Odwołujący: Remondis sp. z o.o.
Zamawiający: Gmina Miasto Gdynia reprezentowana przez Prezydenta Miasta Gdyni
…sygn. akt: KIO 1768/19
WYROK
z dnia 30 września 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący
Emil Kuriata
Członkowie:
Piotr Kozłowski
Jan Kuzawiński
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2019 r. przez
wykonawcę Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Gdynia reprezentowana przez
Prezydenta Miasta Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54; 81-382 Gdynia,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych "Sanipor"
sp. z o.o., ul. Sportowa 8; 81-300 Gdynia, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis
sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa na rzecz
Gminy Miasto Gdynia reprezentowanej przez Prezydenta Miasta Gdyni, Al.
Marszałka Piłsudskiego 52/54; 81-382 Gdynia kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące dziewięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ..............................
Członkowie: ..............................
sygn. akt: KIO 1768/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych odebranych z Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy wraz wyposażaniem tych nieruchomości w pojemniki w tym worki do zbierania
odpadów komunalnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu: nr 2019/S 168-410974 opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 2 września 2019 r.
Dnia 10 września 2019 roku wykonawca Remondis sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami czynności
podjętych przez zamawiającego, jak również zaniechań dokonania czynności, do których
podjęcia zobowiązany jest zamawiający, odnoszących się do s.i.w.z. oraz ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 11 ust. 7d ustawy Pzp,
poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu (oraz pozostałej dokumentacji
postępowania, w tym s.i.w.z.) na stronie internetowej zamawiającego na kilka dni
przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 6c ust. 2
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.
Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) w zw. z art. 27 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r.
o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579) poprzez włączenie do przedmiotu zamówienia
nieruchomości, które w części są wykorzystywane na cele niemieszkalne (tzw.
nieruchomości „mieszanych”),
3. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 pkt 1, ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
nieudzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców w terminie
określonym przepisami,
4. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
wprowadzenie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu
o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami ustawy Pzp,
5. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §1, 2, 13 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016
r., poz. 1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów”) oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku załączenia
potwierdzenia przelewu kwoty wadium podczas, gdy przepisy nie przewidują
możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju dokumentu,
6. naruszenie art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp w zw. z §3 ust. 1 oraz §5 ust. 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.
U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. komunikacji
elektronicznej") oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie treści
dokumentacji postępowania w sposób budzący wątpliwości, czy wykonawcy
uprawnieni są do użycia w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz
opatrywania dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi,
7. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c, 2d, 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, poprzez ustanowienie, jako kryterium oceny ofert (o wadze 20%)
czynnika, którego nie da się w sposób obiektywny zmierzyć, nieprzewidywalnego,
nieodnoszącego się do jednoznacznych warunków oraz zasad, a w rezultacie
pozwalającego zamawiającemu dokonywanie oceny w sposób całkowicie dowolny,
8. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 1a w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku posiadania rażąco
wysokiego ubezpieczenia OC, tj. w równej wysokości w ramach każdego sektora
charakteryzującego się odmiennymi właściwościami oraz warunkami rynkowymi,
9. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC"), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu rodzajów odpadów
będących przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na
wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
10. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu:
1) ile w poszczególnych sektorach jest/było gospodarstw domowych
o powierzchniach wskazanych w Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia
29 stycznia 2015 r. (ze zm.) oraz
2) jaka jest/była ilość mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną
kategorię tych gospodarstw domowych,
3) oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia
rzetelne przygotowanie oferty,
11. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu tego, czy realizując zamówienie
publiczne wykonawca powinien bazować na dotychczasowym brzmieniu Uchwały nr
X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie miasta Gdyni (Dz. U. Woj. Pom. Z 2015 r., poz. 2242
ze zm.), czy jednak na projekcie zawartym w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z. oraz
faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne
przygotowanie oferty,
12. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawców do zachowania
niezgodnego w szczególności z przepisami BHP w razie woli wykonawcy realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego (tj. w zakresie odbioru
odpadów z miejsc, do których nie ma bezpośredniego dojazdu), oraz faktyczne
przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
13. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawców do pozostawiania
otwartych pokryw pojemników na odpady z brakiem wskazania, o które konkretnie
pojemniki chodzi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić
ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia
rzetelne przygotowanie oferty,
14. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na użyciu przez zamawiającego niejednoznacznych
sformułowań co do tego, które konkretnie odpady w jakich okolicznością podlegają
odbiorowi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne
przygotowanie oferty,
15. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na ustanowieniu niejednoznacznego obowiązku próby
kontaktu wykonawcy z właścicielami nieruchomości w trakcie realizacji usługi, oraz
faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne
przygotowanie oferty,
16. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 5 i art.
3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny,
polegający na ustanowieniu ograniczeniu czasu realizacji usługi, oraz faktyczne
przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
17. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do faktycznego odbioru
odpadów, które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne
przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
18. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC oraz art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw.
z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) oraz art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1040 ze zm.) oraz
§39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia
26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (t.j. Dz.
U. z 2003 r., nr 169 poz. 1650 ze zm.), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na nałożeniu na wykonawcę
niejednoznacznego obowiązku weryfikacji zawartości odbieranych odpadów i ich
segregacji, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne
przygotowanie oferty,
19. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do
porozumiewania się z właścicielami nieruchomości, co do zasad wyposażania
nieruchomości w pojemniki, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających
się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego,
co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
20. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do
korzystania z pojemników, które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości,
oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne
przygotowanie oferty,
21. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do
utrzymywania pojemników w należytym stanie sanitarnym, oraz faktyczne
przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
22. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do stosowania worków o zbyt
dużych rozmiarach (oraz przede wszystkim wadze), oraz faktyczne przerzucenie na
wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
23. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do stosowania zbyt
kosztownej technologii rejestracji pracy pojazdów, oraz faktyczne przerzucenie na
wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
24. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na braku wskazania przez zamawiającego, do jakiego
rodzaju pojemnika powinny trafiać odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady
zielone, oraz jaka ilość tego rodzaju pojemników powinna zostać przeznaczona na
nieruchomości objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne
przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
25. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do pozostawiania pustych
worków w miejscach, do których wykonawca może nie mieć fizycznego dostępu, oraz
faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne
przygotowanie oferty,
26. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do nieproporcjonalnego oraz
niecelowego (w tym generującego ogromne koszty) cyfrowego rejestrowania obrazu
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na
wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
27. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny
i nieprecyzyjny, polegający na umieszczeniu w dokumentacji postępowania licznych
przekreśleń powodujących w szczególności to, że brak jest możliwości ustalenia, czy
przekreślone treści stanowią treść obowiązującą, oraz faktyczne przerzucenie na
wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,
28. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC,
poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny,
a w rezultacie powodujący ryzyko nieuzyskania przez wykonawcę wynagrodzenia
w razie zaistnienia wskazanych w projekcie umowy okoliczności, tj. dot. tego, czy
zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat
za przyjęcie odpadów do każdej instalacji oraz każdego rodzaju odpadu, co wiąże się
z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy
rzetelnego przygotowania oferty,
29. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC,
poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób uniemożliwiający waloryzację
wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę
niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia
publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty,
30. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1-4 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy
w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na
ustanowienie dodatkowych warunków zastosowania obligatoryjnej waloryzacji,
co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem
wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty,
31. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC,
poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny oraz
nieproporcjonalny, przejawiający się w niewprowadzeniu przez zamawiającego pułapu
maksymalnego obniżenia wynagrodzenia w razie zajścia określonych okoliczności,
przy jednoczesnym określeniu maksymalnej kwoty zwiększonego wynagrodzenia,
tj. w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się
z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy
rzetelnego przygotowania oferty,
32. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1-4 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie postanowień projektu
umowy wzajemnie sprzecznych ze sobą, tj. w sposób uniemożliwiający waloryzację
wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę
niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia
publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty,
33. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC,
poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny w zakresie
tego, jakie skutki prawne zostaną wywołane w razie odstąpienia od umowy, co wiąże
się z faktycznym brakiem możliwości wykonawcy do odstąpienia od umowy,
przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego
przygotowania oferty,
34. naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 3531 KC,
przez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, tj. m.in.:
1) poprzez wprowadzenie po stronie wykonawcy obowiązku do osiągnięcia na
obszarze sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia określonych w pkt
3.8 ppkt 2 SOPZ poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło
(wyliczenia osiągniętych poziomów dokonuje się na zasadach określonych
w SOPZ, które odwołuje się w tym względzie do wzorów zawartych
w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji
odpadów komunalnych),
2) poprzez sformułowanie wzoru umowy w sprzeczności z naturą stosunku
zobowiązaniowego, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz
wprowadzając wzajemną sprzeczność jej zapisów - w zakresie dotyczącym
nałożenia na wykonawców obowiązku do osiągnięcia na obszarze
sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów (§6 wzoru
umowy), jednocześnie wprowadzając możliwość nałożenia kary umownej z tego
tytułu, w przypadku nałożenia przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska w Gdańsku na zamawiającego kary z tytułu nieosiągnięcia przez
Gminę Miasta Gdyni wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych (§9 ust. 1 i 2 wzoru umowy) - tym
samym wykonawca, który realizuje obowiązek tylko w wybranym fragmencie
(sektory objęte zamówieniem) ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie
obowiązku z skali całej gminy,
35. naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 oraz
art. 3531 oraz art. 484 § 2 k.c. oraz 487 § 2 KC:
1) przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (§9 wzoru umowy), jak
również brak górnego ich limitu, wobec powyższego kary umowne są rażąco
wygórowane i stanowią nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do
wysokości jego wynagrodzenia i potencjalnego zysku, jednocześnie pełniąc
funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną,
2) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
i oszacowanie jej wartości a tym samym sporządzenie projektu umowy w sposób
składający całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną stronę umowy
tym samym - wykonawcę, a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego
poprzez:
a) wprowadzenie kar umownych za nieodstawienie pojemników we właściwe
miejsce, niewłaściwe zabezpieczenie przed przemieszczaniem, niezamykanie
przejść, nieuprzątanie miejsc gromadzenia odpadów, nieopróżnianie
pojemników (§9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy, odpowiednie punkty SOPZ: pkt
3.2.1 ppkt 2 lit. d-i, ust. 3 lit. c, pkt 3.2.2 ppkt 1 lit. a, c, ppkt 2 lit. a, c, pkt 3.2.3
ppkt 1 lit. a, c, ppkt 2 lit. a, c, pkt. 3.2.4, pkt 3.3.1 ppkt 6, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt
3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ),
b) wprowadzenie kary umownej za każdy dzień opóźnienia w umyciu pojemnika
(§9 ust. 3 pkt 8) projektu umowy, ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ);
c) wprowadzenie kary umownej za opóźnienia w dostarczeniu worków (ust. 3.4
pkt 3 lit. a SOPZ, §9 ust. 3 pkt 10, 11, 12 projektu umowy),
d) wprowadzenie kary umownej za niedziałanie oprogramowania do monitoringu
pracy wykonawcy (§9 ust. 3 pkt 22) projektu umowy,
e) wprowadzenie kar umownych za odbiór mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00 (§9
ust. 3 pkt 27, 37 projektu umowy, pkt. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ),
f) wprowadzenie kar umownych za każdy przypadek stwierdzenia,
że wykonawca dostarczając pojemniki nie optymalizuje ich ilości i pojemności
poprzez uwzględnienie wymiarów miejsca oraz za każdy dzień
niewyposażenia nieruchomości przez wykonawcę w pojemniki na odpady, inne
niż worki, zgodne z regulaminem ucpg, uchwałą o standardzie i SOPZ
w wymaganej ilości usytuowania pojemników oraz warunków dostępu do tego
miejsca (§9 ust. 3 pkt 30, 32 projektu umowy; ust. 3.3.1. pkt 5, 9, 12 SOPZ),
g) wprowadzenie kar umownych za zmieszanie odpadów (§9 ust. 3 pkt 34, 35
projektu umowy, pkt 3.2.1 ppkt 4, 5, pkt 3.2.4 SOPZ),
h) wprowadzenie kar umownych za niewywiązywanie się z obowiązku cyfrowej
rejestracji obrazu (§9 ust. 3 pkt 41, 42 projektu umowy, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt
3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ).
