Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 766/20 WYROK z dnia 23 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę MKL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Pruszków przy udziale wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz w związku art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. W zakresie pozostałych zarzutów uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz do wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 766/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi gminnej - ulicy 2-KUZ łączącej ulicę Piastowską z ulicą Dolną w Pruszkowie wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą” (WSR.271.16.2020). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 513419-N-2020. I. W dniu 8 kwietnia 2020 r. wykonawca MKL - BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez Granar Spółka z o.o. przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pomimo że wykonawca ten nie udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania wykonawcy Granar Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym braku okoliczności pozwalających na zaniechanie sformułowania takiego wezwania, a także zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Granar Sp. z o.o. (ewentualnie po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu), 3. odrzucenia oferty wykonawcy Granar Sp. z o.o., 4. powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o., pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 kwietnia 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w zakresie: 1) zaniechania wezwania wykonawcy Granar Sp. z o .o do wyjaśnień złożonej przez siebie ceny oferty - art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz 2) wyboru oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie uwzględnia zarzutów odwołania: 1) zaniechania wykluczenia z postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz 2) zaniechania odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wykonawca Granar Spółka z o.o. nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej został przez zamawiającego określony jako wymaganie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości min. 500 000,00 złotych - postanowienie 8.1.2) b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej został przez zamawiającego określony między innymi jako wymaganie posiadania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tj. polegających na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni asfaltowej o pow. min. 2000 m2 wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Każda z przedstawionych prac musi mieć wartość min. 4 500 000 złotych, w tym wartość odwodnienia min. 500 000 złotych - postanowienie 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziały w postepowaniu zamawiający wymagał złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (warunek określony w postanowieniu 8.1.2) b) SIWZ) oraz wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie oraz wskazującymi, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowe ukończone (warunek określony w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ). Wykonawca Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedstawił pisemne oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego („Sebud” Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane S. Ś.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia wraz z zaświadczeniem banku z dnia 2 marca 2020 r. W treści ww. pisemnego oświadczenia wskazano, iż oddaniu do dyspozycji wykonawcy podlegają zasoby w zakresie: „sytuacji ekonomicznej lub finansowej - posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości min. 500 000,00 zł”. Jako sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego wskazano: „Podmiot solidarnie odpowiada za realizacj[ę] zamówienia.” W treści zaświadczenia banku wskazano, że „Pan S. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „SEBUD” Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane S. Ś. (...) posiada w naszym Banku kredyt obrotowy MSP postawiony do dyspozycji jako: kredyt w rachunku bieżącym Biznes Partner z limitem w kwocie 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Spłata terminowa.” Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ wykonawca Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przedstawił wykaz robót budowlanych, w którym wskazał dwie roboty budowlane wykonane na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie wraz z poświadczeniami (z dnia 25 stycznia 2016 r. oraz 15 lutego 2017 r.), w treści których wskazano, iż roboty te zostały zrealizowane przez konsorcjum wykonawców w składzie: Granar Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz INVEST AG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 25 marca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Granar Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ w odniesieniu do wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia. Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Granar Spółka z o.o. udzielił pismem z dnia 26 marca 2020 r. Pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Kolejnym pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Następnie pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Zarzuty odwołania, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Izba stwierdziła, iż treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. pisemnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia była niewystarczająca do wykazania realnego charakteru udostępnienia tych zasobów. Należy podkreślić, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego miało realny charakter, a zatem, iż wykonawca realizując zamówienie będzie tymi zasobami faktycznie dysponował (art. 22a ust. 2 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast na zamawiającego został nałożony obowiązek zbadania, czy udostępnione wykonawcy zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Należy podkreślić, iż za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej i precyzyjnej informacji o sposobie wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu. Natomiast takiej informacji nie zawierało oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego przedstawione zamawiającemu przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. Wskazanie na okoliczność ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia jest informacją ogólną i dalece niewystarczającą. Zobowiązanie dotyczy zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a zatem zamawiającemu winna zostać przekazana konkretna informacja o sposobie wykorzystania tych zasobów, tj. środków finansowych lub zdolności kredytowej. Natomiast w treści pisemnego oświadczenia podmiotu trzeciego nie tylko nie została zawarta ta informacja, lecz nawet nie zostało wskazane jakie konkretnie zasoby podlegają udostępnieniu - środki finansowe czy zdolność kredytowa. Za niewystarczającą Izba uznała również treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. zaświadczenia banku mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Należy wskazać, iż zdolność kredytowa wyraża dokonaną przez bank ocenę podmiotu w zakresie możliwości uzyskania i spłaty kredytu w określonej wysokości. Przedstawione przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. zaświadczenie banku pośrednio potwierdza, iż w stosunku do podmiotu trzeciego bank dokonał takiej pozytywnej oceny, jednakże ocena ta została dokonana przed udzieleniem kredytu. Data dokonania oceny zdolności kredytowej lub udzielenia kredytu nie wynika z treści ww. zaświadczenia, a ponadto dotyczy ono kredytu, z którego podmiot trzeci przynajmniej częściowo skorzystał. Zatem dokument ten nie może stanowić potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania zdolności kredytowej (aktualności dokonanej oceny w zakresie zdolności kredytowej). Okoliczność terminowej spłaty kredytu kwestii tej nie przesądza. Skład orzekający Izby nie kwestionuje stanowiska zamawiającego, iż na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego jako posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na określonym poziomie możliwe jest przedstawienie informacji banku potwierdzającej przyznanie kredytu, w tym kredytu obrotowego w rachunku bieżącym, z tym że dokument taki na ogół dotyczy nie tyle aktualnej oceny zdolności kredytowej podmiotu, lecz wysokości środków finansowych pozostających w jego dyspozycji w związku z kredytem udzielonym w przeszłości. Jednakże w takim przypadku należy uwzględnić stanowisko przedstawione uprzednio przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 13 kwietnia 2016 r. (KIO 468/16), które podziela skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. Zgodnie z ww. stanowiskiem uwzględnieniu podlega jedynie kwota kredytu pozostająca aktualnie do dyspozycji podmiotu, a nie kwota kredytu wykorzystanego. W zaświadczeniu banku przedstawionym przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. brak jest jednoznacznej informacji odnośnie kwoty aktualnie pozostającej do dyspozycji podmiotu trzeciego w ramach przyznanego mu kredytu obrotowego, a zatem dokument ten nie może być uznany za potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej, tym bardziej że całkowita kwota udzielonego kredytu, o którym mowa w tym zaświadczeniu pokrywa się z minimalną wartością środków finansowych lub zdolności kredytowej wskazaną w opisie warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż wykonawca Granar Spółka z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej i wobec tego konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, iż w treści wezwania należy wskazać oprócz przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - także przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, albowiem wykonawcy przysługuje jednokrotne uprawnienie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi dodatkowej podstawy uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów. Jednakże wybór sposobu, w jaki nastąpi uzupełnienie tych dokumentów, należy do wykonawcy. Natomiast w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze, Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż mając na uwadze treść oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania ww. warunku, zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do wyjaśnienia zakresu jego uczestnictwa w realizacji robót wskazanych w odniesieniu do tego warunku w wykazie robót budowlanych. Jak słusznie wskazał sam zamawiający, powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania. Stanowisko wyrażane w tym zakresie przez Izbę odwołuje się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, w którym Trybunał orzekł, iż artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Powyższy wyrok TSUE pozostaje aktualny na gruncie obecnego stanu prawnego. Wyrażając wskazane powyżej zapatrywanie zamawiający jednocześnie odstąpił od zbadania tej kwestii w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o., mimo iż treść dotychczas złożonych przez tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie posiadania przez niego wymaganego doświadczenia. Jak bowiem wynika z treści poświadczeń załączonych do wykazu robót budowlanych roboty przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ, zostały zrealizowane w ramach konsorcjum. Natomiast ze stanowiska przedstawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wynika, że kwestia uczestnictwa wykonawcy Granar Spółka z o.o. w realizacji robót przedstawionych na potwierdzenie spełniania ww. warunku nie była w żaden sposób badana przez zamawiającego, w tym w odniesieniu do dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 25 marca 2020 r. (dotyczące innego zagadnienia, tj. wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia). Mając na uwadze powyższe postawiony w ww. zakresie zarzut należało uznać za zasadny i w konsekwencji tego konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcę Granar Spółka z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W zakresie w jakim nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego, czemu nie sprzeciwił się wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a także w zakresie w jakim nastąpiło wycofanie zarzutu odwołania, postępowanie odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3 oraz 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. W tym zakresie wymaga dodania, iż odwołujący nie podnosił samodzielnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, lecz naruszenie tego przepisu wskazywane było jako powiązane z naruszeniem przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ...................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 769/20 WYROK z dnia 02 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 kwietnia 2020 r. przez Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Morski w Gdyni (ul. Morska 81/87, 81-225 Gdynia) przy udziale Wykonawcy Art Projekt K&M Sp. z o. o. (ul. Strzelnica 2, 83-400 Kościerzyna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) na rzecz Zamawiającego Uniwersytet Morski w Gdyni (ul. Morska 81/87, 81-225 Gdynia) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 769/20 UZASADNIENIE Zamawiający Uniwersytet Morski w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni - 2” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 02 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJ/S: 2020/S 001-000584. Odwołujący PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec następujących czynności: zaniechania wykluczenia wykonawcy ART PROJEKT K&M sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykazaniu się wykonaniem jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze 30.000 m3, określonego w pkt 6.1 Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, w związku z niewykazaniem w odniesieniu do wskazanego zadania stanowiącego potencjał podmiotu trzeciego (tj. P. P. & Partnerzy Architekci) spełnienia wymagań Zamawiającego oraz nieudowodnieniem realnego dysponowania udostępnianymi przez podmioty trzecie zasobami w zakresie doświadczenia wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu w Postępowaniu i wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą Pzp; ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, w tym czynności polegającej na nieprawidłowej ocenie złożonych przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp; niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a sam podmiot podlega wykluczeniu z Postępowania, co potwierdza dokonanie wyboru w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a ust. 2 - 4 i 6 ustawy Pzp w związku z § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z Postępowania z powodu niewykazania przezeń spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego mającego stanowić przedmiot udostępnienia zasobów Wykonawcy, poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamówienia wykazanego przez podmiot udostępniający (P. P. & Partnerzy Architekci) oraz uznanie wadliwego zobowiązania pisemnego podmiotu trzeciego za prawidłowe, podczas gdy podmiot udostępniający de facto nie udostępnił w wymagany sposób zasobów niezbędnych na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę; art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że złożone przez tego Wykonawcę w toku Postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do wskazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy; naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, a zatem - w sposób niezgodny z ustawą oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z Postępowania oraz nakazanie odrzucenia jego oferty. Ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę; nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert tj. oferty Odwołującego, przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia dysponowania udostępnionym zasobem spoczywa w całości na wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia na podstawie udostępnionych zasobów. Powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć zawsze charakter rzeczywisty, a obowiązek wykazania (udowodnienia) dokonywany przez wykonawcę ma umożliwić podmiotowi zamawiającemu dokonanie pozytywnej weryfikacji podmiotu trzeciego, czyli upewnienie się, że wybrany wykonawca będzie mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia i to w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Jak dalej wskazał Odwołujący, Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. - jedynie przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego. W opinii Odwołującego przedłożone przez Wykonawcę zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. P. P. & Partnerzy Architekci, nie stanowi dowodu na rzeczywiste wykorzystanie danego zasobu na etapie realizacji zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2020 r. wezwał wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia złożonego pierwotnie zobowiązania podmiotu trzeciego, zwracając się m.in. o wyjaśnienie zakresu współpracy pomiędzy Wykonawcą Art - Projekt K&M sp. z o.o. a podmiotem udostępniającym zasoby, tj. P. P. & Partnerzy Architekci. Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał, że: „W zakresie zasad udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, na którego zasobach (zdolności technicznej) wykonawca polega, tj. P. P. & Partnerzy Architekci wyjaśniam, iż P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizował usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane na podstawie współpracy z wykonawcą polegającej między innymi na realizacji zamówienia przy wykorzystaniu także zasobów Wykonawcy, tj. w szczególności potencjału kadrowego i technicznego. P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie tj. w szczególności projektował, sprawdzał i nadzorował realizację zamówienia. Na dowód powyższego zostało uprzednio przedstawione zobowiązanie P. P. & Partnerzy Architekci, w którym zobowiązał się do realizacji usług do których są wymagane te zdolności techniczne”. W ocenie Odwołującego oznacza to, że Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. jednoznacznie wskazał, że jedynym dowodem, poza ww. wyjaśnieniami, stanowiącymi o realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego oraz dowodem na zakres tej współpracy na etapie realizacji zamówienia - jest złożone wraz z ofertą zobowiązanie P. P. & Partnerzy Architekci. W ocenie Odwołującego Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie sprostał wezwaniu Zamawiającego z dnia 11 marca 2020 r. i nie przedstawił wiarygodnych dowodów na okoliczności realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że zasadne jest wykluczenie Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. na podstawie art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 oraz 22a ust. 24 ustawy Pzp i § 9 ust 1 Rozporządzenia, bez możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia i w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz ze złożonymi wyjaśnieniami pismem z dnia 19 marca 2020 r. jest niewystarczające i wadliwe. Zobowiązanie firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie przewiduje, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, co jest sprzeczne z art 22a ust. 4 ustawy Pzp. W zobowiązaniu jest jedynie mowa o tym, że udostępniający zasoby, będzie „realizował usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane" na podstawie współpracy. Zdaniem Odwołującego jest to niczym innym jak powieleniem przepisów ustawy, a więc służące formalnemu, a nie merytorycznemu spełnieniu zadość wymaganiom ustawy. Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w przypadku uznania, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 marca 2020 r. oraz odpowiedź Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z dnia 19 marca 2020 r. nie można kwalifikować, jako przedstawionej w trybie art. 22a ust 6 ustawy Pzp, względnie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, Zgodnie z SIWZ Wykonawca miał obowiązek wykazać, że w ostatnich trzech latach wykonał usługę projektową polegającą na wykonaniu projektu: jednego wielobranżowego projektu budowy hali sportowej o kubaturze minimum 10.000,00 m3, jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30.000,00 m3. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. wynika, że Wykonawca ten nie wykonał wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30.000,00 m3, albowiem wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. powołał się na udostępnienie zasobów przez firmę P. P. & Partnerzy Architekci, która to firma posiada wymagane referencje. Jak wskazał Odwołujący oznacza to, że żaden z projektantów imiennie wymienionych przez Wykonawcę ART- PROJEKT nie posiada doświadczenia przy projektowaniu obiektów wchodzących w zakres postępowania przetargowego. Żaden pracownik firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie jest wpisany w skład zespołu projektowego. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. poinformował w odpowiedziach dotyczących rażąco niskiej ceny, iż przy projekcie akademików będzie brał udział jeden architekt tj. właściciel firmy wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o., pan mgr inż. arch. J. K. . Odwołujący wnioskował, że osoby faktycznie posiadające doświadczenie przy projektowaniu obiektów zgodnie z wymaganiami nie będą brać udziału w projekcie. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego będą wykorzystywane przez Wykonawcę. Zawarte zostało tylko ogólnikowe stwierdzenie „Realizacja usług, do realizacji których zdolności te są wymagane”. Zamiast podwykonawstwa wpisana jest relacja - współpraca. Zamiast wskazania części (zakresu) zamówienia jakie wykonać ma podmiot trzeci, jest zawarty zapis, że to podmiot trzeci będzie wykonywać usługę w postaci projektowania budynku zamieszkania zbiorowego (domyślnie w całości). Powyższe stoi to w sprzeczności z wymogami SIWZ ogłoszonymi przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zadeklarowana wartość udostępnionych zasobów podmiotu w stosunku do wartości oferty Wykonawcy wskazuje jedynie na udostępnienie referencji, celem formalnego spełnienia wymagań z SIWZ, a nie zasobów w rozumieniu art. 22 ustawy Pzp. W ofercie Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. podał jako wartość zakresu zamówienia wykonywanego przez podwykonawcę na kwotę 10.000,00 złotych. W związku z powyższym podmiot trzeci za zrealizowanie „zamówienia, tj. w szczególności projektowanie, sprawdzanie i nadzoru nad realizacją zamówienia” otrzyma wyłącznie kwotę 10.000,00 złotych co odpowiada pracy jednego projektanta przez dwa miesiące, według wyceny Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Przedmiotowe wynagrodzenie zdaniem Odwołującego nie odpowiada zakresowi prac podmiotu użyczającego swoje zasoby. W ocenie Odwołującego kwota 10.000,00 złotych odpowiada jedynie ekwiwalentowi za użyczenie referencji, a nie za udostępnienie potencjału zgodnie z art. 22a ustawy Pzp na zasadach podwykonawstwa. Zdaniem Odwołującego analiza oświadczeń Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. i podmiotu trzeciego, wskazuje na 100% pod wykonawstwo, wbrew kwocie wynagrodzenia. Powyższe potwierdza także twierdzenia Odwołującego, że osoby zgłoszone do przetargu przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie posiadają wymaganego doświadczenia co potwierdzają wyjaśnienia w procedurze ustalenia rażąco niskiej ceny, w zakresie wynagrodzenia tych osób. Zdaniem Odwołującego z treści wyjaśnień Wykonawcy Art. - Projekt K&M sp. z o.o. wynika, że cena zaoferowana przez niego zakłada uzyskanie zysku z wykonania przedmiotu umowy. Jednakże wyjaśnienia Wykonawcy co do składników ceny oraz sposobu ich ustalania są ogólnikowe. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo na jakiej zasadzie projektanci zaangażowani przez Wykonawcę będą realizować poszczególne zakresy prac. Wykonawca nie podał, czy projektanci są osobami prowadzącymi działalność gospodarczą, czy też nie. Jedyne co wiadomo to, że osoby te nie będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Jeżeli projektanci prowadzą działalność gospodarczą będą musieli być zatrudnieni jako podwykonawcy (odrębne podmioty). Oznacza to, że Wykonawca wykona przedmiot umowy w 100% posiłkując się podwykonawcami. Wykonawca nie posiada własnych zasobów niezbędnych do wykonania chociażby fragmentu zamówienia. Dalej Odwołujący wskazał, że z treści wyjaśnień wynika, że każdy z projektantów otrzymywać będzie wynagrodzenie w takiej samej wysokości. Tymczasem z porównania zakresu branż wchodzących w zakres projektu wynika, że procentowy zakres udziału poszczególnych branż w projekcie będzie różny. Oznacza to, że stawki wynagrodzenia poszczególnych projektantów / relacja zakres - wysokość wynagrodzenia / będą różne. Nie wiadomo jednak na jakiej podstawie wynagrodzenia zostały ustalone. Odwołujący zauważył także, że Wykonawca nie przedstawił metodologii wyceny wynagrodzenia poszczególnych projektantów / wynagrodzenie od roboczogodziny, katalogu nakładów rzeczowych itp. Nie przedstawił także wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu który Wykonawcy użyczył swojego potencjału. Wynagrodzenie to miało wynosić 10.000,00 złotych. Tymczasem w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. Wykonawca zawarł oświadczenie: „Po dokładnym przeanalizowaniu SIWZ, wytycznych Zamawiającego, ofert projektantów branżowych i obliczeniu zysku dla naszej firmy potwierdzam wykonanie dokumentacji projektowej za zaproponowaną przez nas kalkulację ceny ofertowej, jako dowód przekazuję oświadczenie o uwzględnieniu wszystkich kosztów”. Zdaniem Odwołującego oświadczenie to stoi w sprzeczności z powyższym brakiem w kalkulacji wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu, który wykonawcy użyczył swojego potencjału. Odwołujący w argumentacji podniósł także, że nie wykazano także kosztów stałych Wykonawcy, niezbędnych do funkcjonowania wykonawcy jako podmiotu gospodarczego. Koszt najmu jest kosztem stałym i musi być uwzględniony w wycenie. W ocenie Odwołującego Wykonawca ART-PROJEKT koszty stałe przenosi na inne zamówienia. Ponadto Odwołujący jako koszty stałe wymienił m. in koszty związane z zapewnieniem łączności komórkowej, koszty związane z korzystaniem z pojazdów mechanicznych. Nie wiadomo na jakich zasadach Wykonawca prowadzi związane z prowadzeniem ksiąg rachunkowych/ obowiązkowych dla spółki z o.o. Nie wiadomo także, kto wykonuje u wykonawcy ART-PROJEKT obsługę sekretarską. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy jednoznacznie wskazują, że nie sprostał wymogom określonym w art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie zweryfikował wyjaśnień Wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykazali, że w ostatnich trzech latach wykonali usługę projektową polegającą na wykonaniu: jednego wielobranżowego projektu budowy hali sportowej o kubaturze minimum 10000 m3, jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. w zakresie wykonania wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3 powołał się na udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci, tj. przez firmę P. P. & Partnerzy Architekci. W treści oferty wskazał, że firma ta będzie podwykonawcą z zadeklarowaną wartością zakresu zamówienia w wysokości 10 000 złotych. Wykonawca przedstawił także zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że firma P. P. & Partnerzy Architekci oddaje do dyspozycji Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. niezbędne zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową - obejmującą wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej usługi polegającej na wykonaniu jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3 na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni - 2 przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. W treści zobowiązania określono także charakter stosunku, jaki będzie łączył firmę P. P. & Partnerzy Architekci z Wykonawcą - będzie to współpraca. 19 marca 2020 roku Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał m. in. że w zakresie zasad udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane na podstawie współpracy z wykonawcą, polegającą między innymi na realizacji zamówienia przy wykorzystaniu także zasobów Wykonawcy, tj. w szczególności potencjału kadrowego i technicznego. Firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie tj. w szczególności projektowała, sprawdzała i nadzorowała realizację zamówienia. Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z artykułem 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ocenie Izby, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wykazał, stosownie do dyspozycji powyżej przytoczonych artykułów, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego. Wykonawca przedstawił zobowiązanie podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto z treści całości złożonych dokumentów wynika, że firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie, tj. w szczególności projektowała, sprawdzała i nadzorowała realizację zamówienia. Powyższe wyczerpuje także dyspozycję zacytowanego powyżej art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i potwierdza, że podmiot będzie realizował usługę. Nie można uznać, że Zamawiający nienależycie ocenił spełnienie warunku, gdyż Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił dokumenty zgodnie z wymaganiami powyżej cytowanych artykułów. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci będzie realizował zamówienie. Realizacja będzie miała charakter współpracy Wykonawcy z tym podmiotem. Z wyjaśnień wynika zaś sposób wykorzystania zasobów, tj. projektowanie, sprawdzanie i nadzorowanie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazywał, że z treści dokumentacji wynika, że faktycznym wykonawcą będzie podmiot trzeci korzystający z kadr wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., podczas gdy żaden pracownik firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie jest wpisany w skład zespołu projektowego. Należy jednak wskazać, że wykaz osób miał na celu przedstawienie osób, które dysponują konkretnymi uprawnieniami i doświadczeniem. Nie wyklucza to okoliczności, że firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie brała udział w realizacji zamówienia na zasadzie współpracy, tj. będzie realizowała zadania w ramach projektowania, sprawdzania i nadzorowania realizacji zamówienia. Z treści wyjaśnień Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny nigdzie nie wynika, aby to Pan J. K. miał być jedynym projektantem realizującym zadanie wykonania projektu akademików. W treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 25 lutego 2020 roku Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wskazał: „Duże doświadczenie także uprzednie zdobyte poza granicami Polski i wiele gotowych rozwiązań zarówno dotyczących hal sportowych zaprojektowanych przeze mnie jak i budynków zamieszkania zbiorowego zaprojektowanych przeze mnie i przez podmiot na którego zdolnościach polegam, pozwala obniżyć koszty wykonania dokumentacji i pełnienia nadzoru autorskiego.” Z powyższego wynika wręcz, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. powołuje się na współpracę z podmiotem trzecim i wykorzystanie wspólnego doświadczenia, co przeczy teorii Odwołującego o braku wykazania, iż Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. zamierza wykorzystać zasoby podmiotu trzeciego. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a ust. 2 - 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Skoro bowiem złożone przez tego Wykonawcę dokumenty nie były wadliwe, nie zachodziła potrzeba wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący nie dowiódł także, aby zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. nie było możliwe za wskazaną cenę. Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający dwukrotnie wezwał Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 25 lutego 2020 roku oraz 20 marca 2020 roku. W treści wyjaśnień z 25 lutego 2020 roku Wykonawca przedstawił także ogólną kalkulację ceny. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia te nie są wyczerpujące i nie dają odpowiedzi na poruszone przez Odwołującego kwestie. Przede wszystkim, zdaniem Odwołującego, nie wiadomo, na jakiej zasadzie projektanci zaangażowani przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. będą realizować poszczególne zakresy prac - Wykonawca nie podał, czy projektanci są osobami prowadzącymi działalność gospodarczą. Należy wskazać, że Odwołujący przedstawił jedynie swoje wątpliwości. Nie wykazał jednak, w jaki sposób wiedza w tym zakresie mogłaby wpłynąć na ocenę złożonych przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień. Ogólne stwierdzenie Odwołującego, że Wykonawca Art Projekt sp. z o.o. nie posiada własnych zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia stanowi tezę Odwołującego, bez wyprowadzenia żadnego wniosku dotyczącego zarzutu rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na wynagrodzenie projektantów i wskazał, że każdy z projektantów otrzymywać będzie wynagrodzenie w tej samej wysokości, choć procentowy zakres udziału poszczególnych branż w projekcie będzie różny. Nadto Odwołujący stwierdził, że nie wiadomo, na jakiej podstawie wynagrodzenia zostały ustalone. Podobnie jak powyżej należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób wiedza w tym zakresie mogłaby wpłynąć na ocenę złożonych przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień. Przede wszystkim nie wykazał, że wynagrodzenie każdego z projektantów nie pozwalało na zrealizowanie przez niego zamówienia. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił kalkulację kosztów. Okoliczność, że nie była ona bardziej szczegółowa nie oznacza, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska. W gestii Odwołującego pozostawało wykazanie nierealności zaoferowanej przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. ceny, czy jej składowych, w celu wykazania zasadności zarzutu. Brak przedstawienia konkretnych zarzutów co do zaoferowanej ceny prowadzi do stwierdzenia, że zarzut jest bezzasadny. Powyższe uwagi odnoszą się także do kolejnego ogólnego stwierdzenia Odwołującego, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. nie przedstawił metodologii wyceny wynagrodzenia poszczególnych projektantów. Dodatkowo należy zauważyć, że wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny miało ogólny charakter. Udzielając odpowiedzi w dniu 20 marca 2020 roku, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. zauważył, że Zamawiający nie wskazał, która część wyjaśnień tego Wykonawcy z dnia 25 lutego 2020 roku budzi wątpliwości Zamawiającego lub wymaga dodatkowego rozwinięcia czy uściślenia. Odwołujący zwrócił także uwagę na brak w kalkulacji wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu trzeciego. Należy wskazać, że w treści zacytowanego powyżej art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje się odniesienie do wyjaśnienia ceny całkowitej zamówienia lub istotnych części składowych tej ceny. Kwota 10 000 złotych (z tytułu wynagrodzenia za pracę podmiotu trzeciego) wobec zaoferowanej ceny 1 015 980 złotych brutto, stanowi niewielką kwotę. Z całą pewnością nie jest to zasadnicza część zaoferowanej ceny. Należy mieć także na uwadze, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. złożył 25 lutego 2020 roku jednoznaczne oświadczenie, że w zaoferowanej cenie ujęte zostały wszystkie koszty konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, oświadczenie to nie stoi w sprzeczności z kalkulacją, ale ją uzupełnia. Stanowi także potwierdzenie Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. gotowości realizacji zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że nawet niewskazanie w kalkulacji ww. kwoty spowoduje niemożliwość zrealizowania zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, w szczególności, gdy Wykonawca przewidział zysk z realizacji zamówienia w wysokości ok. 108 tysięcy złotych. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Wykonawca dodatkowo oprócz wskazania wartości zysku, wyodrębnił wynagrodzenie za nadzór. Ponadto Odwołujący podniósł kwestię braku kosztów stałych Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., niezbędnych do funkcjonowania wykonawcy jako podmiotu gospodarczego. Odwołujący wskazał, że Wykonawca przenosi koszty stałe na inne zamówienie. Odwołujący wskazał także na inne koszty stałe, takie jak np. zapewnienie łączności, czy koszty związane z prowadzeniem ksiąg rachunkowych. W treści wyjaśnień z 20 marca 2020 roku, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnił, że: „nie ponosi kosztów zatrudnienia innego personelu, typu sekretarka czy dział księgowy, a bardzo niskie koszty wynajmu siedziby wykonawcy nie dają się zagregować w żadnej z pozycji dla tego konkretnego zamówienia, gdyż stanowią stały koszt funkcjonowania wykonawcy. Wykonawca nie ponosi również żadnych kosztów kredytów, leasingów i innego rodzaju tego typu obciążeń, co dodatkowo pozwala mu oferować stosunkowo niską cenę za realizację zamówienia.” Z powyższych wyjaśnień wynika, że koszt najmu stanowi koszt stały funkcjonowania przedsiębiorstwa, a zatem, jest ponoszony stale, niezależnie od uzyskanego zamówienia. Okoliczność, że nie został on szczegółowo wskazany w treści wyjaśnień nie oznacza automatycznie, że Wykonawca nie będzie mógł zrealizować zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Koszty stałe w postaci np. najmu lokalu, są bowiem ponoszone w ramach działalności przedsiębiorstw. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił w trakcie rozprawy fakturę z tytułu usług księgowych na kwotę 2460 zł oraz fakturę z tytułu kosztów dzierżawy pomieszczeń na kwotę 3741,96 zł. Rację ma Odwołujący, że tego rodzaju dowody są spóźnione i powinny były zostać przedstawione Zamawiającemu na etapie wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Jednak przedstawienie tych dowodów potwierdza, że koszty te nie są na tyle wielkie, że nie pozwolą Wykonawcy zrealizować zamówienia. Odwołujący nie zaprzeczył powyższej okoliczności. Reasumując, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które pozwoliłyby na jednoznaczne stwierdzenie, że cena w ofercie Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. nie pozwala na zrealizowanie zamówienia. Przedstawione w odwołaniu twierdzenia Odwołującego są wskazaniem na pewne jego wątpliwości, nie zawierają natomiast szczegółowego uzasadnienia, które pozwalałoby stwierdzić, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Art. Projekt K&M sp. z o.o. jest rażąco niska. W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę, jak również art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Odwołujący nie wykazał, aby złożone przez Wykonawcę w toku postępowania wyjaśnienia dawały powód do przyjęcia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W świetle powyższego należało stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Wybór tego Wykonawcy nie stanowił naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt: KIO 832/20 WYROK z dnia 26 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Podkarpackiej 59A (35-082 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych: w pkt I.2 poz. 1 uzasadnienia odwołania tj. części zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) dotyczącego jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz w pkt II uzasadnienia odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ww. ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 832/20 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zadanie II. 2 Modernizacja oczyszczalni ścieków Południe w zakresie gospodarki ściekowej i osadowej (numer referencyjny: 01746/WS/PW/JRP-DNP/B/2019), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2020 r., pod numerem 2019/S 213-524160. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 17 kwietnia 2020 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „Inżynierią”); - zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do personelu wykonawcy - osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW - kryterium nr 3 i 4, a to: Pana W.P. (Eksperta nr 3) oraz Pana M.P. (Eksperta nr 6); - zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do gwarantowanego przez wykonawcę parametru ocenianego w ramach kryterium nr 5 podkryterium 3; ewentualnie, - przyznaniu Inżynierii 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i 4 - Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyka Eksperta nr 6, choć osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie posiadają deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego; - zaniechaniu odrzucenia oferty Inżynierii jako niezgodnej z SIWZ, w sytuacji gdy parametr wskazany przez tego wykonawcę w ofercie w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3 nie jest rozwiązaniem sprawdzonym w warunkach przemysłowych i posiadającym referencje; - przyznaniu Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3, mimo że parametr wskazany przez tego wykonawcę w ofercie nie jest możliwy do osiągnięcia przy uwzględnieniu wymagań SIWZ co do doboru rozwiązań sprawdzonych w warunkach przemysłowych i posiadających referencje, względnie; - zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonanych usług - dowodów określających, że usługa została wykonana należycie; - zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametru gwarantowanego przez tego wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3, o czym odwołujący dowiedział się dnia 7 kwietnia 2020 r. z Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie - Zał. Nr 3 (Zał.: Nr 4 do IDW) „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, składanym przez Inżynierię w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z kryterium oceny ofert z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW, informacji dotyczących punktowanego doświadczenia dodatkowego: Eksperta nr 3 - Projektant technolog (Pan W.P.) oraz Eksperta nr 6 - Projektant automatyk (Pan M.P.) w zakresie opisanym w odwołaniu; - art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez zagwarantowanie w ofercie w ramach kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie wykluczenia Inżynierii i odrzucenia jego oferty oznacza także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp; ewentualnie, - art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 13.1 IDW, tj. przyznanie Inżynierii 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i nr 4: Doświadczenie Projektanta technologa Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyką - Eksperta nr 6, w sytuacji gdy osoby wyznaczone do realizacji zamówienia zgodnie z Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW) nie posiadają deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego, a także przyznanie Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3, w sytuacji gdy niemożliwe jest osiągnięcie ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania na poziomie <20 g P/kg s.m. i tym samym jest to rozwiązanie niesprawdzone w warunkach przemysłowych, nieposiadające referencji; - art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi przez CDM Smith Sp. z o.o., tj. podmiot, na którego zasoby Inżynieria powołała się w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit. a) IDW, pod rygorem skutków prawnych z art. 22a ust. 6 Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Inżynierii z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy; ewentualnie, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy; ewentualnie, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przeliczenia punktów przyznanych Inżynierii w kryterium nr 3 i 4 przez punktowanie doświadczenia dodatkowego z pominięciem doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia niespełniającego wymagania z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW; oraz w kryterium nr 5 przez przyznanie 0 pkt w ramach podkryterium nr 3; - wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi przez CDM pod rygorem skierowania do Inżynierii żądania w trybie art. 22a ust. 6 Pzp; - wezwania Inżynierii do wyjaśnienia treści oferty w zakresie parametrów gwarantowanych w ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą Inżynierii. W przypadku wykluczenia Inżynierii z postępowania, odrzucenia oferty Inżynierii czy zmiany punktacji w ramach oceny oferty Inżynierii w zakresie wskazanym w odwołaniu, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego był pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy wobec konieczności odrzucenia oferty Inżynierii, to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta odwołującego odpowiada wymogom SIWZ i zawiera cenę rynkową, a co za tym idzie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do punktowanego doświadczenia dodatkowego - Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert zamawiający oceniał 5 kryteriów: 1) Cena oferty; 2) Okres gwarancji i rękojmi; 3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia); 4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia); 5) Parametry techniczne. W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił: Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jak zauważył odwołujący, Inżynieria złożyła wraz z ofertą Zał. Nr 3 (Zał. Nr 4 do IDW) Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Eksperta nr 3 - pana W.P., jako Eksperta nr 6 - pana M.P. Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 - Projektanta technologa, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.3 IDW: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt. - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów, wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant technolog powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 c) IDW oraz dodatkowo przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne doświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. W ocenie odwołującego wykładnia pkt 13.1.3, jak i pkt 5.1.1.3 c) IDW określającego minimalne doświadczenia tego Eksperta, nie pozostawia wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby doświadczenie Eksperta polegało na „wykonaniu” dokumentacji projektowej. Mając na względzie dyrektywy wykładni językowych oświadczeń woli (a takim oświadczeniem jest SIWZ), opisane w art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, w przypadku braku zdefiniowania pojęcia w danym dokumencie, należy odnieść się do definicji słownikowej. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego () „wykonać” oznacza „zrobić”, a to pojęcie wyjaśniane jest jako „spowodować powstanie czegoś, wykonując określone czynności i wykorzystując określone materiały lub narzędzia”. W tym kontekście należy rozróżnić dwa pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę: „projektanta”, który wykonuje dokumentację, oraz „sprawdzającego”, który wydaje opinię co do wykonanej przez projektanta dokumentacji. Ustawodawca w art: 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r: Prawo budowlane (dalej: P. Bud.): wprowadził dwa niezależne od siebie etapy, za które odpowiedzialne są dwie różne osoby: - wykonanie dokumentacji przez projektanta (zespól projektowy), - sprawdzenie dokumentacji po jej wykonaniu przez innego projektanta, posiadającego odpowiednie uprawnienia (sprawdzającego). Odwołujący zaznaczył, że osoba sprawdzająca nie może jednocześnie, pełnić funkcji projektanta. W art. 20 ust. 1 P. Bud. wskazano podstawowe obowiązki projektanta, m.in.: - opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; - zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem, specyfiki, projektowanego obiektu budowlanego; - sporządzenie informacji dotyczącej" bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego,' uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; - uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; - wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; - sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej; - sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Natomiast wąskie obowiązki sprawdzającego określono w art. 20 ust. 2 i 4 P. Bud.: 2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Z powyższego w opinii odwołującego wynika, że obowiązki projektanta związane z wykonaniem dokumentacji są znacznie szersze niż obowiązki sprawdzającego. Jako zewnętrzny podmiot, sprawdzający dokonuje formalnej weryfikacji gotowego projektu z przepisami prawa. Osoba, która tylko sprawdziła gotowa dokumentację, nie posiada więc doświadczenia w „wykonaniu” dokumentacji. Odwołujący przywołał także treść wyroku Izby z 23 października 2014 r. sygn. akt KIO 2080/14 i wskazał, że Izba w przywołanym wyroku oddaliła odwołanie i potwierdziła prezentowaną tu argumentację. Co prawda, warunek w przywoływanym wyroku brzmiał nieco inaczej niż w niniejszym postępowaniu i wprost odwołał się do pełnienia funkcji architekta, jednak odnosi się do tej samej analizowanej kwestii - potwierdza, że doświadczenie przy sprawdzeniu dokumentacji nie spełnia warunku obejmującego, jej wykonanie. Reasumując, w ocenie odwołującego nie może budzić wątpliwości, że zamawiający wyraźnie wskazał na wymóg nabywania doświadczenia przy wykonaniu dokumentacji (tj. projektowaniu), od którego należy odróżnić jej sprawdzenie. Jak wyjaśnił odwołujący Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) oświadczyła, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana W.P. jako Eksperta nr 3 (Projektant technolog), który „posiada uprawnienia określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW” oraz doświadczenie: - Opracowanie dokumentacji na modernizację ciągu przeróbki osadów ściekowych oczyszczalni ścieków "Dębogórze"; zlecający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni, ul. Witomińska 29, 81-311 Gdynia; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...); - Prace projektowe dla robót budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków” - kontrakt nr VII, w ramach Projektu „Modernizacja i Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim zlecający: Miasto Piotrków Trybunalski, JRP, ul. Szkolna 26; 97-300 Piotrków Trybunalski; Funkcja: Członek zespołu projektowego (■■■); - Budowa trzeciego reaktora biologicznego wraz z modernizacją dwóch reaktorów istniejących - Ostrowiec Świętokrzyski; zlecający: Miko-Tech Sp. z o.o, ul. Świerczewskiego 11B, 43-170 Łaziska Górne; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...). W ten sposób Inżynieria przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, ponieważ wbrew oświadczeniom tego wykonawcy, pan W.P. nie wykonał dokumentacji projektowych w ramach dwóch pierwszych projektów. Jeśli chodzi o inwestycję „Dębogórze” - Gdynia odwołujący stwierdził, że w ślad za pkt 5.1.1.3 c) i 13.1.3 IDW Inżyniera oświadczyła, że pan W.P. był „Członkiem zespołu projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej, dokumentacji oczyszczalni ścieków „Dębogórze”, gdy tymczasem pełnił on w ramach tego projektu funkcję „Sprawdzającego”. Pan W.P., zatem ani nie wykonał dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu projektowego. Pan W.P. został wymieniony w treści projektu wprost jako Sprawdzający. Powyższa informacja wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego - Załącznika nr 4/7 do decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia 2 lutego 2017 r. Z dokumentacji wynika, że członkami zespołu projektowego byli: mgr inż. J.S., mgr inż. A.M., mgr inż. P.K., mgr inż. P.P. wszyscy oni pełnili funkcję projektantów. W przywołanej przez Inżynierię dokumentacji znajduje się także Oświadczenie Projektanta i Sprawdzającego, w którym pan W.P. podpisał się jako „sprawdzający”. Odwołujący wskazał, że pan W.P. nie był „członkiem zespołu projektowego”. Pojęcia tego nie zdefiniowano w aktach prawnych, ale jest to określenie branżowe odnoszące się do faktycznej pracy przy projektowaniu, podlegające wykładni w trybie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp. Powyższy zakres obowiązków pana W.P. jako „sprawdzającego” w rozumieniu art 20 ust. 2 P. Bud. nie odpowiada wymogowi zamawiającego z pkt 13.1.3 IDW, w którym zgłaszana osoba „wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego (...) dokumentację projektową (...). Było zatem dla odwołującego oczywiste, że pan W.P. nie wykonał dokumentacji projektowej, nie wykonywał bowiem żadnych czynności przy jej powstawaniu. Jego udział w procesie budowlanym polegał wyłącznie na wydaniu opinii po sprawdzeniu gotowej, przygotowanej przez kogoś innego, dokumentacji. Pan W.P. nie został przy tym wymieniony w treści projektu jako osoba wykonująca dokumentację (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego). Pan W.P. widnieje w treści projektu jako sprawdzający, obok członków zespołu projektowego. Takie doświadczenie nie spełnia wymogu zamawiającego z pkt 13.1.3 ID W. co oznacza, że Inżynieria wprowadziła zamawiającego w błąd co do doświadczenia Eksperta nr 3 wykazanego w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 IDW. Co do inwestycji w Piotrkowie Trybunalskim odwołujący wskazał, że Inżyniera oświadczyła, że pan W.P. był „Członkiem zespołu projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej dokumentacji oczyszczalni ścieków w Piotrkowie Trybunalskim, gdy tymczasem analogicznie jak w powyższym punkcie, pełnił on funkcję „Sprawdzającego”, a zatem ani nie wykonał dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu projektowego. Powyższa informacja wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego z sierpnia 2011 r. - pan W.P. był „sprawdzającym” wskazanym w jednym z tomów projektu branży technologicznej. Z dokumentacji wynika, że członkami zespołu projektowego byli: mgr inż. E.K., mgr inż. J.S. Tym samym wbrew oczekiwaniom zamawiającego, pan W.P. nie został wymieniony w treści projektu jako osoba wykonująca dokumentację projektową. Zastosowanie znajduje tu w pełni argumentacja przedstawiona powyżej. W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta automatyka, określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m. in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w ID W minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. (Projektant automatyk powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 j) IDW oraz dodatkowo, przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne poświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazał, że Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) .oświadczyła, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana M.P. jako Eksperta nr 6 (Projektant automatyk), który posiada następujące doświadczenie: Poz. 3: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV; zlecający: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock; Funkcja: Członek zespołu projektowego. W ocenie odwołującego wbrew oświadczeniu Inżynierii, pan M.P. w ogóle nie został wymieniony w treści projektu, z czego wynika, że w ogóle nie brał udziału w wykonaniu dokumentacji. Inżynieria zatem wprowadziła zamawiającego w błąd oświadczeniem dotyczącym dodatkowo punktowanego doświadczenia. Znajdowała tu zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutów w zakresie doświadczenia pana W.P., tyle, że w sytuacji pana M.P. sytuacja była oczywista już na pierwszy rzut oka: wbrew wyraźnej treści IDW, o panu M.P. nie ma jakiejkolwiek wzmianki w treści projektu, czego wymagał zamawiający w pkt 13.1.4 IDW, co potwierdza, że pan M.P. nie wykonał dokumentacji, którą wskazała Inżynieria w Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW) pod poz. nr 3. Odwołujący postawił powyższe zarzuty w oparciu o metryki ww. projektu, gdzie w żadnym miejscu nie był wskazany pan M.P. Co przy tym istotne i co wymaga dodatkowego podkreślenia w odniesieniu do wszystkich omawianych pozycji wykazu doświadczenia obu Ekspertów, punktowane może być doświadczenie dodatkowe Eksperta w wykonywaniu dokumentacji projektowej, tylko gdy Ekspert został wymieniony w treści projektu. Na gruncie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp nie może budzić wątpliwości, iż nie chodzi o jakąkolwiek wzmiankę w treści dokumentacji projektowej. Celem, spełnienia wymagań SIWZ z treści dokumentacji musi wynikać, że dany Ekspert wykonał konkretny, wymagany w pkt 13.1 IDW zakres dokumentacji jako projektant lub członek zespołu projektowego, przykładowo Ekspert nr 6 dokumentację w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych. W braku takich informacji w treści projektu, brak podstaw do przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 3 i 4. W podsumowaniu do tego zarzutu odwołujący wskazał, że na podstawie nieprawdziwych informacji zamawiający przyznał Inżynierii maksymalną liczbę punktów w ramach Kryterium nr 3 i 4, a w konsekwencji ocenił ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Z takim stanem rzeczy nie sposób się zgodzić. Przywołane wyżej oświadczenia Inżynierii, w świetle przedstawionych faktów, są oczywiście nieprawdziwe, wprowadzające w błąd zamawiającego co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Inżynierii można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie nieumyślne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jako że wykonawca ten nie dochował należytej staranności. Zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: k.c.) