarzut naruszenia art. 24 pkt 17 Pzp, a co za tym idzie również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie jest uzasadniony. Szczególnie o zasadności odwołania nie może świadczyć treść wyroku KIO 531/18, który to wyrok powołał Odwołujący. W realiach tamtego postępowania doszło do sytuacji, w której złożona oferta zawierała informacje dotyczące wiedzy i doświadczenia personelu niezgodne ze stanem rzeczywistym, do czego w niniejszej sprawie jak wskazano wyżej nie doszło. Wskazał jednocześnie, że Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania EKO-INW EST w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, które to wezwanie doprowadziło do poprawienia dokumentu, w świetle wyroku KIO 1996/20, nieprawidłowego. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl wskazanego art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp: „2. Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (…). Odwołanie z dnia 26 października 2020 r. zostało wniesione przez wykonawcę TPF w związku z ponowną oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części 2, która to ocena została nakazana wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1966/20. Pierwotna czynność oceny ofert miała miejsce w dniu 6 sierpnia 2020 r. od której to czynności zostało wniesione także przez wykonawcę TPF odwołanie w dniu 17 sierpnia 2020 r. rozstrzygnięte wskazanym wyrokiem przez Krajową Izbę Odwoławczą. W odwołaniu z dnia 26 października 2020 r. wykonawca TPF stwierdził, że Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (wykonawca EKO-INW EST), jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wskazując na: (…) „2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eko-lnwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego-w zakresie doświadczenia Technologa; 3.naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy).” To oznacza, że kluczowy zarzut podniesiony w odwołaniu de facto dotyczy naruszenia wskazanego art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, albowiem wskazany art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp został powiązany ze wskazanym kluczowym zarzutem, a nie odrębnie. Zatem podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. zasada przejrzystości i uczciwej konkurencji, mogłyby zostać naruszone tylko wobec stwierdzenia istnienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na przedstawienie przez niego nieprawdziwych informacji skutkującymi wskazaną podstawą wykluczenia wykonawcy EKO-INWEST z przedmiotowego postępowania. W odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. wykonawca TPF wskazał na naruszenie (numeracja wg odwołania i uzasadnienia z wyroku KIO 1996/20): 1.(…) 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eko-Inwest, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eko-Inwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Eko-Inwest z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu; 5.art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Inwest do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zarzut ewentualny); 6.art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Inwest do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób – doświadczenie Technologa; 7.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 17 Ustawy Pzp wskazany w odwołaniu z dnia 26.10.20 r. związany jest z informacjami podanymi przez wykonawcę EKO-INW EST w Wykazie osób w części dotyczącej kandydata (p. A. P.) do pełnienia funkcji technologa, o którym to warunku stanowi w pkt I. 7.2.3) Instrukcja (Tom 1 SIW Z) dla Wykonawców. Odwołujący TPF w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. – jego uzasadnieniu - (jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący) kwestionował (podobnie jak w rozpoznawanym odwołaniu z dnia 26 października 2020 r.) kwalifikacje osoby wskazanej do „pełnienia funkcji Technologa” W tym odwołaniu wykonawca TPF negował bowiem fakt posiadania kwalifikacji przez osobę (p. A.P) wskazaną w Wykazie osób do wypełniania tej funkcji podnosząc, że kandydatka „pełniła 2 funkcje Inżyniera Budowy i Technologa”, a Zamawiający nie ustalił w jakim zakresie „pełniła funkcję inżyniera Budowy, a w jakim Technologa” i wnioskował o nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyjaśnień, w tym zakresie. Jednocześnie (jak wskazywał Przystępujący) nie twierdził, że „pełnienie funkcji Technologa” jest niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w rozpoznawanym odwołaniu formułuje zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia p. A.P., a to oznacza, że zarzut ten jest spóźniony. Z dokumentów złożonych przez EKO-INW EST (w tym Wykazu z 17.07.20) nie wynika (tak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący i czego nie kwestionował Odwołujący), aby wykonawca ten twierdził, że kandydatka A.P. pracowała „na stanowisku” Technologa. Według wykonawcy wykonywanie „funkcji technologa” było (jest) prawidłowym spełnieniem warunku. Natomiast KIO w wyroku 1996/20 dokonała przeciwnej wykładni. Tym samym próbę negowania prawdziwości tego oświadczenia należało podnosić w odwołaniu obejmującym pierwotną ocenę ofert i ustalenia w takim kierunku powodowałyby możliwe inne rozstrzygnięcie w tej sprawie. Należy zwrócić uwagę, że Krajowo Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1996/20 nie uwzględniajączarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (w związku ze złożonym w ofercie Wykazem usług) zauważyła, że spór dotyczący de facto odmiennego rozumienia wymogu, (przyjęcie odrębnego rozumienia SIW Z i podanie informacji nawiązującej do tej wykładni) nie stanowi wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Tym samym przedmiotowy zarzut nawet w przypadku jego merytorycznego rozpoznania na tle podobnego stanu faktycznego nie podlegałby uwzględnieniu. Niemniej jednak w niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskował Przystępujący jak i Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Mając powyższe na względzie postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 499/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, z uwagi na przedstawienie w formularzu ofertowym w zakresie kryterium oceny ofert informacji wprowadzających w błąd zamawiającego dotyczących pełnienia funkcji kierownika budowy przy budowie dwóch tuneli drogowych, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje zmawiającego podejmowane w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 499/21 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2020 r., za numerem 2020/S 193-465489. W dniu 15 lutego 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący; - wadliwej i zawyżonej ocenie oferty Przystępującego w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”; - zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu przedstawienia w ofercie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a odnoszących się do podstaw oceny oferty w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zakresie wadliwej oceny ofert w ramach kryteriów oceny oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty niebędącej najkorzystniejszą w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, 2. art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp oraz 24 ust 1 pkt 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podanymi w ofercie informacjami wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem prawidłowej punktacji dla oferty Przystępującego, ewentualnie wykluczenie z postępowania Przystępującego z postępowania wobec podania w ofercie informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości – na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w postępowaniu Zamawiający określił wobec wykonawców warunek graniczny odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego personelu kluczowego, w szczególności w odniesieniu do kandydata na stanowisko kierownika budowy. Zamawiający wymaga od wykonawców dysponowania kandydatem na stanowisko Kierownika budowy który spełnia następujące warunki minimalne (ostateczne i obowiązujące w postępowaniu brzmienie warunku): TOM I SIW Z – IDW – 8.6.2 pkt. „3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.” Dodatkowo w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający zastosował w pkt 20.7.3. SIW Z w odniesieniu do wskazanej osoby punktację w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie z SIW Z w jej obowiązującym w tym zakresie brzmieniu: TOM I SIW Z – IDW – 20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy. „W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” W ocenie Odwołującego podstawa zarówno oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i przyznawania dodatkowych punktów w ramach powołanego kryterium oceny ofert jest klarowna i nie wymagająca żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Zamawiający wymagał od wykonawcy, który oczekiwał w ramach kryterium dodatkowej punktacji, aby wykazał się doświadczeniem zawodowym kandydata na stanowisko kierownika budowy w szczególności: - pełnił (czas przeszły dokonany – Zamawiający nie dopuszczał usług trwających na dzień składania ofert) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcji kierownika budowy lub kierownika robót mostowych - na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem m.in. b) budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda. W świetle opisu sposobu oceny ofert w ramach powołanego kryterium oceny, Zamawiający dopuszczał zatem punktację wyłącznie w odniesieniu do usług zrealizowanych/wykonanych przez kandydata, a dodatkowo wymagając, aby w szczególności, kandydat pełnił uprzednio taką funkcję przy min. 2 robotach budowlanych, z których każda obejmowała konkretny rodzaj tunelu tj. tunel drogowy pod czynną linią kolejową o podanej wartości. Zamawiający doprecyzował przy tym i określił sankcje w zakresie podania w treści oferty danych, które nie będą podstawą dodatkowej punktacji wskazując w szczególności, że: - jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. - Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Oczywistym jest przy tym, że podanie przez wykonawcę w ofercie w zakresie punktowanego kryterium informacji, które wprost potwierdzają brak podstaw punktacji – w szczególności powołując się na usługę wciąż realizowaną przez kandydata a także polegającą na pełnieniu funkcji dla jednego a nie, jak brzmi podstawa punktacji, dwóch obiektów, wprost niespełniającego opisu kryterium oceny nie daje podstaw do dodatkowej punktacji. W odniesieniu do podstaw punktacji w sytuacji gdy kandydat pełnił funkcję przy realizacji 1 obiektu a nie 2 podkreślić należy, że Zamawiający premiował punktacją w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika w wykonaniu więcej niż 1 obiektu referencyjnego. Uzasadnienie punktacji jest oczywiste – zwiększone doświadczenie przy wykonanych robotach przekłada się w sposób bezpośredni na jakość wykonywania prac przy realizacji zamówienia przez wybranego wykonawcę. Tymczasem Przystępujący w zakresie podstaw punktacji prezentuje faktycznie doświadczenie kandydata na tym samym obiekcie – jednym tunelu – oczekując przyznania z tego tytułu dodatkowej, nienależnej zdaniem Odwołującego punktacji. Odwołujący podkreślił, że uwzględniając charakter i znaczenie informacji zawartych w Formularzu ofertowym jako oferty sensu stricte i bezpośredniej podstawy dla oceny ofert w kryterium oceny, informacje te nie podlegają jakimkolwiek procedurom sanującym, w tym w szczególności uzupełnieniom ani wyjaśnieniom prowadzącym do zmiany treści oświadczenia wykonawcy i tym samym treści oferty. Dodatkowo wskazał, że mając na względzie charakter powyższych informacji jako elementów stanowiących kryterium oceny nie podlegają one procedurze poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp bowiem procedura ta dotyczy wyłącznie oceny zgodności treści oferty z treścią z SIWZ nie zaś kryteriów oceny ofert jak w przedmiotowym przypadku. Wskazał, że potwierdza powyższe stanowisko także wprost treść SIW Z w której Zamawiający wskazuje: Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. W trakcie postępowania Zamawiający udzielał wyjaśnień w zakresie dotyczącym definicji tunelu drogowego w odniesieniu do kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie postępowania przed złożeniem ofert: „172. Proszę o podanie definicji tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium wyboru oferty. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linia kolejową są aktualne.” Zamawiający nie dokonał w trakcie postępowania modyfikacji w zakresie brzmienia warunku odnoszącego się do rodzaju tunelu, który jest podstawą spełnienia warunku jak i dodatkowej punktacji w tym zakresie a wyłącznie doprecyzował, że jeden tunel to jedna budowla. Zgodnie z SIW Z tak warunek jak i punktacja są oparte o doświadczenie w budowie tunelu drogowego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że o ile faktycznie Przystępujący miał zamiar spełnić kryterium przy odwołaniu do doświadczenia uzyskanego na nieukończonej budowie tunelu miał ku temu możliwości na etapie poprzedzającym składanie ofert w przetargu wnosząc odpowiednie odwołanie (wnosił je właśnie w zakresie warunku jak i kryterium Budimex S. A. – podmiot udostępniający w postępowaniu Przystępującemu potencjał m.in. w zakresie kierownika budowy) względnie dodatkowe pytania do SIW Z, co jednak nie miało miejsca. Odnośnie ilości punktowanych obiektów dodatkowa punktacja w ramach SIW Z oparta była (w przypadku gdy wykonawca powoływał się na budowę tuneli) o minimum 2 tunele o wskazanych parametrach. W przypadku pełnienia funkcji przy budowie (w dodatku nieukończonej) 1 tunelu nie można mówić o podstawie do punktacji dodatkowej. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektów budowlanych. Zatem nie ulega wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 1 obiekt. Nie bez znaczenia jest także fakt, że w odwołaniu jakie wniósł w przedmiotowym postępowaniu do KIO wobec warunku udziału oraz kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika budowy podmiot użyczający potencjał osobowy dla wykonawcy – Budimex S. A. - miał pełną świadomość brzmienia kryterium oceny czemu dał wyraz w odwołaniu do KIO na etapie SIW Z, w szczególności kwestionując m.in. przedmiotowe kryterium oceny (s. 25/26 odwołania) – poniżej fragment odwołania Budimex S. A.: „Dodatkowo promowane są jedynie bardzo szczegółowo określone roboty obejmujące zakresem odpowiednio budowę i wiaduktu kolejowego nad linią kolejową za min. 10 mln złotych brutto oraz budową tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o tej samej wartości. Zamawiający poza warunkami udziału w postępowaniu dodatkowo jeszcze „promuje” w kryteriach oceny wykonawców, którzy dysponują kadrą (kierownikiem budowy) z licznym doświadczeniem w realizacji zadań o powyżej drobiazgowo opisanej charakterystyce i to w dodatku jedynie (jak to było już podnoszone wcześniej) w zakresie budowy tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości min. 10 mln złotych brutto każda.” Wnosząc jednocześnie o zmianę opisu kryterium w następujący sposób: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem.” Przechodząc do treści oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że wykaz personelu potwierdza, że kandydat nadal pełni funkcję na powołanym zadaniu referencyjnym. Powyższa okoliczność odpowiada rzeczywistości zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu jak również na dzień sporządzania odwołania. Wskazane roboty dotyczące obiektu TT09/TD10 nie zostały ukończone i stąd informacja zawarta w wykazie w Kolumnie okres pełnienia funkcji jako: ”obecnie”. Skoro więc roboty nie zostały ukończone nie można mówić o nabyciu przez wskazaną osobę wymaganego/punktowanego doświadczenia zgodnie z SIW Z. SIW Z operuje w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika czasem przeszłym dokonanym – „który pełnił w okresie ostatnich 7 lat”. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego, Przystępujący nie spełnia wskazaną osobą i jej wykazanym doświadczeniem podstaw do dodatkowej punktację w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe. Zamawiający punktował w postępowaniu w ramach kryterium doświadczenie zawodowe nie ilość czasu pełnienia funkcji na stanowisku na określonym rodzaju robót (przedmiotem punktacji nie są np. lata czy też miesiące sprawowania funkcji) ale ilość wykonanych (ukończonych) zadań na stanowisku kierownika budowy. Gdyby zatem punktacja była oparta o kryterium czasu a nie ilości zadań można byłoby rzecz jasna mówić o podstawie do takiej oceny oferty Budimex. Na tej zasadzie jak ocenił doświadczenie Zamawiający, za dopuszczalną można byłoby uznać sytuację gdy osoba pełni funkcję kierownika budowy przy robotach obejmujących swym zakresem rzeczowym budowę tunelu drogowego jednak w trakcie pełnienia przez taką osobę funkcji roboty tego rodzaju nie zostały faktycznie jeszcze wykonane bądź dopiero się rozpoczęły gdy kierownik przestał już pełnić funkcję. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektu budowlanego. Zatem nie ulega wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 1 obiekt. Ponadto przywołana definicja tunelu w kontekście tunelu drogowego o którym mowa w SIW Z odnosi się do obiektu który pełni swoją funkcję – co wprost oznacza że status takiego obiektu przysługuje jedynie obiektowi, który jest ukończony. Nieukończony tunel jest co najwyżej obiektem w budowie. Podsumowując w ocenie Odwołującego w tej sytuacji w odniesieniu do wskazanego kierownika budowy oferta Przystępującego nie zasługuje na dodatkową punktację w kryterium doświadczenie zawodowe, co ma bezpośredni wpływ na ranking ofert w postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z SIW Z podstawą punktacji w kryterium Doświadczenie zawodowe kierownika budowy jest w zakresie ilości tuneli: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Przystępujący podał w Wykazie dwukrotnie ten sam obiekt a w jego ramach powołuje się na rzekome doświadczenie Kierownika budowy w pełnieniu funkcji na budowie 2 sztuk tuneli: 1. tunel – tunel drogowy TD10, 2. tunel – drogowy ew. - drogowy (tramwajowy TT09). Tymczasem przedmiot wykonywanych nadal robót to jeden tunel. PFU obowiązujący w postępowaniu o zamówienie publiczne na wykonanie tego zadania przewidywał budowę samodzielnego tunelu TT-09 jako dwunawowego tunelu tramwajowego i odrębnego tunelu drogowego TD-10 (dla 3 pasów jezdni w każdym kierunku). Jednak wykonawca w trakcie projektowania (inwestycja w formule projektuj/buduj) w ramach optymalizacji projektu ostatecznie zaprojektował i wykonuje jeden tunel 3-nawowy (jedna nawa dla ruchu tramwajowego i dwie nawy dla ruchu samochodowego). Odwołujący odwołał się do udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie definicji tunelu drogowego – pytanie nr 172, które potwierdzają, że brzmienie kryterium oceny jest powiązane z punktacją za 2 tunele – czyli 2 obiekty. Zgodne z definicjami legalnymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych 3) budowli – należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznych części przedmiotów składających się na całość użytkową; 7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zatem aby uznać, że mamy do czynienia z 2 tunelami - tunel drogowy i tunel tramwajowy powinny być odrębnymi obiektami tak jednak nie jest. Potwierdza powyższe także sama konstrukcja obiektu - żadna z części nie jest oddylatowana (odseparowana) a konstrukcja stanowi monolityczną całość. Wyłącznie na potrzeby zgodności z PFU dla przedmiotowej inwestycji obiekt budowlany/tunel nazwano jako Tunel tramwajowy TT-09 oraz Tunel drogowy TD-10. Jednak to nie nomenklatura ale obowiązujące regulacje określają co faktycznie jest jednym obiektem. W przypadku realizowanego obiektu mamy do czynienia z jedną konstrukcją z podziałem na 3 ciągi komunikacyjne (tunel ma trzy nawy w tym jedna dla torowiska i dwie dla jezdni) co jednak nie powoduje, że mamy do czynienia z 2 tunelami. W tej sytuacji, skoro przedmiotem zamówienia jest 1 tunel to punktacja za doświadczenie w kierowaniu budową na 1 tunelu jest całkowicie bezpodstawna. Ponadto Odwołujący wskazał, że o braku podstaw do dodatkowej punktacji przesądzają także następujące okoliczności: - obiekt Tt09/Td10 leży wciągu jednej drogi - ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2016 poz. 124 ) torowisko jest elementem drogi. Zgonie z definicjami zawartymi w Dziale III Rozporządzenia: § 10. 1. Droga powinna mieć w szczególności: 1) jezdnię – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów; 2) pobocza lub chodnik – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pieszych; 3) torowisko tramwajowe – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów szynowych. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 do SIW Z Zamawiający przesądził, że definiuje na potrzeby podstaw punktacji w kryterium oceny doświadczenie kierownika budowy, zgodnie z powołanym powyższej Rozporządzeniem (§ 3) tunel jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” W związku z powyższą definicją – jeden tunel to jedna budowla przeprowadzająca jedną drogę. Zgodnie z odpowiedzą na pytanie 172, wykazane w ofercie Przystępującego doświadczenie kierownika nie dotyczy dwóch budowli przeznaczonych do przeprowadzenia „samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową”. Zarówno jezdnie w obu kierunkach jak i torowisko to elementy drogi w terenie zabudowanym - ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka i nie stanowią one samodzielnych ciągów komunikacyjnych w rozumieniu przywołanych definicji. Z powyższego można wywnioskować, iż nawet gdyby tunele jako osobne konstrukcje były dwa to zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 w sytuacji gdy służą do przeprowadzenia jednej drogi, pod tą samą przeszkodą terenową, stanowią jedną budowlę a nie dwie. Dodatkowo, co wykazano powyżej pod względem konstrukcyjnym w rzeczywistości to jeden nierozdzielny monolit co potwierdza, że jest to wyłącznie jeden tunel. Powyższe oznacza, że poprawna punktacja w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe kierownika dla Budimex winna wynosić nie 20 pkt ale 0 pkt. Nienależna punktacja bezpośrednio ma wpływ na wynik postępowania powodując, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Niezależnie od powyższego profesjonalny wykonawca jakim jest Przystępujący nawet korzystając z doświadczenia personelu innego podmiotu – w tym przypadku z tej samej grupy kapitałowej Budimex S. A., ma obowiązek dokonać wnikliwej weryfikacji doświadczenia zawodowego personelu, na który powołuje się oczekując dodatkowej punktacji. W sprawie Przystępujący albo nie zapoznał się z faktycznym zakresem rzeczowym robót, którymi kieruje wskazany kandydat albo też dokonał analiz i świadomie i celowo wprowadza w błąd Zamawiającego, zapewniając o wykonywaniu 2 odrębnych tuneli, w celu uzyskania nienależnej w tej sytuacji punktacji w ramach kryterium. Odwołujący wskazał w związku z powyższym, że Wykonawca ten podlegać winien także wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, podanie przez Wykonawcę w treści oferty informacji dotyczących punktowanych parametrów oceny ofert, nie odpowiadających rzeczywistości, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp odnosi się do lekkomyślności lub niedbalstwa (winy nieumyślnej) i obejmuje przypadki wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp wymaga ustalenia: 1) czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego: w przedmiotowej sprawie, w ocenie Odwołującego tak właśnie jest, co potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne. Wykonawca zapewnia Zamawiającego w treści oferty, że wskazany kierownik posiada doświadczenie zasługujące na dodatkową punktację, podczas gdy faktycznie tak nie jest. 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia: mamy do czynienia z parametrem ocenianym w ramach kryterium oceny ofert a różnice punktowe pomiędzy ofertami mają marginalny charakter co oznacza wprost, że informacje te w sprawie wręcz faktycznie miały i to bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie postępowania. 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: profesjonalny charakter Przystępującego wymaga weryfikacji potencjału na jaki powołuje się w celu uzyskania punktacji. Okoliczności sprawy wskazują, że składając oświadczenie o posiadanym przez kierownika budowy doświadczeniu wykonawca działał w pełnej świadomości zarówno tego jakie są podstawy punktacji jak i jakie jest faktyczne doświadczenie zawodowe kandydata. Dodatkowo mamy do czynienia z inwestycją szczególną (Budowa Trasy Łagiewnickiej) która, uwzględniając skalę i wartość zamówienia, jest w pełni transparentna a dokumentacja zarówno konstrukcyjna, pod względem decyzji administracyjnym jak i fotograficznym prezentującym postęp prac (elektroniczny dziennik budowy - http://www.trasalagiewnicka.krakow.pl/dziennik/), jest w pełni dostępna w przestrzeni publicznej. Jednoznaczność kryterium nie pozwala na argumentację o wątpliwości interpretacyjnej a ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień SIW Z obciąża wykonawcę. Powołał się na wyrok KIO 1085/17 z dnia 14 czerwca 2017 r. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechująca się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Powołał się na wyrok KIO 1004/17 z dnia 7 czerwca 2017 r. W przedmiotowej sprawie opis kryterium oceny ofert nie był niejednoznaczny czy też wątpliwy, ani też niesporny w ocenie Odwołującego jest obiekt referencyjny i to, że stanowi 1 a nie 2 tunele. Dodatkowo sam fakt podania informacji nieprawdziwych w celu uzyskania nienależnej dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert jest samodzielną i wystarczającą podstawą wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia kwestia tego, czy w wyniku uzyskania dodatkowej punktacji na podstawie informacji nie odpowiadającej faktom, wykonawca ten uzyskuje zamówienie czy też nie. Sankcjonowane wskazanym przepisem jest podanie informacji które mogły mieć wpływ na wynik postępowania a w przypadku dotyczącym kryteriów oceny ofert jest tak zawsze. Powołał się na wyrok KIO 2517/19 z dnia 31 grudnia 2019 r. oraz wyrok KIO 927/19 z dnia 7 czerwca 2019 r. W dniu 12 marca 2021 r. na rozprawie Zamawiający wskazał, że w zakresie zarzutu dotyczącego przyznawania punktów w kryterium oceny ofert nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego dotyczącym pełnienia funkcji przez kierownika budowy na robotach zrealizowanych, natomiast w zakresie wykonania dwóch tuneli drogowych zaznaczył, że z odwołania oraz pisma pochodzącego od Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 18 lutego 2021 r. dowiedział się, że przyznanie Przystępującemu 20 pkt w kryterium było błędne, gdyż aktualnie w ocenie Zamawiającego referencyjna robota nie obejmowała wykonania dwóch tuneli tylko jednego. Zamawiający formalnie nie uwzględnił wniesionego odwołania, nie złożył również odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący w dniu 12 marca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 5 października 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania (w tym odwołanie oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2654/20), odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami, a także dowody przedłożone na rozprawie przez Odwołującego (przekrój poprzeczny dla obiektu TT-09 i TD-10, zdjęcie tunelu TT-09 i TD-10, zrzut ekranu ze strony Zamawiającego Trasa Łagiewnicka, zrzut ekranu z relacji z budowy Miasta Kraków, opinia rzeczoznawcy, pismo od Trasa Łagiewnicka, fragmenty z filmów, opinia rzeczoznawcy – potwierdzenie mailowe, porównanie koncepcji w fazie przetargu z rzeczywistym, docelowym projektem (dofinansowanie na linię tramwajową), artykuły ze stron internetowych), Zamawiającego (pismo do Zamawiającego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r.) i Przystępującego (rysunki dla obiektu budowalnego: Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10: projekt wykonawczy rzut z góry cz. 1, projekt wykonawczy rzut z góry cz. 2, rysunki: projekt budowlany projekt zagospodarowania terenu od km 2+000.00 do km 2+400.00 (Budowa Trasy Łagiewnickiej) i projekt budowlany Plan orientacyjny, Dziennik budowy TUNEL TT-09, Dziennik budowy TUNEL TD-10, decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, projekt budowlany Budowa Trasy Łagiewnickiej TOM 4.5. projekt architektoniczno – budowlany, Tunel tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, projekt wykonawczy TOM 4.5. Tunel tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT-09 i TD-10 z zakresu zadania Budowa Trasy Łagiewnickiej, opinia techniczna dotycząca dwóch tuneli TT09 i TD10 na budowie Trasy Łagiewnickiej Etap III, oświadczenie kierownika budowy Tomasza Wójcik, przejściowe świadectwo płatności). Na podstawie art. 538 ust. 4 ustawy pzp, Izba postanowiła zmienić postanowienie o dopuszczeniu dowodów Odwołującego i oddalić wnioski dowodowe w zakresie dotyczącym przedłożonych Izbie Rozporządzeń, fragmentu ustawy Prawo budowlane, a także Normy PN-S-02203:1197, stanowiących akty prawne i regulacje znane Izbie z urzędu, a także w zakresie zmiany SIW Z z dnia 4 listopada 2020 r., stwierdzonej innymi dowodami (dokumentacja postępowania). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl TOMU I SIW Z – IDW pkt 8.6.2 3) po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.:„W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.” Zgodnie z TOMEM I SIW Z – IDW pkt 20.7.3. SIW Z po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.: „Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem: a) budowę wiaduktu kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto b) budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto – 10 pkt.; 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; Zamawiający uzna wymagane uprawnienia do kierowania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278 ze zm.) oraz uprawnienia obowiązujące wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U.2019, poz. 1186, ze zmianami), zamawiający uzna również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t. j. Dz. U. z 2020r., poz. 220). Jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” oferta Wykonawcy może uzyskać 20 pkt.” Zgodnie z pkt 20.7.4. TOM I SIW Z – IDW:„Doświadczenie projektanta branży mostowej w zakresie opracowanych dokumentacji Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie projektant branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 5 pkt.; 2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 10 pkt.” W wyjaśnieniach SIW Z z dnia 16 listopada 2020 r. na pyt. 172:„Proszę o podanie definicji tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium wyboru oferty.” Zamawiający wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne. Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linią kolejową są aktualne.” W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał: „III. Oświadczam, że Pan/Pani …T. W. będzie pełnił/a funkcję kierownika budowy. Ww. osoba posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiada co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień) która pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, nad co najmniej dwiema robotami budowlanymi zgodnymi z wymogami w IDW (warunki rozdz. 8.6.2. pkt. 3 oraz kryterium oceny ofert rodz. 20.7.3) wymienionymi w tabeli poniżej.” W Tabeli wskazano, że Pan T. W. pełnił od 10.2018 r. – obecnie funkcję kierownika budowy na zadaniu: „Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TD10 pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,,BUDOWA TRASY ŁAGIEW NICKIEJ W KRAKOW IE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROW ECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI W RAZ Z BUDOW Ą ODCINKA LINII TRAMWAJOW EJ’ Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego (TD10 – tunel drogowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” Wskazano również, że pełnił funkcję kierownika budowy od 10.2018 r. – obecnie na zadaniu: „Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TT09 pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,, BUDOWA TRASY ŁAGIEW NICKIEJ W KRAKOW IE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROW ECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI W RAZ Z BUDOW Ą ODCINKA LINII TRAMWAJOW EJ’ Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego (TT09 – tunel tramwajowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” Jako podstawa dysponowania osobą Panem T. W. zostało wskazane w formularzu ofertowym: „Dysponowanie pośrednie – użyczenie od podmiotu trzeciego (zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu i do uczestnictwa w realizacji na podstawie umowy podwykonawczej, która zostanie zawarta pomiędzy Budimex S.A. a Budimex Budownictwo Sp. z o.o.” Ponadto ustalono, że w dniu 15 października 2020 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Odwołanie zostało złożone wobec zapisów SIW Z m.in. w zakresie„kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert.” Odwołujący żądał zmiany zapisów SIW Z w pkt 20.7.3. 2) na:„wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego nad/pod czynną linią kolejową oraz budowę/przebudowę infrastruktury towarzyszącej w postaci odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Izba ustaliła, że bezsporna między Stronami i Przystępującym była kwestia, że referencyjna robota budowlana nie została jeszcze zakończona. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert – doświadczenie personelu kierownika budowy, któremu Zamawiający przypisał 20 pkt. Mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, Izba uznała, że ocena ta nie została przeprowadzona w sposób prawidłowy. W ramach postawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający nie powinien premiować personelu – kierownika budowy, który pełnił funkcję na inwestycji niezakończonej, a taką właśnie wskazał w formularzu ofertowym Przystępujący: okres pełnienia funkcji przez kierownika budowy – od 2018 do obecnie. Odwołujący wywodził powyższe z użycia w treści opisu kryterium czasownika „pełnił”. Izba uznała, że argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści SIW Z. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że czasownik „pełnić” należy do grupy czasowników niedokonanych, które wskazują na trwanie danej czynności i nie informują o jej zakończeniu. Ponadto, mając na względzie postanowienia SIW Z dotyczące opisu kryterium oceny ofert, należy stwierdzić, że w sytuacji kiedy Zamawiający wymagał wykazania się zadaniami zakończonymi znajdowało to odzwierciedlenie w treści SIW Z. Przykładowo, w pkt 20.7.4. dotyczącym premiowania personelu – projektanta branży mostowej, Zamawiający wprost wskazał, że wykazywane usługi dotyczą projektów zrealizowanych (zakończonych). Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, uznając je za wiarygodne. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że formułując kryterium oceny ofert – doświadczenie kierownika budowy, miał świadomość, iż niewiele może być osób spełniających postawione wymagania. Z tego też powodu po pierwsze dokonał w dniu 4 listopada 2020 r. modyfikacji SIW Z i wydłużył możliwość pełnienia funkcji z okresu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert do 7 lat. Po drugie, nie opisał kryterium w sposób, który wskazywałby na wymaganie wykazania się robotami zrealizowanymi, jak uczynił to w przypadku innych postanowień SIW Z. Aby uniknąć sytuacji, które sygnalizował Odwołujący, że przyjęcie iż kryterium dotyczące kierownika budowy nie obejmuje inwestycji zakończonych byłoby nielogiczne i mogło prowadzić do nieuzasadnionego premiowania osób, które faktycznie w ogóle nie zdążyły pełnić funkcji na danej robocie albo pełniły ją w tak krótkim czasie, że inwestycja została wykonana tylko w niewielkim zakresie co niweczyłoby sens kryterium, Zamawiający określił, że każda z inwestycji ma mieć wartość nie mniejszą niż 10 mln złotych brutto. Przystępujący przedstawił również dowód na tą okoliczność – przejściowe świadectwo płatności. Co więcej, zauważenia wymaga, że Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu – doświadczenie personelu kierownika budowy konstruując go w taki sam sposób jak przy kryterium oceny ofert, przy użyciu określenia „pełnił”, a Odwołujący nie podniósł zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo że celem spełnienia warunku i kryterium Przystępujący wskazał tą samą osobę Pana T. W. i te same inwestycje. Izba uznała jednak za zasadne dalsze twierdzenia Odwołującego, a dotyczące wykazania się przez Przystępującego doświadczeniem personelu – kierownikiem budowy na potrzeby kryterium oceny ofert przedstawiające w formularzu ofertowym informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do ilości tuneli, na której wskazana osoba – Pan T. W. pełnił funkcję. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 172 w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 16 listopada 2020 r. określił, iż tunel, o którym mowa w opisie kryterium ma być rozumiany jako tunel, o którym mowa w § 3 Rozporządza Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). W myśl tego przepisu pkt 2), poprzez tunel rozumie się „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Wskazania wymaga, że ww. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie (w tym tunele - § 1 ust. 2 pkt 2). Zgodnie § 1 ust. 3 warunki techniczne zapewniają w szczególności: „1) bezpieczeństwo konstrukcji w aspekcie zapewnienia nośności i stateczności, 2) bezpieczeństwo obiektów inżynierskich, w szczególności z uwagi na możliwość pożaru, powodzi, pochodu lodów, uderzenia statków i pojazdów, wpływu ruchu zakładu górniczego, 3) bezpieczeństwo użytkowania, 4) bezpieczeństwo obsługi i bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich, 5) trwałość obiektów inżynierskich, 6) ochronę środowiska przyrodniczego, zwanego dalej "środowiskiem", 7) warunki użytkowe uwzględniające potrzeby osób niepełnosprawnych.” Zgodnie z § 60 ust. 2 ww. Rozporządzenia – Konstrukcja tunelu: „Dla dróg, dla których przewidywany w perspektywie 15 lat średni dobowy ruch przypadający na jeden pas ruchu przekroczy 10 000 pojazdów, oraz dla dróg dwujezdniowych poszczególne kierunki ruchu powinny być prowadzone w oddzielnych tunelach lub w oddzielonych pełną ścianą nawach jednego tunelu, z zastrzeżeniem ust. 3”. Ponadto, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz. U. 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) z pkt 1 i 3: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; (…) 3) budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.” Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) lit. a ustawy Prawo budowlane: „1. Obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając: 1) spełnienie podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych określonych w załączniku I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.), dotyczących: a) nośności i stateczności konstrukcji.” Mając na względzie powyższe Zamawiający wymagał, aby ocenie podlegało doświadczenie osoby pełniącej funkcję przy robocie budowlanej obejmującej tunel, jako budowlę, obiekt budowlany, czyli obiekt odrębny, samodzielny pod względem nie tylko funkcjonalnym ale i konstrukcyjnym, składający się wraz z instalacjami na całość użytkową. Zamawiający żądał dwóch robót budowlanych, każdej obejmującej budowę tunelu. W ocenie Izby, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem personelu – kierownika budowy pełniącego funkcję na jednej robocie budowlanej obejmującej budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową, a konkretnie tunelu drogowego i tramwajowego stanowiących jeden obiekt budowlany, jeden tunel w znaczeniu nadanym przez Zamawiającego w opisie kryterium. Analizując treść fragmentu projektu budowlanego z sierpnia 2017 r. złożonego jako dowód przez Przystępującego dla referencyjnej roboty wykonywanej w ramach inwestycji pn.: ,,Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej’’ ETAP III dla Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. z siedzibą w Krakowie, dotyczącego opracowania: „TOM 4.5. PROJEKT ARCHITEKTONICZNO – BUDOW LANY Tom 4.5. – Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10, zauważyć można iż w wielu postanowieniach różni się on od fragmentu projektu wykonawczego z dnia 16 czerwca 2020 r. (również złożonego przez Przystępującego na rozprawie). W obu dokumentach w pkt 1.2. Podstawa opracowania wskazano, że niniejszy opis techniczny dotyczy Tomu 4.5.: TT-09 tunel tramwajowy i TD-10 tunel drogowy. W pkt 2.1. obu dokumentów wskazano: „Projektowany obiekt inżynierski będzie stanowić część Trasy Łagiewnickiej, która z kolei będzie stanowić fragment Trzeciej Obwodnicy Krakowa. Tunel TT-09 będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy Kurdwanów na ul. Zakopiańską przez obszar Białych Mórz. Tunel TD-10 będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) przez rejon Białych Mórz od dzielnicy Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej.”W pkt 3.1.1. wskazano ogólny opis funkcji obiektu, przy czym zaznaczyć należy, że projekt budowlany zawiera wyłącznie zapis: „Tunel tramwajowy TT-09 jednonawowy będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy (…). Tunel drogowy TD-10 dwunawowy będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) (…)”, natomiast w projekcie wykonawczym przed tym zapisem dodano zdanie: „Tunel TT-09 i TD-10 posiadają wspólną konstrukcję nośną w postaci ramy żelbetowej zamkniętej.” Podobnie w pkt 3.1.2. – Ogólny opis rozwiązań konstrukcyjnych. W projekcie wykonawczym dopisano, że „tunele są ze sobą połączone monolitycznie na odcinku wspólnego przebiegu”. Ponadto, w pkt 3.2. projektu budowlanego Dylatacje: „W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Segmenty ramy będą zdylatowane ze sobą za pomocą szczelin dylatacyjnych, które będą uszczelnione ze sobą za pomocą tzw. Wkładek dylatacyjnych.” W pkt 3.4.7. projektu wykonawczego wskazano: „W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Na stykach segmentów żelbetowych w ścianach i płytach przewiduje się zastosowanie szczelnych dylatacji (…)” Inaczej w obu dokumentach opisano odwodnienie (pkt 3.2. projektu wykonawczego: „do wpustów ulicznych osadzonych na studzienkach nierewizyjnych”; pkt 3.4.8. projektu wykonawczego: tunel TD-10 do wpustów ulicznych, a TT-09 odwodnienie liniowe). W projekcie wykonawczym dodano punkt 3.3., pkt 3.3.1. Płyta denna: „Płytę denną segmentów tunelu stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) stanowiąca konstrukcję nośną i jednocześnie pełniącą rolę płyty fundamentowej. Na płycie dennej wykonana zostanie zasypka, ułożone będą sieci uzbrojenia terenu, izolacja i nawierzchnia drogowa lub tramwajowa. (…) Z płyty dennej wypuszczone jest zbrojenie łącznikowe dla połączenia ze ścianami tunelu drogowego i tramwajowego. W miejscach występowania różnicy rzędnych pomiędzy płytą denną w tunelu tramwajowym i drogowym zastosowano przekładki z wełny mineralnej lub styropianu. Przyjęte rozwiązania techniczne zabezpieczają płytę denną przed wyporem wody gruntowej w stanie realizacji i eksploatacji (…)”; pkt 3.3.3. „Płytę stropową segmentów tunelu będącą konstrukcją nośną stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) Na płycie stropowej wykonana zostanie zasypka tunelu.” W projekcie wykonawczym rozszerzono zapisy odnośnie wyposażenia obiektu. W pkt 3.4.1. wskazano m.in. „W rejonie występowania wysokiego poziomu wód gruntowych płyta denna tunelu zabezpieczona będzie matą bentonitową połączoną z izolacją przeciwwodną np. termozgrzewalną na ścianach tunelu.” W pkt 3.4.10 projektu wykonawczego ustalono, że „Po wschodniej stronie tunelu TT-09 (od strony rzeki Wilgi) przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania obiektów TT-09 i TD-10. Po zachodnio – południowej stronie tunelu TD-10 przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania dla obiektów TT-09 i TD10.” W pkt 4.4 Technologia prowadzenia robót i opracowań roboczych wskazano m.in.: „Obiekt zostanie wykonany w technologii monolitycznej na miejscu budowy.” Prowadzenie robót zostało opisane łącznie dla całego obiektu. W pkt 6.4. Etapowanie robót. wskazano, że „Obiekt wznoszony jest w całości w jednym etapie. Etapowanie robót na obiekcie polega na kolejnym wykonywaniu poszczególnych elementów (segmentów) konstrukcji tunelu.” W pkt 8.11 – System sterowania i zarządzania tunelem (podobnie pkt 5.12 projektu budowlanego) wskazano, że „W budynku Centrum Zarządzania są zlokalizowane wszystkie układy sterowania, serwery oraz stanowisko komputerowe operatora systemu, mające służyć sterowaniu urządzeń tunelu w trakcie prac konserwacyjnych i w trakcie prowadzenia akcji ratunkowej. Wszystkie systemy zostały połączone w jeden zintegrowany układ sterowania i zarządzania umożliwiający w dowolnej chwili i w dowolny sposób zarządzać całym tunelem. (…)” Zaznaczenia wymaga również, że prace były wykonywane w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, w której zatwierdzono projekt budowlany i udzielono zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (dowód przedłożony przez Przystępującego). W pkt 3) decyzji wskazano: „Projektowana inwestycja planowana jest do realizacji w zakresie następujących robót budowlanych: (…) 3) Tunele”, gdzie podano budowę tunelu TT-09 i TD-10, podobnie na str. 14 decyzji. Co więcej, z przedłożonych przez Przystępującego Dzienników Budowy dla referencyjnej inwestycji wynika, że zostały one wydane 25 października 2018 r. W Dziennikach dopisano ręcznie, w jednym TUNEL TT-09, w drugim TUNEL TD-10. Z Dzienników wynika, że prace były wykonywane równolegle. Powyższe