Ponadto odwołujący wskazał, iż zakres naruszeń wskazanych w zarzutach numer 7, 9-26,
28-35, jednocześnie spełnia przesłanki art. 397 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, tj. stanowi
świadczenie niemożliwe do realizacji. Zawarcie umowy o dotychczasowej treści oznaczałoby
de facto akceptację przez zamawiającego niewykonalności umowy w całości lub znaczącej
części. Tym samym istnieje możliwość zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości,
3. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienie wniosku z ust. 2. powyżej, nakazanie
zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem
pozostałych treści dokumentacji postępowania), tj.:
1) modyfikacji w ust. 6.2. lit. a s.i.w.z. podstawy prawnej, poprzez wskazanie, iż jest to
odpowiednio ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U.
z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398,1544 i 1629) oraz ustawa z dnia
28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz
z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629) wraz z ewentualnym dostosowaniem
pozostałych treści dokumentacji postępowania,
2) usunięcie z ust. 10.10 s.i.w.z. obowiązku załączenia potwierdzenia przelewu kwoty
wadium,
3) usunięcie z ust. 10.11 s.i.w.z. obowiązku doręczenia do siedziby zamawiającego
oryginałów dokumentów wadialnych oraz usunięcie z ust. 15.4 s.i.w.z. obowiązku
doręczenia do siedziby zamawiającego oryginału zabezpieczenia,
4) wykreślenie jako kryterium oceny ofert (ust. 14.5. s.i.w.z.) odległości do instalacji
komunalnej mierzonej za pośrednictwem trasy wyznaczonej przez „Google Maps”,
5) modyfikację §4 ust. 9 projektu umowy oraz ust. 3.10 pkt 1 SOPZ, poprzez obniżenie
wysokości wymaganego ubezpieczenia OC dla poszczególnych sektorów w sposób
proporcjonalny do ryzyk związanych ze świadczeniem usługi objętej przedmiotem
niniejszego zamówienia na poszczególnych sektorach (tj. m.in. w oparciu
o przewidywane ilości zbieranych odpadów),
6) doprecyzowanie przedmiotowej tabeli poprzez uzupełnienie poszczególnych rodzajów
odpadów o odpowiadający im kod odpadu oraz doprecyzowanie w dokumentacji
postępowania, że zamawiający przejmuje ryzyko przyjęcia wskazanych w rzeczonej
tabeli odpadów (o kodach wskazanych przez zamawiającego) lub ich ewentualnej
odmiennej klasyfikacji przez instalację komunalną (w szczególności prowadzoną
przez EKO DOLINA sp. z o.o., Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo),
7) doprecyzowanie informacji o ilości gospodarstw domowych (o wskazanych
powierzchniach w Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r.
(ze zm.)) w poszczególnych sektorach (aktualnie oraz w ostatnich latach) oraz o ilości
mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię tych gospodarstw
domowych (aktualnie oraz w ostatnich latach) - w tym mieszkańców zamieszkujących
poszczególne lokale i nieruchomości (w zabudowanie jedno i wielorodzinnej), wraz
z dopuszczeniem możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w razie
zaistnienia rzeczonych, dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy,
8) doprecyzowanie w dokumentacji postępowania:
a) czy wykonawca przygotowując ofertę powinien bazować na dotychczasowym
brzmieniu Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r., w sprawie
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni (Dz. U. Woj.
Pom. Z 2015 r., poz. 2242 ze zm.), czy jednak na projekcie zawartym w załączniku
nr 5.VIII do s.i.w.z.,
b) poprzez wprowadzenie postanowienia przewidującego obowiązek pokrycia przez
zamawiającego kosztów będących rezultatem uchwalenia po dniu wszczęcia
niniejszego postępowania przepisów uchwały w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie miasta Gdyni o treści odmiennej, niż wskazanej
w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z.,
9) wykreślenie z ust. 3.2.1. pkt 2 lit. e SOPZ wymogu odbioru odpadów z miejsc, do
których nie ma bezpośredniego dojazdu,
10) modyfikację ust. 3.2.1. pkt 2 lit. g SOPZ oraz wskazanie przez zamawiającego tych
pojemników, których pokrywy po wykonanym odbiorze odpadów będą musiały
pozostać otwarte,
11) wykreślenie ust. 3.2.1. pkt 2 lit. h, ust. 3.2.2. ust. 1 lit. a SOPZ,
12) wykreślenie ust. 3.2.2. pkt 1 lit. c SOPZ,
13) wprowadzenie w ramach ust. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ możliwości odbioru
przedmiotowych odpadów w soboty na godziny od 6:00 rano do 15:00,
14) wykreślenie z ust. 3.2.3 pkt 1 lit. c pkt 2 lit. c SOPZ obowiązku odbioru wszystkich
innych (pozostałych) odpadów - bez względu na ich rodzaj i ilość,
15) modyfikację w szczególności ust. 3.2.4. SOPZ, poprzez wykreślenie obowiązku
wykonawcy do sortowania/usuwania odpadów na nieruchomości, z której odbierane
są odpady oraz do podejmowania jakichkolwiek innych czynności, które odbiegają od
definicji odbioru odpadów komunalnych oraz wykreślenie w całości obowiązku
sprawdzania zawartości pojemników lub worków,
16) wykreślenie obowiązku wykonawcy ustalania z właścicielem nieruchomości zasad
wyposażania jej w pojemniki oraz nałożenie tego rodzaju obowiązku konsultacji na
zamawiającego - z jednoczesnym przekazaniem przez zamawiającego do
wykonawców całościowej informacji o pojemnikach w sposób umożliwiający rzetelne
ustalenie ceny oferty (w szczególności w ramach ust. 3.3.1. pkt 5 SOPZ),
17) m.in. w ramach pkt 3.3.1. ust. 9, 12) SOPZ wykreślenie możliwości korzystania
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z pojemników pochodzących od
właścicieli nieruchomości. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez
zamawiającego wniosku określonego w zdaniu poprzednim, doprecyzowanie przez
zamawiającego, czy w razie uszkodzenia pojemnika pochodzącego od właściciela
nieruchomości (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie
zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika,
18) doprecyzowanie m. in. w ramach ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ, że pojemnik uważa
się za prawidłowo umyty w razie jego umycia w cyklu minimum 30 sekundowym,
19) modyfikację ust. 3.4. pkt 2 SOPZ poprzez ustanowienie wymogu wyposażania
nieruchomości w przedmiotowe worki o pojemności ok. 60 litrów,
20) modyfikację: ust. 3.7.1. pkt 2 lit. g SOPZ, Tabela 11 SOPZ. Dane, które musi
rejestrować system do monitoringu pracy pojazdów poprzez zmianę częstotliwości
wykonywania zdjęć na 3 sekundy,
21) uzupełnienie dokumentacji postępowania o listę z ilością oraz rodzajem pojemników
na odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone (zgodnie z zestawieniami
pojemników na pozostałe frakcje odpadów),
22) wykreślenie w szczególności z ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ obowiązku umieszczania
przez wykonawcę worków w miejscu zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz
dostępem zwierząt,
23) wykreślenie w szczególności z ust. 3.6 pkt 2 lit. d, ust. 3.7.1, 3.7.3 SOPZ obowiązku
wykonawcy do prowadzenia cyfrowej rejestracji obrazu w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia publicznego,
24) wykreślenie z dokumentacji postępowania (m.in. ust. 3.3.2., 3.2.2. SOPZ) treści,
które są przekreślone - ewentualnie doprecyzowanie, czy przekreślone treści są
treściami obowiązującymi,
25) doprecyzowanie §12 ust. 3 pkt 1 projektu umowy poprzez wskazanie, że zmiana
wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat za
przyjęcie odpadów do każdej instalacji oraz każdego rodzaju odpadu,
26) wykreślenie w ramach projektu umowy z §12 ust. 2 zdania drugiego oraz
uzupełnienie §12 ust. 3 projektu umowy poprzez nałożenie obowiązku waloryzacji
wynagrodzenia, o którym mowa w §8 ust. 2 projektu umowy, w stosunku adekwatnym
do wzrostu kosztów realizacji usługi przez wykonawcę w wyniku wzrostu ilości
odbieranych odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego,
27) wykreślenie §8 ust. 11 projektu umowy,
28) modyfikację §12 ust. 4 projektu umowy poprzez doprecyzowanie, że obniżenie
wynagrodzenia nie może przewyższać udokumentowanego obniżenia kosztu
świadczenia usługi,
29) wykreślenie §12 ust. 7 projektu umowy,
30) doprecyzowanie §11 ust. 5 projektu umowy poprzez stwierdzenie, że odstąpienie od
umowy przez wykonawcę będzie odnosić skutek ex nunc,
31) wykreślenie z projektu umowy postanowień związanych z przerzuceniem na
wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez gminę (zamawiającego)
poziomów recyklingu,
32) (wniosek odpowiada zarzutowi numer 35.):
a) wprowadzenie przez zamawiającego górnego limitu kar umownych, jakie mogą
zostać nałożone na wykonawcę w związku z realizacją zamówienia/umowy
w sprawie zamówienia publicznego,
b) odnośnie zarzutu z pkt a - §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy:
• wykreślenie rzeczonych postanowień z dokumentacji postępowania,
c) odnośnie zarzutu z pkt d - §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy:
• wykreślenie §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy (ewentualnie, w razie
nieuwzględnienia wniosku o wykreślenie, wnosimy o ograniczenie
odpowiedzialności wykonawcy wyłącznie do okoliczności, za których zaistnienie
winę ponosi wykonawca),
4. nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych
koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania zamawiającego w związku
z ww. orzeczeniem,
5. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność
gospodarczą m.in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów (w tym komunalnych)
w szczególności na terenie Gminy Miasta Gdyni. W związku z tym odwołujący
zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia. Jego realizacja skutkowałaby zapewnieniem odwołującemu przychodów
z prowadzonej działalności. Ponadto zamawiający naruszając zasady uczciwej konkurencji
(m. in. ze względu na sposób ukształtowania przez zamawiającego treści s.i.w.z.) utrudnia
(a w praktyce uniemożliwia) odwołującemu złożenie oferty prawidłowej i zgodnej
z warunkami określonymi przez zamawiającego. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do
faktycznego braku możliwości udziału odwołującego w postępowaniu, pozyskania
zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Konsekwencją jest powstanie
u odwołującego szkody w szczególności w postaci utraconego zysku, który odwołujący
mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą
i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). Natomiast w przypadku
uwzględniania niniejszego odwołania odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych
dla zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, co następuje.