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie. Ponadto odwołujący stwierdził, że nawet gdyby Izba uznała, iż nie ma podstaw do wykluczenia Inżynierii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to odwołujący wniósł o nakazanie przeprowadzenia zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania Inżynierii liczby punktów za dodatkowe doświadczenie Ekspertów spełniających wymagania z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6. Ze względu na powyższe zarzuty brak podstaw do przyznania Inżynierii w ramach Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 łącznie 10 punktów. Odwołujący wskazał, że zamawiający przyznał ofercie Inżynierii 100 pkt, a odwołującemu 97,58 pkt, co oznacza, że każdy ze wskazanych wyżej punktów ma istotny wpływ na wynik postępowania. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, Inżynieria powinna ewentualnie uzyskać w Kryterium nr 3 - 0 pkt, zaś w Kryterium nr 4 - 3 pkt, .co prowadzi do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Przy takiej bowiem ocenie ofert ranking ofert (łączna przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW) przedstawia się następująco: Odwołujący - 97,58 pkt; Inżynieria - 90 pkt; WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Od zamawiającego wymaga się zatem rzetelnej oceny okoliczności faktycznych, na podstawie których przyznawane są punkty, zwłaszcza po przedstawieniu tak dalece idących wątpliwości. W zakresie zarzutów odnoszących się do Kryterium nr 5 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 IDW jednym z kryteriów oceny ofert (oznaczonym nr 5) były Parametry techniczne. W pkt 13.5 1DW zamawiający opisał trzy parametry techniczne, przy czym zarzut odwołania dotyczy jedynie parametru oznaczonego l.p. 3 (zwanym dalej „podkryterium nr 3”): instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych. Zamawiający określił w pkt 13.5 w tabeli swoje wymagania i zasady oceny, jak następuje: Wymagana wartość usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu (struwit jest formą fosforu, będącą produktem, nawozem mineralnym - przyp. odwołującego) powinna zapewnić ograniczenie ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania w zakresie: Maksymalna ilość fosforu ogólnego w osadzie: 36 gP/kg s.m. Zasady oceny: Jeśli Wykonawca zaoferuje instalację do usuwania fosforu ogólnego z odcieków oraz do odzysku fosforu w postaci struwitu pozwalającą na ograniczenie zawartości fosforu w osadach po 11° odwadniania, Wykonawca otrzyma: • <20 gP/kg s.m. - 5p. >20 <24 gP/kg s.m. - 4 p. >24 <28 gP/kg s.m. - 3 p. >28 <32 gP/kg s.m. - 2 p. >32 <36 gP/kg s.m. - 1 p. • =36 gP/kg s.m. - 0p. Zamawiający przyzna w kryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych maksymalnie 5 pkt. Zamawiający podkreślił nadto w pkt 13.5 ID W, że Przez parametry techniczne należy rozumieć wartości poniższych parametrów gwarantowanych, zaoferowanych przez Wykonawcę spełniających wymagania określone w SIWZ lub lepsze w stosunku do tych wymagań. Jak wyjaśnił odwołujący w zakresie przedmiotowego parametru zamawiający, tak w treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego (vide Cz. III PFU Część opisowa Tom II pkt 3.2.3 w zw. z Cz. III PFU Część opisowa Tom 1 pkt 2.4.), jak i w treści wyjaśnień do treści SIWZ (vide np. odpowiedź na pytanie nr 101 z dnia 19 grudnia 2019 r., nr 157 i 158 z dnia 10 stycznia 2020 r.), podkreślał jego istotność i bezpośrednie przełożenie na etap realizacji, wskazując, że proponowane instalacje technologiczne (w tym również instalacja do odzysku fosforu) winny posiadać co najmniej 2 referencje, potwierdzające możliwość ich pracy w praktyce. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał w pkt 2.4-Cz. III PFU części opisowej Tom I, że: Wykonawca ma swobodę w doborze rozwiązań podanych w PFU w granicach oraz pod warunkiem, że wybrane rozwiązania będą dobrze znane Zamawiającemu, będą sprawdzone, w warunkach przemysłowych i będą posiadały referencie dla obiektów o podobnej przepustowości. Zamawiający co prawda w przywołanych odpowiedziach na pytania stwierdził, że będzie wymagał przedstawienia referencji na etapie składania ofert, ale wyraźnie należy odróżnić składanie przez wykonawcę referencji od spełnienia opisanego wyżej warunku, aby zaoferowane parametry spełniały wymagania SIWZ, tj. by były sprawdzone w warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości. Odnosząc przytoczone wymaganie SIWZ do niniejszego zarzutu, nie może budzić wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby gwarantowany przez wykonawców parametr ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania był osiągany w warunkach przemysłowych, w instalacjach o podobnej przepustowości. Inżynieria w pkt III oferty zagwarantowała osiągnięcie przedmiotowego parametru na poziomie <20 gP/kg s.m. Co istotne, wartość ta znacznie odbiega od parametrów zagwarantowanych przez pozostałych wykonawców: WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 27,99 g P/kg s.m., odwołujący - 27 g P/kg s.m. Te rozbieżności jednak nie wzbudziły u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości, chociaż powinny, w szczególności wobec pisma, jakie wystosował odwołujący do zamawiającego w dniu 16 marca 2020 r. Tymczasem parametr , zagwarantowany przez wykonawcę na poziomie <20 gP/kg s.m. jest niemożliwy do osiągnięcia, w szczególności, biorąc pod uwagę opisane wyżej wymagania SIWZ. Złożenie oświadczenia tej treści jak w pkt III oferty wykonawcy w zakresie parametru instalacji do usuwania fosforu stanowić, będzie także niezgodność z SIWZ - PFU cz. /II część opisowa Tom I rozdz. 2.4., jak wyżej cytowany. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wskazał, że zadeklarowany przez Inżynierię stopień odzysku fosforu jest niemożliwy do osiągnięcia w warunkach normalnej eksploatacji instalacji. Dostępne na rynku rozwiązania technologiczne nie gwarantują tak wysokiego stopnia odzysku fosforu, szczególnie gdy osad przed fermentacją został poddany procesowi hydrolizy termicznej. Z informacji rynkowych wynika także, że tego typu instalacje, z uwagi na swój nowatorski charakter, nie mają możliwości legitymowania się co najmniej dwoma referencjami potwierdzającymi prawidłowość ich działania. Na rynku jest bowiem wiele metod odzysku fosforu z fazy płynnej, jednak odzysk fosforu w postaci struwitu (czego wymaga zamawiający w pkt 13.5 IDW), zapewniający ograniczenie ilości fosforu w osadzie po odwadnianiu do poziomu mniejszego niż 20 g P/kg s.m., nie jest sprawdzony w warunkach przemysłowych, a tego zamawiający wymagał także w SIWZ. W kontekście omawianego parametru, podkreślenia przy tym wymaga, że zamawiający wyraźnie wskazał na konieczność zagwarantowania odpowiedniego stopnia odzysku fosforu (w postaci produktu, struwitu), a nie redukcji fosforu, co oznacza, że strącanie chemiczne fosforanów w odcieku będzie skutkować wiązaniem fosforu w komórkach, obniżając jednocześnie stopień odzysku fosforu. Innymi słowy, w ramach Kryterium nr 5 podkryterium nr 3 wymagania zamawiającego dotyczą wartości usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu. Tym samym należy wyraźnie odróżnić parametr maksymalnej ilości fosforu w osadzie w związku z usuwaniem fosforu od tego parametru w związku z odzyskiem fosforu w postaci struwitu (parametr na poziomie <20 g P/kg s.m. w ofercie Inżynierii, niemożliwy obecnie do osiągnięcia w warunkach przemysłowych, w podobnych instalacjach). Ten wniosek wyraźnie odzwierciedlają oferty pozostałych wykonawców, konkurencyjnych do Inżynierii, posiadających bogate doświadczenie w analogicznych realizacjach do będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Zadeklarowali oni poziom odzysku fosforu na analogicznym poziomie, oscylującym w granicach 27 gP/ kg s.m. Taka zbieżność parametru gwarantowanego przez obu wykonawców konkurencyjnych do Inżynierii nie jest przypadkiem, a odpowiedzią na rynkowe możliwości techniczne, w szczególności wobec wymagania zamawiającego z SIWZ, aby rozwiązania były sprawdzone w warunkach przemysłowych. W konsekwencji, deklaracja Inżynierii o możliwości osiągnięcia stopnia odzysku osadu fosforu po procesie odwadniania na poziomie mniejszym niż 20 gP/kg s.m. stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd co do możliwości uzyskania takiego parametru przy dostępnych na rynku rozwiązaniach (wg PFU - sprawdzonych w warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości), będąc tym samym działaniem sankcjonowanym wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 2 Pzp. Zaoferowanie przez Inżynierię parametru w Kryterium 5 podkryterium 3 na poziomie niemożliwym do osiągnięcia w świetle wymagań SIWZ prowadzi do sztucznego zawyżania punktacji przyznanej ofercie tego wykonawcy, w konsekwencji do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Różnica pomiędzy ofertami jest niewielka w ujęciu przyznanych punktów (100 pkt Inżyniera, odwołujący - 97,58 pkt, WTE Wassertechnik (Polska), Sp. z o.o. - 95,87 pkt), zaś w ramach przedmiotowego podkryterium wykonawca i otrzymał maks. 5 punktów. Tym samym zaoferowanie parametru niemożliwego do wykonania wpłynęło na ranking ofert i na decyzje zamawiającego. Spełnione więc zostały wszystkie przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, opisane szerzej powyżej i mające odniesienie także do tego zarzutu. Jednocześnie złożenie oferty z parametrem gwarantowanym niemożliwym od osiągnięcia, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów za ten parametr, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy narusza bowiem dobre obyczaje, o czym stanowi art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i jednocześnie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 tej ustawy. Zdaniem odwołującego co przy tym istotne, a na co zwróciła uwagę Izba w przytoczonym wyroku, zgodnie z Częścią II SIWZ „Projekt umowy” - II.3 Warunki Szczególne Kontraktu, zamawiający nie przewidział kar umownych za niedotrzymanie parametrów gwarantowanych przez wykonawcę. Zamawiający zastrzegł sobie jedynie prawo odstąpienia od umowy w przypadku nieosiągnięcia deklarowanych przez wykonawcę w ofercie parametrów instalacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert, jednak doświadczenie życiowe pokazuje, że po wybudowaniu instalacji (a dopiero wówczas będzie możliwa weryfikacja przedmiotowego parametru) zamawiający z prawa tego praktycznie nie korzystają. Tym samym Inżynierii „opłacało się” zaoferować parametr, którego żaden inny, rzetelny wykonawca nie zaoferuje, i uzyskać tym samym dodatkowe punkty, gwarantujące wybór oferty Inżynierii jako najkorzystniejszej. Ponadto w ocenie odwołującego zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty oznacza także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie niemożliwość świadczenia dotyczy jedynie oferowanego parametru technicznego instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych, co oznacza, że nie można mówić o nieważności całej oferty złożonej przez wykonawcę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jeżeli tylko część świadczenia o charakterze złożonym jest niemożliwa do spełnienia, należy zastosować przepis art. 58 § 3 k.c. (jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy, co do pozostałych części). To jednak oznacza, że w razie stwierdzenia braku podstawko wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 albo ust. 2 Pzp, Wykonawca co najmniej nie powinien uzyskać punktów w ramach tego podkryterium. W przeciwnym bowiem razie dochodzi do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Przy taki ej. o cenie ofert ranking ofert (łączna przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW, niezależnie od zarzutów dot. kryterium nr 3 i 4) przedstawia się następująco: odwołujący - 97,58 pkt, Inżynieria - 95 pkt, WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Zamawiający, mimo tak wielu wątpliwości jak opisane w odwołaniu, w szczególności pojawiających się na tle porównania ofert wykonawców w, zakresie oferowanych parametrów, zaniechał wszczęcia postępowania wyjaśniającego dotyczącego oferty Inżynierii, czym co najmniej naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy jedynie z wykonawcą wybranym zgodnie z Pzp, tym samym za niezgodne z przepisami Pzp uznać należy zaniechanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Inżynierii. Nie chodzi bowiem o wybór oferty jako takiej, ale o wybór oferty wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności wykonawcy, który dotrzyma osiągnięcie parametrów gwarantowanych w ofercie i ocenianych przez zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jako ostanie odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nierzetelne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, w wyniku którego dokonano wyboru oferty Inżynierii jako najkorzystniejszej, stanowi jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Zgłaszający przystąpienie w dniu 19 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej przesłał pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do pisma procesowego załączył dowody na potwierdzenie twierdzeń w nim zawartych. Odwołujący w dniu 23 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył pismo procesowe stanowiące de facto spis dowodów. Do pisma zostały dołączone wnioskowane przez niego dowody. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt I.2 poz. 1 (dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni ścieków Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów przez odwołującego i przystępującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawcę - Inżynieria Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Inżynierią”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 6 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez przystępującego wraz z załącznikami; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 kwietnia 2020 r.; 2) złożonych przez odwołującego: - metryki Projektu budowlanego - Załącznika nr 4/7 do decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia 2 lutego 2017 r.; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Projekt budowlany modernizacji i rozbudowy Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim”; - stanowiska Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak OKK025/0017(2)/20 z dnia 17 kwietnia 2020 r.; - pytania skierowanego do Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w dniu 7 kwietnia 2020 r.; - stanowiska Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak MAZ/175/06/22 z dnia 17 kwietnia 2020 r.; - artykułu pt.: Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych, A. Krupa, opubl. Inżynier Budownictwa, nr 10/2007; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE II”; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE III”; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE IV - Remont przepompowni ścieków „Ługi””; - opinii dr M. Smol dotyczącej możliwego poziomu odzysku surowców fosforowych; - życiorysu zawodowego dr. M. S.; - zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w którym znajdują się informację dotyczące pana J.K.; 3) złożonych przez przystępującego: - referencji wydanych przez EKOLOG Sp. z o.o. dla Przedsiębiorstwa Ochrony Środowiska EKOCOMP Sp. z o.o. dotyczących zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV”; - schematu „Połączenie systemu NSS na reaktorze biologicznym” OŚ w Otwocku; - Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS) (strony 1 i 6); - referencji z dnia 20 kwietnia 2020 r. wydane przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni dla CDM Smith Sp. z o.o.; - opinii z dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z. dotyczącej parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5; - wyciągu z dokumentacji wykonawczej i powykonawczej sporządzonej w ramach inwestycji dotyczącej Oczyszczalni Czajka, w której sporządzeniu uczestniczył pan M.P. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego złożonych przez przystępującego dokumentów dotyczących osoby pana J.K., na które przystępujący powołał się w swoim piśmie procesowym oraz załączył do tego pisma z uwagi na wycofanie tych wniosków dowodowych na rozprawie przez przystępującego. Ponadto Izba odmówiła zaliczenia na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 25 czerwca 2020 r. przez odwołującego wraz z wnioskiem o otwarcie rozprawy. Były to: - korespondencja e-mail między panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25 czerwca 2020 r.; - tłumaczenie na język polski korespondencji e-mail panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25 czerwca 2020 r. Dokumenty ten odnosiły się do dowodu złożonego przez przystępującego w postaci opinii z dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z., dotyczącej parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5. Odwołujący złożył te dokumenty po zamknięciu rozprawy. Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W związku z tym, że przedmiotowe dokumenty zostały złożone po zamknięciu rozprawy, Izba uznała jak na wstępie przedmiotowego akapitu. Jak zasygnalizowano powyżej odwołujący w dniu 25 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej, złożył wniosek o otwarcie rozprawy. Izba nie uwzględniła przedmiotowego wniosku, podtrzymując wcześniejsze ustalenie, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie odwołania. Szczegółowa argumentacja związana z powyższym wnioskiem zostanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, przy omówieniu dowodu, do którego odnosił się ten wniosek. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt I.2 poz. 1 (dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni ścieków Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert zamawiający oceniał 5 kryteriów: 1) Cena oferty - waga 60%; 2) Okres gwarancji i rękojmi - 10%; 3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) - waga 5%; 4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) - waga 5%; 5) Parametry techniczne - waga 20%. W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił: Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 13.1.3 IDW: Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów, wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant technolog powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 c) IDW oraz dodatkowo przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne doświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Zgodnie z pkt 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta automatyka, określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m. in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w ID W minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant automatyk powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 f) IDW oraz dodatkowo, przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne poświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Zgodnie z pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW zamawiający w ramach Kryterium nr 5 - Parametry techniczne zastosował podkryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych. Wymagania zamawiającego w ramach tego kryterium kształtowały się następująco: Wymagana wartość usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu powinna zapewnić ograniczenie ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania w zakresie: • Minimalna ilość fosforu ogólnego osadzie: 20 gP/kg s.m. • Maksymalna ilość fosforu ogólnego osadzie: 36 gP/kg s.m. Zasady oceny tego podkryterium: Jeśli Wykonawca zaoferuje instalację do usuwania fosforu ogólnego z odcieków oraz do odzysku fosforu w postaci struwitu pozwalającą na ograniczenie zawartości fosforu w osadach po 11° odwadniania, Wykonawca otrzyma: • <20 gP/kg s.m. - 5p. • >20 <24 gP/kg s.m. - 4 p. • >24 <28 gP/kg s.m. - 3 p. • >28 <32 gP/kg s.m. - 2 p. • >32 <36 gP/kg s.m. - 1 p. • =36 gP/kg s.m. - 0p. Zamawiający przyzna w kryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych maksymalnie 5 pkt. Treść pytań i odpowiedzi do treści SIWZ nr 83, 101, 140, 157, 158 i 172 z dnia 9 grudnia, 19 grudnia 2019 r. i 10 stycznia 2020 r.: Pytanie nr 83 W związku z podanymi w SIWZ (pkt. 13) kryteriami wyboru i oceny ofert prosimy o podanie aktualnych wyników badań zawartości fosforu w osadzie po II° odwadniania. Odpowiedź: Zamawiający w załączeniu udostępnia badania jakości osadów. Pytanie nr 101 W PFU część III część opisowa Tom I w rozdziale 2.4. „Wymagania dotyczące procesów technologicznych” Zamawiający napisał „Wykonawca ma swobodę w doborze rozwiązań podanych w PFU w granicach oraz pod warunkiem, że wybrane rozwiązania będą dobrze znane Zamawiającemu, będą sprawdzone w warunkach przemysłowych i będą posiadały referencje, dla obiektów o podobnej przepustowości (min. 100 000 RLM), eksploatowanych w podobnych warunkach klimatycznych”. Jak Zamawiający zamierza zweryfikować na etapie składania ofert, że zaproponowane rozwiązania mają referencję i są sprawdzone w warunkach przemysłowych? Proponujemy, aby w celu weryfikacji tego warunku Wykonawca dołączył do oferty listę, na której umieści nazwę proponowanych głównych rozwiązań (ocenianych w kryteriach oceny ofert tzn. hydroliza osadów ściekowych, instalacja do usuwania azotu oraz odzysku fosforu z odcieków, nadrzędny system sterowania) wraz z podaniem przynajmniej jednej komunalnej oczyszczalni ścieków gdzie rozwiązanie zgodne z SIWZ jest zastosowane w danym układzie technologicznym. Odpowiedź: Zmawiający wymaga zainstalowania w nowo budowanym (projektowanym)układzie hydrolizy osadu kompletnego systemu opomiarowania, w tym urządzeń, które w jednoznaczny sposób pozwolą na weryfikację opisanych w PFU warunków eksploatacji. Pytanie nr 140 W PFU Tom II Rozdział 14.3.11 str. 134 Zamawiający wymaga zagwarantowania redukcji związków fosforu ogólnego w odciekach z odwadniania i suszenia osadów na poziomie min. 80%. Doświadczenia poparte literaturą pokazują, że uzyskanie redukcji na takim poziomie możliwe jest jedynie dla fosforu w postaci ortofosforanowej, co wynika wprost z kinetyki procesu wytrącania struwitu. Uzyskanie 80% redukcji fosforu ogólnego byłoby możliwe tylko w sytuacji, gdy fosfor ogólny w odciekach równy jest fosforowi ortofosforanowemu, natomiast doświadczenie pokazuje, że taka sytuacja w praktyce nie zachodzi. Sugerujemy zmianę sformułowania "fosfor ogólny" na "fosfor ortofosforanowy" w treści rozdziału. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy podane w PFU. Wymagania określone przez Zamawiającego zostały potwierdzone w ofertach przekazanych przez Uczestników (w tym Pytającego) w ramach Dialogu technicznego pt.: „Urządzenia i rozwiązania technologiczne możliwe do zastosowania podczas przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków „Południe” (ZPD) w zakresie gospodarki ściekowej i osadowej w ramach Fazy VI.” przeprowadzanego na przełomie września i października 2017 r. Zamawiający zwraca ponadto uwagę na fakt, iż zgodnie z wymaganymi określnymi w Tomie II PFU punkt 14.3.10 redukcja fosforu w instalacji do wytrącania struwitu będzie oceniona (w przesączu uzyskanym z osadu przefermentowanego przed odwadnianiem lub odcieków z odwadniania i suszenia osadu przefermentowanego). Pytanie nr 157 W związku z ograniczeniem wymogów referencyjnych dla kluczowych, z punktu widzenia realizacji projektu, rozwiązań technologicznych w zakresie procesu deamonifikacji, tj. bez podobnego wymogu dla procesu hydrolizy termicznej oraz odzysku fosforu, prosimy o informację, czy w celu wyeliminowania zastosowania rozwiązań niesprawdzonych i awaryjnych (szczególnie biorąc pod uwagę doświadczenia MPWiK z dotychczasowych realizacji zawansowanych technologii przetwarzania osadów), Zamawiający będzie wymagać udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne stanowią rozwiązania sprawdzone, np. w oparciu o wskazanie 3-echprzykładów działających już instalacji z proponowanego typoszeregu dla wydajności odpowiadającej wielkości projektowanej dla oczyszczalni Warszawa Południe? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że będzie wymagał udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne posiadają co najmniej 2 referencje. Pytanie nr 158 W związku z planem wdrożenia nowatorskiego na rynku polskim procesu odzysku fosforu, i wobec braku doświadczeń z realizacji podobnych realizacji, zwracamy się z pytaniem, czy Zamawiający będzie wymagać na etapie opracowywania dokumentacji projektowej przeprowadzenia badań pilotowych i przedstawienia wyników badań pilotowych, dokumentujących poprawność założeń projektowych, w oparciu o dobraną technologię? W związku z wykonywaniem już podobnych badań na terenie oczyszczalni przez jednego z dostawców technologii odzysku fosforu, wskazanym byłoby wprowadzenie takiego wymogu także dla innych potencjalnych dostawców technologii, w celu wyrównania zasad konkurencji z jednej strony, oraz potwierdzenia założeń projektowych z drugiej, co stanowić będzie oczywistą korzyść dla realizacji Projektu, i w połączeniu z wymogiem przestawienia działających instalacji referencyjnych, ograniczy ryzyko zastosowania rozwiązań niesprawdzonych i niepowodzenie projektu. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie wymaga przeprowadzenia badań pilotowych. Jednocześnie Zamawiający będzie wymagał udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne posiadają co najmniej 2 referencje. Pytanie nr 172 W odniesieniu do wymagań Zamawiającego w zakresie ograniczenia ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania, określonych w IDW Rozdział 13.1, wnioskujemy do Zamawiającego o wprowadzenie, w miejsce aktualnie występujących przedziałów o charakterze skokowym, progresywnej metody punktacji, pozwalającej na przyznawanie punktów w zakresie od 5 do 0, proporcjonalnie do gwarantowanej zawartości fosforu w osadach, odpowiednio w zakresie od 20 do 36 g P/kg s.m. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza zmiany SIWZ we wnioskowanym zakresie. Przystępujący złożył wraz z ofertą Załącznik Nr 3 (Załącznik Nr 4 do IDW) Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Eksperta nr 3 - pana W.P., a jako Eksperta nr 6 - pana M.P. Przystępujący wskazując doświadczenie osoby w ramach Kryterium nr 3 - Projektant technolog wskazał m.in.: - Opracowanie dokumentacji na modernizację ciągu przeróbki osadów ściekowych oczyszczalni ścieków "Dębogórze"; zlecający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni, ul. Witomińska 29, 81-311 Gdynia; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...); - Prace projektowe dla robót budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków” - kontrakt nr VII, w ramach Projektu „Modernizacja i Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim zlecający: Miasto Piotrków Trybunalski, JRP, ul. Szkolna 26; 97-300 Piotrków Trybunalski; Funkcja: Członek zespołu projektowego (■■■). Natomiast jeśli chodzi o doświadczenie osoby w ramach Kryterium nr 6 - Projektant automatyk przystępujący podał m.in.: - Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV; zlecający: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock; Funkcja: Członek zespołu projektowego Przystępujący w pkt III oferty wskazał w ramach podkryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych osiągnięcie parametru na poziomie <20 gP/kg s.m. Wraz z ofertą przystępujący złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, sporządzone przez EKOCOMP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który oddał Inżynierii do dyspozycji zasoby co do osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym m. in. pana M.P. W zobowiązaniu pan M.P. został wskazany jako Ekspert nr 6 - Projektant automatyk. Wśród kwalifikacji pana M.P. w zobowiązaniu podano: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV Inwestor: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock *wykonanie jako członek zespołu projektowego dokumentacji projektowej w branży automatyki obejmującą m in nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości 139 500 RLM *termin wykonania: 09.2016 r - 02.2017 r W dniu 7 kwietnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Ranking ofert prezentował się następująco: - przestępujący - 100 pkt; - odwołujący - 97,58 pkt, - WTE Wassertechnik (Polska), Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 1 pkt 17 - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 - Projektanta technologa, w pierwszej kolejności należy wskazać, że nie było sporu pomiędzy stronami, odnośnie okoliczności wykonywania funkcji sprawdzającego przez pana W.P. na dwóch kwestionowanych w odwołaniu inwestycjach, podanych na okoliczność spełnienia wymogów opisanych w kryterium. Spór dotyczył możliwości wykazania się takim doświadczeniem w ramach Kryterium nr 3. Izba doszła do przekonania, że z treści ww. kryterium wynika, iż zamawiający nie dokonywał różnicowania funkcji w zespole projektowym. Wystarczającym było, aby wskazana osoba w tym zespole się znajdowała i wykonywała w ten sposób dokumentację projektową. Zgodnie z art. 20 ust. 2 i 4 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 782): 2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Z przywołanych powyżej przepisów wynika, że zarówno projektant jak i sprawdzający, który określany jest niekiedy jako projektant sprawdzający, załączają oświadczenie do projektu budowlanego o sporządzeniu projektu budowlanego. W związku z tym sprawdzający (projektant sprawdzający) uczestniczy w sporządzeniu projektu budowlanego. To natomiast oznacza, że nie ma podstaw do niezaliczania sprawdzającego (projektanta sprawdzającego) jako członka zespołu projektowego szczególnie, że zarówno w przepisach ww. ustawy jak i w treści SIWZ próżno szukać definicji pojęcia „zespół projektowy”. W tym kontekście stanowisko przystępującego wskazujące, że za zespół projektowy można uznać zespół osób posiadających komplementarne umiejętności i kompetencje projektowe, zaangażowanych w realizację celów cząstkowych, jakimi jest sporządzenie dokumentacji projektowej w poszczególnych branżach, jej sprawdzenie i uzgodnienie oraz realizację wspólnego celu ogólnego, jakim jest sporządzenie kompletnego projektu budowlanego, wymaganego dla uzyskania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę, a także opracowanie projektów wykonawczych, na potrzeby przedmiotowego postępowania było adekwatne i odzwierciedlało treść wymogów postawionych w ramach przedmiotowego kryterium. W kontekście przedmiotowej sprawy warto zwrócić uwagę na wyrok Izby z 25 sierpnia 2017 sygn. akt KIO 1657/17, który odnosił się do powyżej wskazanej kwestii. W przedmiotowym orzeczeniu Izba stwierdziła m. in., że Odwołujący wywodził, iż osoba (...) pełniła jedynie funkcję projektanta sprawdzającego. W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. (.) Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Podobne stanowisko zostało zawarte także w wyrokach z 1 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2427/17 oraz z 22 października 2019 r. sygn. akt KIO 1988/19. Z treści dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, iż zamawiający nie wykluczył możliwości wykazania się doświadczeniem w ramach Kryterium nr 3 w związku z pełnieniem funkcji sprawdzającego, a sam zarzut odnośnie pana W.P. ograniczał się wyłącznie do wskazania, że co prawda figuruje on w treści projektu, jednak jako „Sprawdzający”, przy czym odwołujący nie podważył samego uczestnictwa w procesie projektowania, istnienia w treści projektów zapisów wskazujących na udział pana W.P., ani zakresu merytorycznego wskazanych projektów. Tym samym Izba uznała, że dokonana przez odwołującego zawężająca wykładnia wymagań Kryterium nr 3, „Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3” (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) nie stanowiła podstawy dla uznania niezgodności przedstawionych przez przystępującego informacji z wymaganiami zamawiającego. Taka wykładnia prowadzić mogła co najwyżej do wniosku, że postanowienia SIWZ w zakresie objętym zarzutem były na tyle niejednoznaczne, iż na obecnym etapie można formułować rozbieżne wnioski co ich treści ze skutkiem dla wyniku postępowania i oceny działania wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Izby i sądów powszechnych ewentualne wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Skoro zatem w treści SIWZ zamawiający uznał za wystarczające uczestnictwo w wykonywaniu dokumentacji projektowej przez stwierdzenie „osoba wymieniona w treści projektu”, prowadzenie przez odwołującego argumentacji zawężającej na niekorzyść przystępującego, było bezskuteczne w odniesieniu do stawianych zarzutów. Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu. Metryki projektów budowlanych dotyczących inwestycji „Dębogórze”-Gdynia oraz w Piotrkowie Trybunalskim odnosiły się de facto do okoliczności bezspornej tj. wykonywania przez pana W.P. funkcji sprawdzającego na tych inwestycjach. Kolejne dwa dowody tj. stanowiska Mazowieckiej i Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w przedmiotowym postepowaniu miały charakter opinii prywatnych, będących odpowiedziami udzielonymi za zapytania odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że podmioty udzielające odpowiedzi są uprawnione do dokonywania wiążącej interpretacji przepisów w zakresie objętym tymi odpowiedziami. W nawiązaniu do tego w cytowanym powyżej wyroku o sygn. akt KIO 1657/20 znajduje się fragment o treści Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Konfrontując powyżej zacytowaną argumentacje z obiema złożonymi opiniami można wysnuć wniosek, że przedstawiciele Okręgowych Izb Inżynierów Budownictwa rożnie interpretują zagadnienie związane z zarzutem, co oznacza, że nawet na polu branżowych specjalistów z tej dziedziny pojawiają się rozbieżne stanowiska, co nie mogło potwierdzić przydatności złożonych przez odwołującego dowodów. W przedmiotową argumentację wpisuje się także dowód w postaci artykułu pt.: Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych, który Izba potraktowała jako prezentację poglądów i stanowiska autora na opisywane zagadnienie, natomiast w sprawie był on nieprzydatny. Izba nie wzięła pod uwagę także dokumentu złożonego na posiedzeniu przez odwołującego, gdyż odnosił się on do dokumentów złożonych przez przystępującego, które następnie zostały przez przystępujacego wycofane. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp jak i zarzutów ewentualnych w zakresie opisania przez przystępującego Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 Projektanta technologa. Nie potwierdziły się także zarzuty odnoszące się do Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka. Na wstępie należy wskazać, że okoliczności związane z przedmiotowym zarzutem są inne niż te dotyczące Kryterium nr 3. W ramach tego zarzutu odwołujący wskazał, że pan M.P. w ogóle nie został wymieniony w treści projektu, z czego wynika, że w ogóle nie brał udziału w wykonaniu dokumentacji, zatem przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd oświadczeniem dotyczącym dodatkowo punktowanego doświadczenia. Podkreślenia wymaga także pewna różnica w treści obu kryteriów. Otóż, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów (5 pkt) w Kryterium nr 3 podana osoba miała wykonać (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. Natomiast dla uzyskania maksymalnej liczby punktów (5 pkt) w Kryterium nr 4 podana osoba miała wykonać (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. Jak wynika z porównania obu kryteriów w Kryterium nr 3 osoba wskazana miała wykonać co najmniej trzy dokumentacje projektowe w określonym zakresie, natomiast w Kryterium nr 4 wskazana osoba miała wykonać co najmniej trzy dokumentacje we wskazanym zakresie. Ta różnica miała znaczenie ponieważ dla Kryterium nr 4 wystarczało legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu trzech dokumentacji, które nie musiały mieć charakteru dokumentacji projektowej. Łącząc to, ze stwierdzonym w ramach zarzutów dla Kryterium nr 3 brakiem określenia przez zamawiającego pojęcia „zespół projektowy”, musiało skutkować rozszerzeniem zakresu wymogu w ramach tego kryterium w stosunku do Kryterium nr 3 na dokumentacje, które nie miały charakteru projektowego. W związku z tym jako członka zespołu projektowego (osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w rozumieniu Kryterium nr 4 można było uznać także osobę będącą członkiem zespołu przygotowującą dokumentację w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM (osoba wymieniona co najmniej w treści dokumentu). W tym kontekście Izba przyjęła za wiarygodne twierdzenia przystępującego, że generalnym wykonawcą w zadaniu inwestycyjnym pn.: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV” była firma EKOLOG Sp. z o.o. W toku realizacji robót wystąpiła między innymi konieczność wykonania dokumentacji zamiennej oraz powykonawczej. Prace te zostały wykonane przez Przedsiębiorstwo Ochrony Środowiska EKOCOMP Sp. z o.o. (zwane dalej: „EKOCOMP”), co potwierdzają, niepodważone lub zakwestionowane przez odwołującego referencje załączone do pisma procesowego. Z referencji tych wynika, że zadanie EKOCOMP obejmowało wykonanie prac branży elektroenergetycznej i AKPiA z systemem sterowania oraz udziałem w rozruchu technologicznym w tym Dokumentacje Wykonawcze i powykonawcze: - dokumentacja zamienna branży AKPiA; - kompleksowe wykonanie dokumentacji systemu NSS. Z dalszej części referencji wynika, że EKOCOMP wdrożyła wspólnie z firmą Hach system NSS firmy Hach (moduł kontroli i optymalizacji procesu technologicznego). Z kolejnych dowodów złożonego przez przystępującego tj.: - schematu „Połączenie systemu NSS na reaktorze biologicznym” OŚ w Otwocku; - Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS) (strony 1 i 6); wynikało, że pan M.P. brał udział w wykonaniu Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS), stanowiącej część dokumentacji powykonawczej. Warto przypomnieć, że pan M.P. został podany w załączonym do oferty przystępującego zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, udzielonym przez EKOCOMP, jako oddana do dyspozycji osoba zdolna do wykonania zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że usługa dotycząca inwestycji w Otwocku, wskazana wobec pana M.P. wypełniała wymogi zawarte w treści Kryterium nr 4, a odwołujący nie poważył tej okoliczności. Nie miały wobec tego znaczenia dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu tj. metryki Projektu budowlanego dla zadania II, III i IV odnośnie inwestycji w Otwocku, ponieważ dotyczyły tylko projektu budowlanego. Jak ustaliła Izba powyżej, dopuszczalne było wskazanie w ramach Kryterium nr 4 doświadczenia podanej osoby w wykonaniu innej dokumentacji niż projekt budowlany. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp jak i zarzuty ewentualne w zakresie określenia przez przystępującego Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka. Kolejny zarzut dotyczył wprowadzenia zamawiającego w błąd co do możliwości zagwarantowania zamawiającemu w ramach Kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., przez co złożenie oferty przez przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW określił granice możliwych wartości parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych: od <20 gP/kg s.m. (najlepszy dopuszczony) do = 36 gP/kg s.m. (najgorszy dopuszczony). Odwołujący przez ten zarzut de facto kwestionował treść ww. kryterium. W odwołaniu wyraźnie wskazano (.) parametr zagwarantowany przez Wykonawcę na poziomie <20 gP/kg s.m. jest niemożliwy do osiągnięcia, w szczególności biorąc pod uwagę (.) wymagania SIWZ. Przystępujący składając ofertę w tym podając informację w ramach przedmiotowego kryterium nie dokonał zawężenia parametrów w jego ramach, ani nie zadeklarował osiągnięcia parametru, który nie wynikał z konstrukcji samego kryterium. Wprost przeciwnie, przystępujący podał jedną z określonych przez zamawiającego możliwości realizacji tego kryterium, która była wyraźnie wskazana w cytowanym powyżej pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW. Stawianie zarzutu w konstrukcji przyjętej przez odwołującego na obecnym etapie tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty, wobec wartości parametru, który został przyjęty i utrzymany w treści SIWZ przez zamawiającego, Izba uznała za niedające podstaw do uwzględnienia. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że w związku z przedmiotowym kryterium czy też wskazanymi w nim parametrami wykonawcy zadawali pytania do treści SIWZ. Treści tych pytań oraz udzielone na nie odpowiedzi zostały zaprezentowane powyżej i były to m. in. pytania nr 83, 101, 140, 157, 158 i 172. Z treści przedmiotowych pytań wynika, że wykonawcy zgłaszali postulaty i propozycje w ramach wymaganych parametrów i sposobu ich weryfikacji w ramach kwestionowanego kryterium. W treści pytania nr 158 jeden z wykonawców zwracał uwagę na nowatorski na rynku polskim plan wdrożenia procesu odzysku fosforu oraz brak doświadczeń z realizacji podobnych realizacji. Zamawiający jednak dokonał mniej lub bardziej dokładnych odpowiedzi na zadane pytania, które w ocenie Izby rozwiewały wątpliwości wykonawców lub przynajmniej w stopniu wystarczającym ich satysfakcjonowały. Stwierdzenie to wynika z faktu, że żaden z wykonawców nie zdecydował się na wniesienie odwołania w związku z ustalonymi w tym zakresie przez zamawiającego postanowieniami SIWZ. W związku z tym kwestionowanie zasadności tych postanowień w tym także możliwości ich realnego spełnienia na ten moment Izba uznała za spóźnione, a całą argumentację w tej materii potraktowała jako przygotowaną na potrzeby popierania odwołania. W tym zakresie warto podkreślić konstatację zawartą w wyroku z 22 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1238/19, w którym wskazano, że Mając ponadto na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do regulacji SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od dalszych czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione - nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SIWZ na etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego ocenie istotne. Ponadto skład orzekający wskazuje, że odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, dotyczącego konieczności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ewentualnie w kontekście tego przepisu skład orzekający mógł rozważyć zasadność twierdzeń odwołującego w zakresie niemożliwości spełnienia kryterium ustalonego przez zamawiającego. Izba pominęła dowody przedłożone zarówno przez odwołującego jak i przystępującego na poparcie swoich argumentacji w ramach przedmiotowego zarzutu. Dowody te zarówno w przypadku odwołującego (opinia dotycząca możliwego poziomu odzysku surowców fosforowych) jak i przystępującego (opinia z dnia 23 czerwca 2020 r. dotycząca parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5), miały charakter dokumentów prywatnych sporządzonych na wniosek i w interesie obu podmiotów. Ponadto wnioski z tych opinii były rozbieżne i pokrywały się ze stanowiskami podmiotów, które je przedłożyły, a skład orzekający nie miał potrzeby oceny warstwy merytorycznej zawartej w tych dowodach, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy był i tak wystarczający do rozpoznania sprawy. Dodatkowo w związku z pominięciem powyżej wskazanego dowodu złożonego przez przystępujacego Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego z dnia 25 czerwca 2020 r. o otwarcie rozprawy. Wniosek ten był związany z nowym dowodem uzyskanym przez odwołującego, który miał stanowić dowód przeciwny wobec dokumentu złożonego przez przystępującego. Pominięcie tego dokumentu przez skład orzekający czyniło dowód złożony przez odwołującego po zamknięciu rozprawy bezprzedmiotowym, stąd Izba nie znalazła podstaw do ponownego otwarcia rozprawy. Reasumując Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz wszelkie zarzuty ewentualne w tym zakresie uznając, że przystępujący nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przez zagwarantowanie w ofercie w ramach kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., a złożenie przez przystępującego oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mógł znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 7 ust.1 Pzp, gdyż w ocenie Izby zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .................................. 36 …