dokumenty w ocenie Izby potwierdzają argumentację Odwołującego w zakresie w jakim podnosił na rozprawie, że pierwotne założenia nie przewidywały monolitycznego połączenia tuneli w jeden obiekt. Przystępujący zaprzeczył tym twierdzeniom przedkładając jednocześnie dokumenty, z których taki stan faktyczny wynika. Projekt wykonawczy z czerwca 2020 r. przewiduje inną konstrukcję obiektu niż przewidywano w projekcie budowlanym – jako połączonego ścianą nośną żelbetową monolityczną, co w ocenie Izby powoduje, że mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym tworzącym użytkową całość. Sam fakt prowadzenia dwóch Dzienników budowy nie świadczy zdaniem Izby, że są to dwa obiekty budowlane. Dzienniki te zostały wydane na etapie projektu budowlanego, który nie przewidywał połączonej konstrukcji tuneli, jak to miało miejsce w terminie późniejszym, a prace rozpoczęły się już w 2018 r. Konstrukcja została zmieniona projektem wykonawczym z 2020 r., a dokumentowanie prac po prostu kontynuowano w wydanych wcześniej dziennikach budowy. Jak wynika z przejściowego świadectwa płatności tunele są oddzielnie rozliczane, gdyż zapewne takie były pierwotne założenia. Zauważenia wymaga, że opisy tuneli przedstawiano łącznie, jest także jeden obiekt zarządzający całą budowlą. Tunel przeprowadza jedną drogę, a prace wykonywane są w jednym czasie, jako jedna robota budowlana. Powyższe wynika również z przedłożonych przez Odwołującego zdjęć obiektu, które przedstawiają jedną budowlę. Przystępujący nie zaprzeczył, aby zaprezentowany na nich obiekt nie przedstawiał referencyjnego tunelu. Ponadto, z pisma przedłożonego przez Zamawiającego pochodzącego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r., a także pisma przedstawionego przez Odwołującego z tego samego dnia wynika, że „tunel tramwajowy i drogowy posiadają jedną ścianę wspólną, nawy tuneli połączone są jako konstrukcja monolityczna. Połączenie poszczególnych naw tunelu stanowi wspólna żelbetonowa ściana nośna.” I dalej, że „tunele TT09 i TD-10 spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.).” Na podstawie uzyskanej informacji Zamawiający, jak wyjaśnił na rozprawie, uznał że został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, a referencyjny obiekt stanowi jeden obiekt budowlany, jeden tunel o funkcji tramwajowo – drogowej. Zauważenia wymaga, że w piśmie wskazano, że tunele TT-09 i TD-10 spełniają wymagania „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem, a więc należy uznać, że tunele łącznie spełniają wymagania postawione w Rozporządzeniu, ergo jest to jeden obiekt budowlany. Ponadto, jak wskazują dowody przedstawione przez Odwołującego, w informacjach powszechnie dostępnych zamawiający - Inwestor traktuje ten obiekt jako jeden tunel drogowo – tramwajowy. Odnosząc się do oświadczenia kierownika budowy T. W. to podkreślić trzeba, że dokument ten nie został opatrzony datą. Ponadto, kierownik budowy oświadcza jedynie, że tunele są realizowane jako odrębne obiekty – brak wskazania jakie (czy są to obiekty budowlane zgodnie z ustawą Prawo budowlane) oraz, że jest to realizacja dwóch tuneli o różnych funkcjach i różnych parametrach technicznych. W ocenie Izby, oświadczenie to nie potwierdza stanowiska Przystępującego. Izba zgadza się, że tunele te spełniają odrębne funkcje – jeden jest tunelem tramwajowym, a drugi drogowym. Nie oznacza to jednak, że stanowią dwa odrębne obiekty budowlane, bowiem konstrukcyjnie zostały połączone monolityczną ścianą nośną i tworzą jedną budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Izba nie uznała za wiarygodną opinię techniczną przygotowaną przez rzeczoznawcę G. R., gdyż została ona sporządzona na potrzeby własne Przystępującego i na jego zlecenie, jest to dokument prywatny, a kwestia stanowiąca przedmiot opinii jest zawarta w dokumentach źródłowych przedłożonych Izbie (decyzja, projekty: budowlany i wykonawczy, dzienniki budowy). Ponadto stwierdzono w niej, że „stan faktyczny jest taki, że Inwestor, organy odpowiedzialne za udzielenie zgody na realizację inwestycji, nadzór budowlany traktują konsekwentnie konstrukcje TT09 i TD10 jako oddzielne budowle – tunele.” z czego rzeczoznawca wyprowadził wniosek, że są to dwa obiekty budowlane. Z twierdzeniem tym nie można się zgodzić, gdyż Inwestor w przywoływanym w niniejszym uzasadnieniu piśmie wskazuje, że tunele (oba tunele) spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem. Taki stan faktyczny nie wynika również z analizy projektów: budowlanego i wykonawczego, czyli zmiany w zakresie wspólnej ściany nośnej, do czego rzeczoznawca się nie odnosi. Rzeczoznawca przywołał elementy różniące tunele, przywołał dane i parametry wynikające z projektów ale nie przeprowadził analizy eksperckiej wykazującej, że połączenie konstrukcji w sposób monolityczny nie przesądza o wykonaniu jednej budowli w rozumieniu Prawa budowlanego. Podobnie jeśli chodzi o oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT09 i TD10 wskazać należy, że dokument nie został opatrzony datą, nie jest wiadome kiedy został sporządzony, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że projekt wykonawczy odmiennie od projektu budowlanego przewidywał wykonanie obiektu w technologii monolitycznej, w tym wprowadził wspólną ścianę nośną żelbetonową dla tunelu TT-09 i TD-10. Oświadczenie wskazuje na elementy różniące tunele, jak wyposażenie, pełniona funkcja, parametry techniczne, czy że tunele mogą funkcjonować niezależnie od siebie. Brak jest natomiast informacji odnośnie konstrukcji obiektu, bowiem oświadczenie w ogóle nie odnosi się do kwestii wykonania budowli i połączenia tuneli w sposób monolityczny. Oświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez trzech z ośmiu projektantów wskazanych w projekcie wykonawczym. Do konstrukcji tunelu, jako jednej budowli odnosi się natomiast opinia o realizowanej inwestycji z dnia 11 marca 2021 r. przedłożona przez Odwołującego. Potwierdza ona stanowisko Przystępującego, że pod względem funkcjonalnym można wydzielić nawy tramwajową i drogową, jednak pod względem konstrukcyjnym jest to jeden obiekt budowlany, co znajduje potwierdzenie w dokumentach źródłowych. Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby Przystępujący podając w formularzu ofertowym informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy na dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę dwóch tuneli, na potrzeby spełnienia kryterium oceny ofert wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzję Zmawiającego w postępowaniu. Zdaniem Izby działaniu Przystępującego można przypisać co najmniej niedbalstwo, a więc wypełniona została dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, skutkująca wykluczeniem Przystępującego z postępowania. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp: „16)wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Wskazania wymaga, że art. 24 ust. 1 pkt 16) dotyczy celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo, kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17) działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Celowe wprowadzenie w błąd dotyczy okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16), a z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ma za zadanie wyeliminowanie z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Podkreślić należy, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17): „istotny wpływ na decyzje zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Ponadto, wystarczający jest potencjalny wpływ na te decyzje w takim znaczeniu, że błędne informacje nie musiały wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a więc chodzi tu o wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty najkorzystniejszej. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wypełniły się wszystkie ustawowe przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przystępujący niewątpliwie przedstawił w formularzu ofertowym nieprawdziwe informacje. Materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym potwierdził, że budowla, którą Przystępujący wskazał na spełnienie kryterium oceny ofert to jeden obiekt budowlany. Sposób przedstawienia informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem Zamawiający przyjął, iż osoba wskazana przez Przystępującego pełniła funkcję kierownika budowy przy dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę tunelu, a więc dwóch tuneli. Na tej podstawie Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną ilość punktów w kryterium – 20 pkt i ostatecznie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wpływ przedstawionych informacji na decyzje Zamawiającego w tym postępowaniu jest zatem oczywisty. Zdaniem Izby działaniu Wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo wyrażające się w niezweryfikowaniu informacji podanych w ofercie z rzeczywistym stanem faktycznym w kontekście wymagań postawionych w kryterium, że referencyjny tunel ma być obiektem budowlanym w rozumieniu Prawa budowlanego. Od profesjonalnego podmiotu jakim niewątpliwie jest Przystępujący można wymagać dochowania należytej staranności przy przygotowywaniu oferty, której w niniejszej sprawie nie można przypisać Przystępującemu. Zauważyć należy, że osoba wskazana na wykazanie doświadczenia personelu stanowi zasób podmiotu trzeciego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, czyli wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu ale na etapie jego ogłoszenia wniesionym odwołaniem w sprawie KIO 2654/20 kwestionował wymagania kryterium dotyczące kierownika budowy i wnioskował o jego zmianę. Powyższe świadczy o tym, że najprawdopodobniej Budimex S.A. miał świadomość, że nie będzie w stanie wykazać się takim doświadczeniem. Biorąc również pod uwagę dowody przedstawione przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Wykonawca nie miał problemu z pozyskaniem dokumentów źródłowych – projektów budowlanego i wykonawczego, na podstawie których mógł łatwo zweryfikować informacje wskazane w ofercie. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że Przystępujący w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Podkreślić trzeba, że Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” podważając liczbę punktów przyznanych Przystępującemu w kryterium doświadczenie personelu – kierownika budowy. Mając na względzie, że potwierdził się zarzut najdalej idący, skutkujący wykluczeniem Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 993/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie przy udziale wykonawcy Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 300 zł 00 gr (słownie: trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 993/20 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ZS Nr 1 - ul. Ułanów 3 w Krakowie”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 stycznia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 506791-N-2020. I. W dniu 11 maja 2020 r. I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) dokonania wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, 2) dokonania odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, 3) zaniechania sporządzenia uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania, 4) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, 5) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, (dotyczy informacji - formularz oferty - tabela - kierownik budowy Z. G.), 6) dokonania błędnej oceny oferty Eversport Sp. z. o. o. poprzez przyznanie 20 pkt w kryterium 3 - Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, 7) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eversport Sp. z. o. o., pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ i pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. - formularz ofertowy - tabela, 8) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ, 9) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. formularz ofertowy - tabela, 10) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niewykazania spełnienia warunku dotyczącego niekaralności Pani I. M. - prokurenta, 11) zaniechania odrzucenia oferty Eversport Sp. z. o. o., gdyż jako wykonawca powinien być wykluczony z postępowania, 12) zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo iż oferta odwołującego spełnia wszystkie warunki postępowania i jej treść jest zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego, 2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego, umożliwiającego ocenę przez oferenta czy faktycznie zamawiający miał podstawy do przyjęcia, iż oferent nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu, 3) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo, iż jako wykonawca podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu oraz pomimo bezpodstawnego przydzielenia maksymalnej ilości punktów (20) w kryterium 3, 4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki z niniejszego przepisu, 5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania, 6) art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunków postępowania, 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Eversport Sp. z. o. o. do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunku postępowania wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ, 8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy kierownika Pana Z. G.), 9) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia, 10) art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. z postępowania, gdyż nie wykazał on spełnienia warunku niekaralności osoby Pani I. M. na dzień składania ofert tj. 14.02.2020 r., 11) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż w wyniku świadomego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących kierownika budowy Pana T. Z. wskazanych w formularzu ofertowym (tabela) jakoby posiadał on doświadczenie na poziomie pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na dwóch robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich). W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i jednocześnie unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożył wykonawca Eversport Sp. z. o. o., 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego, z uwzględnieniem art. 26 ust. 2 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 4) powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., 5) wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej, co do posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) i nie wykazał spełnienia warunku o niekaralności Pani I. M. - prokurenta oraz wprowadził zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji (formularz oferty - tabela) jakoby Pan T. Z. posiadał doświadczenie dające uprawnienie do uzyskania maksymalnej ilości punktów 20 w kryterium nr 3 i tym samym odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. 