Zarzut numer 1 oraz wniosek 2: Ogłoszenie o zamówieniu oraz pozostała dokumentacja
postępowania przetargowego (w tym s.i.w.z. oraz projekt umowy) zostały opublikowane na
platformie zakupowej zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2019 r.. Następnie w dniu
2 września 2019 r. zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o zamówieniu na ww.
platformie zakupowej oraz tego samego dnia opublikował ogłoszenie o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym UE. Działanie zamawiającego stanowi rażące naruszenie zarówno
przepisów dot. sposobu publikacji informacji o zamówieniu publicznym, jak i zasad
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności,
przejrzystości. Co więcej, powyższe naruszenia zamawiającego doprowadziły do
ograniczenia czasu na zapoznanie się z treścią zamówienia publicznego (oraz
dokumentacją) przedsiębiorców zagranicznych, w tym możliwości rzetelnego przygotowania
oferty.
Zarzut numer 2 oraz wniosek 2: Zamawiający w ust. 1 pkt 1 SOPZ wskazał, że przedmiot
zamówienia obejmuje również odbieranie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na
nieruchomościach, które w części wykorzystywane są na cele mieszkalne. Zgodnie z art. 6c
ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zaistnienie możliwości odbioru
lub zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, uzależnione jest od wydania przez
radę gminy uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego. Brak istnienia tego rodzaju
uchwały oznacza, że zamawiający w nieuprawniony sposób włączył do przedmiotu przetargu
również właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają
odpady komunalne. Okoliczność ta stanowi rażące naruszenie prawa. Ustawa z dnia 19 lipca
2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579) została ogłoszona w dniu 22 sierpnia 2019 r.
Zgodnie z art. 27 rzeczonej ustawy, co do zasady jej przepisy (w tym m. in. art. 1 pkt 8)
wchodzą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia - tj. od dnia 6 września 2019 r.
Zarzut numer 3 oraz wniosek 2: Zamawiający: opublikował dokumentację postępowania
(w tym s.i.w.z.) w dniu 31.08.2019 r., początkowo ustalił termin składania ofert na dzień
13.09.2019 r., godz. 12:00. Na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
zobowiązany jest udzielić wyjaśnień na pytania zainteresowanych podmiotów nie później niż
na 6 dni przed upływem terminu składania ofert (liczonych w niniejszym wypadku od dnia
13.09.2019 r.). Do dnia złożenia odwołania zamawiający nie opublikował odpowiedzi na
wszystkie zadane pytania zainteresowanych podmiotów. Okoliczność ta zarówno stanowi
rażące naruszenie wskazanych przepisów prawnych, jak i uniemożliwia oszacowanie ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz rzetelne przygotowanie oferty.
Zarzut numer 4 oraz wniosek 3.1.: Zamawiający przewiduje podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania dot. likwidacji/upadłości, która nie wynika z przepisów - vide ust.
6.2. lit. a i b s.i.w.z. W rezultacie, zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania
wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez
przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane, jako
niedopuszczalne.
Zarzut numer 5 oraz wniosek 3.2.: Zamawiający w ramach ust. 10.10. s.i.w.z. żąda
przedłożenia przez wykonawców potwierdzenia przelewu kwoty wadium. Przepisy zarówno
ustawy Pzp, jak i rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewidują możliwości
żądania tego rodzaju oświadczenia przez zamawiającego. W rezultacie, zamawiający nie
jest uprawniony do żądania jego złożenia przez wykonawcę. Ewentualne wyciąganie przez
zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na
niezłożenie ww. oświadczenia) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem.
Zarzut numer 6 oraz wniosek 3.3.: Zamawiający w sposób nieuprawniony wymaga od
wykonawców doręczenia do zamawiającego oryginałów dokumentów wadialnych (ust. 10.11
s.i.w.z.) oraz oryginału zabezpieczenia (ust. 15.4 s.i.w.z.). Brak jest możliwości „fizycznego"
złożenia tego rodzaju dokumentów w formie papierowej podczas, gdy postępowanie toczy
się w oparciu o przepisy dot. elektronizacji zamówień publicznych. Co więcej, w zakresie ust.
15.4. s.i.w.z. brak jest jasności, o jaką „formę oryginału” chodzi - tj. zwykłą pisemną / akt
notarialny (brak występowania w obrocie czynności prawnej w formie „oryginału”).
Zarzut numer 7 oraz wniosek 3.4.: Brak jest jasności, co do sformułowania „najkrótszej
dopuszczalnej trasy” w ramach ust. 14.5. s.i.w.z. Zamawiający nie wyjaśnił przyczyn
zastosowania aplikacji „Google Maps” przy dokonywaniu weryfikacji spełnienia kryterium.
Aplikacja ta nie przesądza o tym, czy dana trasa jest „dopuszczalna” wedle określonych
norm - w szczególności prawnych. Taki kształt postanowienia umożliwia zamawiającemu
całkowicie dowolną ocenę złożonych ofert.
Zarzut numer 8 oraz wniosek 3.5.: Zamawiający wymaga posiadania równej wysokości
ubezpieczenia OC na każdy z sektorów. Należy wyjaśnić, że na każdym z sektorów
występują odmienne warunki rynkowe (m. in. co do ilości zbieranych odpadów) oraz wiążące
się z tym ryzyka gospodarcze. Brak jest więc konieczności, by ww. wysokość ubezpieczenia
OC była równa na każdym z sektorów. Należy przy tym zauważyć, że ubezpieczenie OC
w wysokości 500.000,00 PLN powinno stanowić maksymalny pułap odniesienia przy
kształtowaniu obniżonych wartości ubezpieczenia OC dla pozostałych sektorów.
Zarzut numer 9 oraz wniosek 3.6.: Zamawiający nie sprecyzował, do jakich konkretnie
odpadów odnosi się przedmiot niniejszego zamówienia. Brak jest więc możliwości ustalenia
przez wykonawców ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
rzetelnego przygotowania oferty. W szczególności na wykonawcę zostaje przerzucone
ryzyko przyjęcia wskazanych w rzeczonej tabeli odpadów lub ich ewentualnej odmiennej
klasyfikacji przez instalację komunalną (w szczególności prowadzoną przez EKO DOLINA
sp. z o.o.).
Zarzut numer 10 oraz wniosek 3.7.: Zgodnie z art. 6j ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, rada gminy może uchwalić jedną stawkę za gospodarowanie
odpadami komunalnymi od gospodarstwa domowego. W Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta
Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r. (ze zm.) uzależnia się wysokość stawki opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi od powierzchni lokalu mieszkalnego. W ust. 2 pkt 4
SOPZ zamawiający wskazuje, że nie dysponuje informacjami na temat liczby: gospodarstw
domowych faktycznie zajmujących nieruchomości, oraz mieszkańców zamieszkujących daną
nieruchomość. Zamawiający prezentuje wyłącznie informacje dot. liczby mieszkańców, liczby
nieruchomości do/powyżej 4 lokali, liczby gospodarstw domowych w zabudowie do/powyżej
4 lokali - m. in. w ramach załącznika nr 5.I.A do s.i.w.z. W rezultacie, zaprezentowane przez
zamawiającego informacje są niewystarczające dla możliwości rzetelnej kalkulacji ceny
zawartej o ofercie. Brakuje bowiem tak kluczowych informacji, jak: ile w poszczególnych
sektorach jest/było gospodarstw domowych o wskazanych w ww. Uchwale powierzchniach
oraz jaka jest/była ilość mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię
tych gospodarstw domowych. Ogólne podanie liczby mieszkańców nie jest tożsame z tym,
ilu mieszkańców faktycznie zamieszkuje określony rodzaj gospodarstwa domowego. Istnieje
bowiem możliwość faktycznego zamieszkiwania w gospodarstwie domowym znacznie
większej ilości osób, niż faktycznie zameldowana - co wpływać będzie na drastyczne
zwiększenie ilości odpadów. Koszty tego rodzaju nadwyżki będą obciążać wykonawcę.
Z uwagi na fakt, iż w rezultacie brak jest możliwości obliczenia przez wykonawcę tego
rodzaju kosztów, ryzyko ich poniesienia zostało całkowicie przerzucone przez
zamawiającego na wykonawcę. Nawet przy założeniu rachunku prawdopodobieństwa brak
jest możliwości profesjonalnego oszacowania ryzyka oraz wiążącej się z tym ceny oferty.
Tego rodzaju postanowienia dokumentacji postępowania stanowią przykład rażąco
negatywnych praktyk zamawiających, de facto narzucających na wykonawców obowiązek
przejmowania ryzyka, którego nie da się oszacować. Co więcej, dokumentacja postępowania
nie przewiduje możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w razie zaistnienia tego
rodzaju dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy.
Zarzut numer 11 oraz wniosek 3.8.: Brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia,
jaką treść będą mieć nowe przepisy uchwały w sprawie regulaminu utrzymania czystości
i porządku na terenie miasta Gdyni. Niewykluczone, że będą one odmienne, niż zakładany
przez zamawiającego projekt. W rezultacie, zamawiający w sposób nieuprawniony przerzuca
na wykonawcę ryzyko powstania ewentualnych kosztów będących wynikiem zmiany prawa
miejscowego w ww. zakresie.