…Sygn. akt KIO 765/19 WYROK z dnia 14 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale przystępujących po stronie Zamawiającego: 1. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego, w dniu 15 kwietnia 2019 r., do: zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW; 1.2. ponowną ocenę wyjaśnień Odwołującego z 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) w przygotowaniu postępowania; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 765/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2018 r., pod nr 2018/S 192-434934. 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie („Odwołujący”) do udowodnienia, że udział dwóch osób ujętych w złożonym w Postępowaniu wykazie (W.G. i W.K.) nie zakłóci konkurencji oraz do zastąpienia podmiotu trzeciego - wykonawcy SWECO Consulting sp. z o.o. (dalej „Wykonawca S”) innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2.c) SIWZ. Odwołujący zaskarżył tą czynność odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 kwietnia br., w którym sformułował zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez jego zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wskazane w ofercie Odwołującego osoby, tj. W.G. oraz W.K. brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu; 2. art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp przez ich zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień oraz do uzupełnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K., którzy brali udział w przygotowaniu Postępowania, nie zakłócił konkurencji; 2. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W wyniku błędnej oceny przez Zamawiającego stanu faktycznego, tj. uznania, że: 1. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania oraz uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w sposób inny niż przez wykluczenie Wykonawcy S z udziału w Postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że podmiot ten, zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań oraz dokonał aktualizacji wartości szacunkowej przed wszczęciem Postępowania; 2. zarówno w stosunku do W.G. i W.K., jak i w stosunku do Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz mając na uwadze konsekwencje płynące z bezpodstawnego zastosowania zarówno art. 24 ust. 1 pkt 19, jak i art. 22a ust. 6 Pzp; Odwołujący jest uprawniony do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na skierowaniu wezwania z dnia 15.04.2019 r. do wyjaśnień oraz zmiany podmiotu trzeciego, gdyż w jej wyniku może zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował, jak niżej. I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY), tj.: „Wykonawcy, którzy skierują Zespół Kluczowych Specjalistów odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące funkcje: a) Ekspert nr 1 - Przedstawiciel Wykonawcy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące doświadczenie i wykształcenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne lub wyższe ekonomiczne lub wyższe menadżerskie lub wyższe prawnicze, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia w zarządzaniu kontraktami realizowanymi w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne poprzez pełnienie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy lub kierownika zespołu Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Kontraktu reprezentującego Zamawiającego, w tym przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) inwestycji o wartości umowy na roboty budowlane równej lub większej od kwoty stanowiącej równowartość każdej z tych inwestycji 100.000.000,00 zł (słownie: sto milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. Doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji w ramach każdej ze wskazanych zgodnie z wymogiem powyżej inwestycji musi obejmować co najmniej okres następujących po sobie 12-miesięcy. Okresy realizacji ww. inwestycji mogą się pokrywać. b) Ekspert nr 2 - Projektant branży sanitarnej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży sanitarnej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym; wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. d) Ekspert nr 4 - Projektant branży elektrycznej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży elektrycznej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę elektryczną dla budowy przepompowni ścieków lub oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. e) Ekspert nr 5 - Projektant branży AKPiA (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać co najmniej następujące wykształcenie i doświadczenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne w zakresie automatyki, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży AKPiA, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę AKPiK dla budowy przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. f) Ekspert nr 6 - Kierownik Robót Sanitarnych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. g) Ekspert nr 7 - Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. h) Ekspert nr 8 - Kierownik robót elektrycznych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie : - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji I urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tg. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży elektrycznej równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) bez podatku VAT. i) Ekspert nr 9 - Kierownik robót automatyk (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące wykształcenie i doświadczenie: - wykształcenie wyższe w zakresie automatyki; - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu robotami związanymi z automatyką, w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży AKPiA równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. j) Ekspert nr 10 - Kierownik robót drogowych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej, do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę drogi klasy GP lub G, o wartości umowy równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100) bez podatku VAT. k) Ekspert nr 11 - Kierownik budowy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych lub konstrukcyjno-budowlanej, wydane na podstawie obecnie obowiązującychprzepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m”. W celu wykazania spełniania przez Odwołującego warunków określonych w pkt 5.1.1.3 b) i c) IDW, Odwołujący w załączniku nr 4 do oferty (opisie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia) wskazał odpowiednio W.G. i W.K. W dniu 15.04.2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z uwagi na fakt, że - według Zamawiającego - wymienione wyżej osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nie na wiedzy, na jakiej podstawie Zamawiający wywiódł, jakoby ww. osoby brały udział w realizacji przywołanej wyżej umowy, jednakże nie jest to prawdą. Prace zlecone na podstawie wspomnianej umowy nie były przez nie wykonywane, ich podpisy nie widnieją też na jakiejkolwiek dokumentacji opracowywanej w oparciu o tę umowę. Osoby te nie uczestniczyły również w przewidzianej umową naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie mogłoby mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu Postępowania i pracujące na rzecz Odwołującego będą brały udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez Zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy wykorzystania danych osób na etapie realizacji tego zamówienia. Tymczasem Zamawiający zdaje się utożsamiać zamiar skorzystania z usług W.G. i W.K. w trakcie realizacji zamówienia z udziałem w przygotowywaniu oferty wykonawcy. Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że ww. osoby nie brały udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny. Dodatkowo, na dowód twierdzeń zawartych powyżej Odwołujący wskazał na oświadczenia tych osób, przedstawione w załącznikach do odwołania, z których w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że nie brali oni udziału w wykonywaniu umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” oraz w przygotowywaniu oferty Odwołującego. Jednakże wiedzę o braku udziału w wykonaniu ww. umowy winien posiadać sam Zamawiający, gdyż dysponuje on wszelkimi dokumentami, które powstały w związku z realizacją wskazanej wyżej umowy i które pozwalają na ustalenie, że nie brali faktycznie udziału w opracowywaniu dokumentacji, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy, nie ma podstaw do twierdzeń, że zaistniała przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający nie był uprawniony do skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp Zgodnie z puntem 5.1.1.2 c) IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE): „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali projekt lub projekty budowlane dla inwestycji polegających na budowie metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz o ich łącznej długości co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji”. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, Odwołujący wskazał usługę pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla budowy kolektora Burakowskiego „BIS” K 3,0 m w ul. Marymonckiej na odcinku od ul. Żeromskiego do Trasy Mostu Północnego wraz z odcinkami kanałów łączących kolektor z istniejącą siecią kanalizacyjną na terenie m.st. Warszawy w Dzielnicy Bielany oraz komorami połączeniowymi projektowanego kolektora Burakowskiego „Bis” z istniejącym kolektorem Burakowskim”, zrealizowaną na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę S. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie Wykonawcy S do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz dokument JEDZ dotyczący tego podmiotu. W dniu 5 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W treści powyższego pisma Zamawiający wskazał, że Wykonawca S, zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań i jest nadal związany umowami z Zamawiającym. Ponadto Zamawiający poinformował, że Wykonawca S przed wszczęciem Postępowania dokonał również aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. przedstawił szczegółowe uzasadnienie braku zakłócenia konkurencji w związku z udziałem Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Między innymi wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji tego zamówienia. Natomiast Wykonawca S nie brał udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył oświadczenie tego podmiotu. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej w wezwaniu do wyjaśnień zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania dotyczyło prac w zakresie aktualizacji programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W realizacji inwestycji typu „zaprojektuj i wybuduj” PFU nie może być utożsamiany z projektem budowlanym, a stanowi jedynie wstęp do jego opracowania przez wykonawcę. Celem programu funkcjonalno-użytkowego jest bowiem przedstawienie projektantowi założeń w zakresie wymiarów, wydajności, materiałów konstrukcyjnych, zabezpieczenia, trwałości obiektu itp. Dopiero przygotowanie projektu budowlanego przez wykonawcę pozwoli w sposób ostateczny i wiążący dookreślić wszystkie parametry techniczne planowanego obiektu i zweryfikować poprawność założeń przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Oznacza to, że niekiedy może powstać potrzeba dokonania korekty parametrów przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odmiennie bowiem, niż w przypadku robót budowlanych prowadzonych na podstawie projektu budowlanego, w zamówieniu realizowanym w modelu „zaprojektuj i wybuduj” to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność względem Zamawiającego za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowania obiektu spełniającego wymogi zamawiającego opisane w programie funkcjonalno-użytkowym. Tym samym, zakres i specyfika PFU, jako tylko i wyłącznie założeń realizacyjno-koncepcyjnych, powoduje, że jego aktualizacja nawet przez Odwołującego (którym w tym przypadku nie jest przecież Wykonawca S) nie daje faktycznie żadnych przewag konkurencyjnych. Wskazane naruszenie konkurencji mogłyby potencjalnie zaistnieć np. przy modelu inwestycji dzielonej na odrębny projekt i odrębną budowę, kiedy to opracowanie przez Wykonawcę dokumentacji projektowej zdecydowanie może uprzywilejować jego pozycję na etapie ofertowym i następnie realizacyjnym. Na tle przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że: - model „zaprojektuj i wybuduj” faktycznie nie daje przewagi dla autora PFU na etapie ofertowym i wykonawczym; - Odwołujący (ani żaden z poszczególnych członków konsorcjum) nie jest podmiotem uczestniczącym w procesie tworzenia PFU. Niezależnie od powyższego, sam Zamawiający dokonał czynności, które eliminują potencjalne zakłócenie konkurencji, tj. wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert przez wykonawców (który wynosił 131 dni), który to termin był wystarczający, aby każdy wykonawca mógł wnikliwie zapoznać się z całością dokumentacji przetargowej, przeprowadzić drobiazgowe analizy oraz ewentualnie wytworzyć lub pozyskać dodatkowe opracowania niezbędne do rzetelnego przygotowania oferty. Dlatego też ewentualna wcześniejsza znajomość poszczególnych elementów dokumentacji przetargowej nie mogła tworzyć potencjalnej przewagi konkurencyjnej. Również efekty czynności Wykonawcy S, które w wezwaniu do wyjaśnień wskazał Zamawiający, tj. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań były udostępniane wszystkim potencjalnym wykonawcom. W przedmiotowej sprawie Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach a żaden z wykonawców nie kwestionował jej treści i zakresu. W dniu 15 kwietnia 2019 r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego, w którym Zamawiający bardzo lakonicznie wskazał, że Wykonawca S brał udział w przygotowaniu Postępowania i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający zażądał zastąpienia go innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia, którą realizować miał Wykonawca S oraz wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 11 marca 2019 r., w szczególności nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie Odwołujący nie udowodnił, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłócił konkurencji. Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, jego zastosowanie wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Dlatego też Zamawiający nie jest uprawniony do żądania zmiany podmiotu trzeciego wyłącznie z uwagi na fakt, że podmiot ten brał udział w przygotowania Postępowania, a jedynie taka podstawa wskazana została w piśmie z dnia 15 kwietnia 2019 r. W korespondencji tej Zamawiający nie zawarł stanowiska ani w zakresie braku możliwości wyeliminowania rzekomego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż wykluczenie Wykonawcy S z Postępowania ani też w zakresie pisma Odwołującego, w ramach którego Odwołujący udowodnił, że udział Wykonawcy S w jego przygotowaniu nie zakłócił konkurencji. Dlatego też należy uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do zmiany podmiotu trzeciego była czynnością bezpodstawną, gdyż udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania w żaden sposób nie zakłócił konkurencji, co Odwołujący wykazał w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że zaistniały podstawy do podjęcia zakwestionowanych w odwołaniu czynności. Podkreślił, że ich zasadność wynika z faktu realizowania przez Wykonawcę S dwóch umów zawartych z Zamawiającym - umowy na opracowanie dokumentacji geologicznej (w której realizację zaangażowane były dwie sporne osoby, będące wówczas w dyspozycji Wykonawcy S) i na aktualizację PFU. Wskazał, że w następstwie wykonania przez Wykonawcę S zamówienia na opracowanie dokumentacji geologicznej, pojawiła się konieczność aktualizacji PFU, która została Wykonawcy S zlecona w trybie zamówienia z wolnej ręki, na dowód czego przedstawił uzasadnienie wyboru tego trybu (dowód Z1). Zamawiający stwierdził, że powyższe okoliczności potwierdzają, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu powoduje zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób, niż przez żądanie zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem (względnie - zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia) oraz wykazania spełniania warunku z pkt 5.1.1.2.c) IDW. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania go, w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu, co więcej - w odpowiedzi na kwestionowane w odwołaniu wezwanie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem. Z powyższego Zamawiający wywiódł, że Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania. Z kolei w odniesieniu do W.G. i W.K. (osób, które - zdaniem Zamawiającego brały udział w przygotowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej) Zamawiający stwierdził, że wprawdzie udostępnił tę dokumentację uczestnikom Postępowania, jednak nie zmienia to faktu, że ww. osoby uczestniczyły w przygotowaniu Postępowania. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili: 1. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”); 2. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum I”); wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. Wykonawca B, w piśmie procesowym z 13 maja 2019 r., przedstawił następującą argumentację uzasadniającą ten wniosek. Zamawiający zgodnie z ustawą wezwał Odwołującego do zmiany podmiotu trzeciego użyczającego mu potencjał w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Wykonawcy S, wobec ziszczenia się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, korzystając z dyspozycji art. 22a ust. 6 Pzp oraz dokonując uprzedniego wymaganego wezwania z art. 24 ust. 10 Pzp. Ponadto, mając podstawy, że osoby wymienione w wykazie osób w ofercie Odwołującego tj. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania, Zamawiający ma wręcz konieczność wyczerpania procedury z art. 24 ust. 10 Pzp. Tym samym Zamawiający nie uchybił żadnemu przepisowi Pzp, dokonał niezbędnych i wymaganych prawem czynności, które wprost zmierzają do zachowania zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu. Po pierwsze, Zamawiający - kierując właściwe wezwania - miał na uwadze dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Każdorazowo decyzję o wykluczeniu wykonawcy, a także podwykonawcy (zwłaszcza jeżeli jest podmiotem użyczającym potencjał) Zamawiający podejmuje po uprzednim złożeniu wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp. Brak wezwań lub wykluczenie bez dania szansy wykonawcy na złożenie wyjaśnień byłoby obarczone błędem. Z pewnością błędnego działania nie sposób przypisać czynnościom należytego wyjaśnienia relacji, które podjął Zamawiający i które kwestionuje teraz Odwołujący. Jak komentują eksperci, aby doszło do wykluczenia z powodu zaangażowania w przygotowaniu postępowania, zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej analizy inwestycji, udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, jak również stopień trudności przygotowania oferty. Skoro przesłanki wykluczenia wykonawców na podstawie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp stosuje się analogicznie do podmiotów/podwykonawców użyczających potencjał, to tym samym uprzywilejowanie pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych burzących równowagę konkurencyjną powinno być badane, także w odniesieniu do tych podmiotów/podwykonawców. Oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w Postępowaniu, w tym wykonawcy, to użyczenie przez niego potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającego z takiego podmiotu przewagę w sposobie wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe. Ponieważ w zamówieniach na roboty czy usługi podmiot użyczający potencjał bierze udział w realizacji części zamówienia, to tym samym pośrednio, wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki jego „nadzwyczajnej” wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka i trwa przez cały okres realizacji zamówienia. Nie można jednak sprowadzać przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jedynie do wpływu na kształtowanie ceny oferty wykonawcy, bowiem przy konstrukcji korzystania z potencjału podmiotu trzeciego nie dochodzi do wspólnego złożenia oferty, a następnie zawarcia umowy przez Zamawiającego z takim podmiotem. Skoro wolą ustawodawcy było wykluczanie podmiotów trzecich na podstawie tych samych przesłanek, co wykonawców, to sprowadzanie ich wyłącznie do wpływu na wycenę oferty oznaczałoby martwość przepisów wobec braku możliwości wykazania, czy udowodnienia takiego faktu. Z całą jednak stanowczością udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, który będzie realizował istotną część przedmiotu zamówienia, kształtuje cenę oferty wykonawcy i rzutuje na jego pozycje w zamówieniu, także na etapie realizacji ograniczając znacząco ryzyka kontraktowe po stronie wykonawcy. Szczególnie wyraźny wpływ ma miejsce przedmiotowej sprawie, co można wnioskować z oferty cenowej złożonej przez Wykonawcę S Wykonawcy B przed wszczęciem Postępowania, a która to oferta nie została przyjęta przez Wykonawcę B właśnie przez ewidentne podstawy do wykluczenia tego podmiotu. Z oferty cenowej wynika, że podmiot ten ma bardzo dużą wiedzę co do przedmiotu zamówienia i zakresu możliwych zmian. Dodatkowo, co jest znamienne, kształtuje cenę swojej oferty jako procent wynagrodzenia wykonawcy z kontraktu. Oznacza to, że Wykonawca S wpływał na wycenę udziału prac projektowych w ofercie Odwołującego, bowiem żaden racjonalny przedsiębiorca nie zgodziłby się na zapłatę procentu od bliżej nieokreślonej sumy. Dowód: oferta jw. - dowód B1. Powyższe twierdzenia i dowody są wystarczające do uprawdopodobnienia wystąpienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równych szans wykonawców w Postępowaniu, bez konieczności dalszego dowodzenia. Reasumując, ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w stosunku do Wykonawcy S i nie ma innej możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji, niż przez wykluczenie tego podmiotu z Postępowania. Zamawiający ma prawo badać przesłankę wykluczenia z pkt 19 w odniesieniu do wykonawcy (z powodu udziału osób zaangażowanych w przygotowanie Postępowania, co czyni w kwestionowanym przez Odwołującego wezwaniu), jak i w odniesieniu do podmiotu trzeciego, którego potencjałem posługuje się Odwołujący (tj. Wykonawcy S, które to wezwanie nie było kwestionowane, Odwołujący potwierdzając prawidłowość wezwania złożył wyjaśnienia, a Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające). I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY) szczegółowo opisane w treści SIWZ. Zamawiający słusznie uznał, że osoby wskazane w ofercie Odwołującego naspełnienie warunków z pkt. 5.1.1.3. b i 5.1.1.3.c SIWZ, tj. W.G. i W.K. brały uprzednio udział w realizacji umowy z dnia 11 lipca 2017 r., nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 dotyczącej postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (dalej jako „Postępowanie na dokumentację”), na podstawie której opracowany został Program Funkcjonalno-Użytkowy dla Postępowania. Dowód: Wykaz osób złożony z ofertą Odwołującego -dowód B2; Wykaz osób złożony przez Wykonawcę S w „Postępowaniu na dokumentację” - dowód B3. Przedmiotowy stan sprawy spowodował, że w „Postępowaniu na dokumentację” wskazany w ofercie Wykonawcy S Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowokanalizacyjnej, tj. W.G., został również wskazany w ofercie Odwołującego w tej sprawie, również jako ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej. Analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie Eksperta nr 3 - projektanta branży konstrukcyjnej, gdzie W.K., została również wskazana w obu postępowaniach. Zaistniały stan faktyczny - z jednej strony - skutkuje zachwianiem konkurencyjności między uczestnikami Postępowania, z drugiej strony - wywołuje konflikt interesów na linii Zamawiający Wykonawca S względem umowy na nr 744/US/PW/PZP-DRZWRI/U/17 oraz na linii Zamawiający - Odwołujący w Postępowaniu. W związku z faktem, że przedmiotem zamówienia w tej sprawie jest zaprojektowanie i wykonanie określonych robót budowlanych, to zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Oznacza to, że osoby przygotowujące opis przedmiotu zamówienia są także osobami, które brały udział w jego przygotowaniu. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podstawą omawianej przesłanki jest założenie, że udział podmiotów, które nabyły w trakcie przygotowania postępowania wiedzę dotyczącą jego szczegółów, stawia je w uprzywilejowanej sytuacji. Zdaniem Wykonawcy B znamienne jest, że Wykonawca S, w ramach umowy zawartej w „Postępowaniu na dokumentację”, wykonuje szereg czynności, począwszy od przygotowania dokumentacji stanowiącej część obecnego PFU, obowiązek aktualizacji, korekt i optymalizacji rozwiązań przyjętych w dokumentacji a także pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót. Oznacza to że podmiot ten brał udział na etapie przygotowania Postępowania, a także weźmie udział na etapie jego realizacji, czego nie można wyeliminować w inny sposób niż wykluczenie tego podmiotu. Wskazać również należy, że terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia w ramach „Postępowania na dokumentację” zostały określone w samej umowie: „Strony ustalają następujące terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy (zwanego łącznie także „pracami”): 1) Etap I zostanie wykonany w terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy, 2) Etap II zostanie wykonany w terminie 12 miesięcy od zawarcia umowy, 3) Etap III, tj. pełnienie funkcji konsultanta, zakończy się w terminie odbioru końcowego robót (tj. podpisania Świadectwa Wykonania przez strony umowy na wykonanie robót W zakresie budowy kolektora Wiślanego)”. Dowód: Umowa (dowód B6) i OPZ (dowód B4) z postępowania na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (vide § 2 ust 1, str. 2 projektu umowy) Do wykonywania powyższych czynności w ramach „Postępowania na dokumentację” Zamawiający wymagał zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów wymienionych w wykazie osób składanym do oferty. Osoby wskazane w tym wykazie zgodnie z wymogiem SIWZ i ogłoszenia miały być skierowane do realizacji zamówienia, (pkt 6.1.4. SIWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 51.. 1.3 [Wykonawca miał złożyć przyp. Wykonawcy B] wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi”). Wykonawca S złożył wykaz wskazując jako kluczowych specjalistów skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia: a) Ekspert nr 1 - Kierownik Zespołu - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej: S.M.; b) Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej (1 osoba): W.G.; c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjnej (1 osoba): W.K. Dowód: wykaz osób stanowiący dowód B3; fragment SIWZ z „Postępowania na dokumentację” w zakresie warunków udziału w zakresie osób - dowód B5. Na mocy zawartej umowy dotyczącej „Postępowania na dokumentację” (tj. § 8 ust. 10 oraz § 7) wykonawca miał skierować poza Zespołem Kluczowych Specjalistów również osoby odpowiedzialne za nadzór nad realizacją umowy oraz osoby do kontaktu. W przypadku tych osób Zamawiający zastrzegł, że ich zmiana nie jest zmianą umowy i nie wymaga aneksu do umowy. Dowód: umowa stanowiąca dowód B6. W żaden sposób takiego postanowienia nie da się przenieść na Zespół Kluczowych Specjalistów, którzy jak wynika z całokształtu dokumentacji „Postępowania na dokumentację” nie podlegali wymianie, a co najwyżej ich zmiana mogła być rozpatrywana na gruncie ustawy Pzp. Umowa z jednej strony przewidywała zaangażowanie Kluczowych Specjalistów (vide § 8 ust. 10), z drugiej - w postanowieniach co do zmiany umowy nie przewidywała zmiany tego zespołu. Abstrahując już od brzmienia przepisu art. 144 Pzp w chwili zawierania tamtej umowy i samej możliwości zmiany umowy zamówieniowej w tym zakresie, każda zmiana istotna wymagała wprowadzenia jej aneksem do umowy. Zmiany kluczowego Personelu wykonawcy wobec braku odmiennych zapisów musiały być pod rygorem nieważności wprowadzone pisemnym aneksem, bowiem nie sposób uznać ich za zmiany nieistotne umowy w rozumieniu przepisów Pzp. Zmiana jest istotna kiedy modyfikuje essentialia negotii oferty wykonawcy, a taka treścią był złożony wykaz osób. Jak wynika z informacji uzyskanych od Zamawiającego do umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 zostały wprowadzone dwa aneksy obejmujące przede wszystkim zmianę terminów realizacji tej umowy, a żaden dotyczący zmiany Kluczowego Personelu Wykonawcy. Dowód: umowa jw. - dowód B6; aneksy do umowy jw. z dnia 11.04.2018 r. oraz z dnia 11.09.2018 r. dowody B6.1. Powyższe przesądza o tym, że oświadczenia osób W.G. i W.K., załączone do odwołania, jakoby nie brali oni udziału w realizacji umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 są nieprawdziwe. Gdyby osoby te nie zostały skierowane do realizacji zawartej umowy doszłoby do nieprawidłowości wykonywania umowy na opracowanie dokumentacji i konieczności nałożenia sankcji z tego tytułu. Od strony formalnoprawnej osoby te wykonują i są nadal zobowiązane wykonywać umowę nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/17. Nie sposób też wykluczyć, że osoby te nie będą wykonywać dalszych czynności nadzorczych i konsultacyjnych w związku, że stanowią Zespół Kluczowych Specjalistów aż do zakończenia robót (odbiorów końcowych) związanych z budową kolektora wiślanego. Ponadto, złożone przez Odwołującego oświadczenia osób nie obejmują umowy na aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Ponieważ aktualizacja odbyła się w ramach „Postępowania na dokumentację” na podstawie odrębnej umowy nr 586/US/PW/PZP-DRZWR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r., to powinno dojść do zaangażowania tego samego Zespołu Kluczowych Specjalistów. Dowód: oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. - dowód B7; Umowa nr 586/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r. pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S na Aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego dowód B8. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, w związku czym Zamawiający wystosował poprzedzające wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp w zakresie osób uczestniczących w przygotowaniu Postępowania i nie sposób z tego czynić zarzutu Zamawiającemu. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 19 i 17 Pzp W tej sprawie wpływ Wykonawcy S na sposób przygotowania Postępowania, a także prowadzenia jest na tyle rozległy i znaczący, że wszelkie próby zbagatelizowania wpływu na konkurencję lub przywrócenia równowagi przez Zamawiającego nie będzie niemożliwe. Wiąże się to z zaangażowaniem Wykonawcy S m.in. w: 1. opracowanie kompletnej dokumentacji geologiczno-inżynierską dla kolektora Wiślanego stanowiącą podstawę do stworzenia PFU do Postępowania; 2. dokonanie uzgodnienia trasy kolektora Wiślanego; 3. pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie wykonania kolektora Wiślanego, w tym m.in.: a) świadczenie doradztwa na rzecz Zamawiającego na etapie przygotowywania Programu Funkcjonalno-Użytkowego, projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie ewentualnych zmian do uzgodnionej i zatwierdzonej rasy kolektora Wiślanego oraz w zakresie wyjaśnień dot. dokumentacji geologiczno-inżynierskiej; b) odpowiedzialność za uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego zgodnie z przyjętymi uzgodnieniami i opracowywanymi w ramach niniejszego zlecenia dokumentami; c) ustalanie z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; d) uczestniczenie w naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego (na każde żądanie Zamawiającego w terminach z nim uzgodnionych); e) doradzanie w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy; 4. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego na potrzeby Postępowania; 5. uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego na etapie po wszczęciu postępowania (na wszystkich etapach, w tym na aktualnym Etapie III); 6. ustalania z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; 7. aktualizacji wartości inwestycji; 8. prowadzenia konsultacji z Zamawiającym w zakresie dotyczącym udzielania wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP na etapie postępowania przetargowego. Dowód: umowa i aneksy stanowiące dowody B6 i B6.1; Umowa stanowiąca dowód B8. Najistotniejszym w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że Wykonawca S jest związany umową z Zamawiającym, co oznacza, że podmiot ten wykonywał, wykonuje i nadal będzie wykonywał czynności w Postępowaniu po stronie Zamawiającego, a jednocześnie występuje i zobowiązuje się zrealizować zamówienie wraz z Odwołującym. Ponieważ Wykonawca S aktywnie uczestniczy na obecnym etapie Postępowania, zarówno po stronie Zamawiającego (dokonywanie modyfikacji SIWZ, aktualizacja PFU, pełnienie funkcji konsultanta), jak i po stronie Odwołującego (podmiot użyczający potencjał, a tym samym wykonujący część przedmiotu zamówienia w zakresie dokumentacji projektowej), to wyeliminowanie zachwiania konkurencji w inny sposób, niż przez wykluczenie podmiotu Wykonawcy S z Postępowania nie jest możliwe. Znamienny będzie również etap realizacji inwestycji, bowiem zgodnie z zawartą Umową z dnia 11 lipca 2017 r. na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego. Wykonawca S ma pełnić po stronie Zamawiającego funkcję konsultanta do odbioru końcowego robót w zakresie budowy kolektora Wiślanego (co obejmuje obecny Etap II inwestycji a także przyszły Etap III). Tym samym, udział tego podmiotu będzie podwójny i spowoduje, że z jednej strony zrealizuje część robót za Wykonawcę, a jednocześnie będzie nadzorować i oceniać prawidłowość swoich prac po stronie Zamawiającego. Taką kuriozalną wręcz sytuację, całkowicie sprzeczną z zasadami konkurencyjności można wyeliminować tylko przez wykluczenie tego podmiotu z obecnego Postępowania, zważywszy, że umowa Wykonawcy S z Zamawiającym trwa nadal. 1. Przewaga w sposobie realizacji zamówienia i wycenie oferty Odwołującego spowodowana znacznie większą znajomością przedmiotu zamówienia Odwołujący w treści odwołania nietrafnie wskazuje, że udział Wykonawcy S nie narusza zasad uczciwej konkurencji, bowiem niezależnie od jego udziału w opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia, wszyscy uczestnicy tego Postępowania mieli taki sam dostęp do wiedzy i dokumentów przetargowych. Pogląd taki jest niezgodny z prawdą i stanem faktycznym. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że inwestycja w zakresie budowy kolektora Wiślanego została podzielona na trzy etapy, a każdy z wydzielonych etapów jest przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego. Potwierdzenie powyższego zawarte jest w samej treści SIWZ Postępowania gdzie w pkt 3.1 zostało określone, że „Przedmiotem zamówienia jest: Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II. Szczegółowa informacja o wydzieleniu poszczególnych etapów inwestycji zawarta została w PFU Tom I pkt 1 (Informacje ogólne o inwestycji) przez wskazanie: „Realizacja inwestycji podzielona będzie na trzy etapy obejmujące odcinki: 1. Od przepompowni Powiśle do burzowca Wenedów (bez komory) o długości około 2 km i średnicy DN800-DN1200 - ETAP 1; 2. Od komory połączeniowej z burzowcem Wenedów do komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim (z komorami) o długości około 5,5 km i średnicy DN 3,2 m - ETAP II (będący przedmiotem niniejszego PFU); 3. Od komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim do Zakładu „Farysa” wraz z przepompownią o długości 1,2 km i średnicy DN 3,2 m oraz przewodów tłocznych 2xDN1000 mm o długości około 0,4 km - ETAP III”. Zamawiający nie wskazuje kolejności, w jakiej będą realizowane poszczególne etapy inwestycji uzależnione jest to od uwarunkowań zewnętrznych i etapy mogą być realizowane równolegle lub w dowolnej kolejności. Dowód: Część III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Tom I „Opis ogólny przedmiotu zamówienia” i II - „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu Zamówienia w Postępowaniu - dowód B9 (str. 7). Przedmiotowe Postępowanie dotyczy wyłącznie jednego z wskazanych powyżej etapów - Etapu II. Podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówienia publicznego otrzymały w ramach Postępowania od Zamawiającego wyłącznie zakres informacji, w tym dokumentację składającą się na PFU dotyczącą zakresu rzeczowego etapu. Jednocześnie koniecznym jest podkreślenie, że na opracowanie oferty, w tym kalkulację ceny oferty istotny wpływ dla wszystkich uczestników Postępowania, z wyłączeniem Odwołującego, miał brak wiedzy o robotach koniecznych do wykonania w tzw. punktach styku poszczególnych etapów, a w związku z faktem, że Postępowanie dotyczy etapu środkowego, oznacza to niepewność zarówno na styku z robotami w ramach Etapu I jak i Etapu III. O ile Etap I jest przedmiotem odrębnego postępowania i dokumentacja do niego jest możliwa do zdobycia, o tyle Etap III pozostaje w sferze domysłów wykonawców, innych niż Odwołujący i Wykonawca S. Jedynie Odwołujący przez udział w jego ofercie Wykonawcy S, jako współautora dokumentacji PFU dla wszystkich trzech etapów inwestycji dysponuje całkowitą wiedzą w tym zakresie. Pozostali uczestnicy Postępowania w kalkulacji ceny oferty zmuszeni byli do oszacowania dużego ryzyka wynikającego z opisanej powyżej niepewności, przez co ich pozycja w Postępowaniu nie była tożsama z Odwołującym, co już świadczy o zachwianiu równości konkurencyjnej. Przedstawiony pogląd dodatkowo znajduje potwierdzenie w postanowieniach PFU, gdzie w Tomie II w pkt. 4.4.1 określono „W zależności od harmonogramów prowadzonych Robót w ramach Etapu I i Etapu II, Inżynier i Zamawiający mogą zalecić inny sposób prowadzenia i zakres prac w miejscu połączenia obu Etapów. Podobnie w przypadku konieczności oszacowania ryzyka wynikającego z danych geologicznych, hydrologicznych, uwarunkowań komunikacyjnych w zakresie tymczasowych organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, czy wreszcie zagrożeń napotkania na niezidentyfikowane przeszkody historyczne i techniczne jedynie Odwołujący mający przez udział w jego ofercie współautora PFU dla całej inwestycji, tj. wszystkich jej etapów posiadał i nadal posiada niewspółmiernie większą wiedzę od pozostałych uczestników Postępowania, co w zasadniczy sposób miało wpływ na sposób i niekonkurencyjny poziom wycen sporządzanych przez poszczególnych oferentów w ramach przedmiotowego Postępowania. Zachwianie równowagi dotyczy obecnego etapu Postępowania, a przez niewykluczenie z udziału w nim Wykonawcy S zachwianie to będzie się powiększać również na najważniejszym etapie, tj. realizacji zamówienia. 2. Przewaga w związku z brakiem wiedzy konkurentów na temat Etapu III co przekłada się na nieporównywalność ofert w zakresie wyceny ryzyka Wszelkie próby wykazania, że Wykonawca S, a tym samym Odwołujący nie ma większej wiedzy od reszty uczestników albo, że przez dłuży termin składania ofert jego pozycja została zrównana, jest co najmniej chybione. W żaden sposób inny podmiot lub wykonawca nie nabędzie w ramach jedynie wycinka wiedzy zawartej w PFU pełnej wiedzy co do całości inwestycji a zwłaszcza Etapu III, który nie został jeszcze ogłoszony. Co więcej, Etap III ma bardzo duży wpływ na obecny Etap II inwestycji i istnieje duże prawdopodobieństwo, że zostanie on zlecony wykonawcy Etapu II w trybie zamówienia uzupełniającego lub zmiany umowy. Jednocześnie, w Postępowaniu dotyczącym Etapu II w PFU Tom II pkt 9 („Zamówienia podobne”) Zamawiający zawarł informację wskazującą na możliwość odstąpienia od postępowania przetargowego w zakresie wyłonienia wykonawcy Etapu III inwestycji, przez udzielenie dodatkowego zamówienia na jego realizację wykonawcy wyłonionemu w Postępowaniu: „Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień podobnych, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, polegających na wykonaniu robót ziemnych, rozbiórkowych, drogowych, ogólnobudowlanych, robót z zakresu sieci i instalacji: technologicznych, sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, AKPiA i dostawie urządzeń, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót, jakie ujęto w Tomie I oraz Tomie II Programu Funkcjonalno- Użytkowego na (co najmniej) następujących warunkach: Wykonawca nowego zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności dla niego (zamówienia) charakterystycznych, zapewni nie gorszy standard jego wykonania niż zamówienia podstawowego, szczególnie z uwzględnieniem wymagań zawartych w Tomie III i Tomie IV Programu Funkcjonalno- Użytkowego, z zachowaniem, co do zasady, istotnych warunków dotychczasowej umowy, po uzgodnieniu w wyniku negocjacji treści umowy, w tym w szczególności wynagrodzenia i terminu realizacji”. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom II, pkt 9. Uczestnicy, w tym Wykonawca B, nie mają żadnej szczegółowej wiedzy ponad postanowienia o ogólnym charakterze zawarte w dokumentach przetargowych dla Etapu II o zakresie i warunkach wykonania usług (projektowanie) i robót przewidzianych w Etapie III. Na etapie sporządzania ofert w Postępowaniu nie mieli możliwości uwzględnienia wpływu ewentualnego potencjalnego zamówienia dodatkowego na cenę robót, zważywszy, że cena oferty w tym Postępowaniu będzie wyjściowa do wyceny robót dodatkowych/podobnych. Zgodnie z zapisami wzoru Kontraktu CZĘŚĆ II.3 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU: 13.10 Roboty podobne W przypadku konieczności wykonania Robót podobnych Zamawiający może wykonanie takich robót powierzyć Wykonawcy odpowiednio zgodnie z przepisami Ustawy Pzp i z wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, a także zgodnie z odpowiednimi wytycznymi dla realizacji projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 20142020. W takim przypadku podstawą do wyceny Robót podobnych są: (a)stawki przyjęte przez Wykonawcę do ustalenia Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub stawki z Wykazu Cen lub stawki według Przejściowych Świadectw Płatności. W przypadku znaczących zmian cen robót budowlanych, w ramach negocjacji powyższe stawki mogą zostać zwaloryzowane na podstawie wskaźników cen wybranych robót budowlano-montażowych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”. Dowód: wzór Kontraktu w Postępowaniu - dowód B10 (str. 57-58). W zupełnie innej sytuacji jest Odwołujący, który przez fakt współpracy na etapie sporządzanej przez siebie oferty z Wykonawcą S, współautorem PFU dla całej inwestycji, w tym także dla Etapu III, posiada kompletną wiedzę o wszystkich aspektach (zakres, uwarunkowania formalne i inne) dotyczących potencjalnego zamówienia dodatkowego w zakresie robót podobnych stanowiących Etap III inwestycji. Wskazana okoliczność inaczej nakazuje traktować po części tylko prawdziwe twierdzenie Odwołującego jakoby „w niniejszym Postępowaniu Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach” bowiem Zamawiający udostępnił tylko to, co składało się stricte na Etap II inwestycji mimo, iż inwestycja jest ściśle związana z pozostałymi Etapami. Również w ramach pytań i odpowiedzi do SIWZ (konsultowanych zgodnie z Umową nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 z Wykonawcą S) Zamawiający udostępniał jedynie wycinki istotnych informacji i dokumentów (chociażby odpowiedzi na pytania z dnia 13 grudnia 2018 r., w których Zamawiający udostępnił dokumentację dotyczącą kolektora pod ul. Krasińskich, dokumentację dotyczącą kanału bielańskiego czy przejścia pod Cytadelą) co przeczy wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji w Postępowaniu i zrównania szans wszystkich wykonawców np. poprzez danie jednakowego czasu na przygotowanie ofert. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 5 października 2018 r. Składanie ofert nastąpiło w dniu 13 lutego 2019 r. Do połowy grudnia Zamawiający modyfikował istotnie SIWZ w zakresie przedmiotowym, a w zakresie podmiotowym i kryteriów oceny ofert nawet w styczniu 2019 r. Ponieważ Zamawiający udostępniał stopniowo i następczo dokumenty w zakresie trasy kolektora, znane Wykonawcy S znacznie wcześniej, to tym samym każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie miał równego dostępu do wszystkich niezbędnych informacji na takich samych zasadach. 3. Przewaga w uzyskaniu pozwolenia na budowę Brak zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania wszystkich uczestników Postępowania dodatkowo wyraża się w uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w zakresie oszacowania ryzyka wynikającego z możliwości uzyskania, kluczowej decyzji administracyjnej jaką jest pozwolenie na budowę, w tym niezbędnego czasu i nakładów koniecznych do wyceny z tego tytułu. Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej w niniejszym Postępowaniu nie przedstawił żadnych dokumentów sporządzanych w przypadku etapowania inwestycji, które potwierdzają prawidłowość dokonanego podziału oraz możliwości uzyskania odrębnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla każdego z wyodrębnionych etapów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł możliwość wyłączenia w dowolnym momencie (projektowanie, okres realizacji) dowolnego zakresu robót do odrębnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom I i II, str. 17. Brak ww. danych wyjściowych stanowił o konieczności oszacowania przez poszczególnych uczestników Postępowania nieporównywalnego ryzyka w zakresie uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Ponadto na pytania wykonawców w tym zakresie Zamawiający nie przedstawił szczegółów w tym projektu zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, ani jakichkolwiek informacji potwierdzających prawidłowość etapowania dokonanego przez Zamawiającego, z uwagi iż takie dokumenty nie zostały opracowane na etapie przygotowania Postępowania. Z całą pewnością mimo braku fizycznego wytworzenia tej części dokumentacji, Wykonawca S, jako profesjonalista mający podgląd na całość inwestycji, z pewnością posiadał wiedzę wystarczającą do wyceny ryzyka z tego tytułu. Dowód: wyjaśnienia SIWZ z dnia 22.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 20, 92 i z dnia 26.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 104, 105, 106, 110, 128 dowody B11 Na podstawie przedłożonych przez Zamawiającego danych nie było również możliwe jednoznaczne ustalenie, czy obiekt planowany do wykonania w ramach Etapu II jest obiektem mogącym samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego. Powyższe skutkowało koniecznością wyceny przez uczestników Postępowania znaczących dodatkowych nakładów przewidzianych między innymi na sporządzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu dla całości inwestycji (łącznie dla trzech etapów). Odwołujący dysponując wiedzą od swojego partnera SWECO, zaangażowanego w opracowanie Dokumentów PFU dla całości inwestycji posiada znacząco większy zakres informacji od wiedzy dostępnej dla innych uczestników Postępowania, co w sposób istotny wpłynęło na nieporównywalność ofert w Postępowaniu. Co więcej, powyższa sytuacja, mimo że niespowodowana działaniami Zamawiającego a niekonkurencyjnym postępowaniem Odwołującego, doprowadziła do niemożliwości równego konkurowania wśród innych wykonawców. Poprzez zaangażowanie podmiotu mającego znacznie większą wiedzę od pozostałych, tylko Odwołujący mógł wycenić swoją ofertę opierając się na faktach a nie domysłach. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i przystępujących zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym Wykonawcy B, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym negatywnie oceniona została przeciwna argumentacja Zamawiającego, zasadzająca się na stwierdzeniu, że skoro Odwołujący wykonał wezwanie do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem, to nie ma interesu we wniesieniu odwołania, o którym mowa w przywołanym powyżej przepisie. W tym zakresie trzeba mieć na względzie, że Odwołujący wprawdzie zastosował się do wezwania, ale jednocześnie zakwestionował negatywną ocenę możliwości udziału Wykonawcy S w Postępowaniu (zob. pismo Odwołującego z 23 kwietnia 2019 r.) i zdanie to podtrzymał, wnosząc następnie rozpoznawane odwołanie. Ponadto, zmiana podmiotu trzeciego może być dla Odwołującego potencjalnie niekorzystna, zwłaszcza zważywszy na fakt, że z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał już oceny jego sytuacji podmiotowej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego, pisma Zamawiającego z 5 marca 2019 r. w części dotyczącej wezwania Odwołującego, w trybie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, pisma Odwołującego z 11 marca 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwanie, pisma Zamawiającego z 15 kwietnia 2019 r. wezwania Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz wezwania Odwołującego, na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp, do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, pism Odwołującego z 23 i 24 kwietnia 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwania oraz dokumentów załączonych do odwołania i pisma procesowego Wykonawcy B. Na podstawie ww. materiału dowodowego skład orzekający uznał, że co do zasady pisemne stanowiska Stron i Wykonawcy B oddają brzmienie postanowień SIWZ i treści oferty Odwołującego w sposób kompleksowy i rzetelny, zatem nie wymagają dodatkowego omówienia. Stan faktyczny należy natomiast uzupełnić o stwierdzenie, że podstawą wezwania Odwołującego z 15 kwietnia 2019 r. do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji było zawarte w Sekcji C oświadczenia JEDZ tego podmiotu stwierdzenie, że wykonawca ten przygotowywał Postępowanie, bowiem opracował na jego potrzeby m.in. dokumentację geologiczno-inżynierską oraz aktualizację PFU (umowa stanowiąca dowód B8). W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący wskazał m.in. na długi termin składania ofert (131 dni) oraz na okoliczność, że Zamawiający udostępnił wszystkim wykonawcom dokumentację przygotowaną (zaktualizowaną) przez Wykonawcę S. Stwierdził również, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia może mieć miejsce w przypadku udziału podmiotu, który przygotowywał Postępowanie w sporządzeniu oferty wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że Wykonawca S nie brał w tym udziału. Podkreślił także, że to Zamawiający jest w tej sprawie najbardziej właściwy do stwierdzenia braku zakłóceń konkurencji w Postępowaniu, ponieważ z uwagi na łączącą go z Wykonawcą S umowę, ma najszerszą wiedzę co do zakresu opracowań wytworzonych przez Wykonawcę S i może to zestawić z zakresem opracowań udostępnionych oferentom. Następnie Odwołujący przytoczył zawartą w odwołaniu argumentację dotycząca istoty PFU w kontekście formuły „zaprojektuj i wybuduj”, w której realizowane będzie przedmiotowe zamówienie. Do wyjaśnień Odwołujący załączył oświadczenie przedstawiciela Wykonawcy S, z którego treści wynika, że podmiot ten nie przekazywał Odwołującemu jakichkolwiek opracowań wykonywanych na rzecz Zamawiającego oraz nie uczestniczył w przygotowaniu oferty cenowej Odwołującego. Następnie, 15 kwietnia 2019 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, przywołując okoliczność udziału Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Ponadto, wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. (osoby wskazane przez Odwołującego w wykazie osób na stanowiska eksperta 2 i 3) w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji wskazując, że ww. osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej, na podstawie której powstał OPZ w Postępowaniu. Izba ustaliła, że powyższe czynności wykonane zostały na podstawie umowy z Wykonawcą S stanowiącej dowód B4, w ramach której, jak wynika z wykazu osób złożonego przez Wykonawcę S w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego jej zawarciem (dowód B3), przewidziano skierowanie do realizacji zamówienia m.in. W.G. i W.K. W odpowiedzi z 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wprawdzie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem (ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o.), ale jednocześnie zastrzegł, że nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby w stosunku do Wykonawcy S zachodziła przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Z kolei w zakresie spornych osób Odwołujący zaprzeczył, jakoby sporządzały dokumentację geologiczno-inżynierską i załączył złożone przez nie oświadczenia na tą okoliczność. Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny zarzutów odwołania skład orzekający uznał za niezbędne przypomnienie co jest istotą postępowania odwoławczego. W jego ramach Izba dokonuje oceny wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, uwzględniając odwołanie w przypadkach, gdy miały, bądź mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (argument z art. 192 ust. 2 Pzp). Wspomniane naruszenia przybierają w odwołaniu formę zarzutów względem niezgodnych z Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, bądź zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany w świetle przepisów wspomnianej ustawy (zob. art. 180 ust. 1 Pzp). Należy z tego wyprowadzić dwa wnioski, po pierwsze, że przedmiotem orzekania Izby jest ocena zgodności z przepisami określonego działania/zaniechania zamawiającego w toku procedury udzielenia zamówienia. W tym sensie postępowanie odwoławcze jest formą zinstytucjonalizowanej kontroli legalności czynności, bądź zaniechania czynności zamawiającego. Po drugie - niedopuszczalne jest przenoszenie na grunt postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo, dodatkowe uzasadnianie czynności podjętych w procedurze udzielania zamówienia. Izba dokonuje bowiem oceny czynności (zaniechania czynności) zamawiającego w takim kształcie (przy takim uzasadnieniu), w jakim zaistniały one we wspomnianej procedurze. Przechodząc do meritum podkreślenia wymaga, że sankcji wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp podlega m.in. wykonawca, który brał udział w przygotowaniu Postępowania (na zasadzie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp zamawiający jest zobligowany do sprawdzenia, czy przesłanka ta nie zachodzi także względem tzw. podmiotu trzeciego, czyli udostępniającego wykonawcy zasoby). Dodać należy, że choć pojęcie „przygotowania postępowania” jest pojemne znaczeniowo, to z pewnością kryje się pod nim przygotowanie dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Zasadniczo w każdych okolicznościach, w których zamawiający dysponuje wiedzą o wspomnianej okoliczności powinien dokonać sprawdzenia, czy nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy (żądania zmiany podmiotu trzeciego, bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia) według poniższych wskazań. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine Pzp wymaga, aby zastosowanie wspomnianych sankcji (instrumentów) było poprzedzone rozważeniem, czy spowodowane powyższymi okolicznościami (udziałem podmiotu trzeciego w przygotowaniu postępowania) zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez ich użycie. Zdaniem składu orzekającego, jako że adresatem tego przepisu nie jest wyłącznie wykonawca, zamawiający powinien zarówno we własnym zakresie rozważyć, czy podjął dostateczne środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji, jak również zapewnić takiemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że udział podmiotu trzeciego w postępowaniu konkurencji nie zakłóci (zob. art. 24 ust. 10 Pzp). Następnie, w razie negatywnej oceny przedstawionych przez wykonawcę argumentów mających uzasadniać brak zakłócenia konkurencji przez udział podmiotu trzeciego w postępowaniu, zamawiający może wezwać do jego zastąpienia innym podmiotem, bądź do zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, pod warunkiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim korzystał z potencjału podmiotu trzeciego podlegającego zastąpieniu (por. przepis art. 22a ust. 6 Pzp). Co ważne, przez wzgląd na wynikający z art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, zamawiający jest, zdaniem składu orzekającego, zobowiązany do wyjaśnienia wykonawcy z jakich przyczyn nie uznał, że wykonawca udowodnił okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Powyższe urzeczywistnia również uprawnienie wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania nieprawidłowej, zdaniem wykonawcy, oceny przedstawionych zamawiającemu wyjaśnień. Zasadność istnienia wspomnianego obowiązku zamawiającego dotyczy przy tym w szczególności sytuacji, w których dysponuje on bezpośrednią wiedzą o okolicznościach mających stanowić podstawę wykluczenia. Ergo wyjaśnienia wykonawcy powinny być ocenione przez pryzmat posiadanych przez zamawiającego informacji, a wyniki tej oceny - zakomunikowane wykonawcy. Nie może on bowiem pozostawać w niepewności co do podstaw negatywnej oceny zamawiającego, zwłaszcza w okolicznościach, w których podstawy wykluczenia dotyczą podmiotu trzeciego, a nie samego wykonawcy, a zamawiający współpracował z podmiotem trzecim przy przygotowaniu postępowania, w którym wykonawca bierze udział. Kierując się przedstawionymi powyżej zapatrywaniami Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, wyrażającego się błędnym uznaniem, że wobec Wykonawcy S zachodzą przesłanki wykluczenia z uwagi na udział tego podmiotu w przygotowaniu Postępowania. Stanowczego podkreślenia wymaga jednak, że podstawą takiego stanowiska składu orzekającego było stwierdzenie, że Zamawiający w istocie nie dokonał oceny argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie z 11 marca 2019 r. i załączonego do niego oświadczenia Wykonawcy S. Na wniosek taki naprowadza treść wezwań Zamawiającego z 5 marca i 15 kwietnia 2019 r., w których, jako ich podstawę faktyczną, wskazano zasadniczo wyłącznie na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Jakkolwiek w przypadku pierwszego z ww. wezwań jest to okoliczność wystarczająca i nota bene niekwestionowana (stąd nie może świadczyć przeciwko Odwołującemu wspomniane przez Zamawiającego zaniechanie kwestionowania wezwania z 5 marca br., ponieważ byłoby to w okolicznościach sprawy wręcz niezrozumiałe, skoro Odwołujący tego faktu nie podważał), o tyle w przypadku drugiego z wezwań ta okoliczność musiała zostać uznana za niewystarczającą. Lektura korespondencji z 15 kwietnia 2019 r. nasuwa wniosek, że Zamawiający a limine przyjął, jakoby udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania aktualizował w odniesieniu do tego podmiotu przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Skład orzekający wyraża jednak zapatrywanie, że nie sposób kierować się automatyzmem w ustalaniu podstaw do wykluczenia (nie tylko z uwagi na sankcyjny charakter przewidujących je przepisów) zwłaszcza w sytuacjach, w których ustawodawca przewiduje dla wykonawcy możliwość uchronienia się przed taką sankcją jeszcze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - art. 24 ust. 10 Pzp). Odnosząc się dalej do wezwania z 15 kwietnia br. nie sposób nie zauważyć, że z jego treści można jedynie domyślać się, że złożone przez Odwołującego, w odpowiedzi na uprzednie wezwanie, wyjaśnienia zostały ocenione negatywnie. Treść omawianego wezwania w żaden sposób nie nawiązuje do omówionych w ramach ustaleń faktycznych argumentów z pisma Odwołującego z 11 marca br. Zamawiający, jak wspomniano, powtórnie (jak przy pierwszym wezwaniu) wskazał na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania i odnosząc się do tej okoliczności należy powiedzieć, że nie stanowi ona perse przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Kluczowe było natomiast ustalenie chociażby tego, o czym Odwołujący mógł dowiedzieć się od Wykonawcy S, który Postępowanie przygotowywał i w jaki sposób mógł tą wiedzę wykorzystać biorąc w nim udział oraz rozważenie, czy nawet mimo tego w Postępowaniu nie doszło do zakłócenia konkurencji. Okoliczności sprawy wskazują, że ustaleń takich Zamawiający nie podjął. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie w tej części, uznając za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z 15 kwietnia 2019 r. i powrotu do etapu oceny wyjaśnień Odwołującego z 11 marca br., będącej obowiązkiem Zamawiającego, któremu bezpodstawnie uchybił. Odnosząc się natomiast do obszernej argumentacji Wykonawcy B i przedstawionych przezeń dowodów mających m.in. potwierdzać duże zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania i wynikającą z tego wiedzę o nieznanych innym wykonawcom szczegółach realizacji nie tylko przedmiotu zamówienia, ale i całej inwestycji, będącą podstawą jego nieuprawnionego uprzywilejowania (dowody B1, B4-B11) skład orzekający uznał, że wykraczają one poza podstawę faktyczną zaskarżonej czynności, wobec czego nie mogły zostać uwzględnione. Izba zaznacza, że nie jest rolą wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego rozszerzanie podstaw faktycznych zakwestionowanych w odwołaniu czynności, a jedynie wspieranie argumentacji zamawiającego, że zaskarżona czynność, w podjętym przez zamawiającego kształcie, jest zgodna z Pzp. Co więcej, przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do wspomnianego niedopuszczalnego przesunięcia na etap postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - poszukiwanie właściwego uzasadnienia dla negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego). Z tych samych przyczyn przy rozstrzyganiu o tym zarzucie odwołania nie został wzięty pod uwagę dowód Z1. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Izba nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego kwestionującym zasadność wezwania go do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. W tym przypadku ocenie podlegała kwestia istnienia przesłanek do podjęcia tej czynności, nie zaś weryfikacja dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z 23 kwietnia 2019 r.), co jeszcze nie nastąpiło. Skład orzekający wyraża przekonanie, że czynność ta była prawidłowa i znajdowała oparcie w informacjach, którymi Zamawiający - jako odbiorca usługi (dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w treści wezwania z 15 kwietnia 2019 r. wątpliwość - dysponował w dacie podejmowania zaskarżonej przez Odwołującego czynności. Na wniosek taki naprowadza fakt, że sporne osoby zostały wskazane zarówno w wykazie osób, które będą uczestniczyć (podkreślenie Izby) w wykonaniu zamówienia na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (dowód B3), które to zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami tymi dysponował (umowa - dowód B6), jak i w złożonym w Postępowaniu wykazie osób (dowód B2). Chociażby z uwagi na te okoliczności w dacie kwestionowanego wezwania istniała potrzeba wyjaśnienia, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Odwołujący niewątpliwie złożył w tej kwestii wyjaśnienia i załączył dowody (pisma z 23 i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach Postępowania. Stąd, w omawianym zakresie, Izba poddała merytorycznej kontroli jedynie prawidłowość wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, nie stwierdzając ich naruszenia przez Zamawiającego i oddalając odwołanie w tej części (pkt 2 sentencji wyroku). Oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jakkolwiek został on przez Zamawiającego przywołany w podstawie prawnej wezwania z 15 kwietnia 2019 r., tym niemniej z jego treści nie wynika, aby Zamawiający badał przesłanki do wykluczenia Odwołującego z uwagi na okoliczności wskazane w tym przepisie. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.). Przewodniczący: 33 .............................................. …