6) dokonania wyboru oferty odwołującego, gdyż odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i jest ofertą najkorzystniejszą, II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 15 maja 2020 r. wykonawca Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Izby pismo zawierające jego stanowisko w sprawie. Wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Zgodnie z jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na tym, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich). Kryterium 3: Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 20% zostało przez zamawiającego opisane w SIWZ w następujący sposób: Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że, skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) budowę lub przebudowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem oraz nawierzchni poliuretanowej o powierzchni minimum 2500 m2 otrzyma 10 punktów. LUB Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) otrzyma 20 punktów. Informacje podlegające ocenie w kryterium 3 wykonawcy obowiązani byli zawrzeć w formularzu ofertowym - pkt 4. „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3)” - w jednej z dwóch tabel do wyboru. W pierwszej tabeli kolumna „Przedmiot zamówienia data i podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane” zawierała dwa wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami 1. i 2.), a w drugiej tabeli kolumna ta zawierała cztery wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami od 1. do 4.). Odwołujący w załączniku do formularza ofertowego zawierającym informacje do oceny w kryterium 3 wskazał Pana Z. G. . W kolumnie dotyczącej doświadczenia zostały wypełnione cztery wiersze, w którym zostały wpisane dwa zadania (każde na potwierdzenie zarówno doświadczenia odnoszącego się do budowy lub przebudowy boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej jak i odnoszącego się do nawierzchni poliuretanowych). W pierwszym i drugim wierszu zostało wpisane zadanie: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, w ramach którego wykonano m.in.: budowę boiska o nawierzchni z trawy sztucznej i powierzchni 7840 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (pierwszy wiersz) oraz nawierzchnię poliuretanową o powierzchni 2786,10 m2 (drugi wiersz). Punkt 4 formularza ofertowego zawierający informacje do oceny w kryterium 3 został przez pozostałych wykonawców wypełniony w następujący sposób: 1) wykonawca Eversport Sp. z o.o. wskazał 4 różne zadania; 2) wykonawca „Bud-Mat” L. M. wskazał 4 różne zadania; 3) wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. nie wskazał żadnego zadania; 4) wykonawca InterHall Sp. z o.o. wskazał trzy różne zadania; 5) wykonawca Arkadia Sp. z o.o. wskazał dwa zadania. Wykonawca Eversport Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 16 kwietnia 2020 r. dotyczącą prokurenta Pani I. M. . Pismem z dnia 6 maja 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Eversport Sp. z o.o. Jednocześnie zamawiający przekazał następujące informacje w zakresie odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania odwołującego: „Oferta 2 złożona przez P.W. GRETASPORT I. S. (...) została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca został wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazany w formularzu oferty kierownik budowy nie posiada opisanego w ofercie doświadczenia zawodowego - pkt 4 Formularza oferty Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3) ppkt 1 i 2.” Okoliczność, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu” - była bezsporna pomiędzy stronami (została przyznana przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający słusznie uznał, iż wobec odwołującego ziściły się wszystkie przesłanki składające się na ww. podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po pierwsze: okoliczność przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością jest bezsporna, albowiem została ona przyznana przez samego odwołującego. Treść kryterium w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót lub kierownika budowy była jednoznaczna. Natomiast sam odwołujący - zarówno w treści odwołania, jak i w ramach przedstawiania stanowiska ustnego na rozprawie - przyznał, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”. Informacje przekazane przez odwołującego były to informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadania przez Pana Z. G. - w odniesieniu do zadań wskazanych w formularzu ofertowym (gdyż tylko takie mogą być brane pod uwagę, a nie jakiekolwiek inne) - doświadczenia kwalifikującego ofertę odwołującego do przyznania jej 20 pkt a nie 10 pkt w ramach kryterium nr 3. Po drugie: wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego zweryfikowania informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu. Szczególnej staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a za takie uważa się między innymi - jak to miało miejsce w niniejsze sprawie - informacje w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący niezasadnie w treści odwołania podnosi, iż w jego przypadku nie może być mowy ani o zamierzonym działaniu, ani o rażącym niedbalstwie, gdy chodzi o nieprawdziwe informacje przekazane zamawiającemu odnośnie Pana Z. G. . Zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo jest przesłanką wchodzącą w skład podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w którym jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. W ocenie składu orzekającego Izby w odniesieniu do zachowania odwołującego można mówić co najmniej o niedbalstwie. Odwołujący był bowiem obowiązany do dokonania rzetelnej weryfikacji informacji przekazywanych zamawiającemu do oceny w ramach kryterium, a tego nie uczynił. Potwierdzeniem tego jest również treść uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący stwierdza: „Dlatego też Odwołujący wypełniając tabelę dotyczącą doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia mając na względzie czynny udział pana Z. G. w realizacji zamówienia w Swarzędzu miał przekonanie, że to on właśnie był kierownikiem budowy, robót na tym zadaniu.” Po trzecie: informacje przekazywane do oceny w ramach kryterium niewątpliwie stanowią informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W odniesieniu do odwołującego zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania należy zatem uznać za prawidłową. Należy dodać, iż sankcją za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu jest bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Absolutnie niedopuszczalne byłoby w takiej sytuacji jedynie poprzestanie na przyznaniu wykonawcy mniejszej ilości punktów. Celem regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 jest między innymi zapobieganie nierzetelnym i niestarannym zachowaniom wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe zastosowanie w takiej sytuacji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego uzupełniania dokumentów, choć i tak w niniejszej sprawie nie mógłby on mieć zastosowania z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje stanowiły treść oferty sensu stricte. Uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą podlegać wyłączenie oświadczenia i dokumenty wskazane w tym przepisie. Z kolei do wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest w sytuacji, w której ma wątpliwości co do treści oferty mającej istotne znaczenie. Jeżeli istotna treść oferty wykonawcy nie budzi wątpliwości zamawiającego, to nie ma on obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania, o którym mowa w tym przepisie. Natomiast za zasadny Izba uznała zarzut zaniechania przedstawienia odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający wprawdzie wskazał, iż wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy informacji zawartych w formularzu oferty w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego w ppkt 1 i 2., a zatem chodziło o zadanie „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, jednakże zamawiający nie podał w jakim konkretnie zakresie kwestionuje prawdziwość oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie odwołującego. Sam fakt niespełniania danego wymogu w ramach kryterium oceny ofert nie jest tożsamy z zaistnieniem podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na wymagane doświadczenie kierownika budowy składało się kilka wymogów i w związku z tym zamawiający obowiązany był wskazać, w odniesieniu do którego z nich uznaje oświadczenie odwołującego za nieprawdziwe - wprowadzające go w błąd co do przyznania odwołującemu 20 pkt na podstawie danych wypełnionych w tabeli zawartej w pkt 4 formularza ofertowego. Treść informacji przekazanej odwołującemu w ww. zakresie nie stanowiła wypełnienia dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo jedynie należy zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach dwuetapowych. Natomiast w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Uznanie zasadności ww. zarzutu nie miało jednak wpływu na rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, iż odwołujący nie ograniczył się jedynie do podniesienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, lecz postawił również zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia go z postępowania. Przy czym odwołujący nie wnosił o rozpoznania drugiego z wymienionych zarzutów wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu dotyczącego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z postępowania. W tej sytuacji Izba miała obowiązek rozpoznać także zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania, który uznała za niezasadny, co oznacza, iż odwołujący nie podlega przywróceniu do postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, iż jak wynika z treści odwołania odwołujący nie miał problemów z postawieniem i uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na rozprawie w odpowiedzi na pytanie, czy gdyby znał bardziej szczegółowe uzasadnienie wykluczenia go z postępowania podniósłby jakieś inne dodatkowe okoliczności, na które nie wskazał w treści odwołania, stwierdził jedynie, iż w takiej sytuacji w ogóle rozważałby zasadność wnoszenia odwołania. Zarzuty dotyczących oferty wykonawcy Eversport Sp. z o.o. Izba uznała za niezasadne. Niewątpliwie zamawiający mógł dołożyć większej staranności sporządzając opis warunku udziału w postępowaniu jak i opis kryterium oceny ofert, niemniej jednak Izba stwierdziła, iż podniesione w tym zakresie zarzuty nie potwierdziły się. Należy w tym miejscu poczynić uwagę, iż treść warunku jak i kryterium nr 3 była niemal tożsama, co uzasadnia dokonanie łącznej analizy i wykładni ich treści. Nie jest zasadne dokonywanie odmiennej interpretacji postanowień SIWZ, które w ramach jednego postępowania zostały sformułowane prawie identycznie. Należy zatem zauważyć, iż z treści warunku udziału w postępowaniu jak i z treści kryterium nie wynikało wprost, iż roboty dotyczące boiska z trawy syntetycznej jak i powierzchni poliuretanowych miały być wykonane wyłącznie w ramach jednej roboty budowlanej. Brak wymogu połączenia ww. prac w ramach jednej roboty potwierdza sposób sporządzenia przez zamawiającego formularza ofertowego w odniesieniu do kryterium nr 3 (tabela za 10 punktów zawierała dwa wiersze do wypełnienia, natomiast tabela za 20 pkt cztery wiersze do wypełnienia) oraz sposób jego wypełnienia przez większość wykonawców. Należy również wziąć pod uwagę odpowiedź udzieloną przez zamawiającego na pytanie nr 1 w zestawie nr 6. Pytanie to brzmiało następująco: „Czy Zamawiający uzna za spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał dwa boiska z trawy naturalnej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwie nawierzchnie poliuretanowe o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich), gdzie każde z boisk i nawierzchni zostały wykonane w ramach oddzielnych robót budowlanych?”, natomiast zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie uzna spełnienia warunku, o którym mowa w zapytaniu (boiska z trawy naturalnej)”, co oznacza, iż nie zgadza się na przedstawioną w pytaniu propozycję zmiany treści warunku w zakresie boiska z trawy naturalnej - zamawiający nie musiał odnosić się do kwestii oddzielnego wykonania boisk i nawierzchni poliuretanowuch, przy założeniu, że wynikało to już z aktualnych postanowień SIWZ. Z odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawie 6 („Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.”) nie można w ocenie Izby wyciągać żadnych konkretnych wniosków w odniesieniu do powyższego zagadnienia z uwagi na to, że ww. pytanie dotyczyło przede wszystkim wykreślenia 5 letniego okresu w jakim kierownik robót lub kierownik budowy miał się wykazać nadzorowaniem robót budowlanych. Ponadto należy zauważyć, iż przyjęcie wykładni proponowanej przez odwołującego co do konieczności połączenia w ramach jednej roboty zarówno prac dotyczących boiska jak i prac dotyczących powierzchni poliuretanowej - przy uwzględnieniu brzmienia opisu warunku jak i kryterium nr 3 w celu uzyskania 20 punktów - prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, iż w ramach jednej roboty budowlanej należało wykonać prace polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk i minimum dwóch nawierzchni poliuretanowych. Za niezasadny Izba uznała również zarzut odnoszący się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej prokurenta Pani I. M. . Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie aktualnego stanu prawnego warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert (w przetargu nieograniczonym) i trwać przez cały okres postępowania. To samo dotyczy braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast oświadczenia i dokumenty składane na potwierdzenie tych warunków jak i braku podstaw do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia lub dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać określony stan rzeczy (spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania), który ma trwać przez cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ...................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 830/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4, przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; c) odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu uznania sfałszowania gwarancji wadialnej, złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215; b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c) art. 91 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 - 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 830/19 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Administratora Projektu: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 033-074623. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcy BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (dalej: „Odwołujący” lub „BICO GROUP”) drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 (dalej: „Przystępujący” lub „Doradztwo i Usługi”). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca BICO GROUP wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, podczas gdy wadium nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 4. art. 89 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 5. art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego, polegającym na przyznaniu ww. ofercie 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”, podczas gdy do oferty nie załączono oświadczenia producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; • odrzucenia oferty Przystępującego; • wykluczenia z postępowania Przystępującego; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi. W dniu 12 kwietnia 2019 r. S. S., pracownik Zamawiającego przesłała drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP „Oferta Moszczenica z podpisami.zip" zawierała spakowane 36 plików, z czego 18 plików to dokumenty składające się na treść oferty oraz wadium, zaś pozostałe 18 elementów to pliki zewnętrzne podpisu elektronicznego złożonego przez C. C. (pliki podpisu elektronicznego w formacie XAdES-T). Jeden z plików podpisanych przez C. C. („Gwarancja-sig.pdf) zawiera dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" datowanej na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta (TUiR WARTA S.A. lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.). W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego (z pominięciem narzędzi informatycznych służących składaniu podpisu) umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Wykonawca BICO GROUP podał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w dokumentację ww. postępowania, gdzie otrzymał na nośniku pamięci (pendrive) kopię całej dokumentacji postępowania. Przedstawiciele Zamawiającego zapewniali przedstawiciela Odwołującego, że jedynym dowodem wniesienia wadium przez wykonawcę Doradztwo i Usługi jest gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca się w przekazanej dokumentacji postępowania. Wobec tego, w dniu 26 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:12 przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie Gminy Moszczenica wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Doradztwo i Usługi wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. w godzinach porannych C. C., reprezentująca wykonawcę Doradztwo i Usługi, posługując się adresem poczty elektronicznej (e-mail): c.@londonstudio.pl na urządzeniu MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40, po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. wysłała wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi na adres: wprowadzając w ten sposób w błąd 6 pracownika Zamawiającego co do rzeczywistej daty wysłania ww. wiadomości (zawierającej prawidłowo podpisaną „Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908562366961”). Wykonawca BICO GROUP wskazywał, że C. C. (nadawca wiadomości e-mail) zmieniła datę na swoim komputerze przed wysłaniem wiadomości. Dzięki temu przedmiotowa wiadomość sprawia wrażenie wysłanej w dniu 28 marca 2019 r, podczas, gdy w rzeczywistości została wysłana w dniu 27 kwietnia 2019 r. Jednocześnie, osoba wysyłająca ww. wiadomość nie była w stanie zaingerować w ustawienia zegara na swoim serwerze pocztowym oraz na serwerze odbiorcy. Ustawienia serwerów nie zostały zmienione, dlatego godziny transferu wiadomości pomiędzy serwerami są zbieżne (nie wielkie różnice sekundowe wynikają z braku synchronizacji pomiędzy zegarami w kolejnych punktach). Zmieniona została data zegara systemowego na komputerze nadawcy (MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40). Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:25 na jego adres elektroniczny: wpłynęła wiadomość od Zamawiającego (z adresu: ) zatytułowana: „odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dot. udostępnienia dokumentów". Wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę Doradztwo i Usługi, a nie przez Gwaranta (podpis typu zewnętrznego C. C. znajduje się w pliku pod nazwą „Gwarancja-sig.pdf.pdf.xades”). Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania TUiR WARTA S.A. uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dodatkowo stwierdził, że dokument ten mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W ocenie Odwołującego - przyjmując hipotetycznie że oprócz „kopii” gwarancji wadialnej załączonej do oferty, oryginał dokumentu elektronicznego „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. został Zamawiającemu przesłany droga mailową w dniu 28 marca 2019 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) należy stwierdzić, że również w tym przypadku gwarancja nie zostałaby wniesiona prawidłowo. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7) SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii Odwołującego oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP/ miniPortal UZP). W kontekście powyższego wykonawca BICO GROPU stwierdził, że na gruncie niniejszego postępowania aż dwukrotnie doszło wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Doradztwo i Usługi co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r., gdzie w miejsce podpisu elektronicznego naniesiono obraz stempla podpisu elektronicznego imitujący autentyczny podpis elektroniczny. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że oferta ww. wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona wadium, wobec czego zaniechał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaś po raz drugi wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27 kwietnia 2019 r., przesyłając wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi' po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. Choć zdaniem Odwołującego podniesione argumenty wystarczają do uwzględniania zarzutów odwołania, to wykonawca stwierdził, że zachowanie wykonawcy Doradztwo i Usługi należałoby również ocenić pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przy uwzględnieniu w art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący podnosił, że w świetle podniesionych zarzutów, usiłowanie wywarcia wpływu na wynik postępowania poprzez fałszowanie dokumentów oraz antydatowanie wiadomości email wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest to działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W tym okolicznościach Zamawiający winien rozważyć również odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi w trybie art. 89 ust. 3 Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejno Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem w ofercie wykonawcy Doradztwo i Usługi zabrakło oświadczenia producenta. Zaś dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka Przystępującego (C. C.). Odwołujący stwierdził, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia winien skutkować brakiem przyznania punktów w jednym z kryteriów (pkt. 13.2 SIWZ). W dniu 16 maja 2019 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił m. in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961. Dokument gwarancji był opatrzony znakiem graficznym podpisu elektronicznego Gwaranta. Dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający w dniu 2 maja 2019 r. wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu 27 marca 2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. W związku z podnoszonymi zarzutami odwołania, co do autentyczności e-maila Przystępującego (kwestia daty 28 marca - 27 kwietnia), do którego załączono dokument wadialny, Zamawiający w dniu 13 maja br. wystąpił ponownie do Gwaranta z pytaniem, czy dysponowanie przez beneficjenta gwarancji jej kopią jest wystarczające do żądania wypłaty wadium. Do zapytania załączono plik dokumentu wadium pochodzący z oferty - a więc bez podpisu przedstawiciela Gwaranta. Gwarant odpowiedział, że dokument ten uprawnia Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty w przypadku wystąpienia przesłanki zatrzymania wadium. Gwarant stwierdził, że z treści gwarancji nie wynika obowiązek złożenia oryginału wraz z żądaniem zapłaty. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem Izba dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopię gwarancji wadialnej o ile wymóg dostarczenia oryginału nie wynika z treści SIWZ. Wobec tego plik gwarancji wadialnej załączony do oferty, z uwagi na opatrzenie go podpisem elektronicznym Przystępującego, należy uznać za kopię dokumentu. Zamawiający podnosił również, że od 2016 r. obowiązują nowe przepisy dotyczące formy dokumentowej czynności prawnych. Zgodnie z art. 772 Kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Z kolei zgodnie z art. 773 Kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponadto Zamawiający zwracał uwagę na art. 73 oraz 809 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z pierwszym z nich, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z kolei wg art. 809 Kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia - nie wymaga się tu formy pisemnej rozumianej jako opatrzenie dokumentu własnoręcznym podpisem lub równoważnym mu podpisem elektronicznym. Ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z gwarancją ubezpieczeniową zdaniem Zamawiającego należy dojść do wniosku, że w świetle przepisów art. 73, 809, 772 i 773 Kodeksu cywilnego zachowano wymogi formalne gwarancji wadialnej niezbędne dla jej ważności i skuteczności. Zamawiający wyjaśniał, że być może inaczej należałoby ocenić sprawę gdyby przepisy SIWZ wymagały oryginału lub sama gwarancja wymagała dla jej realizacji dysponowania oryginałem dokumentu (w sensie dokumentem opatrzonym podpisem gwaranta). Jednakże 10 okoliczności takie w sprawie nie występują, ponieważ postanowienia SIWZ nie wymagały od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oryginału gwarancji. W szczególności postanowienie pkt 10.1.9) SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie może stanowić podstawy wymagania złożenia oryginału gwarancji. Punkt ten ma następujące brzmienie: „Inne dokumenty składane razem z ofertą (np. pełnomocnictwo, wadium, zobowiązanie podmiotów) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)”. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Przystępującego, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. W postanowieniach pkt 10.8 SIWZ brak takiego wymagania. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wymóg dysponowania oryginałem gwarancji nie wynika z treści samej gwarancji. Co więcej w treści gwarancji zapisano, że to żądanie wypłaty musi być przedłożone w oryginale, a nie wymaga się, aby beneficjent dysponował gwarancją w oryginale. Wyraz „oryginał” jest użyty w dokumencie gwarancji tylko raz i właśnie w odniesieniu do żądania wypłaty a nie do obowiązku posiadania oryginału gwarancji przez beneficjenta. Zdaniem Zamawiającego powyższe, wraz z niebudzącym wątpliwości oświadczeniem Gwaranta przesądza, że oferta Przystępującego jest w pełni zabezpieczona. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje ryzyko odmowy wypłaty kwoty wadium w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek jego zatrzymania. Z tego powodu zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zw. z art. 45 ust. 3 nie potwierdziły się. W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie ma kwestia skutecznego zabezpieczenia oferty Przystępującego, która została wyjaśniona w piśmie Zamawiającego, ponieważ oferta Przystępującego jest skutecznie zabezpieczona wadium zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant jednoznacznie potwierdził, że gwarancję wystawił i że zabezpiecza ona ofertę Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii antydatowania emaila przesłanego 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny prawnej sprawy. Istotne jest jedynie to, że wraz z ofertą przedłożono dokument wadialny, który zabezpieczał ofertę Przystępującego. Zamawiający zauważał, że Pani C. C. przesłała przedmiotowy email dnia 27 kwietnia 2019 r. na dwa adresy Zamawiającego: i . E-mail przekazany na adres wyświetla datę przesłania 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający twierdził, że odmienna data wyświetlana na komputerze osoby posługującej się adresem może być więc wynikiem błędu technicznego. Biorąc to pod uwagę w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje Zamawiającego. Wynika to z tego, że dysponowanie dokumentem wadialnym w formie jego elektronicznej kopii jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty. Wynika to z treści tego dokumentu, co zostało potwierdzone dodatkowo oświadczeniem Gwaranta. Zamawiający wskazywał, że do oferty załączono dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961, który opatrzony został podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zatem samo antydatowanie wiadomości email, przy której przekazano dokument wadialny - o ile do niego doszło - pozostaje bez wpływu na decyzje Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że dysponowanie elektroniczną kopią dokumentu od chwili wniesienia ofert było wystarczające dla ewentualnego uzyskania wypłaty wadium i ocenę tę potwierdził Gwarant. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp Zamawiający podnosił, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu wadialnego, co potwierdził Gwarant. Natomiast antydatowanie wiadomości e-mail nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający uznaje, że dysponowanie kopią gwarancji od chwili otwarcia ofert jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta” pomimo braku załączenia oświadczenia producenta Zamawiający wskazywał, że ten zarzut jest chybiony. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie producenta. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie pisemnej („papierowej”) opatrzone 12 odręcznym podpisem. Następnie zeskanowane i opatrzone podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Działanie Przystępującego jest zgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320) - dalej: „rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej”, który stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Zamawiający podnosił, że oświadczenie producenta nie zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego (ale w tradycyjnej formie pisemnej) i dlatego Przystępujący złożył je w formie elektronicznej kopii. W opinii Zamawiającego działanie to jest zgodne z cytowanym przepisem i bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby nie doszło do złożenia oświadczenia producenta. Na końcu Zamawiający prezentował argumentację opierającą się na tym, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania. Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawane postępowanie jest drugim postępowaniem o zamówienie publiczne w tym samym przedmiocie. W toku pierwszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, w efekcie czego uznał za najkorzystniejszą ofertę obecnego Odwołującego i wezwał go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia i został wykluczony a postępowanie unieważniono. Następnie Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym kwestionował decyzję o wykluczeniu i o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygnaturze 50/19 oddaliła odwołanie podzielając ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji decyzja o wykluczeniu i unieważnieniu postępowania została utrzymana w mocy. Obecne popierane odwołanie jest trzecim odwołaniem BICO GROUP odnoszącym się do tego samego przedmiotu zamówienia. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, wiadomym jest, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W aktualnym postępowaniu warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia są tożsame z tymi, które obowiązywały w poprzednim postępowaniu przetargowym (w obu specyfikacjach jest to warunek z pkt 6.4.1). Prawomocnym wyrokiem potwierdzono, że BICO GROUP tych warunków nie spełnia. Zamawiający twierdził, że w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniami BICO GROUP nie mógł nabyć wymaganych wiedzy i doświadczenia. Ponadto w ofercie BICO GROUP nie wskazano na zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Z powyższego Zamawiający wywodził, że nie ma zatem żadnych wątpliwości, że BICO GROUP warunków obecnego postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia. Oznacza to, że wniesione odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania i dążenie do unieważnienia kolejnego przetargu. Oznacza to również, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania, gdyż nie może mu zostać udzielone zamówienie, a tym samym nie dozna szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający do pisma „odpowiedź zamawiającego na odwołanie” załączył korespondencję w sprawie gwarancji ubezpieczeniowej oraz e-mail kierowany na adres z dnia 27 kwietnia 2019 r. Również Przystępujący w toku rzeczonego posiedzenia Izby wniósł pismo procesowe, w którym na wstępie odnosił się do zarzutu fałszerstwa podpisu elektronicznego pełnomocnika ubezpieczyciela pod gwarancją ubezpieczeniową. W tym zakresie twierdził, że dokonanie takiego czynu przez Panią C. C. byłoby całkowicie nielogiczne. Przystępujący wyjaśniał, że wszedł w posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej podpisanego przez pełnomocnika ubezpieczyciela w dniu 27 marca 2019 r. i nie miał żadnego powodu, aby fałszować taki dokument. Złożenie wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej zamiast oryginału wynikało z kwestii czysto technicznych związanych z użytkowaniem przez Panią C. C. laptopa marki MACBOOK z programem operacyjnym Mac OSX. Zapisanie na dysku tego komputera pliku oryginału gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela w drodze korespondencji e-mail, spowodowało przekształcenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w dokument zawierający jedynie graficzne odwzorowanie podpisu. Pani C. C. nie wiedziała, że w przypadku laptopa marki MACBOOK zapisanie dokumentu zawierającego podpis elektroniczny, dokument ten zostanie przekształcony w zwykły PDF. Nie można wykluczyć, że przekształcenie dokumentu z podpisem elektronicznym w zwykły dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu wynikało z rodzaju sprzętu z jakiego korzystała C. C. Nie wiedząc o przekształceniu podpisu elektronicznego ubezpieczyciela w zwykłe odwzorowanie graficzne, Pani C. C. dołączyła gwarancję ubezpieczeniową do oferty podpisując ją własnym podpisem elektronicznym. Zdaniem Przystępującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Pani C. C. nie miała żadnych logicznych powodów do fałszowania gwarancji ubezpieczeniowej, ponieważ dysponowała jej oryginałem w formie elektronicznej przed upływem terminu do składania ofert. Tym samym twierdzenia odwołującego o popełnieniu przestępstwa fałszerstwa jest całkowicie bezpodstawne. Kolejno Przystępujący odniósł się do drugiego zarzucanego przez Odwołującego przestępstwa tj. fałszerstwa komputerowego, polegającego na antydatowaniu wiadomości email, zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wysłanej do Zamawiającego. W jego ocenie było to również bezpodstawne pomówienie C. C. Przystępujący podnosił, że Odwołujący wskazywał, że C. C. umyślnie zmieniła datę w systemie operacyjnym swojego komputera z 27 kwietnia 2019 roku, na datę 28 marca 2019 roku po to, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do daty wysłania wiadomości email do Zamawiającego zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela. Zdaniem Odwołującego miało to zostać dokonane po to, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd co do daty złożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej z zachowaniem terminu do złożenia oferty Przystępujący stwierdził, że C. C. nigdy nie miała zamiaru antydatować jakiejkolwiek wiadomości e-mail, a rzeczywiście jedynie doszło do omyłkowego wysłania wiadomości email z komputera Pani C. C. do Zamawiającego w momencie, gdy na komputerze zmieniona była data w systemie operacyjnym. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wynikało to z nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, a mianowicie po otrzymaniu przez Panią C. C. w kwietniu 2019 r. informacji o złożeniu wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a nie jej oryginału oraz w związku ze skierowanym w stosunku do niej pomówieniem o sfałszowaniu podpisu elektronicznego, Pani C. C. została poproszona o przesłanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na adres email Pana B. K. (informatyka Zamawiającego; adres email: ), w celu weryfikacji prawdziwości podpisu pod oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 rano, Pani C. przesłała na adres Pana K. wiadomość e-mail jaką otrzymała od ubezpieczyciela wraz z załączonym oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. Pan K. po zweryfikowaniu prawdziwości podpisu elektronicznego pod gwarancją ubezpieczeniową, zasugerował Pani C., aby ta przesłała tego samego emaila od ubezpieczyciela zawierającego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej na adres Zamawiającego dotyczący przetargów: Mniej więcej w tym samym czasie mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 roku”. Przystępujący wskazywał, że Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. Gdyby Pani C. C. miała jakąkolwiek złą intencję i chciała dokonać antydatowania wiadomości email zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, nie wysłałaby wcześniej wiadomości email do Pana K. z datą 27 kwietnia 2019 roku. Tym samym twierdzenia Odwołującego o umyślnym antydatowaniu wiadomości email są całkowicie niespójne i nielogiczne. Pani C. C. nigdy w jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym nie twierdziła, że złożyła oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z ofertą. Mając powyższe na uwadze Przystępujący twierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty, dotyczące dopuszczenia się przez Przystępującego czynów nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzania w błąd Zamawiającego, są całkowicie bezpodstawne. W zakresie skuteczności ustanowienia wadium to Przystępujący uznawał, że złożenie elektronicznej kopii, a nie oryginału było wystarczające i nie stanowi to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz SIWZ. Przystępujący twierdził, że z treści specyfikacji wynikało, że w ramach przetargu mógł składać elektroniczne kopię dokumentów w zakresie dokumentów jego dotyczących pod warunkiem, że dokumenty te zostaną podpisane jego podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Co więcej Zamawiający nie mógł żądać oryginałów chyba że dokument jest niewyraźny lub budzi wątpliwości. Dodatkowo Przystępujący podnosił, że w zakresie samego wadium Zamawiający wskazywał jedynie, że do oferty powinien zostać dołączony dowód ustanowienia wadium, nie wskazując na obowiązek przedkładania oryginału jakiegokolwiek dokumentu. Mając na uwadze treść SIWZ, zdaniem Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości, że złożenie dowodu ustanowienia wadium w postaci elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej było prawidłowe i w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wynika to z formy zabezpieczenia tj. gwarancji ubezpieczeniowej, jak 16 również treści gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze z ustawy z dnia o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie wynika obowiązek udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie pisemnej lub innej szczególnej formie, dla jej ważności i skuteczności. Po drugie z treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w niniejszej sprawie wynika, że interes finansowy Zamawiającego był właściwie zabezpieczony, ponieważ do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne przedłożenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a więc wystarczająca była kopia do skorzystania z niej przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się określonych w niej warunków. Ponadto z treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, aby gwarancja wygasała np. na skutek zwrotu oryginału ubezpieczycielowi. Przystępujący stał na stanowisku, że brak przedłożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a złożenie jej kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego, który może zaspokoić swoje ewentualne roszczenia w formie niepieniężnej. Na dowód możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, co jasno wynika treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, Przystępujący dodatkowo przedłożył oświadczenie ubezpieczyciel, z którego wynika, że zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej do skorzystania z niej przez Zamawiającego nie jest potrzeby oryginał gwarancji. Kolejno Przystępujący prezentował argumentację w zakresie złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta wskazując, że niezależnie od właściwych postanowień SIWZ, dopuszczających złożenie elektronicznej kopii dokumentu przez wykonawcę, możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę w sytuacji, gdy oryginalny dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej przewiduje rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej. Powołując się na ww. przepisy rozporządzenia Przystępujący stwierdził, że miał prawo złożyć elektroniczną kopię oświadczenia producenta sterowników, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument, został sporządzony w formie pisemnej (nie elektronicznej). Przystępujący wraz z ww. pismem przedłożył Izbie następujące dokumenty: 1. oświadczenia ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. z dnia 13 maja 2019 r., dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej, 2. oświadczenie B. K. (pracownika Zamawiającego), 3. wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 kwietnia 2019 r. do pracownika Zamawiającego zawierający wiadomość e-mail z dnia 27 marca 2019 roku od ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. do Przystępującego, 4. odpis wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 50/19, 5. wezwanie do usunięci skutków naruszeń dóbr osobistych z dnia 13 maja 2019 r. wystosowane w imieniu Przystępującego do przedstawiciela Odwołującego. W dniu 20 maja 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynął wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W dniu 24 maja 2019 r. Przystępujący przesłał pismo w którym wnosił o oddalenie ww. wniosku. W dniu 3 czerwca 2019 r. ze strony Zamawiającego do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo, w którym Zamawiający poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynęło pismo do Izby w którym Odwołujący wskazał, że zgłoszony przez Zamawiającego wniosek jest niezasadny. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do wniosków złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, które wpłynęły do Izby już po zamknięciu rozprawy. 1. Wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Izba uznała zgłoszony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nawo zamkniętej rozprawy za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamknięta rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w powyższym przepisie nie wystąpiły. Izba stwierdziła, że żądanie zawarte we wniosku Odwołujący oparł przede wszystkim na argumentacji, odnoszącej się do tego, że dokument w postaci oświadczenia producenta, przedłożony przez Przystępującego w zakresie kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" - zamiast podpisu zawiera faksymile i nie został sporządzony w formie papierowej a elektronicznej. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w odwołaniu w zakresie zgłoszonego zarzutu i w jego uzasadnieniu Odwołujący nie powołał ww. okoliczności na które wskazywał na rozprawie i które uczynił jedną z podstaw złożonego wniosku. Tym samym Izba uznała, że żądanie wniosku wykracza poza zakres zaskarżenia podczas, gdy Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec tego ww. okoliczności wskazywane przez Odwołującego w złożonym wniosku nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania złożonego wniosku. Dostrzec również należy, że w toku postępowania przed Izbą Zamawiający dysponował oryginalną dokumentacją w formie papierowej, która następnie została przekazana Izbie. Natomiast z protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że Zamawiający poza dokumentacją w formie papierowej posiadał również ofertę Przystępującego w formie elektronicznej. Tym samym nie zasługuje na aprobatę zarzut Odwołującego o braku możliwości weryfikacji wersji elektronicznej oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Odwołującego wniosek jako bezzasadny. 2. Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 830/19. Powyższy wniosek, tym razem jednak zgłoszony przez Zamawiającego, Izba uznała za bezpodstawny. W omawianym zakresie istotnym jest, że Zamawiający w dniu 3 czerwca 2019 r. przesłał do Izby pismo, w którym wnosił o umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o sygn. akt KIO 830/19 informując, że w dniu 3 czerwca 2019 r., stosując się do informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2019 r., unieważnił prowadzone postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku Zamawiającego i umorzenia postępowania. Izba zwraca uwagę na zawarty w ustawie zamknięty katalog przesłanek umożliwiających Izbie umorzenie prowadzonego postępowania, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. W realiach rozpoznawanej sprawy bez wątpienia nie mieszczą się w nich okoliczności, dotyczące unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zgłoszone po zamknięciu rozprawy. Podkreślenia również wymaga, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu prowadzonego postępowania została dokonana w dniu 3 czerwca 2019 r., a tym samym nie jest jeszcze czynnością ostateczną, gdyż może jeszcze podlegać zaskarżeniu. W kontekście powyższego Izba oddaliła wniosek o umorzenie postepowania, zgłoszony przez Zamawiającego, jako bezpodstawny. 3. Brak Interesu po stronie Odwołującego. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, że - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których Zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a od tego czasu upłynęło ok. 2-3 miesięcy. Z powyższego Zamawiający wywodził, że w tym czasie Odwołujący nie miał możliwości nabycia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał podwykonawcy, dlatego też nie może się powoływać na jego potencjał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, który nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uwzględnienie odwołania bez wątpienia przybliżyłoby wykonawcę do korzystnego rozstrzygnięcia w postaci uzyskania zamówienia. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części potwierdziły się. 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W specyfikacji Zamawiający w pkt 10.7.7) SIWZ określił, że do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium. Natomiast zgodnie z punktem 10.8 7 SIWZ „wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem Zamówień Publicznych, a w szczególności: - gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty wadium przez wykonawcę określone w art. 46. ust. 4a i ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, - okres ważności gwarancji będzie nie krótszy niż okres związania ofertą określony SIWZ”. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przystępujący w dniu 28 marca 2019 r. za pomocą ePUAP złożył ofertę w ramach prowadzonego postepowania. Wraz z ofertą został złożony dokument „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowej Nr 908562366961" datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Dokument zawierał adnotację: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27,14:43". Dokument ze strony wykonawcy został podpisany przez C. C.. Powyższa gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przez ubezpieczyciela na rzecz Przystępującego w formie dokumentu elektronicznego i została przesłana Przystępującemu za pomocą e-maila. W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. W dniu 27 kwietnia 2019 r. Przystępujący przesłał oryginał Ubezpieczeniowej gwarancja przetargowej Nr 908562366961 datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten posiadał podpis elektroniczny przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Pani D. G. Powołany dokument gwarancyjny został przesłany w dniu 27 kwietnia o godz. 8.48 na adres: . W piśmie procesowym jak również w toku rozprawy Przystępujący przyznał, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej również na adres przetargi@qminamoszczenica.eu ze zmienioną datą na dzień 28 marca 2019 r. Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę, że nie było sporne między stronami, że Przystępujący przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu Gwaranta. Nie było również sporne, że oryginał ww. gwarancji został przesłany Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. W toku rozprawy, jak również w złożonym piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że przesłany Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2019 r. e-mail zawierał zmienioną datę na 28 marca 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest sporu pomiędzy stronami co do powyższych ustaleń oraz przyznania Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 5 Pzp nie było wymagane prowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia niespornego stanu faktycznego czy też okoliczności przyznanych przez Przystępującego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wobec przedstawionego powyżej stanu faktycznego Izba stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. U podstaw rozstrzygnięcia Izby legło przekonanie, że dokument gwarancyjny należy badać pod kątem skutecznego oświadczenia woli podmiotu składającego określone oświadczenie. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że aby stwierdzić, czy oświadczenie woli zostało złożone i od kogo pochodzi to dokument gwarancyjny powinien posiadać podpis Gwaranta. W omawianym przypadku dokument został wystawiony i przesłany przez Gwaranta Przystępującemu w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez Przystępującego przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu Gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny) czy też w formie elektronicznej. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który zawierał jedynie podpis elektroniczny wykonawcy a nie zawierał podpisu Gwaranta nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. W związku z tym Izba oceniła negatywnie zachowanie Zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. O słuszności prezentowanej argumentacji przesądza dalsze postępowanie Zamawiającego, który po uzyskaniu informacji ze strony Odwołującego o nieprawidłowości podpisu na dokumencie gwarancyjnym przesłanym przez Przystępującego nie był w stanie stwierdzić czy złożona gwarancja jest prawidłowa, tzn. czy została podpisana przez uprawnioną osobę. Zamawiający całkowitą pewność co do dokumentu gwarancyjnego uzyskał dopiero po prawie miesiącu od terminu składania ofert, bo w dniu 27 kwietnia 2019 r., gdy Przystępujący przesłał Zamawiającemu dokument oryginalny gwarancji ubezpieczeniowej zawierający podpis osoby reprezentującej Gwaranta, tj. Pani D. G. Powyższe stanowisko zostało wyrażone jednoznacznie w notatce służbowej pracownika Zamawiającego Pana B. K., który dopiero po zbadaniu dokumentu gwarancji, przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. podał m. in., że „(...) Po przeprowadzonej weryfikacji okazało się, że z podpisanymi przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. jest wszystko OK. (...) W przesłanej korespondencji otrzymałem również dokument pełnomocnictwa Pani D. G. (.)”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na doniosłość instytucji jaką jest instytucja wadium z uwagi na cel i funkcję jaką spełnia w ramach prowadzonego postępowania. Z ustalonej linii orzeczniczej Izby wynika jednoznacznie, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Izba stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę w odpowiednim czasie, tj. przed terminem składania ofert. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjmując dokument w takiej formie wykazał się co najmniej daleko idącą niefrasobliwością w zakresie zabezpieczenia własnych interesów na wypadek konieczności zaspokojenia się w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to Zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy. Za taki element bez wątpienia należy podpis Gwaranta. Natomiast w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument nie zawierał takiego podpisu. Jego weryfikacja odbyła się na późniejszym etapie w oparciu o oryginalny dokument przesłany przez wykonawcę. Uwzględniając przedstawione powyżej rozważania Izby należy uznać za chybioną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego oraz Przystępującego, opierającą się na tym, że Zamawiający postanowieniami SIWZ nie ustanowił obowiązku złożenia oryginału wadium, a zatem przedstawiony przez wykonawcę Doradztwo i Usługi dokument gwarancyjny należy uznać za kopię, która w sposób dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe na kanwie przedstawionych rozważań Izby bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu są późniejsze dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z pisami procesowymi, w postaci korespondencji z ubezpieczycielem firmą TUiR WARTA S.A. późniejszych oświadczeń Gwaranta, potwierdzających ważność gwarancji oraz możliwość wypłaty na podstawie kopii gwarancji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający przez brak odrzucenia oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 7b Pzp skutkiem czego było również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i niezapewniający równego traktowania wykonawców. 5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przystępującego z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgłoszony zarzut w części potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 Pani C. C. przesłała na adres Pana B. K. (pracownika Zamawiającego) kalisz@gminamoszczenica.eu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. W piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że ww. oryginał gwarancji wraz z pełnomocnictwem został również przesłany przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. na następujący adres Zamawiającego:przetargi@gminamoszczenica.eu. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. e-mail został wysłany z datą 28 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśniał m. in., że: „ (...) mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 r. (.) Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. (.)”. Z dokumentacji postępowania wynika również, że pracownik Zamawiającego wyznaczony do przeprowadzenia postępowania Pani S. S. w sprawie otrzymanego e-maila wyjaśniła m. in., że: „(.) W dniu 29.04.2019 r. przeglądając skrzynkę pocztową zorientowałam się, że mam nie odczytanego meila z dnia 28.03.2019 r. który dotyczy gwarancji. Po otwarciu wiadomości zobaczyłam, że jest to gwarancja wadialna przesłana przez Firmę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. w Krakowie - Panią C. C. w dniu 28.03.2019 r. i wtedy pomyślałam że przez pomyłkę nie odczytałam tej wiadomości (.)”. W dniu 29 kwietnia 2019 r. za pomocą e-maila Zamawiający w odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczący udostępnienia dokumentów przesłał Odwołującemu informację, że „wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę wadium. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że Przystępujący potwierdził niezgodność daty e-maila z dnia 28 marca 2019 r. przesłanego na adres: przetargi@gminamoszczenica.eu z datą rzeczywistą jego wysłania, tj. 27 kwietnia 2019 r., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. przez jej męża. Odwołujący kwalifikacji tych niezgodności w zakresie dat upatrywał w źródle ich powstania. Otóż w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie »prawda« czy »fałsz«, nie jest zależna od intencji, czy też źródła, lecz stanowi wartość bezwzględną niepodlegającą ocenie”. Istotnym jest, że przesłanie przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. na adres Zamawiającego: przetargi@gminamoszczenica.eu wiadomości e-mail, której załącznikiem był oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” w systemie operacyjnym komputera datą na 28 marca 2019 r. spowodowało, że Zamawiający uznał, że wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie została przez pracownika Zamawiającego w osobie S. S., odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na składanie ofert. Opisana powyżej sytuacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. W związku z tym ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Przystępujący przed wysłaniem jakiejkolwiek wiadomości do Zamawiającego powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Przystępującego, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się brakiem weryfikacji daty w systemie operacyjnym komputera przed wysłaniem wiadomości e-mail w sytuacji, gdy wykonawca wcześniej dokonał jej zmiany. Przystępujący jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany starannego działania, a za takie nie może być uznane przesłanie Zamawiającemu wiadomości e-mail z datą niezgodną z rzeczywistą. Biorąc pod uwagę powyższe w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w omawianym powyżej zakresie należy uznać za zasadny. Jeśli zaś chodzi o zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierający się na posłużeniu się przez Przystępującego podrobionym dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący twierdził, że dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961", datowanej na dzień 27 marca 2019 r. nie posiada podpisu elektronicznego przedstawiciela jego gwaranta lecz posiada przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.) o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Izba dokonała porównania treści dokumentu gwarancji przesłanego przez Przystępującego wraz z ofertą w dniu 28 marca 2019 r. oraz dokumentu przesłanego Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. i stwierdziła, że oba dokumenty posiadają powołaną powyżej adnotację o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". Z tą różnicą, że dokument gwarancji przesłany przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. został opatrzony podpisem elektronicznym Pani D. G.. Podkreślenia wymaga, że ciężar zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obciąża Odwołującego, który w tym przypadku poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, który dowodziłby słuszności prezentowanej przez niego tezy. W związku z tym Izby uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega w omawianym zakresie należy oddalić jako niepotwierdzony. Izba uznała, że za takie dowody nie mogą być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism z dnia 23 i 30 kwietnia w postaci zawiadomień do prokuratury o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo z dnia 30 kwietnia 2019 r. kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Krakowie. Za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu należy również uznać wezwanie Przystępującego do Odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. o usunięcie skutków naruszeń dób osobistych. 6. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba oddaliła zgłoszony zarzut, ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. W zakresie zarzutu dotyczącego sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Konsekwencją powyższego brak jest również podstaw do stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeśli zaś chodzi o czynność przesłania przez Przystępującego po terminie składania ofert e-maila ze zmienioną datą to Izba stanęła na stanowisku, że czyn ten nie wyczerpuje znamion wskazanych w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego na wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie nie załączenia przez Przystępującego w ofercie oświadczenia producenta. Zgłoszony zarzut Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania twierdził, że w ofercie Przystępującego zabrakło oświadczenia producenta. Dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka wykonawcy Pani C. C.. Odwołujący wskazywał, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Z ustaleń Izby wynika, że w analizowanym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert uczyniono: „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" (pkt 13.2 SIWZ). Punkty za powyższe kryterium miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana była deklaracja producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki dotycząca dostępności infolinii serwisowej. Zamawiający wymaga aby w celu potwierdzenia, Wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta sterowników i Innych urządzeń informatycznych i automatyki dot. dostępności infolinii serwisowej czynnej co najmniej we wszystkie dni robocze w roku. Izba ustaliła, że Przystępującego wraz ofertą złożył żądany przez Zamawiającego dokument w postaci oświadczenia producenta firmy LOYTEC Electronics GmbH, który zawiera podpis H. H. (Sales Director EMEA LOYTEC electronics GmbH). W związku z tym Izba uznała, że dokument został sporządzony w formie pisemnej a następnie złożony przez Przystępującego w formie elektronicznej kopii, która został podpisana podpisem elektronicznym podpisem wykonawcy w osobie Pani C. C. Powyższe zostało również potwierdzone przez Przystępującego w toku rozprawy, który oświadczył, że otrzymał oświadczenie od producenta w „formie papierowej” a nie elektronicznej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że Przystępujący był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta sterowników opatrzonej własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej a papierowej. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut Odwołującego, który podczas rozprawy twierdził, że oświadczenie producenta nie zawiera podpisu a jedynie faksymile uznając, że zgłoszony zarzut wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izba opiera o przepis art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie niezasadnego przyznania wykonawcy punktów w kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta". Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; - odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 33 …