Zarzut numer 12 oraz wniosek 3.9.: Zgodnie z §21 ust. 3 rozporządzenia Ministra Pracy
i Polityki Społecznej w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach
transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym niedopuszczalne jest
ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po terenie o nachyleniu większym niż 8%
oraz na odległość większą niż 200 m. Zamawiający wymaga, by wykonawca przemieszczał
do pojazdu pojemniki w celu odbioru odpadów również z miejsc, do których nie ma
bezpośredniego dojazdu. Na obszarze realizacji zamówienia publicznego występuje
ogromna ilość miejsc, z których odbiór odpadów musiałby wiązać się z ręcznym
przemieszczaniem pojemników po podjazdach nieprzystosowanych do ruchu pieszego,
w tym o pochyleniu wynoszącym powyżej 8% oraz odległości do pojazdu większej, niż 200
m. W rezultacie, wykonawca: realizując odbiór odpadów w ww. sposób (przy pochyleniu
wynoszącym powyżej 8% oraz odległości do pojazdu większej, niż 200 m) z jednej strony
naruszałby ww. przepisy BHP, narażając swoich pracowników na utratę życia lub zdrowia,
natomiast z drugiej strony nie realizując odbioru odpadów w rzeczonych warunkach, zostałby
zmuszony do zapłaty na rzecz zamawiającego szeregu kar umownych (m. in. z §9 ust. 3 pkt
2, 3, 5, 6, 8, 18, 29, 30 i innych).
Zarzut numer 13 oraz wniosek 3.10.: Zamawiający wymaga, by wskazana przez
zamawiającego część pojemników (usytuowanych w miejscu zadaszonym) po wykonanym
odbiorze odpadów posiadała otwarte pokrywy. Należy zauważyć, iż zagadnienie
pozostawiania przez wykonawcę otwartych pojemników w praktyce kształtuje liczne
wątpliwości oraz dezaprobatę mieszkańców - co w negatywny sposób wpływa m. in. na
renomę wykonawcy.
Zarzut numer 14 oraz wniosek 3.11.: Zamawiający wymaga, by wykonawca zbierał
odpady nie tylko z miejsc ich gromadzenia, lecz również wówczas, gdy: zalegają luzem lub
są ustawione obok pojemników, odpady zostały wysypane, ulokowane są w bezpośrednim
sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów.
Powyższe sformułowanie jest nieprecyzyjne oraz powodować będzie powstawanie
licznych wątpliwości w toku realizacji przedmiotu zamówienia - w szczególności odnośnie
tego, jaka odległość usytuowania odpadu od miejsca gromadzenia odpadów na
nieruchomości będzie uznawana przez zamawiającego, jako relewantna dla powstania
obowiązku wykonawcy jego zebrania? Jest to zagadnienie na tyle ocenne, że jego
kwalifikacja może się diametralnie różnić w zależności od tego, czy jest dokonywana przez
zamawiającego albo wykonawcę. Ponadto zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek
poszukiwania własnym staraniem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Sprzeczność
postanowień dotyczy tego, że z jednej strony należy odbierać odpady znajdujące się
bezpośrednio przy miejscu gromadzenia odpadów, a z drugiej strony wykonawca powinien
ich poszukiwać na nieruchomości. W przypadku ich poszukiwania istnieją takie ryzyka, jak
m. in.: zagrożenie życia/ zdrowia pracowników wykonawcy wynikające z potencjalnego ataku
zwierząt przebywających na nieruchomości (np. psów), obarczanie pracowników wykonawcy
odpowiedzialnością za utratę (zgubienie) przez właścicieli nieruchomości rzeczy
znajdujących się na nieruchomości (np. bezpodstawne posądzenia o kradzież mienia),
nieprawidłowa klasyfikacja rzeczy znajdującej się na nieruchomości jako odpadu - tj.
nałożenie na wykonawcę obowiązku klasyfikacji faktycznie każdej rzeczy ruchomej
znajdującej się na nieruchomości jako potencjalnego odpadu.
Od rodzaju oceny tego, czy dana rzecz powinna być odebrana z nieruchomości (jako
odpad) zależeć będzie w szczególności to, ile odpadów zostanie odebranych przez
wykonawcę w danym przypadku. Ma to bezpośredni wpływ na koszt realizacji usługi przez
wykonawcę. Koszt ten będzie również nieproporcjonalnie zwiększony z uwagi na
czasochłonność poszukiwania odpadów na nieruchomości. Rzeczone postanowienia
obarczają więc wykonawcę ryzykiem: nieprawidłowego umieszczania przez mieszkańców
odpadów na nieruchomości, tj. poza miejscem ich gromadzenia, zaistnienia dodatkowych,
nieprzewidywalnych kosztów realizacji usługi.
W rezultacie, wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia odpowiedzialności za
okoliczności nie tylko całkowicie od niego niezależne, lecz również nieprzewidywalne.
Wpływa to na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Wykonawca nie
powinien być odpowiedzialny za zbieranie odpadów z miejsce znajdujących się poza
miejscem do ich gromadzenia. Co więcej, za niezrealizowanie rzeczonych obowiązków
wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych - które w oparciu o powyższe
będą faktycznie mogły być nakładane w sposób całkowicie dobrowolny przez
zamawiającego.
Zarzut numer 15 oraz wniosek 3.12.: Zamawiający wymaga, by wykonawca podejmował
próbę kontaktu z właścicielem nieruchomości w razie braku istnienia dostępu do miejsca
gromadzenia odpadów. Postanowienie wprowadza całkowitą niejasność w szczególności
w zakresie tego, jak długo pracownicy wykonawcy mają oczekiwać na reakcję właściciela
nieruchomości. W praktyce zdarza się bowiem, że pomimo braku odpowiedzi przez
właścicieli nieruchomości (pomimo dłuższego oczekiwania pracowników wykonawcy),
następnie właściciele nieruchomości zgłaszają przypadki nieodebrania odpadów jako wynikłe
z winy wykonawcy. Co więcej, obowiązek próby kontaktu z właścicielami może być również
negatywnie odebrany wówczas, gdy odbiór jest dokonywany we wczesnych godzinach
porannych - gdy właściciele nieruchomości w znacznej ilości przypadków nadal śpią.
Okoliczności tego typu nie tylko negatywnie wpływają na reputację wykonawcy, lecz również
narażają na nakładanie na wykonawcę w sposób dowolny kar umownych (m. in. z §9 ust. 3
pkt 5, 6, 18, 19, 28, 29, itp. projektu umowy). Ich nałożenie jest bowiem uzależnione od
dobrowolnej oceny zamawiającego co do tego, czy czas oczekiwania pracowników
wykonawcy był „wystarczający". Rzeczone okoliczności wpływają na brak możliwości
prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty.
Zarzut numer 16 oraz wniosek 3.13.: Zamawiający wymaga, by odbiór mebli i innych
odpadów wielkogabarytowych nie był realizowany w soboty przed godziną 8:00 oraz po
godzinie 17:00. Co więcej, w razie niezachowania rzeczonych wymogów, wykonawca będzie
zobowiązany do zapłaty kary umownej. Należy podkreślić, że PSZOK prowadzony przez Eko
Dolina sp. z o.o., w soboty jest czynny w godzinach od godziny 8:00 do 15:00. Oznacza to,
że wykonawca zbierający w sobotę ww. odpady od godziny 15:00 do 17:00 zostanie
faktycznie pozbawiony możliwości ich dostarczenia do PSZOK. W rezultacie, zaistnieje
konieczność ich zbierania na terenie bazy wykonawcy. Rezultatem może być nie tyko pożar
odpadów na terenie bazy wykonawcy (z uwagi na ich łatwopalność), lecz również utrata
przez wykonawcę uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej. Co więcej, w razie
zaistnienia tego rodzaju okoliczności, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco
wysokich kar umownych.
Zarzut numer 17 oraz wniosek 3.14.: Zamawiający wymaga, by wykonawca w razie
dokonywania odbioru mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, dokonywał równocześnie
odbioru wszystkich innych (pozostałych) odpadów - bez względu na ich rodzaj i ilość.
Rzeczone postanowienia obligują więc wykonawcę do odbioru np. odpadów
niebezpiecznych - które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego.
Zarzut numer 18 oraz wniosek 3.15.: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by w każdym
przypadku odbioru odpadów weryfikował zawartość pojemników/worków pod kątem tego,
czy są one właściwie posegregowane. Co więcej, w przypadku stwierdzenia, że właściciel
nieruchomości nie dokonał segregacji w prawidłowy sposób, zamawiający przerzuca
(z właścicieli nieruchomości) na wykonawcę obowiązek dokonania ich prawidłowej
segregacji w miejscu ich odbioru. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie
w szczególności następujących przepisów: art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4
w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to
na właścicielach nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa
obowiązek dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie
niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia
wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych, art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy
Kodeks pracy oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy
(t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 169 poz. 1650 ze zm.) - stanowiących m. in., że na wykonawcy (jako
pracodawcy) spoczywa obowiązek organizacji pracy w taki sposób, który w sposób
maksymalny ogranicza jakiegokolwiek zagrożenia dla zdrowia lub życia pracowników.
Natomiast ww. postanowienia dokumentacji postępowania narzucają konieczność
przeglądania odpadów (sprawdzania zawartości worków, pojemników), dokonywania ich
selekcji - co wiąże się z ogromnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzkiego. Dotyczy to
w szczególności sytuacji, gdy w workach/ pojemnikach znajdują się odpady medyczne,
niebezpieczne. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaka jest zawartość worków/ pojemników
na odpady. Co więcej, w razie niezrealizowania przez wykonawcę obowiązków wynikających
z rzeczonych postanowień dokumentacji postępowania, wykonawca będzie zmuszony do
zapłaty rażąco wysokich kar umownych.
Zarzut numer 19 oraz wniosek 3.16.: W ramach ust. 3.3.1. pkt 5 SOPZ_ zamawiający
wymaga, by wyposażanie nieruchomości w pojemniki odbywało się w porozumieniu
z właścicielem nieruchomości. W rezultacie, z jednej strony zamawiający uzależnia ilość oraz
rodzaj pojemników znajdujących się na nieruchomości od decyzji właścicieli nieruchomości,
a z drugiej nakłada na wykonawcę kary umowne za nieprawidłową optymalizację ich ilości
i pojemności. Postanowienia nakładają więc na wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. Powyższe stanowi rażące
naruszenie w szczególności art. 4 ust. 2 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którymi to na zamawiającym
spoczywa obowiązek ustanowienia zasad dot. ustalania m. in. ilości, pojemności oraz
rodzaju pojemników znajdujących się na nieruchomościach. Wdrożenie tych zasad
spoczywa natomiast na właścicielach nieruchomości, a nie na wykonawcy. Co więcej,
niejasne jest to, w jaki sposób wykonawca miałby weryfikować to, czy osoba przebywająca
na nieruchomości jest jej właścicielem. W tym zakresie istnieje ryzyko przekazania
pracownikom wykonawcy informacji o pojemnikach np. przez osobę trzecią. Brak jest
podstawy prawnej dla możliwości legitymowania przez pracowników wykonawcy osób
znajdujących się na nieruchomości pod kątem tego, czy są jej właścicielami. Zamawiający
nie zamieścił w dokumentacji postępowania wykazu właścicieli poszczególnych
nieruchomości, z których mają być odbierane odpady komunalne. Przedmiotowe
postanowienia dokumentacji postępowania uniemożliwiają również oszacowanie ceny oferty.