…WYROK z dnia 13 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T . P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1174/20 po stronie Zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zadanie VI.1.19 - Inżynier dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią" (numer referencyjny: 02135/WS/PW/JRP- DNP/U/2019) zwane dalej „Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 248-616775. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 29 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P." w Warszawie (ul. Św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) oraz BICO Group spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) (zwanych dalej Odwołujący) wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy tj: 1)czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.S. ; 2)czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 4)zaniechanie czynności podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego; 5)czynność prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia poniższe zarzuty: 1)zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2)zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3)zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania; 4)zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu; 5)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safage; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym również oferty Odwołującego; 4)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 5)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego poprzez wskazanie konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 6)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona najwyżej. Gdyby Zamawiający nie dokonał czynności zarzucanych w niniejszym odwołaniu, to oferta Odwołującego z bardzo dużym prawdopodobieństwem zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W treści SIWZ zamawiający postawił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, 0wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. (punkt 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej część I SIWZ). Postanowienie to uległo modyfikacji pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował postanowienie dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Ofertę w postępowaniu złożył między innymi Odwołujący. Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego - spółki Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Do oferty Odwołującego dołączone zostało zobowiązanie Euro lnvest do udostępnienia zasobów oraz JEDZ tego podmiotu. Ponadto Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym, że Euro lnvest zostanie zaangażowany jako podwykonawca w zakresie wykonania doradztwa, konsultacji oraz nadzoru. Pismem z dnia 9 marca 2020 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie. Istotna dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest druga kwestia poruszona w wezwaniu. W tym zakresie Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy Odwołujący będzie polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania pismem z dnia 11 marca 2020 r. Odwołujący wyjaśnił, że polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób. Odwołujący wskazał również, że Euro lnvest będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy. W dniu 16 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący odpowiedział na wezwanie przedstawiając komplet dokumentów. W dalszej kolejności Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 17 kwietnia 2020 r. (działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) do: 1)zastąpienia Euro !nvest innym podmiotem lub podmiotami, lub 2)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Zamawiający poinformował dodatkowo, że zgodnie z art. 22a ust. 4 w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem, zdaniem Zamawiającego, ze zobowiązania Euro lnvest wynika, że podmiot ten będzie realizował zamówienie w dużo węższym zakresie. Odwołujący odpowiedział na wezwanie w dniu 23 kwietnia 2020 r. Odwołujący wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający ma uwagi dotyczące zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, to - poza wezwaniem do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia - powinien również umożliwić Odwołującemu uzupełnienie zobowiązania tego samego podmiotu trzeciego. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na taki obowiązek po stronie Zamawiającego. Odwołujący dołączył nowe zobowiązanie Euro lnvest, gdzie wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane". W dniu 19 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający przytoczył dotychczasowy stan faktyczny oraz dodatkowo podał, że: „W ocenienie Zamawiającego odpowiedź Wykonawcy, w tym nowe zobowiązanie nie potwierdziły, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 5.1.1.2. SIWZ. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Nadto mając na uwadze okoliczności sprawy, według Zamawiającego, niezasadne było wzywanie Wykonawcy do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego Zobowiązania do udostępnienia potencjału. Wykonawca powinien potwierdzić wykonanie przez podmiot udostępniający potencjał osobistego wykonania odpowiedniego zakresu zamówienia w pierwotnie złożonym oświadczeniu. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp." Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Należy podkreślić, że powyższy przepis określa nie uprawnienie, lecz obowiązek Zamawiającego (tytułem przykładu: „Artykuł 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nie spełnia warunków. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 508/18.) W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tytułem przykładu wskazuje następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (podkreślam również, że tożsame orzecznictwo zostało podane Zamawiającemu w piśmie z dnia 23 kwietnia 2020 r.): 1) Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia) to podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Taki charakter mają niewątpliwie zasoby dotyczące doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci. Tym samym udostępnienie na rzecz Wykonawcy zasobów przez B. powinno przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności były wymagane. Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, B. zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez konsultacje i doradztwo przy wykonywaniu prac. W zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust.3 ZamPublU do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU, lub - stosownie do art. 22a ust. 6 ZamPublU do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Powyższe potwierdza, że stanowisko Kontrolującego było prawidłowe, a stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ZamPublU uzasadnione. (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2019 r., sygnatura akt KIO/KD 47/19). 2) Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że treść oświadczenia Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła podlegać wyjaśnieniu w związku z badaniem zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realności tego udostępnienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane konieczne jest bowiem wykazanie, że podmiot trzeci udostępniający swoje doświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez Odwołującego w załączeniu do oferty „w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów", podał on że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: R. R. S. (...) w następującym zakresie: Rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowo-socjalnego". Odwołujący złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz wykaz wykonanych przez ten podmiot robót, Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót. )(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). 3)Zatem brak zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podlegają procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 ZamPublU, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy poprawność działań podjętych przez Zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu słusznie budziło wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania realności ich udostępnienia. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „będę realizował nw. roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultację" nie dawały Zamawiającemu pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W tych okolicznościach, Zamawiający poprawnie wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU do złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ZamPublU w związku: z brakiem wykazania warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z treści którego wynikało realne udostępnienie zasobów, co stanowi wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w treści SIWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygnatura akt KIO 494/19). Kwestia obowiązku Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby jest również podkreślana w publikacjach Urzędu Zamówień Publicznych. W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych numer 3/2019 w dziale „Kontrola udzielania zamówień publicznych" omówiony został temat „Poleganie na zasobach podmiotów trzecich - błędy wykrywane w trakcie kontroli Prezesa UZP". W publikacji wyraźnie wskazano: „Z powyższego wynika, iż w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle powyższego stwierdzić; należy, iż realizacja robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia nie może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia, lecz musi przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią wymagane. W związku z powyższym, na gruncie obowiązujących przepisów, w zaistniałej sytuacji zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy X, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez Y o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub - stosownie do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp - do zastąpienia ww. podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego zamawiający nie uczynił. Powyższe stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. W opisanym przypadku zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli, które nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w uchwale potwierdziła słuszność stanowiska Prezesa Urzędu." Z tych powodów należy uznać, że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania Euro lnvest do udostępnienia zasobów. Zamawiający zaniechał takiego wezwania, a w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania poinformował, że niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału - co jednak nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów ustawy Pzp, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych. W treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby przedstawionego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą" oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z tego powodu niezrozumiałe i niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie. Z zobowiązania tego wyraźnie wynika, że Euro lnvest wykona zamówienie poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący podnosi jednak dodatkowo, że przedstawienie nowego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nastąpiło samodzielnie przez Odwołującego, bez wcześniejszego wystosowania przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający do tej pory nie wyczerpał w stosunku do tego dokumentu procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli więc zdaniem Zamawiającego również nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera określone braki, to Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego o uzupełnienie zobowiązania. Potwierdzają to następuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: 1)„Ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są wymienionymi w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wadami - sformułowania "wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po drugie, z obowiązku wezwania przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej wymienionymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę, prowadzi do - niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa - dwukrotnego wzywania. Wobec powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a dokument ten jest dotknięty określonymi w tym przepisie wadami, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie wskazanego przepisu." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej t dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1829/19). 2)„Samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986)." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 781/18). Odwołujący podkreśla również, że problematyka samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę jest złożona i nie zawsze jednolicie rozstrzygana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący ma świadomość, że w orzecznictwie pojawia się stanowisko zgodnie z którym uzupełnienie możliwe jest jedynie w odpowiedzi na uprzednie wezwanie zamawiającego, a dokonane z inicjatywy wykonawcy należy potraktować za niebyłe i niepodlegające ocenie. W takim przypadku Zamawiający nie powinien w ogóle brać pod uwagę uzupełnionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. A w konsekwencji jego obowiązkiem było wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego zobowiązania. Z tego powodu Odwołujący w petitum odwołania postawił również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz - z ostrożności - wniosek o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Nie ma również racji Zamawiający podnosząc, że istnieje różnica między udostępnionym przez Euro lnvest potencjałem, a zakresem podwykonawstwa wskazanym w formularzu. Odwołujący w treści formularza wskazał trzy elementy, które Euro Invest będzie wykonywał - to znaczy nadzór, konsultacje i doradztwo. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji inżyniera dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiącym część III SIWZ) na stronie 2, w punkcie 2 Cele umowy wskazał, że celem umowy jest profesjonalne świadczenie usług polegających na zarządzaniu technicznym, administracyjnym i finansowym nad umową dotyczącą budowy systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający określił, że zarządzanie będzie obejmowało m.in. organizację, nadzór i koordynacje procesu inwestycyjnego, wykonywanie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego. Wykonywanie zamówienia sprowadza się więc do trzech, wymienionych przez Odwołującego w formularzu elementów, z których najważniejsze znaczenie ma nadzór. Odwołujący podkreśla jednak, że nawet gdyby uznać, że Odwołujący w formularzu zbyt wąsko wskazał zakres podwykonawstwa Euro lnvest, to i tak nie może to być podstawa do wyciągania wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji na tym etapie postępowania. Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Obecnie jednolicie uznaje się, że podanie przez wykonawcę w formularzu podwykonawców (w tym również zakresu podwykonawstwa) ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty, a w konsekwencji oświadczenie wykonawcy w tym zakresie może ulec zmianie również po terminie składania ofert. Głównym argumentem przemawiającym za wyłącznie informacyjnym charakterem oświadczenia w zakresie podwykonawców jest treść art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, który jednoznacznie dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy. Skoro więc ustawodawca dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy, to tym bardziej dopuszczalne jest dodanie informacji o podwykonawcy (lub np. poszerzenie zakresu podwykonawstwa) jeszcze przed zawarciem umowy. Stanowisko to jest obecnie jednolicie rozstrzygane w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej tytułem przykładu wskazuje na następujące orzeczenie: „Jeżeli decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus)” (Wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19). Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała również wiele razy spory dotyczące możliwości poszerzenia zakresu podwykonawstwa związane z posiłkowaniem się zasobami podmiotu trzeciego. Orzecznictwo w tym zakresie jest obecnie jednolite i stoi na stanowisku, że - w przypadku gdy zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego został określony w formularzu zbyt wąsko - to zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do poszerzenia tego zakresu. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na następujące, aktualne wyroki: 1)„Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca i złożenie w jego wyniku zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, w zakresie wskazania zakresu realizacji, która będzie powierzona podwykonawcy. W przywołanych okolicznościach, złożenie ponownego zobowiązania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, należy traktować jako uzupełnienie uprzednio złożonego już oświadczenia a nie niedozwoloną zmianę treści oferty. W konsekwencji powyższego, uznać należy iż zarzut postawiony przez Odwołującego nie został potwierdzony (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 494/19), Oraz cytowany już wcześniej wyrok: 2)„Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót." ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). Podsumowując tę część uzasadnienia należy stwierdzić, że Odwołujący w sposób właściwy wskazał zakres podwykonawstwa. Nawet jednak gdyby uznać, że zakres ten nie został wskazany właściwie, to Zamawiający nie może wyciągać z tego powodu wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji, lecz powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wskazania zakresu prac zleconych podwykonawcy. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszym przypadku Zamawiający jedynie bardzo pobieżnie wskazał, że jego zdaniem (1) zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz (2) niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału. Zamawiający nie wyjaśnił natomiast Odwołującemu dlaczego konkretnie uważa, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że podmiot trzeci wykona zamówienie, mimo że w treści zobowiązania wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest zrealizuję usługę, do realizacji której udostępnione zdolności są wymagane. Podobnie Zamawiający ograniczył się do krótkiego stanowiska o niemożliwości wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Również w tym przypadku, poza samym stwierdzeniem, brak było jakichkolwiek argumentów. Tymczasem Odwołujący przedstawił wcześniej Zamawiającemu w sposób wyczerpujący swoje stanowisko dotyczące konieczności wezwania do uzupełnienia zobowiązania oraz przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające zaprezentowane stanowisko. Naruszenie Zamawiającego w tym zakresie spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych przyczyn, dlaczego Zamawiający stoi na takim stanowisku. Powyższe okoliczności wskazują również na naruszenie przez Zamawiającego zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to znaczy zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Onaruszeniu tych zasad świadczy również fakt, że Odwołujący został wykluczony z postępowania dopiero w dniu 19 maja 2020 r. Tymczasem już w dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Safege do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zamawiający nie mógł wystosować tego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta Safege nie była ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jako podstawę prawną wezwania podał art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wystosować wezwanie, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym przypadku nie została jednak spełniona przesłanka niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, a w konsekwencji Zamawiający nie miał prawa wezwać wykonawcy Safege do przedstawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wystosowanie takiego wezwania przez Zamawiającego świadczy o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu wykonawcy Safege kosztem innych wykonawców, w tym kosztem Odwołującego. Do postępowania odwoławczego, dnia 4 czerwca 2020 zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja (dalej Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 tj. zarzutu naruszenia art . 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, z uwagi na to, że odwołanie zostało w tym zakresie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; oddalenie odwołania w pozostałej części z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła 1zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2020 roku wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu odwołującego z dnia 19 maja 2020 roku. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzuceniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby treść wezwania Zamawiającego z 17 kwietnia 2020 roku, w którym Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązanie podmiotu trzeciego, nie może stanowić podstawy do uznania, że nastąpiło zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Odwołujący miał prawo oczekiwać, że wezwanie takie zostanie do niego skierowane przez Zamawiającego w terminie późniejszym. Odwołujący powziął wiedzę o tym, iż Zamawiający nie wystąpi do niego z wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, dopiero w dniu otrzymania pisma z dnia 19 maja 2020 roku - Informacji o wykluczeniu wykonawcy. Zatem od tego momentu rozpoczął się bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej dotyczącego zaniechania Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania. Nie można mówić zatem o spóźnieniu zarzutu. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści SIWZ punkt 5.1.1.2 zamawiający ustanowił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. Pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował ww. warunek udziału dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt. 7 Formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy: Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór. W formularzu JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i członka Konsorcjum, w Części IV JEDZ „Kryteria kwalifikacji” zostały złożone oświadczenia, o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Do oferty zostało załączone zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający w dniu 09 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnień/uzupełnienia rozbieżności pomiędzy pkt 7 Formularza ofertowego, w którym Wykonawca oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór a treścią oświadczeń zawartych w JEDZ Lidera Konsorcjum i Partnera Konsorcjum, gdzie na stronach 5 tych dokumentów oświadczono, że Wykonawca nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, że z treści zobowiązania Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia 14 lutego 2020 r. wynika, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. m. in. umożliwi Wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznej i zawodowej poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także będzie brało udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty ds. rozliczeń. Z uwagi na fakt, że z treści przedmiotowego zobowiązania, ani innych dokumentów złożonych wraz z ofertą nie wynikało wprost jakie dokładnie zasoby zostaną udostępnione Wykonawcy, Zamawiający, w tym samym piśmie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnienia czy Wykonawca będzie polegał na zasobach Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący w dniu 11 marca 2020 r. udzielił odpowiedzi, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy oraz uzupełnił oświadczenia JEDZ. W dniu 16 marca 2020 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów w trybie art- 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca złożył te dokumenty w dniu 27 marca 2020 r. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SIWZ Odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi wykonane przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim: jedna usługa wykonana na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie Sp. z o. o. i druga na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązaniem z dnia 14 lutego 2020 r. zobowiązało się udostępnić na rzecz Wykonawcy posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązało się w szczególności umożliwić Konsorcjum korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także poprzez udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust. 6 ustawy Pzp do: a)zastąpienia Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim innym podmiotem lub podmiotami lub b)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2020 r. udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że w jego opinii Zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. spełnia wymagania ustawowe i jest w nim wprost wskazane, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający miał wątpliwość co do treści Zobowiązania z dnia 14 lutego 2020 r. to powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu. Na potwierdzenie tej tezy Wykonawca powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Do złożonych wyjaśnień, Odwołujący załączył nowe Zobowiązanie od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. (bez wezwania ze strony Zamawiającego do uzupełnienia). Pismem z dnia 19 maja 2020 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba, w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu wskazanego w odwołaniu jako zarzut drugi, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Bezspornym dla stron była okoliczność, iż Odwołujący samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2 SIWZ oraz że w takich okolicznościach uprawniony był do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 22 a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zważywszy na treść art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, wskazać należy, że wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi powierzyć realizację robót budowlanych lub usług w zakresie objętym przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, tj. w zakresie do realizacji którego te zdolności są wymagane, podmiotowi, który zasoby te udostępnia. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. innego podmiotu - Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej jako podwykonawca) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści zobowiązania, podwykonawca zobowiązał się udostępnić Odwołującemu posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. W szczególności zobowiązał się umożliwić Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu a także poprzez udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Zobowiązał się również do zapewnienia dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest udowodnienie Zamawiającemu, że Odwołujący realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2. SIWZ, w ocenie Izby nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że Odwołujący będzie dysonował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Zgodnie w warunkiem określonym w pkt. 5.1.1.2. SIWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno-ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT”. T reść zobowiązania złożonego do oferty w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym powyższym warunkiem zamówienia. Umożliwienie Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych bez wskazania na czym to udostępnienie ma polegać, a odniesienie się jedynie w szczególności do zapewnienia doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienia sprzętu i warsztatu, udziału w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, zapewnienie dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych (czyli tych wskazanych powyżej), poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te (ww.) zdolności są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Użycie zwrotów: zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, udział w realizacji w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 5.1.1.2. SIWZ. Wniosek taki, potwierdza również treść formularza ofertowego (w szczególności pkt 7), w którym Odwołujący wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. doradztwo, konsultacje i nadzoru, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści załączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca zrealizuje zamówienie. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji usług, do których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści zobowiązania wskazał usługi do których zapewnienia się zobowiązał, a które nie pokrywają się z warunkiem udziału określony w pkt. 5.1.1.2. SIWZ, to należy przyjąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienie będzie ograniczony jedynie to przywołanych w zobowiązaniu usług. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie został dochowany wymóg określony w art. 22a ust. 4 Pzp. Nie można uznać za prawidłowe działanie Odwołującego, który w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 marca 2020 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie dotyczącym treści złożonego zobowiązania oświadczył, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO-INWEST sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy, bowiem zakres taki nie wynika z treści formularza ofertowego - został on w formularzu ofertowym zawężony jedynie do doradztwo, konsultacje i nadzoru. Wobec powyższego nie można uznać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone do oferty potwierdza spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, zarzut należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Odstępstwo do powyższego obowiązku Zamawiającego dopuszczalne jest zatem jedynie w sytuacji kiedy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie stanu faktycznego kluczowym i decydującym elementem była dla Izby treść formularza oferty, w szczególności pkt 7, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje i nadzór oraz oświadczenie złożone na formularzu JEDZ część II pkt C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, gdzie Odwołujący w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V” zaznaczył odpowiedź TAK. Analiza treści formularza ofertowego (w szczególności pkt 7) wskazuje, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem udziału w postępowaniu, ograniczając go jedynie do doradztwa, konsultacji i nadzoru. Izba wskazuje, że zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2. SIWZ, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO 1708/16) stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji". Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2245/17 z dnia 9 listopada 2017 r zgodnie z którym: „Izba stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 4 Ustawy wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające, a w konsekwencji art. 36b ust. 2 Ustawy nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie konieczności zmiany podwykonawcy. Tym samym przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Dlatego też w ocenie Izby wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby". Powyższe okoliczności, w ocenie Izby wskazują na złożenia oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ponadto, w ocenie Izby, żądanie Odwołującego dotyczące wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a ust. 4 Pzp, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 1 Pzp. Okoliczności te stanowią podstawę do zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że w prawdzie Zamawiający nie powołał się na ww. podstawę prawną dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego (wskazał jedynie art. 24 ust. 4 Pzp), jednak przywołał bezsporną okoliczność faktyczną, zgodnie z którą zaoferowany przez Odwołującego sposób realizacji przedmiotowego zamówienia narusza art. 22a ust. 4 Pzp. Izba, w odniesieniu do wyroków Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych przez Odwołującego wskazuje, iż zapadły one w innych okolicznościach faktycznych, dotyczyły m.in. braku wskazania w formularzu ofertowym zakresu powierzonego do realizacji przez podwykonawcę, zmiany nazw podwykonawców oraz odnosiły się do innych zarzutów. Dlatego ustalenia w nich dokonane, nie mogły mieć zastosowania przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2020 r. przekazał Odwołującemu Informację o wykluczeniu wykonawców. W treści informacji Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego. Wskazał, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że Podmiot udostępniający potencjał będzie osobiście realizował zamówienie w dużo węższym zakresie niż: wymagany w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego, przywołał wyrok KIO z dnia z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2245/17. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego wskazywało przyczyny jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, w sposób zgodny z wymogiem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponadto dawało Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wskazuje że zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy, zatem nie może zostać uznany za zasadny. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą, Izba nie stwierdziła aby wybór wykonawcy nastąpił w oparciu o inne kryteria oceny ofert, niż te wskazane w ofercie. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Analizowany zarzut Izba uznała zatem za niezasadny. Izba nie stwierdziła również aby postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co zarzucał Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wykonywał czynności w postępowaniu, zgodnie z przepisami Pzp, co nie może stanowić naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 85/19 WYROK z dnia 4 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ): 1.1.1.w zakresie pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c) SIW Z - warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przez modyfikację obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, przez jego zmianę oraz ustanowienie powołanego obowiązku wykazania doświadczenia w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub kolejowej, 1.1.2.wykreślenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 9.2.3. ppkt 1 lit. d) i e) SIWZ, 1.1.3.wykreślenie postanowienia pkt 3.1. ppkt 13 lit. a) tiret 2 SIWZ, 1.1.4.w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIW Z, przez modyfikację obowiązku wykonawcy co do przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS, przez określenie 7 - dniowego terminu na okazanie wskazanych zaświadczeń, oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami; 1.2.dokonanie zmian w treści załącznika nr 1 do SIW Z (projekt Umowy) w zakresie § 14 Umowy przez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, przez jego zmniejszenie do wysokości 8% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami; 2.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od zamawiającego Poznańskich Inwestycji Miejskich spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 85/19 Uzasadnienie Zamawiający – Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. Budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka - prace projektowe wraz z pełnieniem usług Nadzoru Autorskiego", postępowanie numer PIM/01/19/ZP2/2018-158. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia11 stycznia 2019 r., za numerem 2019/S 008-014486. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 11 stycznia 2019 r. odwołanie wniósł wykonawca Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Za-mówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub co najmniej nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyjęcie w sekcji III.1.3 ppk (I) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c), d), e) SIW Z, że gwarancję należytego wykonania zamówienia dają wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej i zawodowej polegający na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej zadań m.in. w zakresie: a) realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej (w zakresie i na warunkach w pkt 9.2.3. SIW Z szczegółowo wskazanych), w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania jest wykonanie prac projektowych w zakresie ulicy jednojezdniowej wraz z linią tramwajową, b) realizacji co najmniej jednego zamówienia o wartości 500.000,00 zł brutto szczegółowo opisanego w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. e) SIW Z, w sytuacji, w której rzeczywiste, rynkowe ceny realizacji zadań o parametrach w tym punkcie SIW Z wskazanych są znacznie mniejsze, c) realizacji co najmniej jednego zamówienia dotyczącego budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, w ramach której wykonawca dokonał badań georadarowych połączonych z badaniami radiodetekcją całego obszaru na terenie zabudowy, położonego w strefie ochrony konserwatorskiej przy zachowaniu warunków szczegółowo opisanych w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d) oraz e) SIW Z, w sytuacji w której: a) zakres usług związanych z badaniami georadarem stanowi jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych powinien być wybierany wykonawca i oceniana oferta, w konsekwencji czego stawianie wymogu wykazania się realizacją specjalistycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców posiadających umiejętności i doświadczenia w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, b) realizacja badań w zakresie georadaru - z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej - obecnie jest realizowana wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co w istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenia w zakresie projektowania i architektury, c) wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie jest niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na wysoce specjalistyczny zakres - może być on wykonywany za pomocą podwykonawców, d) zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający specyfiki badań georadarowych, a w konsekwencji czego doszło do ograniczenia konkurencji oraz wyeliminowania z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków, lecz zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, 2. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań finansowych (stanowiąc naruszenie art. 45 ust. 1 oraz 3 ustawy pzp) oraz warunków wykazania sytuacji ekonomicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyjęcie: a) w sekcji III.1.2) a) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 13.1. i 20 SIW Z (warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej) - obowiązku wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 zł, a nadto w zakresie pkt 20.3. SIW Z w zw. z § 14 Istotnych Postanowień Umownych stanowiących załącznik do SIW Z (dalej jako: „Umowa”) obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy oraz w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, w sytuacji w której ustanowione powyżej wymagania finansowo - ekonomiczne są nadmierne do przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję oraz wyeliminowują z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków, lecz zdolnych do należytego wykonania zamówienia, 3. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością oraz obowiązku jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego wykonawcom sporządzenie ofert, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, w tym okoliczności lub zdarzeń nieprzewidywalnych na dzień ogłoszenia zamówienia, a to w szczególności poprzez: a) w zakresie sekcji 3.1. ppkt. 13) SIW Z - nałożenie obowiązku zawarcia w opracowywanej dokumentacji projektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeśli zajdzie taka konieczność, w sytuacji której: obowiązek uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta, jako wykonawcy; Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód lub żądań finansowych właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także opóźnień mogących powstać z tego tytułu, b) w zakresie sekcji 3.6. ppkt 2) SIW Z - nałożenie na wykonawcę, obowiązku przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, w sytuacji której czas uzyskania wskazanych dokumentów zdeterminowany jest przepisami prawa, a nadto praktyką działania urzędów, c) w zakresie pkt. 9.3. SIW Z - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do arbitralnego uznania, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, w sytuacji której: powołane postanowienie już na etapie wyboru ofert może prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych w większe projekty, w tym bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla Zamawiającego wcześniejsze etapy Inwestycji, zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania powołanych ustaleń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia; 4. art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp związane z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającym wykonawcy analizę ryzyk na potrzeby sformułowania oferty, a to w szczególności: a) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych niezbędnych dla Zadania Inwestycyjnego, w sytuacji w której: w pojęciu Decyzji Budowlanych mieści się również decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID), podczas gdy wykonawca, jako projektant - w świetle postanowień ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1474 z późn. zm. - dalej ustawa zrid) - nie jest w ogóle podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie wskazanej decyzji, Umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ przedłużenia się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez wykonawcę, a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy niezależnymi, b) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia wszelkich decyzji administracyjnych przedłożonych w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego, w tym po zawarciu Umowy oraz ich uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę Dokumentacji Projektowej przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości żądania przez Wykonawcę zmiany wysokości Wynagrodzenia, w sytuacji w której: rodzaj, zakres i czas ich przestawiania nie są w Umowie określone, Umowa nie zawiera postanowień umożliwiających Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych decyzji, c) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy - nałożenie na wykonawcę konieczności uzyskania koniecznych odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków technicznych wydanych dla Inwestycji, w sytuacji w której uzyskanie odstępstwa, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm. dalej jako „Pb”) jest wynikiem uzyskania uznaniowego upoważnienia ministra oraz wydania uznaniowego postanowienia przez właściwe organy architektoniczne, d) w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania wszelkich wymaganych opinii i uzgodnień niezbędnych do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego, w sytuacji której: Umowa nie określa zakresu wskazywanych dokumentów, konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także wpływu przedłużających się procedur na czas realizacji obowiązków wykonawcy, z istoty obowiązków projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć decyzji, dokumentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być uzyskiwana nie przez projektanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych, e) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego, podczas gdy: Umowa nie limituje uprawnienia Zamawiającego co do formułowania decyzji, w konsekwencji czego mogą one dotyczyć dobrowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej, dając Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków wykonawcy, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków, f) w zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązków uzyskania wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, wymaganych dla właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem Umowy, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu zawarcia Umowy oraz opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w tym wniosków do właściwych organów, podań, odwołań i innych pism, w sytuacji w której Umowa nie określa konsekwencji konieczności uzyskania wskazanych rozstrzygnięć na prawa i obowiązki Wykonawcy, w tym wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków, g) w zakresie § 3 ust. 27 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do wydawania poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji projektowych, obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania, w sytuacji której: Umowa nie limituje uprawnień Zamawiającego w tym zakresie, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ, w tym w zakresie Umowy tj. a) w zakresie sekcji III.1.3 ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 pkt 1 lit. c). d). e) SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, tj. poprzez jego zmianę oraz ustanowienie powołanego obowiązku wykazania doświadczenia w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub kolejowej, a nadto wyłączenie z sekcji III.1.3. ppkt (1) lit. e) obowiązku realizacji inwestycji o wartości kwotowej 500.000,00 zł, b) w zakresie sekcji III.1.3 ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d). e) SIW Z poprzez wyeliminowanie wskazanego w powołanych punktach obowiązku wykazania się przeprowadzeniem inwestycji w ramach, której przeprowadzone zostały badania georadarowe w zakresie w tych pkt SIWZ szczegółowo wskazanych, c) w zakresie sekcji III.1.2) a) ogłoszenia o zamówieniu (warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej) oraz sekcji 20 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 zł poprzez jej zmniejszenie do kwoty 300.000,00 zł, d) w zakresie § 14 Umowy poprzez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, poprzez jej zmniejszenie do wysokości 8% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy oraz w zakresie obowiązku wniesienia zabezpieczenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania poprzez jego wydłużenie do terminu 1 miesiąca od dnia zawarcia Umowy, e) w zakresie pkt 3.1. ppkt 13 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku zawarcia w opracowywanej dokumentacji projektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeśli zajdzie taka konieczności, tj. poprzez wyeliminowanie wskazanego obowiązku, ewentualnie określenie obowiązku współdziałania Zamawiającego, w tym w szczególności w zakresie ponoszenia przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń finansowych oraz wyłączenie odpowiedzialności projektanta za brak otrzymania tych zgód, f) w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykonawcy co do przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS oraz określenie co najmniej 14 - dniowego terminu na okazanie wskazanych zaświadczeń, g) w zakresie pkt 9.3. SIW Z poprzez modyfikację przyznanego Zamawiającemu uprawnienia do arbitralnego uznania, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, tj. poprzez jego wyeliminowanie w całości, ewentualnie określenie okoliczności prawnych i faktycznych, w tym niezbędnych procedur, w których Zamawiający - w oparciu o należycie ustalone okoliczności faktyczne - mógłby dokonać wskazanego uznania z jednoczesną procedurą dokonywania rozliczeń za prace już wykonane, h) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na wykonawcę obowiązku doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych niezbędnych Zadania Inwestycyjnego poprzez wyeliminowanie z obowiązku uzyskania Decyzji Budowlanych decyzji wydanych w trybie ustawy zrid; nałożenie obowiązku współdziałania Zamawiającego; określenie konsekwencji prawnych za przedłużające się procedury uzyskania Decyzji Budowlanych, i) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na wykonawcę obowiązku uwzględnienia wszelkich decyzji administracyjnych, związanych z Inwestycją przedłożonych w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego, w tym po zawarciu Umowy oraz ich uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę Dokumentacji Projektowej poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z koniecznością uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, j) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy poprzez modyfikację obowiązku uzyskania koniecznych odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunkach technicznych wydanych dla Inwestycji poprzez wyeliminowanie wskazanego obowiązku, ewentualnie poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z koniecznością wskazanych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, k) w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 oraz zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy poprzez modyfikację obowiązku uzyskania wszelkich wymaganych decyzji administracyjnych, opinii i uzgodnień niezbędnych do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego poprzez ich dookreślenie oraz poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, l) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego poprzez jego wyeliminowanie ewentualnie poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych ze zmianami w zakresie Dokumentacji Projektowej, m) w zakresie § 3 ust. 27 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu uprawnienia do wydawania poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji prac projektowych (w szczególności w związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania poprzez jego wyeliminowanie w całości ewentualnie ścisłe doprecyzowanie zakresu i okoliczności umożliwiających wydawanie poleceń, oraz określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadniania na fakty tam powołane oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że ustanowione przez Zamawiającego warunki udziału w przetargu naruszają - wyrażoną w art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp - zasadę uczciwej, konkurencji, równego traktowania oraz zasadę proporcjonalności. W przedmiotowej sprawie zamówienie publiczne jest udzielane na zaprojektowanie drogi jednojezdniowej. Tym samym uznać należy, że doświadczenie wymagane dla każdego z projektantów jest nieadekwatne do wielkości opracowania. Wymaganie wykonania projektu dwujezdniowej drogi wraz z linią tramwajową w przypadku budowy jednojezdniowej ulicy wraz z linią tramwajową wykracza poza zakres wymaganego doświadczenia do realizacji zamówienia. Ustanowione przez Zamawiającego obowiązki i wymagania, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, naruszają konkurencję. Odwołujący podniósł, iż modyfikacja wskazanego warunku, w szczególności poprzez ustanowienie obowiązku doświadczenia w stosunku do jezdni jednopasmowej, co byłoby adekwatne do przedmiotu zamówienia, umożliwiłoby złożenie ofert większej liczbie wykonawców. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 roku, sygn. akt KIO 2478/17. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zapis w SIW Z odnoszący się do kwoty 500.000, 00 zł brutto dla badań georadarowych na drogach z torowiskami nie odpowiada warunkom rynkowym oraz rzeczywistym kosztom wykonania wskazanych badań. Koszt takich badań nawet dla 2-3 km odcinka drogowego z torami pośrodku jest o rząd wielkości mniejszy, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla takiego zapisu. Zapis ten zatem powinien odnosić się do długości badanego odcinka a nie do kwoty. Co więcej, Zamawiający nie doprecyzował nawet w jakiej siatce (rozdzielczość pozioma) oczekuje wykonania badań. Odwołujący podniósł również, że ustanowiono bezzasadne warunki wykazania się przeprowadzeniem inwestycji z badaniami georadarowymi połączonymi z radiodetekcją. Wskazał, iż obowiązek wykazania się powołanymi badaniami jest nieadekwatny i nieproporcjonalny co do całego charakteru zamówienia publicznego. Zakres usług związanych z badaniami georadarem stanowi jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych powinien być wybierany wykonawca i oceniana oferta. Zamawiający, formułując ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z, położył przeważający zakres oceny na badania georadarem, w sytuacji w której usługi w tym zakresie, będą stanowiły jedynie wycinek prac wykonawcy, którego głównym zadaniem będzie prawidłowe zaprojektowanie obszaru. W konsekwencji stawianie wymogu wskazania się realizacją specjalistycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców posiadających umiejętności i doświadczenie w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie, badania w zakresie georadaru - z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej - obecnie są realizowane wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co w istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenie w zakresie projektowania i architektury. Po trzecie, wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie jest niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na wysoce specjalistyczny zakres - może być on wykonywany za pomocą podwykonawców. Stawianie wykonawcom wymogu realizacji tego elementu w istotny sposób ogranicza krąg wykonawców zdolnych do prawidłowej realizacji zamówienia - badania georadarem. Po czwarte, zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający specyfiki badań georadarowych, w tym w zakresie ich potwierdzania dalszymi metodami. Badania georadarowe są najbardziej zaawansowaną formą badań z użyciem fali radiowych. Przy umiejętnym przetwarzaniu i interpretacji nie ma uzasadnienia merytorycznego dla ponownego skanowania obszaru badań innymi, uboższymi metodami wykorzystującymi również te fale radiowe (czyli elektromagnetyczne). Wprowadzenie takiego zapisu świadczy o braku zaufania do analizy georadarowej, czyli podważa jego główne zalety jakim jest analiza zapisów echogramów z bardzo dużą dokładnością pionową i poziomą. Każdy wiarygodny wynik badań georadarowych dla takiego zadania powinien być przedstawiony jako zinterpretowany i kompletny obraz wykrytych obiektów wraz z ich przypuszczalnymi przebiegami. Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wymagania w zakresie sytuacji ekonomicznej są nieproporcjonalne oraz nieadekwatne co do przedmiotu zamówienia. Rygorystyczne wymagania ograniczają konkurencję, albowiem zmierzają do wyeliminowania z zakresu postępowania podmioty, które - z uwagi na powołane wymogi, nie mogą brać udziału w postępowaniu a są zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutu 3 a (pkt 3.1. ppkt 13 a tiret 2 SIW Z) Odwołujący wskazał, że obowiązek uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta, jako Wykonawcy. Nadto, ani SIW Z ani Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód lub żądań finansowych właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także opóźnień mogących powstać z tego tytułu. Wskazał, iż Projektant nie posiada żadnych narzędzi prawnych pozwalających wykonać taki zapis. Jedynym narzędziem pozwalającym na wykonanie robót na działkach bez zgody ich właścicieli jest decyzja wydana w trybie ustawy ZRID, przy czym wykonawca, jako projektant, nie jest nawet podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o jej wydanie. W konsekwencji powyższych uregulowań wskazał, że ryzyka związane z brakiem uzyskania zgód, czy też ich kosztami zostały w całości przerzucone na wykonawców. Ich skalkulowanie natomiast na etapie sporządzenia oferty nie jest możliwe. Tym samym przyjąć należy, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2479/15, zgodnie z którym za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba wykonania, jak i rozmiar uzależnione są od niezależnych od wykonawcy zdarzeń . Odnośnie zarzutu 3 b (pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIW Z) Odwołujący podniósł, że zapisy SIW Z w ogóle nie uwzględniają kwestii związanych z przedłużeniem się terminów wydawania wskazanych zaświadczeń. Zaświadczenie aktualne z ZUS wymaga wystąpienia do ZUS co zajmuje z reguły od 1 do 14 dni. Zatem żądanie okazania w terminie wskazanym przez zamawiającego może być niewykonalne z przyczyn niezależnych od wykonawcy. W zakresie zarzutu 3 c (pkt 9.3. SIW Z) Odwołujący wskazał, że postanowienie to już na etapie wyboru ofert może prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych w większe projekty, w tym bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla Zamawiającego wcześniejsze etapy inwestycji realizowanej w ramach niniejszego przetargu. Zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania powołanych ustaleń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia. Uzasadniając zarzut 4 odwołania Odwołujący podniósł, że zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe skonstruowanie wzorca umowy, w szczególności poprzez: sformułowanie poszczególnych postanowień Umowy (jak i jej ogólnego charakteru) w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; uprawniający Zamawiającego do jednostronnego kształtowania stosunku prawnego łączącego zamawiającego z wykonawcą; nakładający na Wykonawcę szeregu obowiązków, pomimo, iż wykonawca jako projektant, nie posiada środków prawnych do ich spełnienia, a nadto przerzucając na wykonawcę konieczność ponoszenia wszelkich ryzyk związanych z realizacją inwestycji, w tym zakresie uzyskiwania decyzji administracyjnych, a co z kolei przedkłada się na brak możliwości należytego oszacowania oferty przez wykonawców. Powołał się na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt 47/18 oraz z dnia 3 listopada 2016 r., sygn.2008/16. Odnośnie zarzutu 4 a (§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy) Odwołujący wskazał, że nałożony na wykonawcę obowiązek - co najmniej w zakresie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, wydawanej na podstawie ustawy zrid - jest nieuprawniony. Wykonawca, jako projektant w świetle postanowień ustawy zrid nie jest w ogóle podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie wskazanej decyzji. Zgodnie z art. 11 b ustawy zrid wniosek o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej składa właściwy zarządca drogi. Tym samym wykonawca, jako projektant nie ma żadnych środków prawnych umożliwiających mu złożenie samego wniosku, jak i wydanie decyzji. Niezależnie od uwag powyżej wskazywanych, umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ przedłużenia się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez wykonawcę, a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy niezależnymi. Na wykonawcę zostały przerzucone wszelkie ryzyka związane z uzyskiwaniem powoływanych Decyzji Budowlanych. W zakresie zarzutu 4 b (§ 1 ust. 5 Umowy) Odwołujący podniósł, że wprowadzony zapis powoduje, iż ostateczny zakres i kształt dokumentacji projektowej, do której sporządzenia jest zobowiązany wykonawca (a zatem ostateczny przedmiot zamówienia) nie jest sprecyzowany. Na dzień ogłoszenia SIW Z, jak i nawet na dzień podpisania Umowy, Wykonawca nie będzie miał pewności, w jakim zakresie dokumentacja stanowiąca podstawę jego opracowań się zmieni, w tym ulegnie poszerzeniu, czy też ograniczeniu. Co więcej, rodzaj, zakres, czy też czas przestawiania takich dodatkowej dokumentacji nie są w Umowie określone. Nadto, Umowa nie zawiera postanowień umożliwiających Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych decyzji. Brak pewności co do ostatecznego zakresu dokumentów, na podstawie których wykonawca ma przygotowywać swoją dokumentację projektową, a tym samym ostatecznego zakresu jego praw i obowiązków, uniemożliwia sporządzenie oferty. Odnośnie zarzutu 4 c (§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy) Odwołujący podniósł, że samo określenie wskazanego zobowiązania, jak i jego całkowite jednostronne przerzucenie na wykonawcę nie jest uzasadnione. Po pierwsze, w świetle art. 9 Pb, możliwość uzyskania takiego odstępstwa uzależniona jest od zaistnienia szczególnie uzasadnionych okoliczności. Po drugie, zależy od wydania uznaniowych rozstrzygnięć organów administracji, tj. upoważnienia właściwego ministra, jak i uznaniowego postanowienia właściwego organu administracji architektonicznej. Tym samym, projektant - jako wykonawca, w całości będzie ponosił ryzyko związane z brakiem uzyskania odstępstwa, które to rozwiązanie, nie tylko narusza zasadę konkurencji, ale i uniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyk na potrzeby należytego sporządzenia oferty. W zakresie zarzutu 4 d (§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzutu 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3 Umowy) Odwołujący podniósł, że Umowa nie określa zakresu wskazywanych dokumentów, konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także wpływu przedłużających się procedur ich uzyskania na czas realizacji obowiązków wykonawcy. Nadto, z istoty obowiązków projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć decyzji, dokumentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być uzyskiwana nie przez projektanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych, Uzasadniając zarzut 4 e (§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy) Odwołujący wskazał, że Umowa nie limituje uprawnienia Zamawiającego co do formułowania decyzji Zamawiającego uprawniających do zmian dokumentacji, w konsekwencji czego mogą one dotyczyć dowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej. Tym samym przyznano Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków wykonawcy. Nadto, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków. Odwołujący podziela pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 roku, sygn. akt KIO 2219/17 zgodnie z którym przyznanie sobie prawa do wprowadzania istotnych zmian umowy bez zgody wykonawcy, jednocześnie bez przewidzenia jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian rodzi stan niepewności wykonawcy zarówno co do zakresu redagowania postanowień umownych arbitralną decyzją zamawiającego, wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy jak i ewentualnych ryzyk takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w przepisach prawa i nie może się ostać. W dniu 30 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o odrzucenie odwołania, gdyż przekazana Zamawiającemu kopia odwołania nie zawiera podpisu, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi wskazał, że w dniu 30 stycznia 2019 r. dokonał zmiany treści SIW Z, mianowicie § 1 ust. 5, § 3 ust. 3 pkt 4, § 14 ust. 1 Umowy, dlatego też w jego ocenie rozpatrywanie zarzutów w zakresie powyższych postanowień stało się bezprzedmiotowe. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwzględnieniem okoliczności, że nie jest możliwe sporządzenie kopii podpisu złożonego w postaci elektronicznej, a Zamawiający nie kwestionował aby treść kopii odwołania nie odpowiadała treści odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wniósł bowiem odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający nie kwestionował, że z treścią odwołania się zapoznał, a więc wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za nieuzasadniony. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego oraz Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Zarzut 1 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa pkt 9.2.3. lit. c, d, e SIW Z) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9. SIW Z:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.2 spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie: c) co najmniej: 2 niezależne zamówienia, w ramach których zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, model BIM służący wykonaniu prezentacji układu komunikacyjnego i symulacji ruchu drogowego, tramwajowego lub kolejowego, rowerowego i pieszego, d) co najmniej: 1 zamówienie, w ramach którego zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją całego obszaru na terenie zabudowy, położonego w strefie ochrony konserwatorskiej, o powierzchni co najmniej 2 ha, oraz na podstawie tych badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami wraz z modelem BIM wykonanym w PUW G2000, zawierającym wcześniej niezidentyfikowane i nieoznaczone na mapach sieci i artefakty, e) co najmniej: 1 zamówienie o wartości co najmniej 500.000,00 zł. brutto, w ramach którego zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją, oraz na podstawie tych badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami oraz aktualizację mapy zasadniczej wykonaną w PUWG2000. Zamawiający nie dopuszcza sumowania różnych usług, bądź elementów usług w celu potwierdzenia posiadania pełnego wymaganego doświadczenia w ramach wskazanego projektu lub zamówienia. Zgodnie z pkt 3.1. pkt 1 tiret 1 SIW Z: Przedmiot zamówienia stanowi wykonanie zamówienia pn.: „Budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka – prace projektowe wraz z pełnieniem usług Nadzoru Autorskiego”. Wykonawca w ramach zadania zobowiązany jest do zaprojektowania (wykonania projektów budowlanych i wykonawczych, szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót i innych, które okażą się niezbędne na etapie procesu projektowego). W ramach realizacji przedmiotowej inwestycji: 1) Zadaniem Wykonawcy będzie w szczególności:• opracowanie dokumentacji projektowej, o której mowa w §2 pkt 3 Załącznika nr 1 do SIW Z (dalej jako „dokumentacja projektowa”), na podstawie Studium Projektowego dla Zakresu 3 stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. W Studium projektowym - Zakres 3, stanowiącym załącznik do SIWZ wskazano: w pkt 1.2. (podział na etapy) m.in.: Zakres 3 – obejmuje zespół ulic na osi północ-południe - odcinek ul. Ratajczaka po południowej stronie ul. Św. Marcin, ul. Niezłomnych oraz ulice Wierzbięcice w rejonie dawnego dworca PKS. Zakres ten stanowi przedmiot niniejszego zamówienia.; w pkt 2 STAN ISTNIEJĄCY2.1. Ulica Ratajczaka. Ulica na osi północ-południe, o zmiennym przekroju, stanowiąca łącznik pomiędzy ulicą 27 Grudnia, a centrum handlowym Stary Browar. W rozpatrywanym zakresie krzyżuje się z ulicą Taczaka oraz Powstańców Wielkopolskich. Na odcinku pomiędzy ul. Kościuszki, a al. Niepodległości ulica Ratajczaka przekształca się w ulicę Niezłomnych. Na całej długości ulicy ruch rowerowy w kierunku południowym odbywa się wspólnie z ruchem samochodowym, w przeciwną stronę wiedzie kontrapas rowerowy. Do jezdni przylegają chodniki o zmiennej szerokości. Po zachodniej stronie ulicy znajduje się nieregularny szpaler drzew o zróżnicowanych gatunkach. Brak torowiska tramwajowego. Na całej ulicy obowiązuje ograniczenie prędkości do 30km/h. Odcinek od ul. Św. Marcin do ul. Powstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o dwóch pasach ruchu. Po obu stronach jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym miejsca postojowe. Na wysokości skrzyżowania z ulicą Taczaka następuje zawężenie do jednego pasa ruchu w kierunku południowym. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Ulica o jednym pasie ruchu. Po zachodniej stronie jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym miejsca parkingowe, po wschodniej stronie, w kontrapasie rowerowym wyznaczono równoległe miejsca postojowe. Pas włączający ulicę do ronda wyznaczony za pomocą separatorów ruchu. 2.2. Ulica Niezłomnych. Krótka ulica, charakteryzująca się dużym natężeniem ruchu. Krzyżująca się z aleją Niepodległości oraz ulicą Matyi, na której wysokości przekształca się w Wierzbięcice. Brak wyznaczonych dróg rowerowych oraz torowiska tramwajowego. Do skrzyżowania z aleją Niepodległości ulica dwukierunkowa, z trzema pasami ruchu w kierunku południowym oraz jednym pasem w kierunku północnym. Za skrzyżowaniem z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z czterema pasami ruchu w kierunku południowym oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku północnym, między jezdniami znajduje się wyspa drogowa. Przejścia dla pieszych na skrzyżowaniu z ul. Matyi istnieją w formie przejść podziemnych. 2.3. Wierzbięcice Ulica rozpoczyna bieg na północ od ul. Królowej Jadwigi i stanowi jedną z głównych arterii Wildy. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku, między jezdniami znajduje się wydzielone torowisko tramwajowe. W północnej części ulicy po stronie zachodniej znajduje się krótki odcinek drogi rowerowej. 2.4. Ulica Matyi Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku, między jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe tramwajowe wraz z dwoma przystankami tramwajowymi. Dostępność komunikacyjna pieszych do przystanków tramwajowych za pomocą przejść podziemnych. Brak przylegających do jezdni chodników. W południowej części ulicy znajduje się oddzielony pasem zieleni odcinek dwukierunkowej drogi rowerowej. 2.5. Ulica Królowej Jadwigi Ulica przebiegająca w osi wschódzachód stanowi część I ramy komunikacyjnej Poznania. W rozpatrywanym zakresie rozpoczyna się na wysokości skrzyżowania ulic Wierzbięcice/Niezłomnych. Jest to droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe torowisko tramwajowe; - w pkt 3. GŁÓW NE ZAŁOŻENIA PROJEKTOWNiniejsze E: studium jest rozwinięciem projektu konkursowego, którego głównym celem jest rewitalizacja centrum Poznania. Proces ten będzie inicjowany następującymi działaniami: • stworzenie przestrzeni przyjaznej dla przechodniów, • poprawa estetyki ulic, • ujednolicenie zieleni w ulicy Ratajczaka, • zwiększenie ruchu pieszego i rowerowego, • ograniczenie indywidualnego ruchu samochodowego na rzecz transportu publicznego, • wprowadzenie w ulicy Ratajczaka nowej linii tramwajowej; - w pkt 4 PROJEKTOWANE ZMIANY: 4.1. Ulica Ratajczaka. Na całej długości ulicy planuje się wprowadzenie nowej linii tramwajowej w obu kierunkach. Torowisko będzie odseparowane od przyległych jezdni krawężnikami zatopionymi ustawionych w odległości 130cm od osi toru. Po zachodniej stronie ulicy wyznaczono równoległe pojedyncze i podwójne miejsca parkingowe oraz zaproponowano szpaler drzew w formie kandelabru. Odcinek od ul. Św. Marcin do ul. Powstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o jednym pasie ruchu. Na odcinku pomiędzy ulicą Św. Marcin, a Taczaka ruch samochodowy poprowadzony w torowisku. Za skrzyżowaniem z ulicą Taczaka następuje poszerzenie pasa drogowego i odseparowanie go od torowiska, aż do skrzyżowania z ulicą Kościuszki. Do jezdni przylegają chodniki o zmiennej szerokości. Ruch rowerowy poprowadzony w stronę północną za pomocą pasa rowerowego o szerokości 1,5m. W stronę południową rowerzyści poruszają się na zasadach ogólnych. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Na wysokości Starego Browaru zlokalizowano dwa przystanki tramwajowe. Przystanek po zachodniej stronie ulicy to przystanek wiedeński. Jego konstrukcja polega na podniesieniu jezdni w rejonie przystanku do poziomu chodnika. Rozwiązanie umożliwia łatwiejszą dostępność do tramwaju oraz spowalnia ruch, co zwiększa bezpieczeństwo pieszych. Przez przystanek po wschodniej stronie ulicy poprowadzono pas rowerowy. 4.2. Ulica Niezłomnych Na odcinku pomiędzy ulicami Kościuszki, a aleją Niepodległości zaproponowano pasy drogowe o szerokości 3,5m w obu kierunkach, oddzielone z torowiskiem krawężnikiem najazdowym. Po obu stronach jezdni zaproponowano pasy rowerowe o szerokości 1,5m włączające się w skrzyżowania za pomocą śluz rowerowych. Po zachodniej stronie ulicy, z uwagi na wąską szerokość chodnika zaistniała potrzeba przebudowy schodów terenowych wejścia do budynku Izby Rzemieślniczej i poszerzenie chodnika do 3,0m. Za skrzyżowaniem z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z trzema pasami ruchu w kierunku południowym oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku północnym. Między jezdniami znajduje się wyspa drogowa oraz dwutorowe torowisko tramwajowe. Po wschodniej i zachodniej stronie zaproponowano jednokierunkowe pasy rowerowe o szerokości 2,0m. Z uwagi na budowę przejść nadziemnych w ulicy Matyi konieczna jest przebudowa istniejącego przejścia podziemnego znajdującego się przy skrzyżowaniu ulic. 4.3. Wierzbięcice Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami wydzielono dwutorowe torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowymi w każdą stronę. Po wschodniej stronie jezdni zaproponowano pas rowerowy oraz przebudowę wyjścia z istniejącego przejścia podziemnego z uwagi na ograniczoną ilość miejsca. Po zachodniej stronie ulicy zaproponowano dowiązującą się do istniejącej infrastruktury rowerowej dwukierunkową drogę rowerową. Przejście podziemne przy skrzyżowaniu Wierzbięcic z Matyi pozostaje bez zmian. 4.4. Ulica Matyi. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w kierunku wschodnim oraz trzema pasami w kierunku zachodnim, między jezdniami znajduje się wydzielone dwukierunkowe torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowymi w każdą stronę. Po północnej stronie ulicy do jezdni przylega chodniki o szerokości 3m. Jedno z wyjść z przejścia podziemnego po północnej stronie ulicy (w stronę parku) oraz wyjścia na przystanki tramwajowe przewidziano do zasklepienia. Drugie z wyjść po północnej stronie skrzyżowania wymaga przebudowy, by dostosować jego geometrię do lokalizacji przejścia naziemnego 4.5. Ulica Królowej Jadwigi W rozpatrywanym odcinku zaproponowano drogę dwujezdniową z dwoma pasami ruchu w stronę wschodnią oraz czterema pasami ruchu w stronę zachodnią. Między jezdniami znajduje się wydzielone. - w pkt 5 MODERNIZACJA I ROZBUDOWA SYSTEMU TRANSPORTU PUBLICZNEGO : W związku z ograniczeniem ruchu samochodowego w rejonie śródmieścia dostępność transportu publicznego dla mieszkańców i przyjezdnych musi zostać wzmocniona. Założenie to będzie realizowane dzięki nowej linii tramwajowej wprowadzonej w ulicę Ratajczaka wraz z nowymi przystankami: przy Starym Browarze oraz w ulicy Wierzbięcice. W ulicy Królowej Jadwigi wydzielono miejsca na dwie platformy dla przystanków awaryjnych przewidzianych pod katem tymczasowych objazdów. Paragraf 1 ust. 6 i 7 Umowy stanowi: Wykonawca wykona Dokumentację Projektową w taki sposób, by umożliwić Zamawiającemu powierzenie innemu podmiotowi zaprojektowania innych inwestycji w tym obszarze miasta Poznania w przyszłości, a następnie umożliwić zlecenie budowy kolejnych elementów infrastruktury miejskiej. W szczególności obowiązkiem Wykonawcy jest uwzględnienie, że Przedmiot Umowy może potencjalnie dotyczyć części większej inwestycji i konieczne będzie jego powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi (istniejącymi na dzień zawarcia Umowy lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły one jedną całość. W ramach obowiązku określonego w ust. 6 powyżej, Wykonawca jest w szczególności zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu Umowy z projektami dotyczącymi następujących inwestycji: 1) Programu Centrum etap I, zakres 1, zakres 2, 2) Przebudowy ul. Taczaka, 3) doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego i zatwierdzenia Projektu Budowlanego dla Zadania Inwestycyjnego, 4) świadczenia usług doradczych i wsparcia, o których mowa w ust. 9,10,11 poniżej, 5) realizacji wszelkich innych obowiązków wskazanych w Umowie (dalej jako „Przedmiot Umowy”), 6) W ramach obowiązków wskazanych w pkt. 1 powyżej, należy uwzględnić wykonanie w postaci osobnych tomów / opracowań lub ich wyodrębnionej części, zakresu wskazanego w piśmie Aquanet z dnia 20.11.2018 r., l.dz. DW/IBM/364/64682/2018 oraz z dnia 06.12.2018 r. l.dz. DW/IBM/364/68204/2018, załącznik A. Przedmiotowy zakres w HRF stanowiącym załącznik do SIW Z został oznaczony jako „część Aquanet”.Obowiązki opisane w punktach 2-5 odnoszą się także do "części Aquanet". Z rysunku przedstawionego przez Zamawiającego - Studium układu drogowo - torowego z elementami organizacji ruchu - Arkusz 2, zakres 3 dla Miasta Poznań, nr DR-00-002 oraz widoku z mapy google (stan na dzień 29 stycznia 2019 r.) wynika, że głównym obszarem prac projektowych jest ulica Ratajczaka, natomiast drogi wielopasmowe dotyczą skrzyżowania dróg: Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi i Niezłomnych. W załączniku nr 1 do Umowy (Specyfikacja wykonania inwentaryzacji i projektu zgodnie z metodyką BIM) wskazano w pkt 4 Model inwentaryzacyjny BIM m.in. W zakresie badań nieinwazyjnych należy wykonać szczegółowe badania terenowe metodami geoelektrycznymi, co najmniej z wykorzystaniem profilowania georadarowego i radiodetekcji. Badania powinny wskazać rzeczywiste położenie, gabaryty oraz rzędne oznaczonych i nieoznaczonych w istniejących zasobach geodezyjnych: tras kablowych (w tym m. in. energetycznych i telekomunikacyjnych), wszelkich sieci rurowych oraz płożenia innych artefaktów militarnych, archeologicznych i architektonicznych. Badania te powinny być wykonane do głębokości minimum 4 metrów poniżej poziomu terenu, a siatka pomiarowa badań powinna być nie rzadsza niż średnio 1x1 metra na całym wskazanym zakresie obszarowym poza obrysem budowli i innych trwałych przeszkód terenowych. Badania należy przeprowadzić co najmniej dwukrotnie przy centralnych częstotliwościach operacyjnych: 160MHz i 450MHz, wyłącznie za pomocą urządzeń jednoczęstotliwościowych. Nieinwazyjne badania geologiczne należy wykonać metodą elektrooporową w siatce pomiarowej 10x10m, wykonując uzupełniające badania otworowe. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych badań nieinwazyjnych dopuszcza się wykonanie przekopów próbnych. Na podstawie danych pozyskanych w tracie inwentaryzacji należy dokonać aktualizacji mapy do celów projektowych, użytej do wykonania projektu budowlano-wykonawczego oraz wykonać Raport, zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami oraz profilami geotechnicznymi. Wartość zamówienia została ustalona na podstawie wniosku o wszczęcie postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 22 ust. 1a ustawy pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający powinien działać w postępowaniu z zachowaniem zasady proporcjonalności, nakazującej zachowania odpowiedniego w okolicznościach danej sprawy do założonych celów. Zasada proporcjonalności ma również zastosowanie w odniesieniu do formułowania warunków udziału w postępowaniu, tak aby uwzględniały uzasadnione potrzeby zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Istotna jest specyfika konkretnego zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający jest zobligowany zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców, aby wygórowane wymagania w postępowaniu nie doprowadziły do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji - wyeliminowania wykonawców zdolnych wykonać w sposób należyty zamówienie. W ocenie Izby w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, co doprowadziłoby do ograniczenia konkurencji. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu zawierają wymóg wykazania się doświadczeniem w projektowaniu przebudowy dróg wielopasmowych, podczas gdy przedmiotowe zamówienie dotyczy w znacznej większości wykonania projektu w odniesieniu do drogi jednopasmowej. Powyższy zarzut znalazł potwierdzenie w dokumentacji postępowania, jak również w złożonych dowodach i stanowiskach Stron. Po pierwsze, ze Studium projektowego - Zakres 3 wynika, że głównym obszarem prac objęta będzie ulica Ratajczaka, która zgodnie z opisem stanu istniejącego zawartym w Studium nie jest ulicą wielopasmową. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie bezspornym było, że jest to odcinek o długości około 580 m. Wynika to także z rysunku Studium układu drogowo - torowego z elementami organizacji ruchu - Arkusz 2, zakres 3 dla Miasta Poznań, nr DR-00002. Jak wskazywał Zamawiający ulice wielopasmowe dotyczą wlotów do skrzyżowania ulic Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi oraz Niezłomnych i określił obszar objęty zakresem projektowania na około 100 m. w każdą stronę (30% całego obszaru inwestycji). Odwołujący zakwestionował to twierdzenie i złożył dowody, w szczególności decyzję nr 1123/2018 dotyczącą przebudowy układu drogowego w rejonie ul. Matyi oraz Wierzbięcice, pozwolenie konserwatora zabytków nr 104/2018 i 105/2018 oraz protokół odbioru z 29 stycznia 2019 r. na okoliczność, że został przebudowany wlot z ul. Królowej Jadwigi do ul. Niezłomnych. Odwołujący podniósł, że widok z map google przedstawiony przez Zamawiającego nie odzwierciedla stanu aktualnego skrzyżowania. Złożone dowody poddają w wątpliwość wiedzę Zamawiającego odnośnie faktycznego stanu i zaawansowania prac w obszarze skrzyżowania. Co istotne, Zamawiający ma świadomość, iż obszar skrzyżowania był objęty innymi pracami budowlanymi, a także że mogą być planowane kolejne inwestycje, tym samym, że obszar projektowania może różnić się od przedstawionego w dokumentacji postępowania. W paragrafie § 1 ust. 7 Umowy Zamawiający wskazuje, że obszar projektowania może potencjalnie dotyczyć części większej inwestycji i konieczne będzie jego powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi (istniejącymi na dzień zawarcia Umowy lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły one jedną całość, zaś wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu Umowy z projektami dotyczącymi wymienionych przez Zamawiającego inwestycji. Wobec powyższego uznać należało, że Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do elementu zamówienia przyszłego i niepewnego, tym samym nie zachował zasady proporcjonalności. Sformułowania takiego warunku udziału w postępowaniu nie uzasadnia również twierdzenie Zamawiającego, że obszar objęty projektowaniem, a dotyczący wlotów do skrzyżowania dróg wielopasmowych jest elementem szczególnie istotnym i skomplikowanym, bowiem Zamawiający nie ma na obecnym etapie postępowania pewności co do faktycznego zakresu prac projektowych na tym obszarze. Warunek udziału w postępowaniu służy wyłonieniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i powinien odnosić się do głównego przedmiotu zamówienia, a nie potencjalnie mogącego wystąpić w przyszłości. Dlatego też, Izba nakazała wykreślenie z warunku wymagania dotyczącego ulic wielopasmowych, jako nieuzasadnionego potrzebami Zamawiającego i w sposób znaczący ograniczającego konkurencję. Kolejnym zarzutem w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, jaki podniósł Odwołujący to wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych. Przedmiotowe badania stanowią element przedmiotu zamówienia, co znalazło wyraz w załączniku nr 1 do Umowy i stanowiło okoliczność bezsporną pomiędzy Stronami. Odwołujący wskazywał, że badania te dotyczą niewielkiej części zamówienia i co istotne, nie są wykonywane przez biura projektowe, a więc wykonawców zainteresowanych udziałem w niniejszym postępowaniu dotyczącego usług projektowych. Według wiedzy Odwołującego biura takie nie posiadają ani specjalistów, ani odpowiedniego sprzętu do realizacji badań georadarowych, dlatego też zamówienia w tym zakresie są zazwyczaj powierzane podwykonawcom. Co więcej, argumentację tą potwierdził na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wskazując, że w odniesieniu do tej części zamówienia Zamawiający spodziewa się, że wykonawcy będą składali oferty w ramach Konsorcjum. Zamawiający ustanowił zatem warunek udziału w postępowaniu, który prowadzi do wyeliminowania wykonawców zdolnych do realizacji głównego przedmiotu zamówienia, czyli biura projektowe. Zamawiający jest zobowiązany dążyć do zabezpieczenia własnych interesów i potrzeb w jak największym stopniu, jednak dążenie to doznaje ograniczenia w zakresie w jakim prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Cel jaki wyznacza kształtowanie warunku nie może być utożsamiany i interpretowany przez określenie warunku wymagającego od wykonawców wykazaniem się identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczeniem. Warunek udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że może dotyczyć każdego, nawet najmniejszego elementu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Izba nakazała wykreślenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych. Zarzut 2 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - sytuacja ekonomiczna i finansowa - pkt 9.2.2. lit. b SIWZ; wadium pkt 13.1. SIW Z; zabezpieczenie należytego wykonania umowy - pkt 20.3 SIW Z w zw. z § 14 Umowy) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 45 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9 SIW Z:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.2 spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.2 sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia informacji banki lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej). W myśl pkt 13.1 SIW Z:Zamawiający żąda od Wykonawców wniesienia Wadium w kwocie 90.000,00 zł. (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych). Zgodnie z pkt 20.3 SIW Z:Zamawiający ustala Zabezpieczenie należytego wykonania umowy na 10% całkowitej ceny podanej w ofercie. Zabezpieczenie musi zostać wniesione w terminie 7 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego pisemnego wezwania, o którym mowa w pkt. 19. niniejszej specyfikacji. W przypadku niewniesienia zabezpieczenia we wskazanym przez Zamawiającego terminie Zamawiający wyznaczy ostateczny termin na wniesienie zabezpieczenia (nie dłuższy niż 3 dni), którego niedotrzymanie skutkować będzie uznaniem, że Wykonawca odmówił wniesienia zabezpieczenia, tym samym odstąpił od zawarcia Umowy. Paragraf 14 ust. 1 Umowy po zmianach treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r. stanowi:Wykonawca wniesie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formie ……………….. w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto określonego w § 11 ust. 1 Umowy. Zgodnie z § 5 Umowy: 1. Strony ustalają następujące Etapy realizacji Przedmiotu Umowy: 1) Etap I: w terminie do 120 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 2) Etap II: w terminie do 210 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 3) Etap III: w terminie do 360 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 4) Etap IV: w terminie do 104 dni kalendarzowych od dnia przekazania Zamawiającemu dokumentacji wchodzącej w skład etapu III […]. W § 11 Zamawiający postanowił o częściowych płatnościach wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie poszczególnych Etapów Umowy: Etap I: 20% wynagrodzenia, Etap II: 20% wynagrodzenia, Etap III: 40% wynagrodzenia, Etap IV: 10% wynagrodzenia oraz 10% wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego. Odwołujący podniósł również zarzuty w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Izba zważyła, że w przedmiotowej sprawie w zakresie postawionego warunku – wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN nie zostało wykazane, że została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego a interesem wykonawcy. Odwołujący uzasadniając podniesiony zarzut poprzestał na stwierdzeniu, iż kwota ta jest za wysoka, nie przestawił żadnych dowodów na okoliczność nieproporcjonalności postanowionego warunku. Izba uznała postawiony zarzut za nieuzasadniony, z uwzględnieniem szacunkowej wartości zamówienia, a także okoliczności, iż Zamawiający przewidział w Umowie częściowe płatności. Pierwsza wypłata wynagrodzenia w wysokości 20% będzie płatna dopiero po 120 dniach od dnia zawarcia Umowy. Podkreślenia wymaga, że wykonawca musi być zdolny kredytować Zamawiającego przez okres 4 miesięcy w zakresie prac wyszacowanych przez Zamawiającego na kwotę 780 000 zł. Zamawiający nie przewidział udzielania zaliczek. Izba wzięła również pod uwagę, że wykonawca może równolegle realizować także inne zamówienia i w takim przypadku kwota potencjału finansowego nie będzie odnosiła się wyłącznie do niniejszego zamówienia. W ocenie Izby warunek ten jest proporcjonalny do celu jaki chce osiągnąć Zamawiający i nie ogranicza uczciwej konkurencji, a pozwala na udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym udźwignąć finansowo realizację zamówienia i zachować płynność finansową. Żądanie Odwołującego wydaje się być wyłącznie działaniem mającym na celu obniżenie warunku do posiadanego przez niego poziomu zdolności, a nie dążeniem do zachowania przez Zamawiającego w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Na marginesie Izba wskazuje na dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu może polegać na sytuacji ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, co stanowi alternatywę dla wykonawców niespełniających postawionego warunku samodzielnie. Co więcej, art. 23 ustawy pzp umożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała jednak za zasadne obniżenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do poziomu wskazanego w żądaniach odwołania. Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy pzp: 1. Zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy […] 2. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W myśl art. 150 ust. 2 ustawy pzp: Zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ustanowienie w postępowaniu wymagania dotyczącego wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy należy do uprawnień zamawiającego. Uprawnienie to, jak każde żądanie zawarte w treści SIW Z musi jednak odzwierciedlać uzasadnione potrzeby zamawiającego. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił przyczyn ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej wysokości. Co do zasady, zabezpieczenie w wysokości 10% powinno dotyczyć zamówień wielomilionowych. Jak już zostało wskazane, Zamawiający przewidział odbiór przedmiotu zamówienia etapami, co powoduje mniejsze ryzyko niewykonania zamówienia z każdym następnym odbiorem prac. Wysokość zabezpieczenia musi być oceniana przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zbyt wysokie zabezpieczenie może tak samo, jak wygórowany warunek udziału w postępowaniu, stanowić barierę dostępu do zamówienia. Taka bariera, o ile nie zostanie wykazane, że znajduje odzwierciedlenie w rzeczywistych obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, jest niedopuszczalna w świetle art. 7 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby w niniejszej sprawie Odwołujący uprawdopodobnił, że 10% zabezpieczenie stanowi dla niego barierę dostępu do zamówienia, a Zamawiający nie wykazał jakie interesy i potrzeby zamierza chronić tak wysokim zabezpieczeniem. Odnosząc się do terminu wniesienia zabezpieczenia Izba nie uznała podniesionego zarzutu za zasadny. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Oznacza to, że co do zasady, zabezpieczenie aby spełniało swoją rolę powinno zostać w całości wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy, z wyjątkami określonymi ustawą pzp, a dotyczącymi kontraktów wieloletnich, kiedy zabezpieczenie jest tworzone stopniowo przez potrącenia. Termin 7 dni od dnia otrzymania pisemnego wezwania Zamawiającego, który co więcej może zostać przedłużony o kolejne 3 dni jest wystarczający dla załatwienia niezbędnych formalności celem uzyskania zabezpieczenia. Zarzut 3 odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp. Zarzut 3 a (pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIWZ) Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIW Z:Wymagania dodatkowe: a) opracowana dokumentacja musi zawierać: zgodę właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeżeli zajdzie taka konieczność. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ramach podniesionego zarzutu Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe skalkulowanie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawcy realizującego zamówienie uzyskania zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości. Twierdzenie to znalazło potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mianowicie, Zamawiający nakładając taki obowiązek nie określił w Umowie konsekwencji prawnych działania wykonawcy w jego imieniu, a dotyczących roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości, czy kwestii zmiany terminu wykonania zamówienia w przypadku przeszkód w uzyskaniu takich zgód. W związku z powyższym, zarzut należało uznać za zasadny w zakresie, w jakim niedookreślony opis wymagań stawianych wykonawcy przekłada się na niemożliwość prawidłowego określenia ryzyk kontraktowych i należyte skalkulowanie oferty. Zarzut 3 b (pkt 3.6. 2) tiret 3 SIWZ) Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 3.6. 2) tiret 3 SIW Z:W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie, pod rygorem sankcji określonych w umowie, wykonawca przedłoży zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane powyżej czynności w trakcie realizacji zamówienia: zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy. Odwołujący podniósł, iż postanowienie dotyczące obowiązku przedkładania na każde żądanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS w celu potwierdzenia zatrudnienia na umowę o pracę, nie zawiera terminów na dokonanie tej czynności. Brak określenia minimalnego terminu na przedstawienie zaświadczenia rodzi po stronie wykonawców trudne do skalkulowania ryzyko zapłaty kar umownych w przypadku, gdy zamawiający wyznaczy nierealny termin przedstawienia zaświadczenia. Ma to istotne znaczenie w szczególności w sytuacji zmian kadrowych u wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Izba zważyła, że zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił tego, w jakim terminie uzyskanie wymaganego zaświadczenia jest dla niego możliwe. W tym zakresie Izba musiała kierować się własną wiedzą i doświadczeniem życiowym. Wedle tej wiedzy uzyskanie stosownego zaświadczenia nie wymaga dłuższego czasu niż tygodniowy. Zarzut 3 c (pkt 9.3. SIWZ) Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9.3. SIW Z:Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy pzp: Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W myśl art. 2 ust. 7a ustawy pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy; W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że przez etap postępowania rozumie również okres realizacji zamówienia i w tym zakresie podważył postanowienie SIW Z. Zamawiający wskazał, że jest to powielenie zapisu ustawowego i dotyczy etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa, jako że ustawa pzp nadaje zamawiającemu uprawnienie do oceny posiadanych przez wykonawcę zdolności. Ustawa reguluje w sposób jednoznaczny, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa do momentu wyboru wykonawcy, z którym ma zostać podpisana umowa. Zarzut 4 odwołania naruszenia art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp. Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut 4 a (§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy: W ramach zadania pn. „Budowa trasy tramwajowej w ul. Ratajczaka na odcinku od ul. Św. Marcin do ul. Królowej Jadwigi wraz ze skrzyżowaniem z ul. Matyi i Wierzbięcice w ramach projektu „Program Centrum – etap II – budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka” (prace projektowe i inwentaryzacja) ” Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do: 3) doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego i zatwierdzenia Projektu Budowlanego dla Zadania Inwestycyjnego. W myśl § 2 ust. 2 Umowy: Użyte w Umowie wyrazy i wyrażenia oznaczają: 2) Decyzja budowlana: wykonalna lub ostateczna decyzja zezwalająca na wykonanie robót budowlanych zgodnie z przepisami prawa, w tym m.in. zgłoszenie lub decyzja o pozwoleniu na budowę, zezwolenie na realizację inwestycji drogowej (ZRID), wymagana do uzyskania przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego celem rozpoczęcia robót budowlanych. Zarzut 4 b (§ 1 ust. 5 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 1 ust. 5 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r.:Wykonawca ma obowiązek wykonania w ramach Przedmiotu Umowy wszystkich tych prac, które są konieczne do wykonania z punktu widzenia wymogów prawa oraz celu któremu ma służyć, aktualnych zasad wiedzy technicznej i architektonicznej, sztuki inżynierskiej oraz obowiązujących norm i przyjętych standardów rynkowych, nawet jeżeli nie zostały wprost wskazane w treści Umowy. Wykonawca uwzględni wszelkie wydane, związane z Inwestycją decyzje administracyjne pozyskane przez niego w wykonaniu Umowy, w tym decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach, przekazaną przez Zamawiającego w trakcie trwania Umowy. W przypadku konieczności wprowadzenia w toku realizacji Umowy zmian do Dokumentacji Projektowej na skutek przedłożenia przez Zamawiającego w/w decyzji, Wykonawca będzie realizował Przedmiot Umowy w sposób zgodny z przedłożonymi dokumentami. Nieuwzględnienie powyższej okoliczności, jak również niedoszacowanie, pominięcie, brak rozpoznania zakresu prac realizacji Przedmiotu Umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wysokości Wynagrodzenia. Zarzut 4 c (§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl § 3 ust. 3 pkt 3 i 4 Umowy: Wykonawca ma obowiązek: 3) uzyskać wszelkie wymagane uzgodnienia, zatwierdzenia oraz warunki techniczne, w zakresie niezbędnym dla zrealizowania Przedmiotu Umowy, w szczególności z jednostkami miejskimi oraz zarządcami (gestorami) infrastruktury podziemnej i naziemnej; 4) podjąć wszelkie konieczne działania celem uzyskania koniecznych odstępstw od uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków technicznych, a w razie ich nieuzyskania niezwłocznie poinformować Zamawiającego o tym fakcie oraz przedstawić proponowane rozwiązanie i działania zamienne wraz z ich uzasadnieniem. W takim przypadku Wykonawca postąpi według wytycznych Zamawiającego co do dalszego sposobu postępowania. Zarzut 4 d (§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzut 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3 Umowy) W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy: Dokumentacja Projektowa, o której mowa w ust. 1 powyżej powinna w szczególności obejmować: 2) wszystkie wymagane opinie i uzgodnienia niezbędne do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego. W myśl § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy: Wykonawca zobowiązany jest ponadto do: 3) uzyskania (w niezbędnym zakresie w imieniu Zamawiającego) wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, wymaganych dla właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem Umowy, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu zawarcia Umowy oraz opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w tym wniosków do właściwych organów, podań, odwołań i innych pism. Zarzut 4 e (§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy) W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy: Podczas sporządzania Dokumentacji Projektowej, STWiORB, COR i DOR:2) Zamawiający może polecić Wykonawcy zmianę treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego. Zgodnie z § 3 ust. 27 Umowy: Zamawiający wydaje polecenia, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji prac projektowych (w szczególności w związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy, a Wykonawca powinien wykonać każde z poniższych poleceń: 1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość prac objętych Przedmiotem Umowy, 2) pominąć wskazane prace, 3) wykonać prace nieprzewidziane, 4) zmienić określoną HRF kolejność wykonania robót lub niektóre z nich wstrzymać na oznaczony okres. Okoliczność wprowadzenia jakichkolwiek zmian zakresu i ilości prac zostanie potwierdzona przez Strony na piśmie. Ponadto, Izba ustaliła: Zgodnie z § 3 ust. 24-26 oraz 28-31: 24. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wnioski o wydanie decyzji oraz wszelkie inne wnioski do organów władzy publicznej i urzędów z odpowiednim wyprzedzeniem, uwzględniając terminy załatwiania tego typu spraw. Zaniechanie powyższego obowiązku z winy Wykonawcy nie będzie stanowiło uzasadnionej podstawy do zmiany terminu wykonania Umowy. 25. We wszystkich przypadkach, w których Wykonawca dla wykonywania jakiejś części Przedmiotu Umowy musi najpierw wystąpić do Zamawiającego, aby uzyskać jego stanowisko albo określony dokument (pełnomocnictwo etc.), w szczególności celem wystąpienia przez Wykonawcę o wydanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i innych dokumentów, o których mowa w Umowie w imieniu Zamawiającego, Wykonawca złoży taki wniosek z odpowiednim wyprzedzeniem, by zajęcie przez Zamawiającego stanowiska lub przekazanie dokumentu w normalnym toku czynności wynikającym z Umowy nie wstrzymywało prac Wykonawcy. Wykonawca winien precyzyjnie określić przedmiot określonego dokumentu (zakres umocowania etc). Odpowiedzialność za skuteczne uzyskanie ww. dokumentu, jak i wszelkie koszty związane z postępowaniami ponosi Wykonawca. Zamawiający przekaże Wykonawcy żądane przez niego dokumenty niezwłocznie, nie później aniżeli w terminie 10 dni roboczych od dnia wystąpienia Wykonawcy. Zamawiający może, w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do żądania Wykonawcy, odmówić złożenia określonego dokumentu. 26. Wykonawca wykona Projekty Wykonawcze będące uzupełnieniem lub uszczegółowieniem Projektu Budowlanego w taki sposób oraz w takim zakresie i stopniu dokładności, by pozwalały one na prawidłowe wykonanie robót budowlanych, w ramach realizacji Zadania Inwestycyjnego, uwzględniając również polecenia Zamawiającego w tym zakresie. Projekty Wykonawcze zostaną wykonane w skali dostosowanej do przedmiotu opracowania. 28.Jeżeli będzie to konieczne zgodnie z wymogami prawa Zamawiający przeprowadzi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie dotyczące wprowadzenia danego polecenia. Z tego względu polecenie może mieć jedynie charakter techniczno-organizacyjny i stanowić dokument przygotowawczy dla zawarcia aneksu lub odrębnej umowy. W takim wypadku skutek w postaci zmiany Umowy lub udzielenia odrębnego zamówienia nastąpi dopiero w chwili podpisania aneksu do Umowy lub zawarcia odrębnej umowy. 29. Jeżeli prace wynikające z wprowadzonych postanowieniami ust. 27 powyżej zmian, odpowiadają opisowi pozycji oferty, cena określona w tym dokumencie, będzie podstawą do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, należnego Wykonawcy z tytułu wprowadzenia danej zmiany, a w pozostałych wypadkach Wykonawca przedłoży do akceptacji Zamawiającego kalkulację wynagrodzenia. Przedłożenie przez Wykonawcę wyceny nie jest wiążące dla Zamawiającego i stanowi tylko jeden z techniczno-organizacyjnych etapów procedury przygotowania do zawarcia aneksu lub nowej umowy, obejmujący określenie stanowiska Wykonawcy co do wyceny tych prac. 30. W przypadku, gdy polecenie, o którym mowa w ust. 27 powyżej będzie miało istotny wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający może polecić Wykonawcy aktualizację HRF. 31. Powyższe postanowienia Strony rozumieją w ten sposób i będą je stosować w takim zakresie, by pozostawały one zgodne z PZP, w szczególności z art. 144 tej ustawy. W myśl § 17 ust. 1 pkt 1, 2, 5 - 7 oraz 9 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r. :1. Strony przewidują możliwość zmiany Umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, jeżeli konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy lub zmiany te są korzystne dla Zamawiającego, jak również w okolicznościach, które dotyczą: 1) zmian organizacyjnych Zamawiającego powodujących, iż wykonanie zamówienia lub jego części staje się bezprzedmiotowe - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym ze skutków zmian), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy. 2) zmian w zakresie sposobu wykonywania zadań lub zasad funkcjonowania Zamawiającego albo zmian przepisów prawnych powodujących, iż wykonanie zamówienia lub jego części staje się bezprzedmiotowe lub zaistniała konieczność modyfikacji przedmiotu zamówienia - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności lub potrzeby), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy i w przypadku, jeśli wykonanie robót zamiennych wpływa na możliwość wykonywania części lub całości zamówienia podstawowego – odpowiednia, pod względem wpływu części lub całości robót zamiennych na część lub całość zamówienia podstawowego, zmiana terminu lub terminów realizacji Umowy dot. zamówienia podstawowego (w szczególności z uwzględnieniem ścieżki krytycznej realizacji zamówienia podstawowego), 5) niezależnego od Wykonawcy opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy przez Zamawiającego Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wykraczającego poza datę 30.09.2019 r. - odpowiednia zmiana terminów realizacji Umowy o liczbę dni opóźnienia, wyłącznie w sytuacji, gdy Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy realizacji Umowy, 6) wydłużonych terminów procedur administracyjnych, oraz innych terminów spraw urzędowych, mających wpływ na terminy realizacji zamówienia, niezawinionych przez Wykonawcę – zmiana terminów realizacji Umowy o liczbę dni trwania wskazanych powyżej procedur przekraczającą terminy wynikające z przepisów prawa lub przeciętnych terminów załatwiania tego typu spraw przez dany organ lub podmiot, wyłącznie w sytuacji gdy Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy realizacji Umowy, 7) zmiany Przedmiotu Umowy spowodowanej wystąpieniem zdarzeń, których nie dało się przewidzieć w chwili udzielenia zamówienia - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności lub potrzeby) oraz proporcjonalna do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy, 9) zmiany Przedmiotu Umowy na skutek wydanego przez Zamawiającego polecenia - proporcjonalna do zmian umowy zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym ze skutków zmian, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana terminu wykonania Umowy. W ramach tej grupy zarzutów Odwołujący podniósł, że z uwagi na nałożone na wykonawcę obowiązki uzyskania niezbędnych decyzji, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, a także wykonywania poleceń Zamawiającego, nie jest możliwe należyte skalkulowanie oferty. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie jest on podmiotem uprawnionym do występowania w sprawach dotyczących wydania decyzji czy uzgodnień. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestie te zostały uregulowane w Umowie w sposób umożliwiający prawidłowe przygotowanie oferty. Po pierwsze wskazać należy, że trudno robić Zamawiającemu zarzut, że wymaga aby ostateczny projekt uwzględniał wszystkie konieczne decyzje, zezwolenia, opinie, uzgodnienia. Zamawiający jest zobowiązany dążyć do uzyskania celu, jakim jest dokumentacja projektowa w kształcie pozwalającym następnie na przeprowadzenie robót budowlanych. Postanowienia dotyczące zmiany terminu realizacji w przypadkach przedłużających się procedur w uzyskaniu danych dokumentów zostały zawarte w § 17 Umowy. Nie jest również tak, że Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do występowania o wymagane dokumenty. Wykonawca będzie w takim przypadku działał w imieniu Zamawiającego na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, a kwestie te zostały opisane w § 3 ust. 25 Umowy. Zamawiający uregulował także sytuacje, w których wykonawca będzie zobowiązany zrealizować nieprzewidziany zakres zamówienia. Każda zmiana dotycząca przedmiotu zamówienia niesie jednocześnie zmianę terminu jego wykonania oraz ustalenie odpowiedniego wynagrodzenia. Zamawiający wskazał w treści Umowy, że polecenie może mieć jedynie charakter technicznoorganizacyjny i stanowić dokument przygotowawczy dla zawarcia aneksu lub odrębnej umowy. W ocenie Izby, Zamawiający nakładając określone obowiązki na wykonawcę uregulował również wszelkie kwestie związane z ich wykonaniem, a zabezpieczające interesy wykonawcy. Dlatego też, Izba uznała powyższe zarzuty za nieuzasadnione. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 939/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie Zdroju przy udziale wykonawcy Z. C. prowadzącej działalność pod firmą Restauracja Parkowa Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdrojui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 939/21 Uzasadnienie Zamawiający Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie - Zdrojuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 23 marca 2021 roku wykonawca A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechaniu czynności wymienionych w odwołaniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującej od chwili jej złożenia Zamawiającemu spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Odwołująca dysponowała (i nadal dysponuje) zasobami aż trzech różnych podmiotów, którzy udostępnili jej swoje zasoby, gdyż żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. dodatkowo, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła podniesionego przez odwołującego twierdzenia o dysponowaniu zasobami podmiotów trzecich w chwili składania oferty i w chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: b) art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wezwania Wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, mimo uznania przez Zamawiającego, że zaistniały uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne; c) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, Zamawiający zastosował błędną podstawę prawną, tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym było wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; d)art. 122 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 122 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C., ul. 5-go Marca 24, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż załączona do oferty polisa OC opiewa w zakresie świadczenia usług na sumę ubezpieczenia 100.000 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał w SW Z przedłożenia polisy OC w zakresie związanym z przedmiotem postępowania na sumę ubezpieczenia 150.000 zł; a nadto z uwagi na zastrzeżenia co do aktualności oświadczenia z ZUS o niezaleganiu ze składkami; a w konsekwencji naruszenie: f)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zarzuty dotyczące zaniechania czynności przez zamawiającego są zarzutami ewentualnymi. Odwołujący stał bowiem na stanowisku, że zarówno w chwili składania oferty, jak i w chwili obecnej, dysponował i nadal dysponuje zasobami udostępnionymi jej przez aż trzy podmioty. Dwa z trzech podmiotów udostępniające swoje zasoby złożyło wprawdzie oświadczenia skierowane do Zamawiającego, w treści których cofnęły złożone wcześniej oświadczenie o udostępnieniu Odwołującemu zasobów, ale cofnięcia te nie były skuteczne z powodów niżej opisanych. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o udostępnieniu zasobów, złożone przez podmioty udostępniające zasoby, nie wywołało żadnych skutków, ponieważ nie zostało złożone do prawidłowego odbiorcy tych oświadczeń, tj. do odwołującego, której zasoby zostały udostępnione. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że podniesione zarzuty dotyczące zaniechania zamawiającego, traktuje jako ewentualne, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty odwołującego było prawidłowe (co odwołujący kwestionuje). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie złożonego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a następnie nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); 4)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp; 5)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 122 ustawy Pzp (wyłącznie w przypadku, gdyby po rozpoznaniu wniesionego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby odwołującego, które w swej treści zawierały cofnięcie pierwotnych oświadczeń, zostały złożone skutecznie.); W przypadku uznania przez KIO, że oferta odwołującego nie spełnia warunków i została prawidłowo odrzucona, odwołujący wniósł unieważnienie czynności wyboru oferty kolejnej, z uwagi na wyżej podniesiony zarzut w lit. f (e) oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej ustawa Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej Nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka". Odwołujący podniósł, iż złożył ofertę w terminie wskazanym w SW Z, załączając do niej wymagane dokumenty, w tym m.in. oświadczenie podmiotu trzeciego, które w swej treści zawierało zobowiązanie do udostępnienia odwołującego zasobów podmiotu trzeciego. W dniu 1 marca 2021 r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu. W treści wezwania Zamawiający zamieścił informację, w której oświadczył odwołującemu, że po zakończeniu czynności otwarcia ofert, zamawiający otrzymał oświadczenie Przedsiębiorcy - FHU „ANIMAX" A. Ś., Redło 11A, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, o wycofaniu się podmiotu udzielającego niezbędnych zasobów na rzecz Wykonawcy - Q-AGNES A. P.-K., w zakresie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający podniósł, że jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt XI SW Z. Odwołujący wskazał, iż w wykonaniu zobowiązania skierowanego do wykonawcy (odwołującego) przez zamawiającego, w wyznaczonym terminie przedłożył niezbędne dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, wskazując kolejny podmiot (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin), na którego zasobach Odwołująca miała się opierać przy wykonywaniu zamówienia. W dniu 19 marca 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Oferta uzyskała 70 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, wskazując, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 1 marca 2021 r. wezwał odwołującego o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści uzasadnienia wynika, że odwołujący złożył stosowne dokumenty w wymaganym terminie. Nadto, z treści uzasadnienia wynika również, że w dniu 9 marca 2021 r., Komisja przetargowa otrzymała e-mailową informację o rezygnacji podmiotu trzeciego (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin) o nieudzieleniu zaplecza technicznego ani swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz odwołującego. Mimo uzyskania wyłącznie przez zamawiającego informacji o złożeniu przez podmiot trzeci oświadczenia o tym, że cofa wcześniej udzielone zasoby odwołującemu, zamawiający odstąpił od wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że dla zachowania zasady jednokrotności wezwania, nie wzywa wielokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W kontekście powyższego, zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego doświadczenia szczegółowo określonego w treści SWZ. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający całkowicie pominął istotny w sprawie fakt, że przed datą wyboru oferty w postępowaniu, odwołujący z własnej inicjatywy złożył kolejne (trzecie) oświadczenie, o tym, że podczas realizacji zamówienia korzystać będzie z zasobów podmiotu trzeciego, którym jest Catering - „S." M. S. . W ocenie odwołującego, opisane powyżej okoliczności pozwalają przyjąć, że Zamawiający, odrzucając jego ofertę, dokonał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, kierując się błędnym nieuzasadnionym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący zarówno w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, spełniała warunki udziału w postępowaniu, dysponując oświadczeniami aż trzech różnych podmiotów, które udostępniły jej swoje zasoby, a żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. Odwołujący podkreślił, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu udostępnionych odwołującemu zasobów, zostały złożone nie pierwotnemu adresatowi (odwołującemu), a zamawiającemu. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że w przypadku FHU „ANIMAX" A. Ś., oświadczenie zostało złożone przez osobę nieuprawnioną - Panią D. Ś. . Wobec czego nie doszło do skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, a informacje złożone jedynie do zamawiającego nie wywołują skutków prawnych w stosunku do odwołującej. Co za tym idzie, odwołujący cały czas dysponuje udostępnionymi jej zasobami. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z dyspozycją art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c."), oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z powyższego wynika, że ze skutecznym odwołaniem złożonego oświadczenia woli mamy do czynienia, gdy odwołanie doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Możliwość odwołania oświadczenia woli zależy od dwóch czynników - czasu, w którym zostało złożone oraz podmiotu, któremu zostało złożone. Odwołanie oświadczenia jest skuteczne tylko wtedy, gdy zostało złożone jego adresatowi. W doktrynie podkreśla się, że: „Odwołanie oświadczenia woli wymaga takiego samego sposobu działania, jaki zastosowano w przypadku składania oświadczenia woli - w razie złożenia oświadczenia konkretnej osobie to do niej należy skierować odwołanie (...)" vide: A. Janas [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2018, art. 61. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2220/12. Wobec powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że przesłanie informacji mailowej do Zamawiającego o cofnięciu udzielenia zasobów nie stanowiło bynajmniej skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, gdyż nie zostało doręczone odwołującemu wraz z oświadczeniem o udzieleniu tych zasobów. Odwołujący stwierdził, że cały czas dysponuje ważnym oświadczeniem podmiotu trzeciego (FHU „ANIMAX" A. Ś.), a Wezwanie do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim, które Zamawiający skierował do odwołującego w dniu 1 marca 2021 r., spowodowało jedynie wskazanie dodatkowego podmiotu trzeciego na którego zasobach Wykonawca może polegać, a nie jego zamianę. Ponieważ (w bardzo dziwnych okolicznościach) kolejny z podmiotów trzecich, który udostępnił zasoby odwołującemu (Bar „Kaprys" D. W.) poinformował odwołującego, o złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o cofnięciu zgody na udzielenie swoich zasobów na rzecz odwołującego, odwołujący z własnej inicjatywy, niejako z ostrożności, wskazał jeszcze jeden podmiot, który udostępnił swoje zasoby. Odwołujący, dokładając należytej staranności, z uwagi na brak inicjatywy Zamawiającego (tj. brak wezwania do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim), złożył Zamawiającemu oświadczenie, iż podczas realizacji zamówienia korzystał będzie z zasobów i wsparcia Catering - „S." M. S. . Odwołujący podkreślił, że z powyższego jednoznacznie wynika, że dysponował oświadczeniami aż trzech alternatywnych podmiotów trzecich, udostępniających jej swoje zasoby, wobec czego jest podmiotem potrójnie spełniającym warunki udziału w postępowaniu i zdolnym do należytego wykonania umowy, a co za tym idzie, złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie można zaaprobować postawy zamawiającego, który po otrzymaniu informacji od podmiotu trzeciego - Bar „Kaprys" D. W. - odstąpił od wezwania odwołującego, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, określonych w pkt XI SW Z, powołując się na zasadę jednokrotności wezwania. Zamawiający wskazał, że dla zachowania tej zasady nie wezwał ponownie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. Ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego nie zgodził się odwołujący, ponieważ takie wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności, o której wspomina Zamawiający. Odwołujący wskazał, że wezwanie, którego zaniechał Zamawiający, dotyczyłoby bowiem innej okoliczności (innych zasobów), wobec czego - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp Abstrahując od powyższych rozważań, odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka", Zamawiający mógł uznać (z uwagi na postawę podmiotów trzecich udostępniających zasoby), że podmiotowe środki dowodowe, które odwołujący złożył wraz z ofertą, stały się nieaktualne. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że podmioty trzecie, które udostępniły odwołującemu swoje zasoby, przesłały maile adresowane do zamawiającego, a nie do odwołującego, o nie udostępnieniu odwołującemu swoich zasobów. Wobec czego zamawiający, niezwłocznie po otrzymaniu informacji od podmiotów trzecich, udostępniających swoje zasoby odwołującemu, jeśli miał wątpliwości co do ich aktualności, powinien wezwać odwołującą, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25.01.2017 r., KIO 103/17. Odwołujący wskazał,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania, czy złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są aktualne, a w razie uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) do ich potwierdzenia lub złożenia nowych podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej podniósł że, podmiot trzeci, którego oświadczenie o udostępnieniu zasobów odwołującego stanowiło część oferty, cofnął tylko względem Zamawiającego uprzednio złożone oświadczenie, wskazując, że nie udziela odwołującemu zaplecza technicznego, swojej wiedzy ani doświadczenia. Co za tym idzie, zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wręcz - co potwierdza dorobek doktryny - był do tego obowiązany. W doktrynie wskazuje się, że: „Ustawodawca użył w ust. 1 określając sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „wadami" - wyrazu „wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia." (vide: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Odwołujący zauważył, że zamawiający wprawdzie wezwał odwołującego do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jednak wezwanie opierało się na błędnej podstawie - tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym winno być wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 122 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny, odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu pierwotnych oświadczeń dot. udostępnienia odwołującej zasobów tych podmiotów, nie wywołały skutków wobec odwołującego, która w dalszym ciągu legitymuje się oświadczeniami złożonymi jej przez podmioty trzecie. Wobec powyższego odwołujący w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w chwili obecnej, dysponuje udostępnionymi mu zasobami podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał, że wyłącznie w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania ustaliła, że oświadczenia podmiotów trzecich zostały cofnięte skutecznie, odwołujący podniósł, że Zamawiający obowiązany był - na podstawie art. 122 ustawy Pzp - do żądania od odwołującego, aby w terminie przez niego określonym zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazała, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego, przy zachowaniu należytej staranności koniecznej do wykonania zobowiązania, z własnej inicjatywy przedłożył zamawiającemu oświadczenie kolejnego (trzeciego) podmiotu, który również udostępnił jej swoje zasoby. Odwołujący wskazał, że zaplecze techniczne, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich gwarantuje należyte wykonanie przez odwołującego zamówienia oraz potwierdza spełnienie przez niego warunków do udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący przyjął, że wobec niego nie istniały uzasadnione podstawy do odrzucenia złożonej przez nią oferty. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Odwołujący wskazał, że w pkt. VIII SW Z określono warunki udziału w postępowaniu. W pkt. VIII ust. 2 SW Z pkt 3) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 150.000 zł." Odwołujący stwierdził, że z analizy oferty złożonej przez wykonawcę „Restauracja Parkowa" Z. C. i załączonych do niej dokumentów wynika, że Wykonawca przedłożył polisę, z której wynika, iż zakres ubezpieczenia dotyczący odpowiedzialności cywilnej deliktowo – kontraktowej w związku z prowadzeniem wskazanej powyżej działalności gospodarczej z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej za produkt i wykonane usługi objęte sumą gwarancyjną w wysokości 100.000 zł. Odwołujący stwierdził, że w wykonawca nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (sumę ubezpieczenia) 150.000 zł. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu już w chwili wniesienia oferty, wobec czego lego oferta powinna zostać odrzucona. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że poprzez użycie przez ustawodawcę słowa „unieważnia" należy przyjąć, że jest to obowiązek zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Zamawiający uznał ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu, a z uzasadnienia odwołania i zarzutów podniesionych w jego treści wynika, że również oferta drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu już w chwili jej złożenia (brak polisy OC w zakresie usług związanych z przedmiotem postępowania na wymagane 150.000 zł). Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy, Zamawiający był obowiązany do odrzucenia drugiej oferty i w konsekwencji do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 6 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. e), przedstawiając stosowną argumentację, w pozostałym zakresie stwierdził, iż żaden z podniesionych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, ofertę odwołującego oraz korespondencję prowadzoną przez zmawiającego w postępowaniu po złożeniu ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja Parkowa" Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu, przystępujący zgodnie z art. 523 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego uwzględniającym w części zarzuty odwołującej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego lit. e) odwołania tj. naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Z. C. Restauracja Parkowa z siedzibą w Połczynie – Zdroju. Stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia przystępującego o nie wniesieniu sprzeciwu, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu umorzyła bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu odwołania. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości lub części zarzutów zawartych w odwołaniu, natomiast dalsze czynności, które Zamawiający faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. W dniu 18 lutego 2020 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00008666. Opisany w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . W wyniku uzupełnienia odwołujący złożył zobowiązanie kolejnego podmiotu trzeciego D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Podmiot ten, w dniu 10 marca 2021 r. przesłał zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. W dniu 15 marca 2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu zobowiązanie wraz z innymi dokumentami, kolejnego podmiotu tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 274 ust. 3 ustawy Pzp tj. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.art. 122 ustawy Pzp tj. jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Na wstępie Izba stwierdza, iż nie podziela stanowiska odwołującego co do prawidłowości jego oferty. W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący argumentując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) wobec oferty odwołującego skupił się na wykazaniu nieskuteczności oświadczeń o cofnięciu zobowiązania do udzielenia zasobów złożonych przez podmioty trzecie tj. A. Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju oraz D. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, nie zważając na regulacje ustawy Pzp w tym zakresie, jak i cel oraz zasady korzystania z zasobów innych podmiotów ustanowione w tej ustawie. Izba wskazuje, iż zgodnie z orzeczeniami TSUEw przypadku gdy wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, ale tylko w przypadku, jeśli wykaże instytucji zamawiającej, że będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia (C-234/14 Ostas celtnieks (pkt 23), C-27/15 Pippo Pizzo, C-94/12 Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino). Kluczowym dla stwierdzenia, iż wykonawca dysponuje określonymi zasobami jest stwierdzenie realności tego dysponowania. Dlatego od wykonawcy wymagane jest przedstawienie dowodu potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (art. 118 ust. 4 ustawy Pzp) – dowodem tym jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Wobec powyższego trudno uznać, iż odwołujący skutecznie udowodnił zamawiającemu, iż dysponuje wymaganymi zasobami w sytuacji, gdy podmioty wstępnie zobowiązujące się do współpracy w toku postępowania o udzielenia zamówienia współpracy tej z odwołującym odmawiają. W tym kontekście należy przyznać rację zamawiającemu, iż wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . Wobec powyższego zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ustawy Pzp, jednocześnie poinformował go o zaistniałej sytuacji wskazując, „jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt. XI SW Z„. Mając na uwadze treść wystosowanego wezwania, Izba stwierdza, iż faktycznie po stronie Zamawiającego wystąpiło uchybienie formalne, co do podstawy prawnej wezwania, jednakże wezwanie to w swej warstwie merytorycznej sformułowane było prawidłowo, nie ma więc podstaw do uznania go za niebyłe. Prawidłowo tj. jako wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca planował oparcie się na zasobach takiego podmiotu. W ocenie Izby, użyte przez zamawiającego sformułowanie ”jeżeli wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego”, jest wezwaniem warunkowym i materializuje się ono tylko w sytuacji gdy wykonawca planuje posiłkować się tymi zasobami, a contrario mógł złożyć podmiotowe środki dowodowe w postaci wymaganych wykazów w których potwierdziłby samodzielne spełnianie warunków. Dostrzeżenia wymagało, iż niewątpliwie odwołujący właściwie odczytał wystosowane wezwanie, wypełniając jego dyspozycje i składając stosowne dokumenty. W zakresie podmiotu trzeciego powołując się na zasoby p. D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Faktem jest, iż po złożeniu zamawiającemu uzupełnionych dokumentów, również p. D. W. w dniu 10 marca 2021 r. przesłała zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. Dostrzeżenia wymaga, iż to odwołujący, działając jako profesjonalista, dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania zamówienia i to on ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy. Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych kontrahentów. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 122 ustawy Pzp Izba uznaje, za bezpodstawne i sformułowane następczo w związku z wycofaniem się z udziału w postępowaniu kolejnego podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu. Izba stwierdza, iż odwołujący nie ma również racji zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący błędnie interpretuje przepisy ustawy Pzp, dążąc niejako do traktowania art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp jako odrębnych podstaw do uzupełnienia dokumentów, gdy relacja tych przepisów jest analogiczna do tej pomiędzy art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem tego przepisu – nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego, że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje, iż odnawia się obowiązek zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki. W tej sytuacji, w ocenie Izby, brak jest podstaw prawnych do zobowiązania zamawiającego do wystosowania kolejnego wezwania do odwołującego, w celu uzupełnienia dokumentów, w postaci zobowiązania czy też w postaci wykazania samodzielnego spełniania warunków, jak też przyjęcia przez zamawiającego kolejnego zobowiązania podmiotu trzeciego (tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach, które odwołujący złożył w dniu 15 marca 2021 r. bez wezwania. Zobowiązania takiego po stronie zamawiającego nie rodzi również art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie Izby dający zamawiającemu możliwość wystosowania stosownego wezwania. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazywał samodzielnego spełniania warunków, dlatego też złożone na rozprawie pismo przewodnie wraz z załączonymi do niego dokumentami Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując, Izba uznała za prawidłową czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechanie unieważnienia postępowania. Zarzut ten jest przedwczesny - okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia mogą dopiero wystąpić po ponownym badaniu i ocenie ofert, w szczególności w kontekście częściowego uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 4144/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw, 2.2. zasądza od wykonawcy Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach na rzecz zamawiającego – Zespołu Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4144/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi naprawcze i konserwacyjne w ramach zamówienia pn. „EW Niedzica – Remont średni Hz1 i Hz-2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego z dnia 28 października 2024 r. oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) wezwaniu wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, 2) wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu dostaw, pomimo jego złożenia przez wykonawcę, i z którego wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VIII 2) a) SW Z oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez: - błędną wykładnię art. 118 ust 2 ustawy P.z.p. i przyjęcie, że podwykonawca udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia dokładnie w zakresie wskazanym w warunku dotyczącym zdolności technicznej przez zamawiającego, co jest niemożliwe, ponieważ warunek ma charakter alternatywny (modernizacja/remont kapitalny/dostawa z montażem) i nie definiuje pojęcia remontu kapitalnego, - przyjęcie, iż udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu, podczas gdy wskazany w oświadczeniu podmiotu udostepniającego zasoby zakres prac wyczerpuje zakres remontu kapitalnego, obejmuje zasadnicze i kluczowe prace przedmiotu zamówienia i świadczy o realnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, - wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym; 2) art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej, podczas gdy podmiot wskazany przez wykonawcę spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej, 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie, by podmiot udostepniający zasoby był zaangażowany w realizacje prac dokładnie w zakresie określonym w warunku dotyczącym zdolności technicznej, co ogranicza możliwość współdziałania wykonawcy i podwykonawców i preferuje podmioty samodzielnie spełniające warunek, 4) pozostałych przepisów wynikających z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotu trzeciego Andritz HYDRO GmbH. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane lub zawnioskowanych i przedstawionych na rozprawie. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego tj. wezwania do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt 2 ppkt 1, 2, 3, 5, 6 i 7 specyfikacji warunków zamówienia, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W dniu 28 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz zasobów zamawiający uznał, iż udostepnienie zasobu nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje wykonawcy rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Zgodnie z pkt. VIII.2) a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunku polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego tj. ANDRITZ HYDRO GmbH. Z treści zobowiązania ANDRITZ HYDRO GmbH wynika, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Sposób wykorzystania zasobów bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, udział w realizacji zobowiązań z tytułu udzielonej gwarancji i rękojmi, zapewnienie zasobów zawodowych, technicznych w tym kadrowych tj. poprzez udostepnienie Inżyniera Mechanika. Okres udziału - cały okres realizacji zamówienia i udzielanej rękojmi i gwarancji. Zakres bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu oraz realizacja zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi, wsparcie techniczne i kadrowe. W ocenie odwołującego bezsporny jest fakt, iż podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH (dalej: Andritz) spełnia ww. warunek, co zostało potwierdzone wykazem dostaw. Odwołujący wskazał, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego, czego oczekiwał zamawiający w treści warunku. Zadeklarowane do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby prace stanowią 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy co wprost wynika z „załącznika nr 6 formularz cenowy”, a biorąc pod uwagę szeroki zakres prac objęty zamówieniem i analizując tylko branże turbinową, udział firmy Andritz w tym zakresie wynosi ok 30%. Zakres rzeczowy robót zadeklarowany przez podmiot udostępniający jest kluczowy do modernizacji hydrozespołu i nie sposób przyjąć, że w takiej sytuacji udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów. Odwołujący zauważył, iż w sytuacji realizacji prac o specjalistycznym charakterze to nie czasochłonność wykonanych prac, ale ich specjalistyczny charakter będzie stanowić o ich kluczowym znaczeniu dla realizacji zamówienia. W sposób oczywisty każde działanie w toku wykonywania prac o różnym charakterze to jest jednocześnie wysokospecjalistycznych jak uszczelnienie wału oraz łożysko oraz prac ogólnobudowlanych związanych z tą częścią zamówienia wymaga kooperacji wykonawcy i podwykonawcy i nie jest możliwym szczególnie na etapie ofertowania ścisłe rozgraniczenie zakresów działania wykonawcy i podwykonawcy. Zaś wskazanie w oświadczeniu podmiotu zakresu prac, które na pewno będą wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby nie wyklucza szerszej kooperacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, co zresztą wynika z zawartej pomiędzy stronami umowy. Odwołujący podniósł, że zakres prac, w jakich będzie uczestniczył podwykonawca, odpowiada części pozycji z zakresu prac wskazanych dla hydrozespołu w Formularzu cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec faktu, iż zamówienie obejmuje bardzo szeroki zakres prac, który w sposób oczywisty wymusza kooperację wielu podmiotów, przyjęcie takiej ścisłej interpretacji zakresu udostępnienia opierającej się na założeniu, że musi on ściśle powielać doświadczenie określone przez zamawiającego w warunku ograniczałoby w sposób zasadniczy konkurencję, ponieważ preferowałoby jako wykonawców podmioty posiadające wąskie specjalistyczne doświadczenie. Przy czym nie jest wykluczone, że paradoksalnie wskazany przez zamawiającego w treści warunku zakres prac mógłby przez te podmioty zostać powierzony podwykonawcy niemającemu wymaganego doświadczenia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatnością udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia i tak jest w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zarówno z treści zobowiązania załączonego do oferty, jak i samej oferty wynika wprost, iż Andritz będzie podwykonawcą. W treści zobowiązania podmiot trzeci wyraźnie oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt. KIO 351/23). Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Na realność wykonania zamówienia wskazuje treść zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w kolumnie pt.” Zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy” zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w rozdziale VIII pkt.1 ppkt. 2) a SW Z. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. KIO 718/23). Odwołujący stwierdził, że uwadze zamawiającego uszedł również fakt, iż podmiot trzeci udostępnia również swój zaplecze kadrowe do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 981/23). Odwołujący wskazał, iż ustawa P.z.p. nie definiuje minimalnego progu procentowego pozwalającego uznać, że podmiot trzeci faktycznie zrealizuje zakres zamówienia, dla wykonania którego udostępniane doświadczenie jest niezbędne i z przepisu 118 ust. 2 ustawy P.z.p. nie wynika, że podmiot trzeci ma samodzielnie zrealizować 100% zakresu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. (przepis wskazuje na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia), jak i logicznej wykładni wskazanego przepisu (zlecenie całości zamówienia podwykonawcy może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy P.z.p., polegające na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy) wynika, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości kontraktu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, co oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Brak jest więc podstaw do żądania zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności- technicznej innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub do wykazywania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, 3) o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł, ze w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określono, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym przypadku podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Wskazany zakres obejmuje tylko łożysko nośnie i uszczelnienie wału. Kwotowo stanowi to 11,12% całej wartości zamówienia. Zamawiający zauważył, że zgodnie z zakresem prac określono 6 obszarów zakresu prac z podziałem na: - hydrozespół, - generator, - wyprowadzenie mocy, - turbina, - wlot wylot oraz sztolnia, - system sterowania, wizualizacji i pomiarów. Zamawiający wskazał, że w każdym z powyższych obszarów występują istotne elementy mające wpływ na powodzenie całego remontu średniego EW Niedzica, podczas gdy ANDRITZ HYDRO GmbH, udostępnia swoje zasoby tylko w dwóch z powyższych obszarów i to w ograniczonym zakresie (łożysko nośne turbiny i uszczelnienie wału). Prowadzi to do wniosku, że pomimo bardzo dużego doświadczenia ANDRITZ HYDRO GmbH, jego udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jest marginalny. Ponadto oświadczenia wykonawcy Enerko Energy Sp. z o.o. są niespójne. W treści wniosku o unieważnienie czynności wykonawca wskazał, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie wynosił 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy natomiast w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie wskazał podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega w zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym, zamawiający stwierdził, że postawił także warunek w zakresie dysponowania co najmniej jednym Inżynierem Mechanikiem posiadającym wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydroenergetycznej, a także doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Mechanika przy realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie hydrozespołu o mocy minimum 32 MW. Wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Natomiast w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie przedstawił wykazu osób. Zatem nie jest wykluczona sytuacja, że w zakresie spełniania powyższego warunku dotyczącego wykształcenia i kwalifikacji ocena podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH będzie pozytywna. W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej. Zamawiający podniósł, że powierzenie realizacji pozostałych prac, poza wykonaniem i nadzorem nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, podmiotowi czy wykonawcy, który nie posiada doświadczenia, niesie za sobą istotne ryzyka dla ZEW Niedzica SA. Ryzyka te wynikają głównie z faktu, że oba hydrozespoły w EW Niedzica są najistotniejszymi aktywami Spółki i pozwalają corocznie uzyskiwać ponad 70% jej przychodów. Dodatkowo hydrozespoły te są kluczowym elementem prowadzenia gospodarki wodnej (w tym przeciwpowodziowej) na stopniu piętrzenia Niedzica. Wynika to z faktu, iż zgodnie z zapisami „Instrukcji gospodarki wodnej ZEW Niedzica S.A.” – w przypadku wystąpienia powodzi – w pierwszej kolejności wymagana jest praca pełnym przełykiem obu hydrozespołów. Ich wyłączenie w trakcie powodzi wiąże się z ograniczeniem zdolności przepustowych stopnia, a tym samym stwarza zagrożenie przepełnienia rezerwy przeciwpowodziowej zbiornika czorsztyńskiego. Wobec powyższych faktów zamawiający przykłada szczególną uwagę, aby remont tak istotnych aktywów powierzyć wykonawcy mającemu odpowiednie doświadczenie i wiedzę techniczną. Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy, wniósł opozycję wobec przystąpienia tego podmiotu do postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. VIII.2 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dowód: SWZ) Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH w złożonym zobowiązaniu oświadczył, że będzie realizował zamówienie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego w ofercie odwołującego). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący przedstawił wykaz dostaw, w którym wykazał dostawy z opisem wraz z referencjami wystawionymi dla podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH (dowód: wykaz dostaw). Pismem z dnia 28 października 2024 roku skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: (…) Ponadto Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawa PZP”, żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”. Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP może w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu polegać na podmiotach udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotami udostępniającymi. Jednak Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH nie spełnia warunku określonego powyżej. Warto mieć na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 2.11.2023 r., 3056/23 zauważono, że skoro wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji prac polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu. W ocenie Zamawiającego jest to jedynie ułamek prac, jakie stanowią przedmiot zamówienia w postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy Wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. W przedmiotowym przypadku podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Prowadzi to do wniosku, że jego zdolności techniczne nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy mieć na uwadze zwłaszcza art. 122 ustawy PZP, z którego wynika, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot udostępniający z jakichś przyczyn nie potwierdza, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy przy tym na marginesie pamiętać – za wyrokiem KIO z dnia 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 283/23 – że nie można czytać art. 122 ustawy PZP w taki sposób, że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (np. rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Nie da się bowiem na mocy art. 122 ustawy PZP dokonać zmiany podmiotu udostępniającego na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w formularzu oferty. Znaczące rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej w postaci doświadczenia dla Wykonawcy, o prace inne niż wskazane w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy PZP. Wobec tego Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie do końca dnia 8 listopada 2024 r. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (dowód: pismo z dnia 28 października 2024 roku). Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uwzględniła opozycję odwołującego wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy. Tym samym warunek formalny wniesienia opozycji został dochowany. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił, że Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołujący podniósł, że brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że podmiot ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten podniósł, że pomimo niezłożenia oferty w postępowaniu posiada interes prawny w tym, aby po unieważnieniu postępowania złożyć ofertę w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którego przedmiotem będzie remont średni Hz-1 i Hz2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych w Elektrowni Wodnej pozostającej w dyspozycji zamawiającego. Jest bowiem podmiotem działającym na rynku remontów w elektrowniach wodnych jako jeden z największych producentów turbin na rynku europejskim, który był zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności występował z szeregiem pytań do kwestii formalnych (umowy i warunków zamówienia) oraz dokumentacji technicznej, w szczególności zadając zamawiającemu pytania. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanym w VIII ust. 1 pkt 2 lit a)tiret pierwsze SW Z. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest, aby zamawiający postąpił w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., co w przypadku nieuczynienia zadość zobowiązaniu z wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie prowadziło do konieczności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest uzyskanie potwierdzenia, że działanie zamawiającego w postaci wezwania odwołującego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania doprowadzi finalnie do ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie tego zamówienia, co umożliwi Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten udział w kolejnym postępowaniu i złożenie oferty. Stanowisko Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności podnieść należy, że zarzuty odwołania nie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania i czynność taka w postępowaniu nie miała miejsca. Ponadto nie można zgodzić się z Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Czynności badania i oceny oferty odwołującego nie zostały jeszcze zakończone i brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zostanie odrzucona. Tym samym argumentacja Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, aby po unieważnieniu postępowania wziąć udział w kolejnym postępowaniu, nie ma oparcia w ustalonym stanie faktycznym. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania; 2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIW Z lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu co najmniej 2 prac, polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Odwołujący w celu wykazania się wskazanym wyżej warunkiem powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia, zatem w świetle przepisów wskazanych wyżej, to podmiot trzeci daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie, iż podmiot trzeci wykona jedynie około 11% zakresu zamówienia oznacza, że znacząca jego część miałaby być wykonywana przez podmiot nieposiadający odpowiednich kwalifikacji. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 118 ust. 2 nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część” przedmiotu zamówienia, ale że ma wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być zatem uznane za wystarczające (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20). Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa, to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego. Nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdefiniował pojęcia „remontu kapitalnego”, samo określenie „remont” funkcjonuje w życiu codziennym i jest rozumiane jako czynności związane z podtrzymaniem bądź odtworzeniem stanu pierwotnego całości. Dodanie określenia „kapitalny” oznacza natomiast znaczny rozmiar bądź zakres wykonywanych prac. Ponadto, w rozpoznawanym przypadku, czynności wykonywane w ramach remontu kapitalnego należało wykonać wobec całości wskazanych w treści warunku urządzeń, tj. hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów). Wykonanie jedynie czynności w zakresie uszczelnienia wału i łożyska, co stanowi około 11% zakresu zamówienia, nie może być uznane za remont kapitalny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2874/22 WYROK z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale: A. wykonawcy Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 oraz punkcie 8.1.4) lit. b specyfikacji warunków zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 614 zł 32 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset czternaście złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2874/22 Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów zielonych na potrzeby Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu i Kłodzku (znak postępowania: INFR/420/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 145-413860. W dniu 31 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części nr 4 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jest niezgodna z przepisami ustawy art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków zamówienia z uwagi na brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu na zdolnościach którego konsorcjum wykazało spełnienie warunku w zakresie doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. art.17 ust. 2, w zw. z art. 118, w zw. z art 123 ustawy {zp w zw. z art.116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania do ich wyjaśnienia, podczas gdy Konsorcjum przedłożyło wykaz osób, które nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku SWZ pkt. 9.1 ppkt. i)., ani nie wskazuje rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z zał. nr 10 do SWZ, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku w zakresie dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, z uwagi na wykazanie tylko jednego z dwóch wymaganych pracowników konsorcjum posiadających wymagane wykształcenie i jednego podwykonawcy (niebędącego podmiotem trzecim w myśl art. 118 ustawy pzp); art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów pzp i SWZ, tj. oferty podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 4; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie zarzutów zawartych w odwołaniu złożonego na zadanie nr 4 - Kłodzko; 5. jedynie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Konsorcjum z postępowania - wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawienia złożonych dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zadania nr 4 - Kłodzko. Odnośne zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przedstawił interpretację dotyczącą art. 117 ustawy Pzp, w szczególności wskazał, że w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Konsorcjum polegało na zdolnościach jednego z konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o. Jednocześnie, w Załączniku nr 6 do SWZ składanego wraz z ofertą, Konsorcjum złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodne z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszym oświadczeniu Konsorcjum wykazało, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Na podstawie niniejszego oświadczenia Impel Facility Services Sp. z o.o. realizować będzie jedynie usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości, pomimo iż Konsorcjum na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oparło się na doświadczeniu tego wykonawcy w ramach realizacji usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda oraz realizacji usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. Z oświadczenia, o którym mowa powyżej, przedłożonego zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż realizacja prac związana z usługą sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie realizowana będzie przez firmę A. Sz. Salus, a nie przez Impel Facility Services Sp. z o.o., który de facto jedyny wykazał się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Dzięki składanym przez Wykonawców oświadczeniom, Zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji i ustalić, czy w przypadku powierzenia realizacji konsorcjum, przedmiot zamówienia będzie wykonany w sposób należyty. Oświadczenia pozwalają ustalić, czy każdy z Wykonawców posiada niezbędne doświadczenie i umiejętności w zakresie, w jakim zamierza realizować zamówienie. Odwołujący wskazał, że zasadą wynikającą z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp jest to, że doświadczenie poszczególnych wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum, a wymaganym doświadczeniem powinien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie realizował usługi, do których wykonania to doświadczenie jest potrzebne. Obecnie, w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, także członkowie konsorcjum zostali zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności przedłożone przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy ust. 2 i 3 zostały sformułowane w taki sposób, że wprowadzają warunek co do możliwości polegania na zdolnościach poszczególnych członków grupy w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Na etapie postępowania obowiązuje zatem dodatkowy wymóg w postaci złożenia oświadczenia wykonawcy, jako załącznika do wniosku lub oferty, z którego wynika przypisanie określonym członkom konsorcjum obowiązku wykonania poszczególnych części zamówienia. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Wbrew wymogom SWZ oraz ustawy Pzp zamawiający zaniechał należytej oceny przedstawionego przez konsorcjum doświadczenia w powiązaniu z oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, do czego był zobowiązany. Mając na uwadze powyższe naruszył on art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż sposób pozwalający na udział w postępowaniu wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określono w art. 118-123 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu należy zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia wykonawcy - np. podwykonawstwo (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Wymagany przez zamawiającego potencjał kadrowy to osoby z odpowiednim wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem, które umożliwiają realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie potencjału kadrowego należało wykazać się dysponowaniem 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Konsorcjum wykazało właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. oraz podwykonawcę p. K. S.-Sz. (zgodnie z treścią formularza ofertowego - współwłaścicielkę firmy ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce). Jednocześnie, w Formularzu ofertowym, załącznik 3.4 do SWZ pkt. 11, Konsorcjum złożyło oświadczenie o treści „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ”, ponadto Konsorcjum nie załączyło wraz z ofertą, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Dodatkowo zgodnie z treścią załącznika nr 10 „wykaz osób”, wykonawcy winni wskazać w kolumnie nr 4 tabeli „rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” - czego Konsorcjum nie uczyniło. Odwołujący wskazał, iż w przypadku gdy z oferty nie wynikało, że wykonawca będzie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu Konsorcjum winno powołać się na własny zasób. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający niezasadnie przyjął, że Konsorcjum spełnia niniejszy warunek. W wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak od razu odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - zastosowanie znajduje bowiem art. 128 ustawy Pzp. W wezwaniu, zgodnie z art. 128 ustawy Pzp, zamawiający powinien wyznaczyć przystępującemu odpowiedni termin na wykonanie ww. czynności. Następnie zamawiający powinien ocenić złożone przez przystępującego dokumenty i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że podniesione w wywiedzionym odwołaniu zarzuty oraz prezentowane w nim uzasadnienie kwestionują w istocie zapisy SWZ i OPZ przygotowane przez Zamawiającego na użytek prowadzonego postępowania. Wywiedzione z przepisów rangi ustawowej wnioski, a także i obowiązki nałożone przez te przepisy na Zamawiającego, według twierdzeń Skarżącego, prowadzić muszą do stwierdzenia, iż odwołanie w swej istocie jest spóźnione, gdyż kwestionuje zapisy dokumentów w oparciu o które prowadzone jest rzeczone postępowanie (SWZ i OPZ). Zamawiający wskazał, iż złożona w niniejszym postępowaniu, a uznana za najkorzystniejszą oferta spełniała określone przez Zamawiającego warunki formalne, w szczególności co do zakresu złożonych dokumentów i oświadczeń, wypełniając kryteria związane z poprawnością ich przedłożenia oraz wypełnienia, co przemawia za uznaniem twierdzeń i tez Odwołującego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Nadto podał, iż prezentowana przez Odwołującego argumentacja co do sposobu interpretacji przepisów i wywodzonych z ich treści rzekomych naruszeń postępowania jest niezmiernie jednostronna i użyta została jedynie na potrzeby wywiedzionego odwołania. Zamawiający wskazał, iż w zakresie innych części administrowanych przez Zamawiającego obiektów co do których w ramach prowadzonych postępowań oferty Odwołującego uznane zostały za najkorzystniejsze, analogiczny sposób procedowania (bazowanie na oświadczeniach Oferentów), identyczne zapisy SWZ i OPZ jak i wykonywane czynności nie były kwestionowane, zaś decyzje zamawiającego spotkały się z aprobatą. Co ważne i być może jest to argument rozstrzygający w sprawie, Zamawiający określił w odpowiedzi na pytania wykonawców, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek. W odniesieniu do powyższego należy uznać, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego oparta jest na błędnych ustaleniach faktycznych oraz niewykazanych twierdzeniach. Odwołujący bowiem tezę o niewykazaniu warunków udziału w postępowaniu opiera na niewykazanych twierdzeniach stojących w sprzeczności z zapisami nie kwestionowanych przez niego SWZ i OPZ. Jednocześnie założenia przyjęte przez Odwołującego są odmienne od tych, które przedstawiono w odpowiedzi na pytania w wyjaśnieniach, a których prawidłowości Odwołujący skutecznie nie zakwestionował. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.10.2022 r. znak 8904/22 oraz 18.10.2022r. 9253/22 formułowane w oparciu o dyspozycję art. 126 i art. 128 PZP co do podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 9 SWZ były rzeczowe nie budzące wątpliwości co ich treści a ocenione i wykazywały spełnienie przesłanek określonych przez Zamawiającego do uznania oferty Konsorcjum Impel Sz. za najkorzystniejszą. Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono Zamawiającemu dodatkowe dokumenty i na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że cena przedstawiona przez przystępującego zawiera w swoim zakresie wszystkie niezbędne i wymagane elementy. Tym samym nieuprawnionym jest twierdzenie Odwołującego, że oferta złożona przez Konsorcjum jest nierzetelna a jako taka winna podlegać odrzuceniu, ponieważ mija się to twierdzenie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Powyższe rozważania, jak i fakt, iż Odwołujący nie wskazał jakie konkretnie wymagania/działania mogą być uznane za sprzeczne z PZP stanowi być może argument rozstrzygający dla uznania, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Konsorcjum Impel, który podnosił, że Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim w rankingu ofert nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ wniesione odwołanie nie poprawi sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej. Zdaniem Izby, w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby realną szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Orzecznictwo Izby w przeważającej większości potwierdza, iż w przypadku tzw. procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert (por. wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2652/17, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2446/18). Zamawiający w dniu 2 listopada 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 listopada 2022 r. po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach [dalej „Konsorcjum Impel” lub „Przystępujący”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Konsorcjum Impel wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 listopada 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 października 2022 r.; 2. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. z dnia 12 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o.; 3. pisma Zamawiającego z dnia 3 i 4 lutego 2022 r.; 4. pismo S&A Service Sp. z o.o. z dnia 24 marca 2021 r.; 5. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2022 r.; 6. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. z dnia 7 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 8.1.4 lit. a) SWZ zdolności techniczne lub zawodowe Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia niniejszego postępowania, dla zadania nr 4: - jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda; - jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. W przypadku usług wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli usługa jest wykonywana przez co najmniej 9 miesięcy. Jednocześnie zgodnie z punktem 8.1.4 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Zgodnie z punktem 9.1 lit. h) oraz i) SWZ, Zamawiający żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona podmiotowych środków dowodowych, w tym: h) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem określonych informacji w zakresie zadania nr 4 (...); i) wykazu osób, zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 10, z podaniem danych osobowych 2 pracowników - ogrodników posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2 letnie oraz wskazaniem podstawy dysponowania pracownikami. Zgodnie z punktem 20.2 SWZ, w przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 7 września 2022 r. pyt nr 9 w odpowiedzi na pytanie wykonawcy o treści „w związku z brakiem w treści ogłoszenia o zamówieniu/SIWZ postanowień odnoszących się do sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wnioskujemy o potwierdzenie, iż w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony łącznie przez Wykonawców występujących wspólnie” Zamawiający wyjaśnił, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek.” W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców. Konsorcjum Impel w punkcie 11 formularza oferty oświadczyło, że „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ.” Jednocześnie w punkcie 12 formularza oferty Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Wartość brutto części zamówienia powierzona podwykonawcy stanowi 8% wartości całego zamówienia. W załączniku nr 6 do SWZ - oświadczenie wykonawców składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum Impel oświadczyło, że: 1. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): A. Sz. Firma Salus Ślęza, ul Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: odpowiadające warunkowi udziału (rozdział 8 ust.8.1.4 ) SWZ tj. - dla zadania 4 - SOI Kłodzko - usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie 2. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): Impel Facility Services Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 , zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: w ramach realizacji zamówienia: usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Konsorcjum Impel nie złożyło wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Pismem z dnia 6 października 2022 r. Zamawiając wezwał Konsorcjum Impel w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło m.in.: 1. załącznik nr 10 do SWZ - Wykaz osób, w którym oświadczyło, że na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w okresie realizacji przedmiotu umowy dysponuje nw. osobami - pracownikami ogrodnikami posiadającymi wykształcenie zawodowe rolnicze/ogrodnicze i doświadczenie zawodowe minimum 2-letnie rolnicze/ogrodnicze. Konsorcjum Impel wskazało w ww. wykazie właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. (podstawa dysponowania - właściciel - kierowanie pracami) oraz p. K. S.-Sz. (podstawa dysponowania - podwykonawstwo). Jednocześnie w kolumnie pn. „Doświadczenie zawodowe/rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia) Konsorcjum Impel dla ww. osób nie podało informacji dotyczącej „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”. 2. załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz usług, w którym podało trzy usługi dotyczące sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usług utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie zrealizowane na rzecz 22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku, Jednostki Wojskowej w Pruszczu Gdańskim oraz 11 WOG w Bydgoszczy. Ponadto Konsorcjum Impel złożyło referencje potwierdzające należyte wykonanie usług. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum Impel. Na trzecim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że nie można zgodzić się z Zamawiającym, jakoby zarzuty podniesione w odwołaniu w istocie sprowadzały się do kwestionowania zapisów SWZ i OPZ, a w konsekwencji, że odwołanie jest spóźnione. W ocenie Izby lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego dotyczącą wyboru oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4, bowiem - zdaniem Wykonawcy Zamawiający nieprawidłowo zbadał ofertę Konsorcjum Impel, w tym jego sytuację podmiotową. Z wniesionego odwołania wynika w szczególności, że Odwołujący kwestionuje treść złożonego przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz wykazu osób, zatem nie może być mowy o tym, że odwołanie jest spóźnione. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 16, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp dotyczący złożenia przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które nie potwierdza, że ten z członków konsorcjum posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie (lider - Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) zrealizuje zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Stosownie do art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego było, że lider konsorcjum Przystępującego - Impel Facility Services Sp. z o.o. legitymuje się odpowiednim doświadczeniem wymaganym na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, co potwierdza złożony wykaz usług oraz referencje. Sporna była natomiast treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w kontekście złożonego przez Przystępującego wykazu usług, bowiem z oświadczenia wynika, że to członek konsorcjum - A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zrealizuje usługi odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu, o których mowa w ww. punkcie stanowiące usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie, a nie lider posiadający wymagane doświadczenie. W świetle powyższych ustaleń faktycznych stwierdzić należy, iż niewątpliwie Konsorcjum Impel nie wykazało warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, gdyż polegało na zdolnościach wykonawcy, który nie wykona usług, do realizacji których ww. zdolności są wymagane. Jak wynika bowiem z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Impel Facility Services Sp. z o.o. wykona zadania dotyczące koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Powyższa okoliczność nie obligowała jednak Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 5 ustawy Pzp - jak twierdził Odwołujący, lecz do zastosowania procedury przewidzianej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wpodmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów składanych w postępowaniu w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz usług itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Izba dostrzega, że ustawodawca nie określił w przepisach ustawy Pzp oraz aktach wykonawczych do ustawy statusu prawnego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze jego cel sprowadzający się do umożliwienia weryfikacji planowanego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum, który winien zapewnić realne wykorzystanie deklarowanych przez wykonawców zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to przyjąć należy, iż ww. oświadczenie jest podmiotowym środkiem dowodowym (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3795/21). Zgodnie bowiem z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w Niewątpliwie oświadczenie uregulowane art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, wobec czego podlega ono uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1586/21, KIO 1587/21). Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż kwestionowana odwołaniem czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4 była nieprawidłowa i nakazała Zamawiającemu jej unieważnienie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Impel na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 SWZ. Uzupełniająco wskazać należy, że w zależności od przyjętego przez Konsorcjum Impel sposobu realizacji niniejszego zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem Wykonawcy będzie uzupełnienie stosownych oświadczeń lub dokumentów wymaganych w postępowaniu z uwzględnieniem wyjaśnień treści SWZ, w tym udzielonych w dniu 7 września 2022 r. na pytanie nr 9. Jedynie dla przykładu Izba wskazuje, że jeśli intencją Konsorcjum Impel będzie wykazanie warunku udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie lidera konsorcjum, to lider konsorcjum powinien zostać wskazany w treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jako podmiot, który wykona usługi. Jeśli natomiast intencją Konsorcjum Impel będzie, aby to członek konsorcjum wykonał zamówienie, wówczas należy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnić poprawiony wykazu usług i w konsekwencji inne dokumenty. Jednocześnie wskazać należy, iż treść złożonych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie warunku powinna być spójna z umową konsorcjalną, której Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 118 w zw. z art.123 w zw. z art. 116 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ, podczas gdy Konsorcjum Impel nie potwierdziło samodzielnego spełnienia warunku oraz nie wskazało rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia personelu. Okolicznością bezsporną między Stronami było, że Konsorcjum Impel w formularzu ofertowym oświadczyło, że nie powołuje się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w punkcie 12. Formularza ofertowego Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Konsorcjum Impel w złożonym wykazie osób wskazało p. K. S.-Sz. podając jako podstawę dysponowania zasobami „podwykonawstwo”. Jednocześnie Przystępujący w wykazie osób nie podał dla obu osób w nim wskazanych „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”, co było wymagane przez Zamawiającego. W ocenie Izby treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożonego wykazu osób wskazuje, iż Wykonawca na obecnym etapie postępowania winien zostać wezwany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia omawiany warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z oświadczeniem złożonym w punkcie 11 oferty. Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Stwierdzić należy, iż podana przez Konsorcjum Impel podstawa dysponowania potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. oraz oświadczenie zawarte w punkcie 12. Formularza ofertowego wskazują na dysponowanie pośrednie zasobami. Za wyrokiem KIO z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 240/19, który zachowuje moc na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy podnieść należy, iż „z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych.” Oznacza to, że z dysponowaniem pośrednim będziemy mieć do czynienia, gdy przykładowo podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w realizacji zamówienia, co z kolei przekłada się na obowiązek złożenia stosownego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Od dysponowania pośredniego odróżnić należy dysponowanie bezpośrednie zasobami osobowymi, które - jak wskazano w przywołanym wyżej wyroku - „O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.” Podobnie orzeczono w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO 760/20, w którym wskazano, że „Dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) - tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu. ” Wobec powyższego złożone przez Konsorcjum Impel oświadczenia, jak również argumentacja prezentowana w toku rozprawy, doprowadziły Izbę do przekonania, że Przystępujący nie wykazał, że dysponuje potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. w sposób bezpośredni, co z kolei winno implikować wszczęcie procedury określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie oświadczeń lub dokumentów wymaganych w celu wykazania warunku określonego w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ. Jednocześnie rację miał Odwołujący, że złożony przez Przystępującego wykaz osób nie zawierał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji, tj. dotyczących „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” w przypadku obu osób podanych w wykazie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Przystępującego, który podnosił, że zarzut dotyczący niekompletnego w swojej treści wykazu osób nie został podniesiony w odwołaniu. Przeczy temu treść odwołania, w którym na stronie 3 oraz 8 Odwołujący wprost wskazał na braki w złożonym przez Przystępującego wykazie osób. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem jak już wskazano powyżej treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożone podmiotowe środki dowodowe wskazywały na pośrednie dysponowanie zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. Jednocześnie argumentacja podnoszona przez Przystępującego w toku rozprawy jakoby podstawą dysponowania zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. była umowa zlecenia w istocie prowadziłaby do poprawienia wykazu osób zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe podniesiony zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W końcu Izba wskazuje, iż złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie wnioski dowodowe wymienione na str. 10 powyżej były nieprzydatne do rozpoznania istoty niniejszej sprawy, bowiem dotyczyły innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2820/20 Wyrok z dnia 02 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.10.2020 r. przez wykonawcę "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa przy udziale wykonawcy M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25 DE, 81-676 Gdynia , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.Zasądza od odwołującego "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, na rzecz zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. kwotę 3 600,00 ( trzy tysiące sześćset )złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….………….. ​sygn. KIO 2880/20 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, zwane dalej „zamawiającym” prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N” - znak sprawy DW Z/20/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 20 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 098235625. W dniu 20 października 2020 r., zamawiający, jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez M&MR Trading Polska sp. z o.o. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, który nie udowodnił, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na które się powołuje, a przeciwnie - z przedłożonego wraz z ofertą JEDZ M&MR Trading Polska sp. z o.o. wynika, iż nie będzie on polegał na zdolnościach innych podmiotów, 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, 4)art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, 5)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ, 6)art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, 7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o.; 2)przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert; 3)wykluczenie z postępowania Wykonawcy M&MR Trading Polska sp. z o.o. jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie jego wykluczenia, odrzucenie oferty ww. Wykonawcy; 4)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że wybrany wykonawca składając ofertę, przedłożył, zgodnie z wymogami postępowania o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) w którym, zgodnie z treścią Części II sekcja C, oświadczył, że nie będzie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, polegał na zdolnościach innych podmiotów i w myśl złożonego oświadczenia nie przedłożył dokumentów pozwalających na ocenę przez zamawiającego, czy polegając na zdolnościach podmiotu trzeciego, Wykonawca będzie miał zapewnione realne wsparcie ze strony tego podmiotu. Mając na uwadze powyższe wskazał, że instytucja podmiotów udostępniającego zasoby wykonawcy uregulowana została w art. 22a ustawy Pzp. Wynika z niego przede wszystkim, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim stosunków prawnych. Jednocześnie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Jak wynika z powyższego, tzw. podmiot trzeci jest angażowany przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca samodzielnie danego warunku nie spełnia, ale dzięki zaangażowaniu podmiotu trzeciego jest w stanie wykazać jego spełnienie. Zasadniczym, choć nie jedynym, sposobem udowodnienia przez wykonawcę, iż ma zapewnione realne wsparcie ze strony podmiotu trzeciego jest przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - art.22a ust. 2 ustawy Pzp. Nawiązując do orzeczenia TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojektwydanego w oparciu o przepisy uchylonej już Dyrektywy 2004/18/W E, podał, że „art, 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia .” (pkt 45 wyroku). Powyższe zasady sformułowane przez Trybunał na podstawie przepisów nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, pozostają nadal aktualne. Wbrew przedstawionemu powyżej poglądowi TSUE, Zamawiający za pismem z dnia 8 września 2020 r. wezwał Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o. do uzupełnienia i tak naprawdę do niedopuszczalnej zmiany treści dokumentów złożonych wraz z ofertą, tj. JEDZ w zakresie instytucji polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego. Swoje działania, Zamawiający, jak wynika z treści jego pisma z dnia 15 października 2020 r. oparł na załączonym do oferty, a nie wymaganym na etapie składania ofert, w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego tzw. procedury odwróconej, a tym samym nie podlegającym ocenie Zamawiającego, dokumencie referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH. Powyższe w konsekwencji doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia i w związku z przedstawieniem przez ofertę tegoż Wykonawcy najkorzystniejszego bilansu punktacji w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert, wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego w zakresie uznania dopuszczalności wprowadzenia podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów, już po upływie terminu składania ofert nie mogą zostać uznane za prawidłowe w świetle przywołanego powyżej orzeczenia TSUE, jak i późniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 98/20, stwierdza, że „Wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Warunki te muszą być spełnione przez wykonawcę na dzień składania ofert. Równocześnie, to jest w złożonej ofercie, wykonawca, który dla wykazania warunku polega na zasobach podmiotu trzeciego, powinien poinformować o tych podmiotach zamawiającego.”. Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ poinformował zamawiającego, oświadczył wprost, iż warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie i w powyższym zakresie nie będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego zmienił swoje oświadczenie, co należy uznać za niedopuszczalne. Podkreślił, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Tym samym nie podziela stanowiska zamawiającego co do możliwości zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie. Nadmienił, że w konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Odnosząc do przedmiotowej sytuacji wskazał, że skoro Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą JEDZ wskazał wprost, iż przy realizacji zamówienia nie zamierza korzystać ze zdolności podmiotów trzecich, to brak było podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów takiego podmiotu w oparciu o dokument, co do którego Zamawiający nie ustanowił wymogu przedłożenia wraz z ofertą, tj. referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH (Sygn. DF/FZ/ 674 /20 z dnia 15 sierpnia 2020 r.). Zamawiający w sposób nieuprawniony dopuścił do zastąpienia zdolności samego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zdolnościami podmiotu trzeciego, wykazanego przez tegoż wykonawcę dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów, wbrew pierwotnie złożonemu na etapie składania ofert, przez niego oświadczeniu, iż samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał on samodzielnej realizacji wymaganych dostaw, pomimo, iż stosowną deklarację w powyższym zakresie złożył na etapie składania ofert w przedłożonym JEDZ. Niezależnie od powyższego wskazał, iż przedłożone, co ważne w wyniku wezwania do uzupełnień, zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez K. W.-C. w dniu 17 lipca 2020r. Osoba poświadczająca za zgodność z oryginałem bez wątpienia pozostaje pełnomocnikiem wykonawcy, jednakże wątpliwości budzi jej umocowanie do działania w dacie potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego w imieniu tegoż właśnie podmiotu, bowiem należy uznać, iż pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci, tj. przedstawicieli Schmiedewerke Gróditz GmbH, zostało udzielone w dacie złożenia ostatniego podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania ww. podmiotu, tj. w dacie 7 października 2020 r., a z jego treści nie wynika, aby obejmowało ono swym zakresem czynności podjętych przez ustanowionego w nim pełnomocnika przed datą jego udzielenia, tym samym należy uznać, iż czynności dokonane przez tegoż pełnomocnika przed 7​ października 2020 r, są nieważne, a ze względu na fakt, iż dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego zostały złożone w wyniku dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, przy uwzględnieniu zasady jednokrotności takiego wezwania nie podlegają już uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe należy dostrzec, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie. Na wstępie odpowiedzi zamawiający przedstawił chronologię podejmowanych czynności w postepowaniu zarówno przez zamawiającego jak i wykonawców. Podał, że zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: 1)posiadają doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/1, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto; 2)nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (z wyjątkami określonymi w art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w rozdziale I pkt 7 jako „SIW Z" szczegółowo określił wymagania dotyczące oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, a także pozostałych dokumentów wymaganych od Wykonawcy w Postępowaniu, w tym również w przypadku powoływania się przez Wykonawcę na zasoby innych podmiotów. Złożona w postępowaniu oferta Przystępującego zawierała następujące załączniki: 1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), zawierający wskazanie, że Przystępujący wykona zamówienie bez udziału podwykonawców i powoływania się na zasoby innych podmiotów, 2)informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych Przystępującego wg stanu na dzień 25.05.2020 r., 3)pełnomocnictwo upoważniające Panią K. W.-C. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu i podpisania umowy, 4)kopię pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego upoważniającego Panią K. W.- C. m.in. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniach przetargowych, przygotowywania i weryfikacji dokumentów przetargowych, 5)referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające należyte wykonanie dostaw obręczy nieobrobionych do wagonów tramwajowych typu 105N przez firmę Schmiedewerke Groditz GmbH (dalej jako „Podmiot trzeci") (pismo sygn. DF/FZ/674/20 z dnia 15 czerwca 2020 r.) (dalej jako „Referencje"), 6)wykonany przez Podmiot trzeci rysunek techniczny nr PR 3422-1 dot. parametrów obręczy nieobrobionej przeznaczonej do produkcji na potrzeby zamawiającego (niewymagany postanowieniami SIWZ), 7)certyfikat ISO. W wyniku czynności badania i oceny ofert najwyżej oceniona została oferta Przystępującego, w następstwie powyższego w dn. 9 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: 1)złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wskazanych w pkt 7.3.1, 7.3.2 i 7.3.3 rozdziału I SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, 2)złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty Referencje są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 5.W dniu 17 lipca 2020 r. przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienie przez przystępującego warunku określonego przez zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia, w tym m.in.: 1)zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów (tj. zasobów i zdolności produkcyjnych) na potrzeby realizacji zamówienia, 2)wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Tramwajów Śląskich S.A. oraz załączone uprzednio do oferty Referencje potwierdzające należyte wykonanie dostaw ujętych w wykazie, 3)aktualny certyfikat systemu zarządzania jakością, zgodnie z normą PN EN ISO 9001:2015-10, w zakresie zapewnienia właściwej jakości, wystawiony dla Podmiotu trzeciego, jako producenta (wytwórcy) ofertowanych wyrobów, oraz wyjaśnił, że załączone do oferty Referencje stanowią załącznik do złożonego w odpowiedzi na wezwanie wykazu dostaw, przekazując je ponownie razem z odpowiedzią na wezwanie. W dniu 9 września 2020 r. zamawiający, kierując się wyrokiem TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C- 387/14 wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych samodzielnie przez przystępującego oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący w dniu 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił, że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, co poprawił w późniejszym terminie, wysyłając oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu zasobów w celu realizacji zamówienia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Po analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz na wezwanie z dnia 9 lipca 2020 r., uwzględniając wyjaśnienia przystępującego, zamawiający uznał ostatecznie, że z dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. Referencji oraz rysunku obręczy wynikał zamiar polegania przez przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego i w dniu 8 września 2020 r. wezwał przystępującego do: 1)uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego oraz złożenia (uzupełnienia) aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ") ww. podmiotu, 2)poprawienia i złożenia poniższych dokumentów tj.: a)załączonego do oferty oświadczenia JEDZ Wykonawcy w zakresie Części II, sekcji C poprzez zaznaczenie, że przystępujący będzie polegał na zdolności innych podmiotów; b)zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia poprzez rozszerzenie jego treści o zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia na rzecz przystępującego doświadczenia nabytego w trakcie realizacji wcześniejszych dostaw oraz o wskazanie, że zasoby wymienione w zobowiązaniu Podmiotu trzeciego zostały udostępnione przystępującemu już w momencie składania ofert; c)wykazu dostaw, poprzez wskazanie w kolumnie 4 tabeli (wartość dostawy) wartości dostaw już zrealizowanych, zgodnej z załączonymi do oferty Referencjami wystawionymi przez Tramwaje Śląskie S.A. Po uzupełnieniu przez przystępującego wszystkich wymaganych dokumentów zamawiający w dniu 20 października 2020 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do postawionego zarzutu nr 1 i 2 odwołania dotyczącego tego, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu podał, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Wskazał, że przystępujący istotnie nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, niemniej jednak załączył do oferty Referencje wystawione dla podmiotu trzeciego oraz rysunek obręczy wykonany przez Podmiot trzeci. Zamawiający po analizie ww. dokumentów stwierdził, że z opisu rysunku jednoznacznie wynika, iż przedstawia on obręcze przeznaczone do produkcji na potrzeby i zgodnie z wymogami zamawiającego, co niezaprzeczalnie świadczy o tym, że podmiot trzeci już na etapie składania oferty przez przystępującego był zaangażowany w przygotowanie oferty i świadomy konieczności zapewnienia realnego wsparcia przy realizacji zamówienia w przypadku wyboru oferty Przystępującego. Ponadto w opinii zamawiającego Przystępujący słusznie nie wskazał w ofercie i JEDZ, że wykona zamówienie z udziałem podwykonawców ponieważ przedmiotem zamówienia są dostawy i tym przypadku producent nie jest podwykonawcą. Zamawiający wskazał, że zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami nie wymagał złożenia wraz z ofertą referencji, jednakże zamawiający reprezentuje pogląd, iż badając ofertę nie może ignorować dokumentów stanowiących załączniki do oferty. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z zakresie referencji, a Przystępujący potwierdził, że ww. dokument został złożony w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie przedłożył zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Zamawiający podał, iż przystępujący nie zmienił oferty w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, mimo niezłożenia z ofertą formalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów. Podmiot trzeci został wskazany już w ofercie, co wynikało z załączonych do oferty referencji i rysunku obręczy, a przystępujący potwierdził powyższe w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie referencji. Przystępujący konsekwentnie już od etapu złożenia oferty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykazywał referencje podmiotu trzeciego na zasoby którego się powołuje, który to podmiot trzeci jest jednocześnie producentem oferowanych obręczy. Nadmienił, że w świetle orzecznictwa KIO (np. KIO 2336/17) możliwe jest uzupełnienie zobowiązania i JEDZ innego podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, w sytuacji gdy wykonawca na etapie oferty przekaże niepełne informacje lub nie załączy wymaganych dokumentów, pod warunkiem, że nie dojdzie do niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby innych podmiotów, a jedynie do uzupełnienia oświadczenia wykonawcy. W przedmiotowym przypadku do takiej zmiany nie doszło, gdyż wolę powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przystępujący wyraził w ofercie. Inne podejście wskazywałoby na nadmierny formalizm postępowania. Zamawiający stosując wykładnię wskazaną w wyroku TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 miał na uwadze, iż w sprawie, w której KIO zwróciła się z zapytaniem do TSUE, wykonawca nie tyle doprecyzował swoją ofertę, co wskazał na całkiem nowe okoliczności tj. doświadczenie podmiotu trzeciego; w niniejszym postępowaniu stan faktyczny jest zgoła odmienny, bowiem Przystępujący już na etapie złożenia oferty przedstawił referencje dla podmiotu trzeciego. Ze złożonych w postępowaniu ofert (dwie oferty - złożone przez odwołującego i przystępującego) wynika, że ww. wykonawcy oferują te same obręcze, wyprodukowane przez tego samego producenta, czyli firmę Schmiedewerke Groditz GmbH - oferty te różnią się jedynie ceną (Odwołujący 1470 zł netto/szt., Przystępujący 1 071 zł/szt.), przy czym odwołujący dołączył do oferty Wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego i 2 umowy z nim zawarte, a przystępujący referencje potwierdzające zrealizowanie dostaw bezpośrednio przez producenta obręczy (Schmiedewerke Groditz GmbH). Odnosząc się do zarzut braku właściwego umocowania w roli pełnomocnika Pani K. W.-C. do potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego zamawiający wskazał, że uzupełnione przez przystępującego w dn. 7.10.2020 r. pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci zawiera w swojej treści informację, że „w związku z realizacją zamówienia publicznego DW Z/20/2020 upoważniamy i udzielamy K. W.-C. legitymującej się dowodem osobistym nr DBJ094417 pełnomocnictwa do poświadczania i podpisywania elektronicznego dokumentów firmy w ramach składania i uzupełniania oferty", z treści samego pełnomocnictwa wynika zatem jednoznacznie, że upoważnienie obejmuje swoim zakresem czynności dokonane przez pełnomocnika już na etapie składania oferty i dalszych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że należy stwierdzić, iż odwołujący zarzuca zamawiającemu dwa zasadnicze błędy wykazane z zarzutach 1 i 2, zaś kolejne z nich wynikają. Zatem zarzut 3 jako konsekwencja zarzutów 1 i 2 również nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zatem brak było podstaw do jego wykluczenia. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego braku wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, podał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ regulację art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością (zatajenie informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów); b)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; c)błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert); d)przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością b)informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; c)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; d)przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; Tym samym zdaniem zamawiającego zastosowanie ww. przesłanek wymaga zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania, rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności w działaniu, którego celem jest wprowadzenie w błąd zamawiającego aby uzyskać zamówienie, czego nie można stwierdzić w tym przypadku. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest uprawnione utożsamianie ewentualnego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp; wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa; Nadto w ocenie zamawiającego przystępujący nie przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziłyby zamawiającego w błąd, a zatem zarzut ten nie znajduje podstaw w przebiegu postępowania zatem nie powinien zostać uwzględniony. Odnosząc się do pozostałych zarzutów których postawienie jest konsekwencją postawienia zarzutu 1 i 2 odwołania podał, że nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż są całkowicie niezasadne. Przystępujący do postępowania wykonawca M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25DE, 81-861 Gdynia w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania. Zauważyć należy, że stanowisko przystępującego jest w znacznej mierze zgodne ze stanowiskiem i argumentacja podniesioną przez zamawiającego. Nadto podniósł, że ze stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można się zgodzić, ponieważ tok czynności zamawiającego w postępowaniu był prawidłowy, w tym w zakresie oceny ofert i dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego. Odnosząc się do zarzutu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że przystępujący złożył wraz z ofertą z dnia 22 czerwca 2020 r. JEDZ, w treści którego oświadczył, że zamówienie wykona samodzielnie, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omyłkowo zaznaczono, że spełniając warunki udziału w postępowaniu przystępujący nie będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich. Jednak jednocześnie wraz z ofertą przystępujący złożył referencie z dnia 15 czerwca 2020 r. wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające, że Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarcza w ramach umowy D0/740/19 nieobrobione obręcze do wagonów tramwajowych typu 105N i że dostarczane do tej pory obręcze posiadają wysoką jakość, a dostawy były wykonywane należycie. To doświadczenie potwierdzone ww. referencjami przystępujący od początku konsekwentnie wykazuje na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Następnie pismem z dnia 9 lipca 2020 r. zamawiający zawezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty dokumenty, w tym m.in. referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z pismem z dnia 16 lipca 2020 r. przedłożył wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak również wyjaśnił m.in. że referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH - są aktualne i stanowią dowód należytego wykonania zamówienia na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., jak również referencje stanowią załącznik do przesłanego w związku z wezwaniem wykazu dostaw. W dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na to wezwanie, przystępujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił zamawiającemu m.in., że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, a następnie przesłał stosownie zobowiązanie podmiotu Schmiedewerke Gróditz GmbH do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Opisany wyżej stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, że złożenie wraz z ofertą referencji wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. na rzecz Schmiedewerke Gróditz GmbH oznaczało, że przystępujący od samego początku (wraz ze złożeniem oferty) miał zamiar podeprzeć się tym zamówieniem referencyjnym, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Implikuje to oczywiście jednoznaczny zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, począwszy od momentu złożenia oferty (tak, jak zresztą słusznie zinterpretował to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 września 2020 r.). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym podniesione zarzuty wobec czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i dlatego odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Podkreślić należy, że w sprawie nie przedstawiono na poparcie zarzutów odwołania żadnych dowodów, za wyjątkiem dokonywania analizy stanu faktycznego i prawnego materiałów znajdujących się już w aktach sprawy. Uczestnicy postępowania odwoławczego nie wnosili o uzupełnienie materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje; zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę obręczy tramwajowych dla zamawiającego Tramwaje Warszawskie. Zamówienie dotyczy dostaw. Kilka z pierwszych podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczy niewykluczenia wykonawcy wybranego – przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia posiadał nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/l, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto. Niewątpliwym jest, że w postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców, przy czym odwołujący dotychczas świadczył usługi dostawy w zakresie objętym przedmiotem zamówienia dla zamawiającego, a przystępujący dopiero ubiega się o pozyskanie takiego zamówienia po raz pierwszy. Niesporym także jest fakt, że obaj wykonawcy nie są producentami obręczy i obaj wskazali, iż będą dostarczać obręcze produkowane przez ww. podmiot niemiecki. Nadto obaj wykonawcy, zamierzają korzystać z zasobów tego samego podmiotu trzeciego tj. firmy Schmiedewerke Gróditz GmbH i obaj wskazali referencje tego samego podmiotu. Izba oceniając powyższe zarzuty zauważyła, że w ofercie przystępującego wkradł się pewien nieład, który może sugerować, że wykonawca nie będzie miał wsparcia przy realizacji zamówienia firmy zewnętrznej tj. Schmiedewerke Gróditz GmbH. Izba zauważa, że zamawiający dokonując oceny ofert i wybierając ofertę najkorzystniejszą winien kierować się w szczególności oceną, czy złożona oferta mimo pewnych nieścisłości może w wyniku wyjaśnień i uzupełnień w oparciu o przepisy Pzp zostać uznana za poprawną oraz, czy tak złożona oferta daje możliwość wyboru wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwym jest, że przystępujący w JEDZ wskazał, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców, ale jednocześnie załączył do oferty referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie z której wynikało, że wykonawca Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarczył wymaganą przez zamawiającego ilość obręczy o wymaganej wartości. Izba zgadza się że stanowiskiem zamawiającego, że kwestii tej nie można było pominąć przy badaniu oferty przystępującego i kwestia ta została poddana wyjaśnieniom. Zamawiający podkreślił nadto, że obaj wykonawcy złożyli identyczne oświadczenia w JEDZ wskazując, że nie będą korzystali z podwykonawstwa w tym zakresie, gdyż zamówienie dotyczy dostaw, które będą polegały na tym, że dostawy obręczy nie będą dokonywane od producenta do zamawiającego tylko za pośrednictwem wykonawcy zamówienia, jak również posłużyli się referencjami tego samego podmiotu. Powyższe stanowisko nie było kwestionowane przez odwołującego. Powyższe stanowisko Izba uznaje za zasadne, gdyż podwykonawcą w rzeczywistości nie jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na potrzeby konkretnego zamówienia. Zgodnie z definicją słownika Pzp - Podwykonawca to podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Umowa ta, zdefiniowana została w art. 2 pkt 9a Pzp, - to umowa w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych również pomiędzy podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą. W przedmiotowej sprawie zgodnie z treścią udostępnienia zasobów przystępującemu przez podmiot trzeci zobowiązanie zawiera klauzulę, że wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów – w szczególności : wykonawca otrzyma dostęp do zdolności i możliwości produkcyjnych w zakresie możliwości wykonania zamówienia publicznego (DW Z/20/2020);… wykonawca dostarczy obręcze tramwajowe zgodnie ze złożoną ofertą przy spełnieniu warunków opisanych w SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA (DW Z/20/2020), a nadto zapewnienie, że -zakres - udzielenie możliwości produkcyjnych w zakresie produkcji obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N na potrzeby wykonania zamówienia (DW Z/20/2020) przez okres trwania umowy. Oceniając powyższe Izba uznaje, że z zawartej w udostępnieniu treści można wywieść wsparcie wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia zarówno w zakresie produkcji obręczy jak i ich dostaw. Izba zauważa, że pewnym brakiem pobocznym w powyższym zobowiązaniu jest kwestia, który podmiot i przy pomocy jakiego środka transportu dokona dostarczenia obręczy do zamawiającego w tym postępowaniu. Wydaje się to być istotne w szczególności w sytuacji, kiedy zamawiający na rozprawie podał, że dostawy do zamawiającego nie będą następowały bezpośrednio od producenta obręczy, a za pośrednictwem wykonawcy. Jednakże kwestia ta nie została objęta zarzutem i tym samy Izba nie może dokonywać rozstrzygnięć w tym zakresie. Oceniając kwestię możliwości wezwania przez zamawiającego przystępującego w trybie art. 26 ust.3 do uzupełnienia JEDZ, to wskazać należy, iż podstawowym zadaniem JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. To zaś oznacza, że sam brak wskazania w JEDZ części zamówienia, w którym będzie korzystał z podmiotu trzeciego nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy. Jak wyżej wskazano w umowach o dostawy często nie występuje element podwykonawstwa, ale występuje sytuacja, że wykonawca będzie się posiłkował przy wykonaniu zamówienia doświadczeniem i wiedzą podmiotu trzeciego. Oświadczenia złożone na formularzu JEDZ podlegają stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu lub poprawie, jeśli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Tym samym wyjaśnianie kwestii dotyczącej zarówno treści JEDZ jak i roli jaką w ofercie pełniły załączone referencje, było obowiązkiem zamawiającego. Izba uznała także zobowiązanie zostało złożone w prawidłowo, jeśli chodzi ostatecznie o termin jego wystawienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie zostało wykazane, że przystępujący nie spełnił warunków udziału w postepowaniu , a tym samym, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Odnosząc się do zarzutu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii zamiast w oryginale, to uznać należało ten zarzut za niezasadny. Podać należy, że w wyniku zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniono zasady powoływania się na potencjał innego podmiotu przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu. W efekcie nowelizacji z października 2018 r., § 5 ust. 1 rozporządzenia otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.” Jak widać oświadczenia dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji wykonawca polega, nie zostały wyłączone z zakresu powyższego przepisu, a zatem można je składać również w elektronicznie kopii. Przepis o obowiązku składania oryginału pisma – zobowiązania podmiotu trzeciego został uchylony z dniem 18 października 2018 r. W konsekwencji należy uznać, co również potwierdza orzecznictwo Izby (por. wyrok z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt 169/19), że zobowiązanie do udostępnienia zasobów wykonawcy może być składane w formie elektronicznej kopii. Wskazać należy, że podniesiony w odwołaniu zarzut niezgodności treści oferty z SIW Z został przez odwołującego wycofany na etapie rozprawy. Nadto podniesiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może mieć zastosowania w tym postępowaniu, gdyż przepis ten dotyczy postępowań dwuetapowych, kiedy to w ramach oceny wniosków o dopuszczenie do składania ofert, wykonawca nie wykaże spełniania warunków udziału w postepowaniu, a mimo to złoży ofertę. W przetargu nieograniczonym w sytuacji niespełnienia warunków udziału w postepowaniu ma zastosowanie przepis art. 24 ust.4 Pzp zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego z postepowania uważa się za odrzuconą. Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp odnoszących się do podania w ofercie nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyż stwierdzając brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu Izba nie znalazła podstaw, aby informacje uzupełniające treść JEDZ były nieprawdziwe i tym samym mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Odnosząc się do zarzutu braku właściwego pełnomocnictwa dla Pani K. W.-C. wskazać należy, że K. W.-C. nie składała w imieniu podmiotu trzeciego oświadczeń woli, a jedynie poświadczała dokumenty za zgodność z oryginałem, zatem w dacie poświadczenia stwierdzała, iż kopia jest zgodna z oryginałem. Pełnomocnictwo dla Pani K. C. zostało wystawione z datą 22 czerwca 2020r. i podpisane własnoręcznie przez mocodawców, a jego skan za zgodność z oryginałem przesłano Zamawiającemu 29 września 2020r. Taką formę zakwestionował zamawiający i w odpowiedzi na wezwanie został przesłany zamawiającemu kolejny właściwy egzemplarz tego samego pełnomocnictwa w dniu 7 października 2020r. Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów odwołania, a nadto nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się czynności naruszających przepisy prawa, a tylko to może być zgodnie z treścią art. 180 ust 1 Pzp podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący ………………… …