Zarzut numer 20 oraz wniosek 3.17.: W szczególności w ramach ust. 3.3.1. pkt 9, 12
SOPZ, zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek korzystania z pojemników, które
zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości. Postanowienie to w sposób całkowicie
nieuzasadniony oraz nieuprawniony obliguje wykonawcę do korzystania z pojemników,
których właściwości mogą nie spełniać podstawowych norm jakościowych. Profesjonalni
przedsiębiorcy korzystają bowiem z renomowanych pojemników spełniających co najmniej
normę EN840. W rezultacie, korzystanie przez pracowników wykonawcy z pojemników
niespełniających tego typu wymagań narażać będzie zasady BHP, a niektórych przypadkach
również zdrowie. Należy zauważyć, że wszelkie odstępstwa w zakresie realizacji
ww. obowiązków mogą stanowić podstawę do nakładania na wykonawcę kar umownych
(tj. w okolicznościach, za których powstanie wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu).
Ponadto niejasnym jest to, czy w razie uszkodzenia tego typu pojemnika (wynikającego
również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia
kosztów zakupu nowego pojemnika.
Zarzut numer 21 oraz wniosek 3.18.: Zamawiający m. in. w ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ
wymaga, by pojemniki utrzymywane były w należytym stanie sanitarnym. Precyzuje,
że w razie, gdy mycie „nie przynosi pożądanego efektu”, wówczas wykonawca zobowiązany
jest do wymiany pojemnika na czysty. Postanowienie wdraża nieprecyzyjny zakres
obowiązku, ponieważ zagadnienie zaistnienia właściwego poziomu czystości pojemnika jest
kwestią ocenną, indywidualną. W rezultacie zamawiający dopuszcza możliwość nałożenia
kary umownej na wykonawcę w zależności od dowolnej oceny zamawiającego, co do tego,
czy stan czystości pojemnika został osiągnięty. Co więcej, od tego rodzaju oceny zależeć
będzie również to, czy na wykonawca spoczywa obowiązek wymiany pojemnika na nowy.
Okoliczności te wpływają na brak możliwości oszacowania ryzyk wykonawcy oraz rzetelnej
wyceny oferty.
Zarzut numer 22 oraz wniosek 3.19.: Zamawiający m. in. w ramach ust. 3.4. pkt 2 SOPZ
wymaga określonych wymiarów worków na odpady stanowiące części roślin pochodzące ze
wskazanych w postanowieniu lokalizacji. Postanowienie to nakłada na wykonawcę zbyt
daleko idące obowiązki przejawiające się w tym, że przemieszczanie worków o tak dużych
rozmiarach (a więc również i wadze) stanowić będzie zagrożenie dla zdrowia i życia
pracowników wykonawcy. W rezultacie, obowiązek ten jest niezgodny z zasadami BHP.
Standardowo na rynku występują worki o pojemności około 60 litrów, przez co transport
odpadów stanowiących części roślin z miejsc ich gromadzenia do pojazdów jest znacznie
uproszczony.
Zarzut numer 23 oraz wniosek 3.20.: Zamawiający w ramach ust. 3.7.1. pkt 2 lit. g SOPZ,
Tabela 11 SOPZ. Dane które musi rejestrować system do monitoringu pracy pojazdów
wymaga, by: wykonawca przechowywał dokumentacją zdjęciową przez okres co najmniej 60
dni od dnia jej utworzenia, oraz robienia fotografii z częstotliwością co 1 sekundę. Rzeczone
wymagania generują ogromne ilości danych, których rzetelne zebranie nakłada na
wykonawcę obowiązek zapewnienia znacznie rozszerzonej powierzchni magazynu danych.
Obowiązek ten zarówno jest nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji
prawidłowości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się
z koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów
(wpływających na zwiększenie ceny oferty).
Zarzut numer 24 oraz wniosek 3.21.: Zamawiający w ramach ust. 3.3.1. pkt 1 SOPZ,
Tabela 1 SOPZ. Rodzaj odpadów stanowiących przedmiot zamówienia objął przedmiotem
zamówienia również odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone. Jednocześnie
nakłada na wykonawcę obowiązek wyposażania nieruchomości objętych przedmiotem
zamówienia w pojemniki o określonych właściwościach - w szczególności na poziomie
równym bądź większym, niż wynikającym z Regulaminu utrzymania czystości i porządku
w gminach. Jednakże z Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r. (ze
zm.) w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni nie
wynika w szczególności: do jakiego rodzaju pojemnika powinny trafiać odpady ulegające
biodegradacji inne niż odpady zielone, oraz jaka ilość tego rodzaju pojemników powinna
zostać przeznaczona na nieruchomości objęte przedmiotem niniejszego zamówienia.
Brak powyższych danych zarówno uniemożliwia profesjonalne oszacowanie ceny
zawartej w ofercie wykonawcy, jak i przerzuca na wykonawcę ryzyko poniesienia
dodatkowych kosztów wynikających z nieprawidłowego określenia ilości/rodzaju pojemników.
Zarzut numer 25 oraz wniosek 3.22.: Zamawiający w szczególności w ramach ust. 3.4. pkt
3 lit. a SOPZ wymaga od wykonawcy, by pozostawiał puste worki w miejscu widocznym,
zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt. Postanowienie to przerzuca
na wykonawcę ryzyko utraty przez właściciela nieruchomości worków, tj. obarcza
wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie okoliczności całkowicie niezależnych od
wykonawcy. Co więcej, nakłada na wykonawcę obowiązek zapłaty kar umownych w razie ich
wystąpienia. Niejasne jest ponadto to, jak wykonawca powinien się zachować w przypadku,
gdy na nieruchomości brak jest miejsca pozwalającego na umieszczenie worków w sposób
wskazany w przedmiotowym postanowieniu. Ewentualne wejście pracowników wykonawcy
na teren nieruchomości (poza miejsce gromadzenia odpadów) celem poszukiwania miejsca
zabezpieczonego przed rozwianiem i dostępem zwierząt może być uznane za naruszenie
prawa.
Zarzut numer 26 oraz wniosek 3.23.: Zamawiający w szczególności w ramach ust. 3.6 pkt
2 lit. d, ust. 3.7.1, 3.7.3 SOPZ nakłada na wykonawcę obowiązek cyfrowej rejestracji obrazu
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Obowiązek ten zarówno jest
nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez
wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez
wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny
oferty). Co więcej, w razie niezrealizowania rzeczonego obowiązku, wykonawca będzie
zobowiązany do zapłaty rażąco wysokich kar umownych.
Zarzut numer 27 oraz wniosek 3.24.: Udostępniona przez zamawiającego dokumentacja
w znacznej ilości punktów została przekreślona (m. in. w ramach ust. 3.3.2., 3.2.2. SOPZ).
Okoliczność ta powoduje liczne wątpliwości m.in. co do tego, czy przekreślone treści są
treściami obowiązującymi wykonawców.
Zarzut numer 28 oraz wniosek 3.25.: §12 ust. 3 pkt 1 projektu umowy wprowadza
niepewność wykonawcy, co do tego, czy zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie
dokonywana w razie zmiany stawek opłat za przyjęcie: odpadów do każdej instalacji, oraz
każdego rodzaju odpadu. W rezultacie, brak tego rodzaju informacji powoduje,
że wykonawcy pozbawieni są możliwości rzetelnego oszacowania ryzyk związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego. Co więcej, taki kształt postanowienia
uniemożliwia złożenie oferty opartej na rzetelnie przeprowadzonych kalkulacjach ryzyka.
Zarzut numer 29 oraz wniosek 3.26.: Zamawiający wskazuje w ramach §12 ust. 2 i 3
projektu umowy, że zaistnienie okoliczności dających podstawą dla waloryzacji
wynagrodzenia nie nakłada na zamawiającego obowiązku dokonania waloryzacji. Zasadne
jest podkreślenie, iż wykluczenie obowiązku waloryzacji stanowi przejaw całkowitego
przerzucenia na wykonawcą ryzyka ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności, za
których zaistnienie nie ma jakiegokolwiek wpływu (oraz uniemożliwia przeprowadzenie
prawidłowej kalkulacji ceny oferty). To na wykonawcy będzie bowiem ciążyć obowiązek
poniesienia zwiększonych kosztów realizacji usługi, co w znacznej ilości przypadków może
doprowadzić nie tylko do eliminacji przedsiębiorcy z rynku, na którym prowadzi działalność
gospodarczą, lecz również wystąpienia braku podmiotu świadczącego usługi, które są
przedmiotem niniejszego zamówienia. Należy zauważyć, że zaistnienie tego rodzaju sytuacji
może doprowadzić do braku możliwości wywiązywania się przez gminę z zadań określonych
w szczególności w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a w konsekwencji do narażenia
zdrowia i życia mieszkańców.
Zarzut numer 30 oraz wniosek 3.27.: Zamawiający ustanawia w ramach §8 ust. 11
projektu umowy progi procentowe, po osiągnięciu których możliwa jest zmiana
wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienie to stanowi rażące naruszenie w szczególności
art. 142 ust. 5 pkt 1-4 ustawy Pzp, które nie przewidują tego rodzaju dodatkowych warunków
zastosowalności rzeczonej waloryzacji. W rezultacie, zamawiający ogranicza możliwość
zastosowania waloryzacji w zakresie, w jakim jej zastosowanie jest obowiązkowe w razie
zaistnienia przewidzianych przepisami okoliczności.
Zarzut numer 31 oraz wniosek 3.28.: Postanowienie §12 ust. 4 projektu umowy
przewiduje, jako maksymalną kwotę zwiększonego wynagrodzenia udokumentowany wzrost
kosztu świadczenia usługi. A contrario nie przewiduje jednak pułapu maksymalnego
obniżenia wynagrodzenia w razie zajścia określonych okoliczności. Brak jest więc
jednoznacznego stwierdzenia, że obniżenie wynagrodzenia nie może przewyższać
udokumentowanego obniżenia kosztu świadczenia usługi. Aktualny kształt postanowienia
stanowi w szczególności nadużycie pozycji zamawiającego przy jednoczesnej deprecjacji
pozycji wykonawcy, jako partnera gospodarczego zamawiającego.
Zarzut numer 32 oraz wniosek 3.29.: Zgodnie z §8 ust. 10 projektu umowy,
wynagrodzenie podlega waloryzacji w razie m. in. zmiany minimalnego wynagrodzenia za
pracę/zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym. Natomiast w §12 ust. 7 projektu
umowy stwierdza się w sposób odmienny, że zmiana przepisów powszechnie
obowiązujących nie jest podstawą do dostosowania wynagrodzenia. Postanowienia te są
więc sprzeczne zarówno ze sobą wzajemnie, jak i z przepisami powszechnie
obowiązującymi.
Zarzut numer 33 oraz wniosek 3.30.: §11 ust. 4 projektu umowy wskazuje, że odstąpienie
od umowy wywołuje skutek ex nunc. Postanowienie znajduje się bezpośrednio po innych
postanowieniach przewidujących prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy. Z uwagi
na umiejscowienie prawa wykonawcy do odstąpienia od umowy po ww. postanowieniu
(tj. w ramach §11 ust. 5 projektu umowy), wątpliwym jest, czy ewentualne odstąpienie od
umowy przez wykonawcę również będzie odnosić skutek ex nunc. W rezultacie, wykonawca
zostaje pozbawiony faktycznej możliwości odstąpienia od umowy, a wprowadzone
postanowieniem uprawnienie wykonawcy może być kwalifikowane, jako niezastosowalne
z uwagi na ryzyko wystąpienia skutków ex tunc.
Zarzut numer 34 oraz wniosek 3.31.: We wzorze umowy (załącznik do s.i.w.z.) w § 6 ust.
1 i 2 wykonawca zostaje zobowiązany do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych
przedmiotem zamówienia określonych w ust. 3.8 pkt 2 SOPZ poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier,
metale, tworzywa sztuczne i szkło. Wyliczenia osiągniętych poziomów dokonuje się na
zasadach określonych w SOPZ. Osiągniecie poziomów, o których mowa w ust. 1
w odniesieniu do każdej z wskazanych tam frakcji odpadów wymagane jest w każdym roku
obowiązywania umowy. Z powyższym zostaje powiązana kara umowna (§ 9 ust. 1 i 2 wzoru
umowy) wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej
w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z §6 Umowy poziomów recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, dla każdego sektora
w wysokości obliczonej na zasadach określonych w art. 9z ust. 3 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach z uwzględnieniem pkt 3.8 ppkt 3 SOPZ. Obowiązek zapłaty
kary, o której mowa w ust. 1, powstaje w przypadku nałożenia przez Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska w Gdańsku na zamawiającego kary z tytułu nieosiągnięcia
przez Gminę Miasta Gdyni wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych. Powyższe zasady bezpośrednio wskazują,
iż zamawiający (gmina) w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę
odpowiedzialność za realizację obowiązku osiągania poziomów recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku, tj. obowiązku, który został nałożony na gminę ustawo oraz
został powiązany system kar nakładanych na gminę, w przypadku braku realizacji tego
obowiązku. Co do zasady celem zamówień publicznych nie jest przenoszenie przez
zamawiających (będących jednostkami sektora finansów publicznych) na wykonawców
swoich obowiązków ustawowych, w tym ryzyk z nimi związanych. W szczególności,
iż obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia odnosi się, jak również jest obliczany do całej masy odpadów, które pozostają
w dyspozycji gminy - wobec powyższego jest to dużo większy zakres niż odbiór odpadów
komunalnych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Wobec powyższego działanie
zamawiającego - polegające na przenoszeniu swojego obowiązku ustawowego na
wykonawcę - w połączeniu z możliwością nałożenia na wykonawcę z tego tytułu kar
umownych- pozostaje w sprzeczności z zasady współżycia społecznego. Tym bardziej,
iż sposób sformułowania sposobu wyliczenia kary umownej w tym zakresie nie został przez
wykonawcę powiązany z danym sektorem, a jest jednoznacznym odesłaniem do sposobu
wyliczenia poziomów i kar umownych dla gmin („na zasadach określonych w art. 9z ust 3
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z uwzględnieniem ust. 3.8 pkt 3)
SOPZ”). Tym samym wykonawca, który realizuje zamówienie tylko w sektorze objętym
zamówieniem - w przypadku nieosiągnięcia poziomów przez zamawiającego na terenie całej
gminy, co również pozostaje poza wpływem wykonawcy - może zostać obciążany karą
umowną obliczoną na zasadach odnoszących się do obowiązku i braku ich realizacji przez
gminy (§ 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy). W rezultacie, wykonawca zostaje zobowiązany przez
zamawiającego do ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności, za których zaistnienie nie
ma wpływu, tj. ilości odpadów poddane selektywnej zbiórce na terenie całej gminy.
Co więcej, dla umożliwienia osiągania poziomów recyklingu na wykonawcę został nałożony
obowiązek zachęcania właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia do
selektywnego zbierania odpadów. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie
w szczególności następujących przepisów: art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, §3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14.12.2016
r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, które bezpośrednio wskazują gminę,
jako podmiot odpowiedzialny za osiąganie poziomów recyklingu, art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy
o samorządzie gminnym w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach stanowiących, iż realizacja zadań dot. utrzymania czystości i porządku
w gminach (a więc również w zakresie osiągania poziomów recyklingu) spoczywa na gminie,
art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach nieruchomości (a nie na
wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek dokonywania selektywnego
zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie niezrealizowania tego obowiązku,
właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia wyższych opłat z tytułu odbioru
odpadów komunalnych.
Zarzut numer 35 oraz wniosek 3.32.: Zamawiający w §9 projektu umowy, poprzez
kazuistyczne i często niejednoznaczne zapisy, znacznie rozszerza odpowiedzialność
wykonawcy w stosunku do wynikającej z kodeksu cywilnego. Przyjmuje bowiem w zasadzie
nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie wszelkich czynności (także
tych, których wykonanie zależy od woli właściciela nieruchomości) w całkowitym oderwaniu
od podstawowej zasady odpowiedzialności kontraktowej - zasady winy. Powoduje to
przeniesienie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności nie tylko za odbieranie odpadów, ale
za całe utrzymanie czystości i porządku w gminie, co - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - stanowi obowiązek zamawiającego.
Powołana ustawa nie pozwala na przekazanie przez zamawiającego tego obowiązku
w zamian za wynagrodzenie przedsiębiorcom, ale jedynie pozwala na powierzenie części
czynności - w tym odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, przy
jednoczesnym obowiązku zamawiającego „tworzenia warunków do wykonywania prac
związanych z utrzymaniem czystości i porządku w gminie”. Objęte zarzutami odwołania
postanowienia §9 projektu umowy dotyczące kar umownych stanowią nieuzasadnione,
nadmierne i zmierzające do wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawców, obciążenie
finansowe. W szczególności, iż zamawiający nie przewidział górnego limitu nakładanych kar,
co jest istotne, jeśli uwzględni się bardzo wysoką kwotowo wartość kar i ich ilość - zgodnie
z § 9 projektu umowy. Jednocześnie zamawiający wprowadza kary umowne, którymi chce
obciążać wykonawcę za niewykonanie lub nienależyte wykonanie postanowień umownych
w warunkach całkowitego oderwania od zasady winy, przy braku zapewnienia możliwości
wpływu na właścicieli nieruchomości, od których powinno się wymagać współpracy
z wykonawcą w zakresie niezbędnym dla prawidłowego wykonania zamówienia.
Dotyczy zarzutu z punktu a - §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy: Zgodnie z §9 ust. 3 pkt 2-6
projektu umowy „Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary
umownej: w wysokości 50 zł za każdy przypadek nieodstawienia pojemników do miejsc
gromadzenia odpadów lub innych miejsc ich ustawienia po ich opróżnieniu,
uwzględniającego ich ustawienie zgodnie z oznaczeniem znajdującym się w miejscu
gromadzenia odpadów, o ile ono występuje; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 50 zł
oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie odstawiono pojemników
do miejsc gromadzenia odpadów lub innych miejsc ich ustawienia po ich opróżnieniu,
w sposób zgodny z oznaczeniem znajdującym się w miejscu gromadzenia odpadów, o ile
ono występuje, w wysokości 10 zł za każdy przypadek niezabezpieczania pojemników przed
ich samodzielnym przemieszczaniem się po wykonanym odbiorze odpadów; kara będzie
naliczana, jako iloczyn kwoty 10 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na
której nie zabezpieczono pojemników przed ich samodzielnym przemieszczaniem się po
wykonanym odbiorze odpadów, w wysokości 10 zł za każdy przypadek niezamknięcia furt,
bram wjazdowych oraz miejsc gromadzenia odpadów na nieruchomość po wykonanym
odbiorze odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 10 zł oraz liczby gospodarstw
domowych na nieruchomości, na której nie zamknięto furt, bram wjazdowych oraz miejsc
gromadzenia odpadów po wykonanym odbiorze odpadów, w wysokości 50 zł za każdy
przypadek nieuprzątnięcia oraz niezabrania z miejsc gromadzenia lub wystawienia
wszystkich odpadów umieszczonych w workach lub luzem obok pojemników, w tym worków,
odpadów, które uległy wysypaniu oraz odpadów w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc
gromadzenia odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 50 zł oraz liczby
gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie uprzątnięto oraz nie zabierano
z miejsc gromadzenia lub wystawienia wszystkich odpadów umieszczonych w workach lub
luzem obok pojemników, w tym worków, odpadów, które uległy wysypaniu oraz odpadów
w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów, w wysokości 50 zł za każdy
przypadek nieopróżnienia pojemnika ustawionego w miejscach gromadzenia odpadów lub
wystawionego przed nieruchomość; kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 50 zł oraz
liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie opróżniono pojemnika
ustawionego w miejscach gromadzenia odpadów lub wystawionego przed nieruchomość
Powyżej sformułowane kary umowne świadczą o nieograniczonej odpowiedzialności
wykonawcy za wykonanie wszelkich czynności (także tych, których wykonanie zależy od woli
właściciela nieruchomości). Dodatkowo zamawiający w sposób faktyczny przerzuca na
wykonawcą ciężar wykazania braku występowania podstaw do naliczania kar umownych za
tego rodzaju naruszenia, w szczególności poprzez konieczność kosztownego
dokumentowania procesu odbierania odpadów, tj. videorejestratory, fotografowanie realizacji
usług. Tym bardziej, iż naliczenie przedmiotowych kar umownych powiązane zostało
z realizacją dodatkowych czynności, które mogą zostać utrudnione lub uniemożliwione przez
samych mieszkańców - konieczność wchodzenia na posesję mieszkańców celem realizacji
usługi oraz poszukiwania miejsca gromadzenia odpadów. Należy mieć na uwadze, iż może
to wywołać sprzeciwy mieszkańców, co do „swobodnego” poruszania się pracowników
wykonawcy po nieruchomości. Dodatkowe utrudnienie/ryzyko, za które zamawiający
przewiduje możliwość nałożenia dodatkowych kar umownych, jest związane koniecznością
uprzątania przez wykonawcę wszystkich odpadów w sąsiedztwie miejsca gromadzenia
odpadów, a takie działanie związane z dodatkowym ryzykiem po stornie wykonawcy
odnośnie ewentualnych wątpliwości, czy dana rzecz jest odpadem. Zamawiający wymaga
bowiem, by wykonawca zbierał odpady nie tylko z miejsc ich gromadzenia, lecz również
wówczas, gdy: zalegają luzem lub są ustawione obok pojemników, odpady zostały
wysypane, ulokowane są w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów.
Jak już zostało wspomniane, powyższe sformułowanie jest nieprecyzyjne oraz
powodować będzie powstawanie licznych wątpliwości w toku realizacji przedmiotu
zamówienia, w szczególności odnośnie tego, jaka odległość usytuowania odpadu od miejsca
gromadzenia odpadów na nieruchomości będzie uznawana przez zamawiającego, jako
relewantna dla powstania obowiązku wykonawcy jego zebrania. Jest to zagadnienie na tyle
ocenne, że jego kwalifikacja może się diametralnie różnić w zależności od tego, czy jest
dokonywana przez zamawiającego albo wykonawcę. Ponadto zamawiający nakłada na
wykonawcę obowiązek poszukiwania własnym staraniem odpadów znajdujących się na
nieruchomości. Sprzeczność postanowień dotyczy tego, że z jednej strony należy odbierać
odpady znajdujące się bezpośrednio przy miejscu gromadzenia odpadów, a z drugiej strony
wykonawca powinien ich poszukiwać na nieruchomości. W przypadku ich poszukiwania
istnieją takie ryzyka, jak m.in.: zagrożenie życia/zdrowia pracowników wykonawcy
wynikające z potencjalnego ataku zwierząt przebywających na nieruchomości (np. psów),
obarczanie pracowników wykonawcy odpowiedzialnością za utratę (zgubienie) przez
właścicieli nieruchomości rzeczy znajdujących się na nieruchomości (np. bezpodstawne
posądzenia o kradzież mienia), nieprawidłowa klasyfikacja rzeczy znajdującej się na
nieruchomości, jako odpadu, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku klasyfikacji faktycznie
każdej rzeczy ruchomej znajdującej się na nieruchomości, jako potencjalnego odpadu.
Od rodzaju oceny tego, czy dana rzecz powinna być odebrana z nieruchomości (jako
odpad) zależeć będzie w szczególności to, ile odpadów zostanie odebranych przez
wykonawcę w danym przypadku. Ma to bezpośredni wpływ na koszt realizacji usługi przez
wykonawcę. Koszt ten będzie również nieproporcjonalnie zwiększony z uwagi na
czasochłonność poszukiwania odpadów na nieruchomości. Rzeczone postanowienia
obarczają więc wykonawcę ryzykiem: nieprawidłowego umieszczania przez mieszkańców
odpadów na nieruchomości, tj. poza miejscem ich gromadzenia, zaistnienia dodatkowych,
nieprzewidywalnych kosztów realizacji usługi.
W rezultacie, wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia odpowiedzialności za
okoliczności nie tylko całkowicie od niego niezależne, lecz również nieprzewidywalne.
Wpływa to na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Wykonawca nie
powinien być odpowiedzialny za zbieranie odpadów z miejsce znajdujących się poza
miejscem do ich gromadzenia. Co więcej, za niezrealizowanie rzeczonych obowiązków
wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych, które w oparciu o powyższe
będą faktycznie mogły być nakładane w sposób całkowicie dobrowolny przez
zamawiającego.
Dotyczy zarzutu z punktu b - ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ, §9 ust. 3 pkt 8 projektu umowy:
Zamawiający wymaga, by pojemniki utrzymywane były w należytym stanie sanitarnym.
Precyzuje, że w razie, gdy mycie „nie przynosi pożądanego efektu”, wówczas wykonawca
zobowiązany jest do wymiany pojemnika na czysty. Postanowienie wdraża nieprecyzyjny
zakres obowiązku, ponieważ zagadnienie zaistnienia właściwego poziomu czystości
pojemnika jest kwestią ocenną, indywidualną. W rezultacie zamawiający dopuszcza
możliwość nałożenia kary umownej („w wysokości 50 zł za każdy dzień opóźnienia w umyciu
pojemnika w stosunku do terminu określonego w harmonogramie mycia pojemników”) na
wykonawcę w zależności od dowolnej oceny zamawiającego co do tego, czy stan czystości
pojemnika został osiągnięty. Co więcej, od tego rodzaju oceny zależeć będzie również to,
czy na wykonawca spoczywa obowiązek wymiany pojemnika na nowy. Okoliczności te
wpływają na brak możliwości oszacowania ryzyk wykonawcy oraz rzetelnej wyceny oferty.
Dotyczy zarzutu z punktu c - ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ, §9 ust. 3 pkt 10, 11, 12 projektu
umowy: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by pozostawiał puste worki w miejscu
widocznym, zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt. Postanowienie
to przerzuca na wykonawcę ryzyko utraty przez właściciela nieruchomości worków,
tj. obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie okoliczności całkowicie
niezależnych od wykonawcy. Co więcej, nakłada na wykonawcę obowiązek zapłaty kar
umownych w razie ich wystąpienia. Niejasne jest ponadto to, jak wykonawca powinien się
zachować w przypadku, gdy na nieruchomości brak jest miejsca pozwalającego na
umieszczenie worków w sposób wskazany w przedmiotowym postanowieniu. Ewentualne
wejście pracowników wykonawcy na teren nieruchomości (poza miejsce gromadzenia
odpadów) celem poszukiwania miejsca zabezpieczonego przed rozwianiem i dostępem
zwierząt może być uznane za naruszenie prawa.
Dotyczy zarzutu z punktu d - §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy: Zamawiający przewiduje
rażąco wygórowaną karą umowną za nieprawidłowe działanie oprogramowania do
monitoringu pracy wykonawcy lub innego sprzętu wykorzystywanego przez wykonawcę do
realizacji przedmiotu zamówienia. Kara umowna jest m. in. nakładana przez zamawiającego
również wówczas, gdy problemy z działaniem rzeczonych urządzeń wynikają z okoliczności,
za których powstanie odpowiedzialności nie ponosi wykonawcy (w tym jako podmiot, który
nie ma na nie jakiegokolwiek wpływu). Stanowi to przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności, za których powstanie nie ponosi winy (m. in. z uwagi na
wystąpienie problemów technicznych po stronie dostawcy oprogramowania).
Dotyczy zarzutu z punktu e - §9 ust. 3 pkt 27, 37 projektu umowy, pkt. 3.2.3. pkt 1 lit. b
SOPZ: Zamawiający wymaga, by odbiór mebli i innych odpadów wielkogabarytowych nie był
realizowany w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00. Co więcej, w razie
niezachowania rzeczonych wymogów, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary
umownej. PSZOK prowadzony przez Eko Dolina sp. z o.o., w soboty jest czynny
w godzinach od godziny 8:00 do 15:00. Oznacza to, że wykonawca zbierający w sobotę ww.
odpady od godziny 15:00 do 17:00 zostanie faktycznie pozbawiony możliwości ich
dostarczenia do PSZOK. W rezultacie, zaistnieje konieczność ich zbierania na terenie bazy
wykonawcy. Rezultatem może być nie tylko pożar odpadów na terenie bazy wykonawcy
(z uwagi na ich łatwopalność), lecz również utrata przez wykonawcę uprawnień do
prowadzenia działalności gospodarczej. Co więcej, w razie zaistnienia tego rodzaju
okoliczności, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych.
Dotyczy zarzutu z punktu f - §9 ust. 3 pkt 30, 32 projektu umowy: Zamawiający wymaga,
by wyposażanie nieruchomości w pojemniki odbywało się w porozumieniu z właścicielem
nieruchomości. W rezultacie, z jednej strony zamawiający uzależnia ilość oraz rodzaj
pojemników znajdujących się na nieruchomości od decyzji właścicieli nieruchomości,
a z drugiej nakłada na wykonawcę kary umowne za nieprawidłową optymalizację ich ilości
i pojemności. Postanowienia nakładają więc na wykonawcę odpowiedzialność za
okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. Powyższe stanowi rażące
naruszenie w szczególności art. 4 ust. 2 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którymi to na zamawiającym
spoczywa obowiązek ustanowienia zasad dot. ustalania m. in. ilości, pojemności oraz
rodzaju pojemników znajdujących się na nieruchomościach. Wdrożenie tych zasad
spoczywa natomiast na właścicielach nieruchomości, a nie na wykonawcy. Co więcej,
niejasne jest to, w jaki sposób wykonawca miałby weryfikować to, czy osoba przebywająca
na nieruchomości jest jej właścicielem. W tym zakresie istnieje ryzyko przekazania
pracownikom wykonawcy informacji o pojemnikach np. przez osobę trzecią. Brak jest
podstawy prawnej dla możliwości legitymowania przez pracowników wykonawcy osób
znajdujących się na nieruchomości pod kątem tego, czy są jej właścicielami. Zamawiający
nie zamieścił w dokumentacji postępowania wykazu właścicieli poszczególnych
nieruchomości, z których mają być odbierane odpady komunalne. Przedmiotowe
postanowienia dokumentacji postępowania uniemożliwiają również oszacowanie ceny oferty.
Wobec powyższego wnosimy o wykreślenie obowiązku wykonawcy ustalania z właścicielem
nieruchomości zasad wyposażania jej w pojemniki oraz nałożenie tego rodzaju obowiązku
konsultacji na zamawiającego - z jednoczesnym przekazaniem przez zamawiającego do
wykonawców całościowej informacji o pojemnikach w sposób umożliwiający rzetelne
ustalenie ceny oferty.
Dodatkowo zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek korzystania z pojemników,
które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości. Postanowienie to w sposób
całkowicie nieuzasadniony oraz nieuprawniony obliguje wykonawcę do korzystania
z pojemników, których właściwości mogą nie spełniać podstawowych norm jakościowych.
Profesjonalni przedsiębiorcy korzystają bowiem z renomowanych pojemników spełniających
co najmniej normę EN840. W rezultacie, korzystanie przez pracowników wykonawcy
z pojemników niespełniających tego typu wymagań narażać będzie zasady BHP,
a niektórych przypadkach również zdrowie. Należy zauważyć, że wszelkie odstępstwa
w zakresie realizacji ww. obowiązków mogą stanowić podstawę do nakładania na
wykonawcę kar umownych (tj. w okolicznościach, za których powstanie wykonawca nie ma
jakiegokolwiek wpływu). Ponadto niejasnym jest to, czy w razie uszkodzenia tego typu
pojemnika (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie
zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika.
Dotyczy zarzutu z punktu g - §9 ust. 3 pkt 34, 35 projektu umowy, pkt 3.2.1 ppkt 4, 5, pkt
3.2.4 SOPZ: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by w każdym przypadku odbioru
odpadów weryfikował zawartość pojemników/worków pod kątem tego, czy są one właściwie
posegregowane. Co więcej, w przypadku stwierdzenia, że właściciel nieruchomości nie
dokonał segregacji w prawidłowy sposób, zamawiający przerzuca (z właścicieli
nieruchomości) na wykonawcę obowiązek dokonania ich prawidłowej segregacji w miejscu
ich odbioru. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie w szczególności następujących
przepisów: art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach
nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek
dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie
niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia
wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych, art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy
Kodeks pracy oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy
stanowiących m.in., że na wykonawcy (jako pracodawcy) spoczywa obowiązek organizacji
pracy w taki sposób, który w sposób maksymalny ogranicza jakiegokolwiek zagrożenia dla
zdrowia lub życia pracowników. Postanowienia dokumentacji postępowania narzucają
konieczność przeglądania odpadów (sprawdzania zawartości worków, pojemników),
dokonywania ich selekcji - co wiąże się z ogromnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia
ludzkiego. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy w workach/pojemnikach znajdują się
odpady medyczne, niebezpieczne. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaka jest zawartość
worków/ pojemników na odpady. W razie niezrealizowania przez wykonawcę obowiązków
wynikających z rzeczonych postanowień dokumentacji postępowania, wykonawca będzie
zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych.
Dotyczy zarzutu z punktu h - §9 ust. 3 pkt 41, 42 projektu umowy, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt
3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ: Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek cyfrowej rejestracji
obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Obowiązek ten zarówno jest
nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez
wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez
wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny
oferty). Co więcej, w razie niezrealizowania rzeczonego obowiązku, wykonawca będzie
zobowiązany do zapłaty rażąco wysokich kar umownych.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania,
uznając wszystkie zarzuty za bezzasadne.
Zarzut nr 1. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 7d ustawy Pzp, „Zamieszczenie ogłoszeń
w sposób, określony w ust. 5, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie
może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem
48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.”.
Dlatego też zasadne jest stanowisko zamawiającego, który wskazał, iż opublikował
dokumentację postępowania w dniu 31 sierpnia 2019 r., a ogłoszenie zostało opublikowane
w dniu 2 września 2019 r. Zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 11
ust. 7d ustawy Pzp i opublikował ogłoszenie, jak i całą dokumentację postępowania po
upływie czasu wskazanego w przepisie od przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii
Europejskiej. Czynność wysłania i odbioru projektu ogłoszenia miały miejsce w dniu 28
sierpnia 2019 r., co wprost wynika z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w portalu
zakupowym. Dlatego też czynność zamawiającego należało uznać za prawidłową.
Zarzut nr 2. Zgodnie z art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, zaistnienie możliwości odbioru lub zagospodarowania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, uzależnione jest od wydania przez radę gminy
uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego. Podnieść należy, że taka uchwała, o której
mowa ww. przepisie została przez Radę Miasta Gdyni podjęta. W kwestionowanym ustępie
SOPZ zamawiający wskazał, że odbiór odpadów z nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, a które w części wykorzystywane są na cele niemieszkalne następuje zgodnie
z treścią uchwały nr XXVIII/595/13 Rady Miasta Gdyni z dnia 27 lutego 2013 r. w sprawie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Ww. uchwała została opublikowana
w Dzienniku Urzędowym Wojewody. Co więcej, odwołującemu ww. uchwała jest doskonale
znana, z racji wykonywanej działalności gospodarczej, a opis przedmiotu zamówienia
odwołuje się do nieruchomości, które jedynie w części wykorzystywane są na cele
niemieszkalne.
Zarzut nr 3. Izba wskazuje, iż zamawiający wysłał ogłoszenie do publikacji w dniu
28 sierpnia 2019 r., a termin składania ofert wynosił 15 dni. Mając zatem na uwadze art. 38
ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp, wnioski, na które zamawiający miał ustawowy
obowiązek udzielenia wyjaśnień, obejmowały okres do 5 września 2019 r. Na pytanie, które
wpłynęły w następnych dniach, zamawiający mając na uwadze art. 38 ust. 1a ustawy Pzp,
nie musiał już odpowiadać. Jednakże, na dzień orzekania, stwierdzić należało, iż termin
składania ofert został przedłużony do dnia 30 września 2019 roku, a zamawiający w d n iach 6
i 13 września 2019 roku, odpowiedział na zadane przez wykonawców pytania.
Zarzut nr 4. W ocenie Izby, podanie aktualnego numeru Dziennika Ustaw, który dotyczy
tekstu jednolitego nie powoduje wprowadzenia nowej i nieznanej ustawie Pzp podstawy
prawnej wykluczenia. Co więcej, treści przepisu wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp,
jak w kwestionowanych postanowieniach s.i.w.z. są takie same, nie uległy one zmianie.
Brzmienie aktualne, zaskarżone, nie ma wpływu na wynik postępowania, albowiem
logicznym jest, że implementuje do s.i.w.z. normę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzut nr 5. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, iż powyższa regulacja utrudnia lub
może mu utrudniać złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, a ponadto wskazać
należy, że żądanie przedłożenia dowodu wpłacenia wadium przelewem ma charakter
techniczny, instrukcyjny i w żaden sposób nie utrudnia złożenia oferty. Zamawiający nie
określił sankcji za niedopełnienie tego zalecenia.
Zarzut nr 6. Izba wskazuje, że punkt 10.11 s.i.w.z. stanowi, iż wykonawca może złożyć
wadium w jednej z dwóch form:
- dokumentu elektronicznego z podpisem elektronicznym kwalifikowanym, co oznacza,
że każdy dokument w postaci elektronicznej podpisany przez uprawnione ze strony banku
lub poręczyciela osoby będzie oryginałem,
- dokumentu w formie pisemnej, tj. z odręcznym podpisem uprawnionych osób; w tym
wypadku ze względów oczywistych nie jest możliwe przekazanie dokumentu w sposób inny
niż do siedziby zamawiającego.
Ponadto zdaniem Izby zauważyć należy, że takie ukształtowanie postanowień o wadium,
w żaden sposób nie dyskryminuje lub nie utrudnia dostępu do zamówienia odwołującemu.
Może on złożyć wadium, jako dokument elektroniczny z podpisem elektronicznym
kwalifikowanym. Tym samym odwołujący nie wykazał nawet potencjalnej szkody, jaka grozi
mu w przypadku tak ukształtowanych postanowień s.i.w.z.
Zarzut nr 7. Jak słusznie wskazał zamawiający, określił on sposób oceny ofert podając
narzędzie, jakie będzie wykorzystane przy mierzeniu odległości. Aplikacja „Google Maps”
posłuży zamawiającemu, jak to wskazano w treści pkt 14.5 s.i.w.z., wyłącznie do zmierzenia
odległości odpowiadającej najkrótszej, dopuszczalnej trasie przejazdu pojazdu
odbierającego odpady między lokalizacją wskazaną, jako środek danego sektora do
lokalizacji (adresu) instalacji podanej w ofercie. Narzędzie to nie zostanie wykorzystane do
samej czynności wyznaczenia tej trasy, którą to zamawiający wyznaczy samodzielnie
w oparciu o obowiązujące przepisy prawne (w tym przepisy dotyczące ruchu drogowego)
oraz sposób organizacji ruchu drogowego w danym sektorze. Najkrótsza dopuszczalna trasa
opiera się też na trasie po drogach publicznych. Nie ma zatem jakiejkolwiek dowolności przy
ocenie spełnienia tego kryterium. Co więcej, każdy może dokonać samodzielnie tej oceny,
jak też możliwa jest weryfikacja oceny przez zamawiającego.
Zarzut nr 8. Izba wskazuje, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC nie jest warunkiem
udziału w postępowaniu i nie jest weryfikowany na etapie badania i oceny ofert, ani też na
etapie weryfikacji podmiotowej wykonawców. Wymóg ubezpieczenia OC uregulowano w ust.
3.10. pkt 1) (Dodatkowe obowiązki Wykonawcy) SOPZ i w 4 ust. 9 projektu umowy i dotyczy
realizacji zamówienia. Wymóg ubezpieczenia OC w konkretnej wysokości dotyczy
odpowiedzialności za szkody spowodowane przez wykonawcę przy realizacji zamówienia.
Nie jest to zależne od ilości odbieranych śmieci. Odwołujący nie wykazał również, aby
przedmiot zamówienia nie określał jakichkolwiek wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Podnieść również należy, że wymagane ubezpieczenie
dotyczy ogólnie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, nie musi to być
ubezpieczenie dedykowane dla tego konkretnego kontraktu. W związku z tym twierdzenia,
że wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bo określa sumę
ubezpieczeniową jednolicie dla wszystkich części zamówienia, nie sposób uznać za
uzasadnione. Ponadto, szkody wynikające z wadliwości wykonanej usługi stanowią ryzyko
podstawowe, związane z potencjalnymi szkodami na osobach, jak również szkodami na
mieniu, czy nawet szerzej, na środowisku, które mogą powstać od zawarcia umowy do jej
zakończenia. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia, że taki zakres ubezpieczenia nie ma
oparcia w uzasadnionych potrzebach zamawiającego.
Zarzut nr 9. Izba wskazuje, iż zamawiający w Tabeli 1 SOPZ podał rodzaj odpadów, jakie
wchodzą w przedmiot zamówienia, co prawda opisując je w sposób dość ogólny podając np.
odpady komunalne. Okoliczność nie podania kodów odpadów nie może stanowić
o zasadności stawianego zarzutu, albowiem żaden przepis obowiązującego prawa nie
nakłada na zamawiającego podawania kodów odpadów. Wykonawca odbierając odpady
może samodzielnie przyporządkować je do danych kodów.
Zarzut nr 10. Zdaniem Izby, sposób pobierania opłat przez zamawiającego nie wpływa na
koszty wykonawcy. Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. wykonawca nie odpowiada za pobór
opłat od mieszkańców - pobór ten jest zadaniem gminy. W tabelach 2.1-8.4 SOPZ podane
zostały ilości odpadów w podziale na sektory oraz w podziale na odpady zmieszane, szkło,
papier i opakowania wielomateriałowe, tworzywa sztuczne i metale, odpady zielone
i drzewka świąteczne, meble i inne odpady wielkogabarytowe oraz zużyte opony, popiół
z domowych palenisk, w latach 2016, 2017, 2018 i 6 miesięcy 2019 r. (w podziale na
poszczególne miesiące), co daje możliwość ustalenia ilości wytwarzanych odpadów oraz
ewentualnych tendencji. Ponadto w oddzielnie przygotowanych dla każdego sektora
załącznikach (charakterystyki poszczególnych sektorów), znajdują się informacje o liczbie
mieszkańców, liczbie nieruchomości do 4 lokali i powyżej 4 lokali, liczbie gospodarstw
domowych w zabudowie do 4 lokali i powyżej 4 lokali. Informacje te, w ocenie Izby,
pozwalają na oszacowanie zakresu zamówienia.
Zarzut nr 11. Izba wskazuje, iż w dniu 28 sierpnia 2019 r. Rada Gminy Gdyni przyjęła
następujące uchwały: Uchwała nr XI/345/19 Rady Miasta Gdyni z dnia 28.08.2019 r.,
w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości
opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz Uchwała nr XI/344/19 Rady Miasta
Gdyni z dnia 28.08.2019 r., w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porzą…