…Sygn. akt KIO 856/20 KIO 930/20 WYROK z dnia 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Emil Kuriata Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 20 i 30 kwietnia 2020 r. przez Odwołujących: 1. wykonawcę PolCam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 856/20); 2. wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 930/20); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawcy Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Egis Projects Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Projects S.A. z siedzibą w Guyancourt, Egis Road Operation Croatia d.o.o. z siedzibą w Zagrzebiu; zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 856/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 30.000,00 zł (słownie: trzydziestu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 856/20 KIO 930/20 Uzasadnienie Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie, wykonanie, implementację, obsługę oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 stycznia 2020 r., pod nr 2020/S 001-000493. Sygn. akt KIO 856/20 10 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę PolCam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) o uznaniu, że podmiot WeAreDots SIA z siedzibą w Rydze („Podmiot”), na zasobach którego Odwołujący polega wykazując spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ Jednolity Europejski Dokument Zamówienia („JEDZ”) dla Podmiotu został złożony w języku angielskim. Stanowiło to podstawę do wniesienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”), w dniu 20 kwietnia 2020 r., odwołania, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilnym (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Kc”, w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia decyzji Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2020 r. uznającej, że wobec Podmiotu nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania; 2. dokonania dalszych czynności związanych z oceną oferty i badaniem podmiotowości Odwołującego oraz dopuszczeniem do wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego. Odwołujący podał, że w wyznaczonym terminie złożył ofertę. Z dniem 10 marca 2020 r. Zamawiający wszczął wobec Odwołującego procedurę w trybie art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, zmierzającą do uchylenia wątpliwości co do tego, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Po zakończeniu procedury wyjaśnień dotyczących kwestii ceny rażąco niskiej, Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 3a Pzp, wezwał Odwołującego - w odniesieniu do Podmiotu - do złożenia: kopii zobowiązania, oświadczenia w formie JEDZ, dokumentu potwierdzającego, że J.V. jest umocowany do składania oświadczeń woli w imieniu Podmiotu. Na powyższe uzupełnienia Zamawiający wyznaczył termin do dnia 25 marca 2020 r. W dniu 27 marca 2020 r. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, nie wskazując na żadne okoliczności, które uzasadniałyby konieczność podjęcia tej procedury, wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających „spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę opisanych w Części li SIWZ, lit. A pkt 1.3”, uzupełniając ten tekst treścią § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 j.t. ze zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, i zdaniem końcowym, zgodnie z którym „Wykaz należy sporządzić zgodnie ze wzorem określonym formularzem DP.2”. W dniu 10 kwietnia 2020 r. Zamawiający informując, że działa na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w punkcie I lit. a, w odniesieniu do Podmiotu, wezwał Odwołującego do podjęcia działań w trybie art. 22a ust. 6 uprawniających Odwołującego do: - zastąpienia Podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub - zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu, wskazując, jako powód takiej decyzji - uznania, że w stosunku do tego podmiotu nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu - fakt, że „JEDZ dla ww. podmiotu został złożony w języku angielskim”. Odwołujący nie zgadza się z powyższa decyzją Zamawiającego. Wymagane na mocy prawa - art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp - oświadczenie Podmiotu zostało złożone na standardowym formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia ustalonym przepisami rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Nie jest spornym, że oświadczenie zostało złożone na standardowym, jednolitym formularzu, w którym tytuły, komentarze i opisy - nie podlegające żadnym zmianom lub modyfikacją, tzn. treści, co do których nie jest możliwa żadna ingerencja, tak zamawiających, jak i wykonawców - są opisane w języku angielskim. Inaczej mówiąc oświadczenie zostało złożone na formularzu w angielskiej wersji językowej. Natomiast tekst wprowadzany do treści oświadczenia: - w Części I „Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego” - informacje dotyczące publikacji ogłoszenia, nazwy (tożsamości) Zamawiającego, krótki opis udzielanego zamówienia, numer referencyjny nadany przez Zamawiającego są w języku polskim; - w Części II „Informacje dotyczące wykonawcy” Sekcja A - obejmujące nazwę wykonawcy, informacje dotyczące kwestii podatku od towarów i usług (VAT), adres, wskazanie osoby wyznaczonej do kontaktu, dane teleadresowe - z uwagi na charakter nazw własnych nie wymagają tłumaczenia (jedyny wyjątek pozostawiono bez tłumaczenia nazwę kraju siedziby wykonawcy „Latvia” zamiast polskiej nazwy „Łotwa”); pozostałe pozycje formularza wypełniane są tylko przez wskazanie odpowiedzi i nie zawierają żadnych tekstów słownych; w Sekcjach B, C i D - złożenie oświadczenia ogranicza się również tylko do wskazania odpowiedzi i nie zawiera żadnych tekstów słownych; - w Części III „Podstawy wykluczenia” - złożenie oświadczenia ogranicza się również tylko do wskazania odpowiedzi i nie zawiera żadnych tekstów słownych; - w Części IV „Kryteria kwalifikacji” - złożenie oświadczenia Zamawiający ograniczył do ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji (opcja a) sprowadzając oświadczenie w tym zakresie do wskazania odpowiedzi na jedno pytanie i również ta część nie zawiera żadnych tekstów słownych. Podsumowując: - oświadczenie złożone przez Podmiot jest kompletne, obejmuje pełen zakres postaw wykluczenia wskazany przez Zamawiającego; - w Części III formularza - „Podstawy wykluczenia” - żadna z udzielonych odpowiedzi nie wskazuje, aby istniała jakakolwiek podstawa wykluczenia podmiotu (we wszystkich jej Sekcjach: A: „Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo”, B: „Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne”, C: „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, D: „Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego” - udzielono tylko odpowiedzi przeczących „No”; - w Części IV formularza - „Kryteria kwalifikacji” - na jedno zadane pytanie (wybrana przez Zamawiającego opcja „alfa”) dotyczące posiadania wymaganych kwalifikacji udzielono odpowiedzi potwierdzającej „Yes”; - w żadnej ze wskazanych odpowiedzi nie zaistniała potrzeba rozszerzenia treści oświadczania, przez konieczność dodania jakiegokolwiek tekstu obejmującego informację lub wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że wnosząc odwołanie w żaden sposób nie podważa istotności przepisu art. 9 ust. 2 Pzp, wskazującego że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Zupełnie oczywistym jest racjonalność i celowość ogólnej zasady, aby dokumenty sporządzone w innym języku były składane wraz z tłumaczeniem na język polski trudno aby obowiązkiem ich tłumaczenia obarczać zamawiających. Jednak zdaniem Odwołującego - czymś innym jest kwestia dokumentów zawierających teksty, których tłumaczenie jest nieodzowne, aby właściwie i poprawnie odczytać treść takiego dokumentu, jak np. w odniesieniu do Podmiotu - tłumaczenia: wyciągu z REJESTRU PRZEDSIĘBIORSTW REPUBLIKI ŁOTEWSKIEJ, czy też referencji, a czymś innym złożenie oświadczenia na standardowym jednolitym formularzu, którego tylko pozycje formularza opisane są w jednym z języków Unii, przez wprowadzenie treści w języku polskim i tylko zaznaczanie odpowiedzi na identyczne pytania opisane w jednym z tych języków UE. Przedstawiając powyższe wyjaśnienia nie można również pominąć wymagań, jakie w tym zakresie postawił Zamawiający oraz wymagań wskazanych przepisami Pzp” - Zamawiający, postanowieniem ujętym w Części I SIWZ, pkt. 6.2., wymagał aby składany JEDZ był sporządzony w oryginale, w postaci dokumentu elektronicznego, w języku polskim, nie dopuszczając możliwości dołączenia tłumaczenia; - wymóg ujęty przepisem art. 25a ust. 3 Pzp nakazuje wykonawcy, w sytuacji polegania na zasobach podmiotu trzeciego, złożyć oświadczenie „dotyczące” tego podmiotu, co Odwołujący jednak rozumie jako „oświadczenie złożone przez podmiot trzeci” a nie tylko „ oświadczenie odnoszące się do podmiotu trzeciego”. Osoba uprawniona do reprezentowania podmiotu nie znając języka polskiego, nie mogła odpowiedzialnie złożyć wymaganego oświadczenia w języku polskim. Jednocześnie, zdając sobie sprawę z niewielkiej znajomości języka łotewskiego, samodzielnie sporządziła oświadczenie na formularzu w języku, który jest zarówno zrozumiały dla niego, jak i powszechnie znany i stosowany w relacjach biznesowych - angielskim. W ocenie Odwołującego w objętej odwołaniem decyzji Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2020 r. formalizm zdominował zasadę racjonalnej analizy dokumentów i celowości działania. Nie sposób także pominąć wskazania i wyjaśnienia celowości oraz potrzeby wprowadzenia standardowych, jednolitych dokumentów, w których prawodawca unijny, w motywie [86] dyrektywy 2014/24/UE stwierdza: „Dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających można by uzyskać za pomocą standardowego formularza oświadczeń własnych, co mogłoby zmniejszyć problemy związane z precyzyjnym formułowaniem formalnych oświadczeń i oświadczeń o wydaniu zgody, a także z kwestiami językowymi.” Z kolei w motywie [6] rozporządzenia Komisji 2016/7 stwierdza: „Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili: wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Przystępujący K”) oraz wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Egis Projects Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Projects S.A. z siedzibą w Guyancourt, Egis Road Operation Croatia d.o.o. z siedzibą w Zagrzebiu, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. W zgłoszonym przystąpieniu Przystępujący K przedstawił następujące stanowisko. W części I SWIZ - Warunki Ogólne, punkt 6.2, Zamawiający określił sposób, w jaki ma zostać złożona oferta oraz JEDZ. Zgodnie z brzmieniem tego punktu SIWZ „Oferta, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia winny być sporządzone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, w języku polskim, pozostałe dokumenty mogą być sporządzone i złożone w języku obcym pod warunkiem, że zostanie dołączone w formie elektronicznej ich tłumaczenie na język polski. Zamawiający nie wymaga wykonania tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego”. Jak wynika z powyższego, Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie określił sposób, w jaki mają zostać złożone poszczególne dokumenty, w tym określił właściwy język oraz treść tych dokumentów. W związku z tym, nie budzi żadnych wątpliwości, że JEDZ, w tym również JEDZ podmiotu trzeciego, na zasobach którego dany wykonawca polega, winien zostać złożony w języku polskim. Złożenie dokumentu w języku obcym byłoby możliwe, ale tylko w sytuacji, w której Zamawiający przewidziałby taką możliwość w SIWZ, co w tej sprawie nie miało miejsca. Jak wskazuje dyspozycja art. 9 ust. 2 i 3 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, chyba, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający przewidział możliwość złożenia poszczególnych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Przyjęta w art. 9 ust. 2 Pzp zasada ma charakter bezwzględny, a wprowadzanie ewentualnych wyjątków od niej, jest możliwe tylko w uzasadnionych przypadkach i za zgodą Zamawiającego Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający nie mógł wymagać oświadczeń JEDZ w języku polskim od podmiotów zagranicznych jest w sposób oczywisty sprzeczna z cytowanymi powyżej przepisami Pzp. Idąc tym tokiem rozumowania, można byłoby także twierdzić, że Zamawiający nie ma prawa żądać od podmiotów zagranicznych, aby składali oni swe oferty w języku polskim. W świetle przepisów Pzp i SIWZ wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia winni złożyć ofertę oraz JEDZ (w tym JEDZ podmiotu trzeciego) w oryginale, w języku polskim. Warunek ten nie tylko spełnia wymagania art. 9 ust. 2 Pzp, ale również koresponduje z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców opisaną w art. 7 Pzp Dotyczy on bowiem wszystkich wykonawców (i podmiotów trzecich użyczających swe zasoby tym wykonawcom) niezależnie od miejsca ich siedziby. W ocenie Przystępującego K, Zamawiający nie tylko nie naruszył przepisów dotyczących zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym bardziej przepisów dotyczących zasad współżycia społecznego, ale wprost ją w Postępowaniu zrealizował. Przystępujący K za nietrafione uznał także argumenty Odwołującego, jakoby zaznaczanie odpowiedzi „yes” lub „no” na wypełnionym w wersji angielskiej formularzu JEDZ miało spełniać wymóg art. 9 ust. 2 Pzp i pkt 6.2 w części I SIWZ. Jest bowiem oczywistym, że skoro dokument w swej kluczowej części, tj. Części III „Podstawy wykluczenia” i Części IV „Kryteria kwalifikacji” zawiera oświadczenia w postaci odpowiedzi w języku angielskim na pytania sformułowane również w wersji angielskiej, to nie można uznać, że Podmiot złożył wymagane oświadczenia wstępne w zakresie braku wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu w języku polskim. Cała treść jego oświadczenia wstępnego w postaci JEDZ, w obu kluczowych zakresach, była bowiem złożona w języku angielskim, a nie polskim. Przystępujący K podkreślił, że zarówno Odwołujący, jak i Podmiot dysponowali odpowiednimi narzędziami dostępnymi na rynku, umożliwiającymi im złożenie dokumentów zgodnie z wymaganiami SIWZ. W szczególności możliwe było wypełnienie formularza JEDZ w swojej (ojczystej) wersji językowej oraz na tej podstawie sporządzenie wersji polskiej JEDZ, gdyż treść tego oświadczenia jest zunifikowana we wszystkich wersjach językowych Unii Europejskiej. Celem zunifikowanego dokumentu JEDZ było m.in. ujednolicenie tłumaczenia, a nie zapewnienie możliwości wypełniania JEDZ w różnych językach w ramach postępowania prowadzonego przez zamawiającego z danego kraju członkowskiego Unii Europejskiej. Wybór języka postępowania jest bowiem wyłączną domeną krajowego zamawiającego. Odwołujący mógł także udzielić pełnomocnictwa osobie posługującej się językiem polskim, aby ona wypełniła JEDZ w jego imieniu w polskiej wersji językowej. Złożenie JEDZ podmiotu zagranicznego w języku polskim nie jest więc czynnością o skomplikowanym charakterze, której Podmiot i Odwołujący nie byli w stanie dokonać. Dlatego też, uznać należy, że Odwołujący składając dokumentację w obcym języku nie dochował należytej staranności i przez odwołanie próbuje bezzasadnie uchylić się od poniesienia odpowiedzialność związanej z brakiem należytej staranności. Na marginesie Przystępujący K wskazał, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są spóźnione. Wymagania punktu 6.2 w części I SIWZ są jednoznaczne i pozostają niezmienne od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. W związku z tym ewentualne zarzuty w przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy formułowaniu tego wymagania w Postępowaniu, a tak należałoby de facto traktować zarzuty Odwołującego, winny zostać podniesione w terminie 10 dni od dnia przedmiotowego ogłoszenia, a nie na obecnym etapie. Odwołujący zaniechał tej czynności, w związku z czym, przedstawione przez niego obecnie zarzuty, tylko z tej przyczyny o charakterze formalnym, nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z niżej wskazanych przyczyn. Zamawiający wskazał na wstępie, że zarzuty odwołania posiadają wadę prawną uniemożliwiającą uwzględnienie odwołania, gdyż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu wyłącznie naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 Pzp i art. 5 Kc, które nie mogą stanowić samodzielnej podstawy prawnej odwołania do KIO. Zważyć należy, że Odwołujący w toku całego postępowania odwoławczego jest związany podstawą prawną zarzutu, a Izba nie posiada uprawnienia do orzekania poza ustanowione przez Odwołującego ramy zakreślające granice prawne oraz faktyczne odwołania, co wynika bezpośrednio z art. 192 ust. 7 Pzp. Zatem, w ocenie Zamawiającego odwołanie winno zostać oddalone jako nie podlegające merytorycznemu rozpoznaniu, gdyż de facto Odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany przepisów jakie w jego cenie zostały naruszone przez Zamawiającego (np. art. 26 ust. 2f Pzp przez niezasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentów czy też art. 9 Pzp przez błędne przyjęcie, że JEDZ może zostać przedłożony jedynie w języku polskim). W przypadku nie podzielenia przez Izbę powyższych zapatrywań Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że Zamawiający naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp zasadę „proporcjonalności przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Odwołujący nie przedstawił bowiem w jaki sposób w jego ocenie ww. zasada została naruszona na gruncie przedmiotowego postępowania, a także że czynność wezwania do uzupełnienia Wykazu usług naruszała dyspozycję ww. zasady. W ocenie Zamawiającego podjęte działania były adekwatne oraz służyły ustaleniu kompleksowo stanu faktycznego, który mógłby stanowić podstawę do dalszych działań Zamawiającego. Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego zasad czy norm, które nie wynikałyby z reguł określonych w dokumentacji Postępowania lub przepisów obowiązującego prawa, zatem Zamawiający w sposób stanowczy zaprzeczył jakoby podejmowane przez niego działania były nieproporcjonalne, dla celu dla jakiego zostały powzięte. Wskazać należy, że jeśli Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie wymagań odnośnie złożenia JEDZ tak dla wykonawcy, jak i podmiotów trzecich, w języku polskim jest nieproporcjonalne dla celu jakiemu służy przedłożenie tego dokumentu, to winien skorzystać ze środków ochrony prawnej na etapie prowadzenia postępowania w terminie liczonym od dnia publikacji SIWZ, gdyż Zamawiający od momentu wszczęcia Postępowania w sposób jednoznaczny i konkretny komunikował w dokumentacji postępowania swoje oczekiwania w ww. zakresie. Czynienie zarzutów względem Zamawiającego co do ustanowionych zasad przygotowywania oferty, w tym wymagań względem formy i języka JEDZ, na tym etapie Postępowania jest działaniem spóźnionym a przyjęcie zapatrywań Odwołującego jako zasadnych w rezultacie prowadziłoby do zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert. Wskazać również należy, że uwzględnienie odwołania będzie prowadziło do nakazania Zamawiającemu podjęcia działań w sposób rażący naruszających zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż będzie stawiać Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych oferentów, którzy mając na względzie postanowienia SIWZ złożyli wraz z ofertą dokumenty JEDZ wykonawców zagranicznych w języku polskim (np. EGIS Polska sp. z o.o.). Zamawiający podkreślił, że normę JEDZ określa Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „Rozporządzenie JEDZ”). Zgodnie z nim JEDZ jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. Zgodnie z dyspozycją obowiązujących przepisów prawa, w tym art. 26 ust. 1 Pzp, JEDZ ma zatem zastępować szereg oświadczeń, takich jak oświadczenie o spełnieniu warunków, braku podstaw do wykluczenia, wykazy (np. usług, dostaw, robót budowlanych, osób) itd., składanych na wstępnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rozporządzenie JEDZ odnosi się - wbrew formułowanej przez Odwołującego tezie do kwestii językowych dość lakonicznie. Wskazano w nim, że JEDZ powinien uprościć procedurę ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie kwestii językowych, „gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”. Polskie przepisy nie określają jednak wprost, w jakim języku JEDZ ma być złożony. Czym innym jest bowiem dostępność samego formularza JEDZ w różnych językach UE, a czym innym złożenie gotowego, wypełnionego dokumentu w konkretnym postępowaniu w Polsce. Dla oceny właściwej stawianych Zamawiającemu zarzutów przywołać należy zatem art. 9 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim. Wprawdzie w myśl ust. 3 Pzp przytoczonego powyżej przepisu w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych handlu międzynarodowym lub w języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Zatem JEDZ w języku obcym jest dopuszczalny pod warunkiem. że wynika to wprost z dokumentacji przetargowej. Zamawiający w tej sprawie nie wyraził zgody na złożenie JEDZ w języku angielskim. Jak wynika z treści SIWZ - pkt 6.1 części I: „Oferta, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia winny być sporządzone w oryginale postaci dokumentu elektronicznego, w języku polskim, pozostałe dokumenty mogą być sporządzone i złożone w języku obcym pod warunkiem, że zostanie dołączone w formie elektronicznej ich tłumaczenie na języki polski. Zamawiający nie wymaga wykonania tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego”. Zatem niedopuszczalne należy uznać twierdzenia Odwołującego o możliwości złożenia JEDZ w innym języku aniżeli polski. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w okolicznościach tej sprawy był obowiązany do złożenia tłumaczenia JEDZ Podmiotu. Wbrew twierdzeniom poczynionym w odwołaniu dokumentacja Postępowania w żadnym miejscu nie zakazywała złożenia tłumaczenia ww. dokumentu. Zamawiający nie zgodził się ze sformułowanymi twierdzeniami, że z uwagi na strukturę i zakres informacji JEDZ jednolitą we wszystkich krajach europejskich należy przyjąć, że Zamawiający ma możliwość „wywiedzenia” złożonych oświadczeń. Okoliczność nieznajomości języka polskiego przez podmiot składający oświadczenie nie zwalnia go z obowiązku - jako podmiotu zainteresowanego udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne w Polsce - z zapoznaniem się z regulacjami określającymi zasady uczestnictwa w przetargu przed złożeniem oferty (a w przypadku podmiotu trzeciego przed udzieleniem zasobów). Poszczególne pozycje JEDZ należy poczytywać łącznie z przepisami określającymi zasady udzielania zamówień publicznych w danym kraju, które nie są jednolite. I tak, przykładowo, w JEDZ w wersji angielskiej przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp związana z rozwiązaniem umowy z winy wykonawcy w angielskiej wersji JEDZ jest utożsamiana z zakończeniem stosunku prawnego przed czasem. Przepisy kodeksu cywilnego w Polsce nie normują instytucji „zakończenia umowy przed czasem”, ale określają zasady rozwiązania, odstąpienia i wypowiedzenia umowy. Wskazać należy, że na powyższy problem zwrócił uwagę sam Urząd Zamówień Publicznych, który na swojej stronie internetowej opublikował „Instrukcję wypełnienia JEDZ”, w której wyjaśnia w jaki sposób należy interpretować poszczególne pozycje JEDZ w kontekście krajowych uregulowań prawnych, które nie zostały transponowane z dyrektywy klasycznej w skali 1:1. Zamawiający odniósł się również do zarzutu, że podmiot zagraniczny nie jest obowiązany do władania językiem polskim, zatem nie jest obowiązany do złożenia dokumentów w tym języku. Zamawiający przyjmując ww. twierdzenia wskazał, że członkowie komisji przetargowej badający oferty również nie muszą posługiwać się językiem angielskim (dlatego też Zamawiający nie dopuścił składania dokumentów w innym języku). Kwestia posługiwania się danym językiem winna być zatem oceniana szerzej aniżeli wywodzi to Odwołujący. Natomiast przyjęcie jako właściwych zapatrywań Odwołującego będzie prowadzić do sytuacji, w której dla zapewnienia transparentności postępowania oraz porównywalności ofert Zamawiający będzie obowiązany dokonać tłumaczenia lub „odkodowania” oświadczeń na ww. potrzeby we własnym zakresie. Powyższe natomiast jest niemożliwe z uwagi na ciężar odpowiedzialności związany ze składanymi w postępowaniu oświadczeniami i dokumentami. JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, które podlega ocenie pod kątem prawdziwości oraz rzetelności. Złożenie fałszywych lub niezgodnych z prawdą oświadczeń stanowi przestępstwo stypizowane w art. 297 § 1 Kk. Z uwagi na doniosłe znaczenie składanych oświadczeń nie ma możliwości przerzucenia obowiązku dokonywania tłumaczeń własnych czy też interpretacji złożonych oświadczeń wykonawcy. W ocenie Zamawiającego nieznajomość języka polskiego nie stała na przeszkodzie do złożenia przez Odwołującego innych dokumentów pochodzących od podmiotów zagranicznych, w tym złożenia zobowiązania Podmiotu do udostępnienia zasobów na potrzeby wykazania warunków udziału w postępowaniu, dla którego Odwołujący przedstawił stosowne tłumaczenie. W piśmie procesowym z 8 czerwca br. Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację uzasadniającą zarzuty odwołania. Zamawiający wskazał w części I SIWZ, że: - pkt 4.5 - „Zamawiający dopuszcza w szczególności następujące formaty danych, dokumentów i oświadczeń: .doc, .docx, .pdf, .xml, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym”; - pkt 4.11 - „Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 Rozporządzenia określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych, tj. plików o wielkości do 100 MB w formatach dopuszczalnych Rozporządzeniem w szczególności: .doc , .docx, .pdf, .xml”. W obydwu, zacytowanych postanowieniach SIWZ w sposób jednoznaczny podkreślone zostało, że: - preferowane przez Zamawającego formaty to: .doc, .docx, .pdf, .xml - co znajduje swoje odzwierciedlenie w użytym sformułowaniach: „w szczególności”; - spośród czterech wskazanych formatów jest także format „.xml”. Dokument z uzupełnieniem „.xml” oznacza, że został sporządzany z zastosowanie tzw. uniwersalnego języka znaczników, który jest przeznaczony przede wszystkim do różnych danych ujętych w strukturalizowany sposób - tak jak np. w standardowych formularzach, blankietach i innych dokumentach o jednolitej formie i ograniczonym zakresie. Język XML jest niezależny od platformy, co umożliwia łatwą wymianę dokumentów pomiędzy heterogenicznymi (różnymi) systemami, co znacząco przyczyniło się do popularności tego języka w dobie internetu. W takim też formacie w warunkach krajowych składane są np.: Jednolite Pliki Kontrolne (JPK) stanowiące informację dotyczącą zobowiązań przedsiębiorcy wynikających z VAT, formularze VAT, elektroniczne PIT-y rozliczeniowe itp. Oczywiście, że z uwagi na przeznaczenie takich dokumentów, ich „proste otwarcie” bezpośrednio na komputerze powoduje, że pojawia się treść niezrozumiała i bardzo nieczytelna dla przeciętnego użytkownika. W kwestii JEDZ Odwołujący wyjaśnił, że w każdym postępowaniu, w którym zamawiający zobowiązuje wykonawców do złożenia tego oświadczenia, zobowiązany jest wskazać zakres informacji i oświadczeń, do których musi odnieść się wykonawca. Powszechną praktyką jest, że zamawiający korzystając z elektronicznego narzędzia „ESPD” tworzą dokument „zamawiającego” w formacie „.xml” - plik generowany jest pod ogólną nazwą „espd-request.xml, nadając mu swoją nazwę. To co natychmiast rzuca się w oczy w to fakt, że cały opis takiego dokumentu jest w języku angielskim. W języku polskim są tylko treści wprowadzone przez zamawiającego (sporządzającego dokument). Wykonawca, korzystając z pliku zamawiającego, sporządza swoje oświadczenie JEDZ podając dane dotyczące firmy oraz zaznaczając stosowne odpowiedzi - a jego plik jest generowany przez ESPD po ogólną nazwą espd-response.xml. Dokument sporządzony przez wykonawcę, pobrany w formacie .xml - analogicznie jak JEDZ w formacie .xml sporządzony przez zamawiającego - generowany jest zawsze z opisem elementów formularza w języku angielskim, bez względu na wybór języka na początku procesu wypełniania dokumentu. Oznacza to, że dokument w formacie „xml” z opisem tytułów i pozycji formularza w języku angielskim podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym musiałby zostać przez Zamawiającego zaakceptowany. Bez znaczenia w tym przypadku jest fakt, że Zamawiający mógłby ten dokument, przy użyciu wspomnianego narzędzia, przetworzyć na format .pdf w dowolnie wybranym języku. Nie będzie to bowiem już dokument podpisany przez składającego oświadczenie (oryginał), tylko dokument przetworzony. Chociaż przetworzeniu podlegać będą tylko opisy elementów formularza, a nie jego treść. Reasumując - powyższe fakty, w połączeniu z uzasadnieniem przedstawionym w treści odwołania potwierdzają tylko, że istotne dla oceny „jednolitego” dokumentu, składanego na standardowym formularzu jest treść wprowadzona przez wykonawcę ta bezwzględnie winna być w języku polskim. Opisy pozycji jednolitego, standardowego formularza nie mogą stanowić przeszkody w jego ocenie. Sygn. akt KIO 930/20 Odwołujący - wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w odwołaniu wniesionym do Prezesa KIO 30 kwietnia 2020 r. zaskarżył: 1. wezwanie wykonawcy PolCam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca P”) w dniu 10 kwietnia 2020 r. do zastąpienia Podmiotu, na zasoby którego Wykonawca P się powoływał w złożonej ofercie, innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu, pomimo, że przedmiotowe wezwanie było drugim z kolei wezwaniem skierowanym do Wykonawcy, które miało wykazać brak podstaw do wykluczenia go z Postępowania; zaniechanie wykluczenia Wykonawcy P pomimo braku wykazania, że w stosunku do podmiotów, z zasobów których korzysta przesłanki wykluczenia nie zachodzą, a tym samym zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy P pomimo braku wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania; 2. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy P, jako konsekwencji ww. czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3. 1. art. 22a ust. 6 Pzp przez niezgodne z prawem powtórne wezwanie Wykonawcy P do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania, pomimo że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie wynikało, że Wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z korzystaniem z zasobów Podmiotu; 2. art. 26 ust. 3 Pzp przez niezgodne z prawem powtórne wezwanie Wykonawcy P do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania, pomimo, że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie wynikało, że Wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z korzystaniem z zasobów Podmiotu; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez niewykluczenie Wykonawcy P pomimo niewykazania braku podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotów, na których zasoby się powołuje, a tym samym zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy P pomimo braku wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania; 4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy P, pomimo tego, że zgodnie z Pzp, wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia, podlega wykluczeniu, a tym samym oferta Wykonawcy P podlega odrzuceniu; 5. art. 7 ust.1 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wezwania skierowanego dnia 10 kwietnia 2020 r. do Wykonawcy P; 2. wykluczenia Wykonawcy P z Postępowania; 3. odrzucenia oferty Wykonawcy P. Odwołujący wyjaśnił, że 21 kwietnia 2020 r. powziął wiadomość o wniesieniu odwołania przez Wykonawcę P. Jak wynika z jego treści, Zamawiający 20 marca 2020 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, wezwał Wykonawcę P do złożenia w szczególności kopii zobowiązania oraz oświadczenia w formie JEDZ dotyczącego Podmiotu. Następnie, w dniu 10 kwietnia 2020 roku Zamawiający informując, że działa ponownie na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w odniesieniu do Podmiotu, wezwał Wykonawcę P do podjęcia działań w trybie art. 22a ust. 6 Pzp to jest (i) zastąpienia Podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub (ii) zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu, wskazując, jako powód takiej decyzji uznanie, że w stosunku do Podmiotu nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że JEDZ został złożony w języku angielskim. Kwestia możliwości złożenia JEDZ w języku angielskim stała się przedmiotem odrębnego postępowania odwoławczego zainicjowanego przez Wykonawcę P. Jednakże, w ocenie Odwołującego, przez samo powtórne wezwanie Wykonawcy P w oparciu o art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust 6Pzp. z dnia 10 kwietnia 2020 r., umożliwienie Wykonawcy P zmiany podmiotu na zasoby którego się powołał i niewykluczenie Wykonawcy P z Postępowania, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty Wykonawcy P, Zamawiający naruszył przepisy pzp. Uzasadniając takie stanowisko Odwołujący wskazał, że przede wszystkim rozważenia wymaga, czy w przedmiotowym stanie faktycznym możliwa jest jeszcze zmiana przez Wykonawcę P podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołał się pierwotnie składając swoją ofertę. W ocenie Odwołującego, na kanwie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt ukształtował się słuszny pogląd, że podmiot trzeci udzielający swych zasobów na potrzeby wykazania zdolności technicznej wykonawcy warunkuje również „tożsamość wykonawcy”, która winna być znana w momencie składania oferty, aby nie dochodziło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców. Toteż, w ocenie Odwołującego, już samo umożliwienie Wykonawcy P zastąpienia wskazanego w jego ofercie podmiotu trzeciego, co do którego nie wykazano braku przesłanek do wykluczenia z Postępowania innym podmiotem, narusza przepisy Pzp. Takie działanie Zamawiającego narusza w szczególności podstawową zasadę wyrażoną w art. 7 Pzp, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że naruszenie Pzp stanowiło również skierowanie powtórnego wezwania w dniu 10 kwietnia 2020 r. do Wykonawcy P w tej samej sprawie, której dotyczyło już wcześniejsze wezwanie z dnia 20 marca 2020 r. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa dokumenty JEDZ dotyczące także tych podmiotów. Potwierdzenie tego wymogu w niniejszym Postępowaniu Zamawiający zamieścił też w Cz. II pkt. 4.1 SIWZ. Wskazano tam wprost, że wraz z ofertą należy przedłożyć również oświadczenie podmiotów udostępniających potencjał oferentowi. Jak tymczasem wynika z wyjaśnień Wykonawcy P zawartych w jego odwołaniu, wraz z ofertą nie złożył on dokumentu JEDZ Podmiotu, co świadczy o braku staranności Wykonawcy P. Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia JEDZ lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, złożone oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Na podstawie tego przepisu Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę P między innymi do złożenia JEDZ Podmiotu. Z odwołania wniesionego przez Wykonawcę P wynika, że żądaniu temu nie sprostał, ponieważ złożył JEDZ podmiotu w języku angielskim. Tymczasem, wskazać należy, że w części I SWIZ - Warunki Ogólne, punkt 6.2, Zamawiający określił sposób, w jaki ma zostać złożona oferta oraz JEDZ. Zgodnie z brzmieniem tego punktu SIWZ: „oferta, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia winny być sporządzone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, w języku polskim, pozostałe dokumenty mogą być sporządzone i złożone w języku obcym pod warunkiem, że zostanie dołączone w formie elektronicznej ich tłumaczenie na język polski. Zamawiający nie wymaga wykonania tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego”. Jak wynika z powyższego, Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie określił sposób, w jaki mają zostać złożone poszczególne dokumenty, w tym określił właściwy język oraz treść tych dokumentów. W związku z tym, nie budzi żadnych wątpliwości, że JEDZ, w tym również JEDZ podmiotu trzeciego, na zasobach którego dany wykonawca polega, winien zostać złożony w języku polskim. Zatem nie można uznać, że Wykonawca P skutecznie wykazał brak przesłanek do wykluczenia z Postępowania Podmiotu, a tym samym do wykluczenia Wykonawcy P i odrzucenia jego oferty. Zmaterializowała się bowiem wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przesłanka wykluczenia Wykonawcy P wobec niewykazania braku podstawy wykluczenia. W konsekwencji zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający ofertę Wykonawcy P powinien odrzucić. Nie czyniąc tak Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy Pzp. Co więcej, Zamawiający skierował powtórne wezwanie do Wykonawcy P w dniu 10 kwietnia 2020 r., żądając w nim, wobec braku wykazania podstaw wykluczenia Podmiotu: (i) zastąpienia Podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub (ii) zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu. Takie wezwanie jest jednak również naruszeniem przepisów Pzp, ponieważ oznacza, że Wykonawca P ma otrzymać kolejną „szansę” wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący zaznaczył, że procedura opisana w art. 22a ust. 6 PZP nie może być traktowana odrębnie od wezwania kierowanego do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Innymi słowy, nie jest dopuszczalne kierowanie do tego samego podmiotu w tej samej sprawie dwukrotnego wezwania - raz w trybie art. 26 ust 3 Pzp, a w braku satysfakcjonującej Zamawiającego odpowiedzi, po raz koleiny podobnego wezwania, ze wskazaniem jako podstawy przepisu art. 26 ust. 3 wraz z art. 22a ust. 6 Pzp. Zamawiający, kierując powtórne wezwanie do Wykonawcy P dotyczące potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z Postępowania, naruszył Pzp. Wykonawca P nie skorzystawszy bowiem z udzielonej mu „szansy” należytego wykazania braku przesłanek wykluczenia go z Postępowania w związku z poleganiem przez niego na zasobach Podmiotu dostał od Zamawiającego, niesłusznie, kolejną „szansę” poprawienia swej dokumentacji ofertowej poprzez przedstawienie prawidłowej dokumentacji (w tym przypadku kolejnego JEDZ), wskazującego na brak przesłanek wykluczenia, w oparciu o inny podmiot trzeci. Zamawiający naruszył zatem zasady równego traktowania wykonawców opisane w art. 7 Pzp oraz inne wskazane w tym odwołaniu przepisy Pzp, w szczególności przez to, że w uprzywilejowany sposób potraktował Wykonawcę P w stosunku do innych uczestników Postępowania, w tym Odwołującego. Umożliwił mu bowiem, całkowicie bezzasadnie, wielokrotne uzupełnianie dokumentacji ofertowej w zakresie niepodlegania przez Wykonawcę P wykluczeniu i spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w powołaniu na następujące okoliczności natury faktycznej i prawnej. Na wstępie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący bazuje na niepełnym stanie faktycznym, który został opisany na podstawie odwołania wniesionego w dniu 21 kwietnia 2020 r. przez innego oferenta - PolCam Systems sp. z o.o. (tu: „Wykonawca P”). Wskazania bowiem wymaga, że Odwołujący nie dysponuje korespondencją prowadzoną przez Zamawiającego z ww. wykonawcą, gdyż ta jako stanowiąca załącznik do protokołu Postępowania nie podlega udostępnieniu na tym etapie. Co więcej, Odwołujący nie wnosił o jej przekazanie celem dokonania analizy, zatem całość wywodzonych okoliczności faktycznych opiera się na informacjach wynikających z ww. odwołania. Zamawiający stanowczo zaprzeczył, jakoby w Postępowaniu doszło do dwukrotnego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu (w odwołaniu nie doprecyzowano o jakim dokumencie mowa). W celu zobrazowania istoty problemu należy wyjaśnić następującą chronologię wydarzeń: Wykonawca P złożył skutecznie ofertę w Postępowaniu, w której wskazał, że w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej (wiedza i doświadczenie) będzie korzystał z potencjałów podmiotów trzecich, w tym, w odniesieniu do warunku z Części II SIWZ, lit. A, pkt 1.3.1, z doświadczenia Podmiotu. Do oferty dołączono skan zobowiązania do udostępnienia zasobów poświadczony za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę P, do oferty nie dołączono JEDZ dla Podmiotu. W świetle zidentyfikowania ww. braków i niezgodności Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę P w trybie 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zobowiązania poświadczonego przez Podmiot oraz brakującego JEDZ. Wykonawca P w dniu 25 marca 2020 r. przedstawił prawidłowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz przedłożył JEDZ dla tego podmiotu, jednakże - w języku angielskim. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji przedstawionych dokumentów doszedł do przekonania, że przedstawienie JEDZ w języku angielskim nie jest zgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ gdzie wskazano, że Zamawiający żąda, aby składane dokumenty (w tym JEDZ) były złożone w języku polskim i uznał, że w stosunku do ww. podmiotu nie potwierdzono braku postaw wykluczenia. W ocenie Zamawiającego dopuszczenie innego rozwiązania stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji oraz de facto stanowiłoby zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert. Niemniej jednak na moment ww. oceny Zamawiający nie posiadał pewności czy Wykonawca P będzie powoływał się na doświadczenie Podmiotu jako wyłączne doświadczenie na spełnienie warunku określonego w Części II SIWZ, lit. A, pkt 1.3.1, czy też wskaże je jako doświadczenie dodatkowe (np. ponad wymagane minimum), czy też w ogóle zrezygnuje z powoływania się na doświadczenie ww. podmiotu etc. Z posiadanych doświadczeń wynika, że niejednokrotnie wykonawcy przedstawiają na potrzeby wykazania danego warunku udziału w postępowaniu więcej niż jedną usługę referencyjną, a w takiej sytuacji kwestia języka w jakim został sporządzony JEDZ oraz badanie przesłanek wykluczenia względem Podmiotu nie miałaby żadnego znaczenia dla oceny zdolności podmiotowej Wykonawcy P. Co więcej, podejmowanie czynności względem Wykonawcy Pw zakresie oceny zdolności podmiotowej na ww. etapie badania i oceny ofert skutkujące wykluczeniem wykonawcy z Postępowania mogłyby zostać uznane za przedwczesne i nieskuteczne. Zamawiający w dniu 27 marca 2020 r. w trybie art. 26 ust. 2f Pzp wezwał Wykonawcę P do uzupełnienia Wykazu usług. Wykonawca P w dniu 7 kwietnia 2020 r. przedstawił Wykaz usług, w którym w zakresie warunku w Części II SIWZ, lit. A, pkt 1.3.1. powołał się na usługę realizowaną przez Podmiot. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2020 r. wezwał Wykonawcę P w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Wykazu usług wskazując, że usługa realizowana przez Podmiot nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z uwagi na okoliczność, że podmiot ten podlega wykluczeniu (z uwagi na złożenie nieprawidłowego JEDZ dla tego podmiotu). Zamawiający wskazał w tym zakresie na dyspozycje art. 22a ust. 6 Pzp, która w ww. sytuacji dopuszcza możliwość powołania się na doświadczenie własne oferenta lub doświadczenie innego podmiotu trzeciego. W reakcji na ww. wezwanie Wykonawca P złożył odwołanie, natomiast po zawiadomieniu Odwołującego o tym fakcie - złożył on własne odwołanie, które podlega rozpoznaniu w tej sprawie. Mając na względzie ww. okoliczności - wbrew formułowanemu przez Odwołującego stanowisku - w postępowaniu nie doszło do wezwania uzupełnienia tego samego dokumentu. Wezwania z dnia 20 i 27 marca 2020 r. dotyczą zupełnie innych dokumentów. Wskazać należy, że sam fakt, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu nie powoduje automatyzmu co do wykluczenia wykonawcy, który powołuje się na jego zasoby, o czym świadczy w sposób bezsprzeczny dyspozycja art. 22a ust. 6 Pzp, która wskazuje, że w przypadku gdy podmiot trzeci podlega wykluczeniu zamawiający jest obowiązany wezwać wykonawcę do samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu lub zastąpienia wykluczonego podmiotu trzeciego innym podmiotem. Zaniechanie - zgodnie z żądaniem Odwołującego - wezwania Wykonawcy P do uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pozbawiłoby go możliwości skorzystania z procedury uzupełnienia dokumentów przewidzianej bezpośrednio w przepisach Pzp. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, nie sposób doszukać się w zaskarżonej czynności działań, które stałoby w sprzeczności z obowiązującymi regulacjami wręcz przeciwnie to wykładania literalna ww. przepisów stanowiła podstawę do podejmowanych działań. Zamawiający nie podziela również stanowiska jakoby dał Wykonawcy P dodatkową „szansę” na wykazanie braku przesłanek wykluczenia. Wskazać należy, że w analizowanej sprawie przesłanka wykluczenia stanowiąca przedmiot rozważań została określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - „Zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Zatem oczywistym wydaje się, że przed stwierdzeniem zaistnienia przesłanki Zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca faktycznie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, a takowe stwierdzenie nie jest możliwe bez uprzedniej procedury związanej ze zbadaniem i oceną dokumentów podmiotowych Wykonawcy (tu: Wykazu usług), w tym skierowania wezwań do ewentualnego uzupełnienia dokumentów zgodnie z treścią art. 26 ust. 1, ust. 2f, czy ust. 3 Pzp. Przyjęcie twierdzeń Odwołującego jako zasadnych prowadziłoby do ominięcia ww. procedury, a tym samym rzetelne ustalenie okoliczności faktycznych składających się na stan sprawy, a to z kolei stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Na gruncie przepisów Pzp, które weszły w życie w 2016 r. ustawodawca odróżnia etap badania i oceny ofert od czynności badania dokumentów podmiotowych wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, zrozumiałym wydaje się, że uzupełnienie różnych dokumentów, ale na potwierdzenie tej samej okoliczności (tu: spełnienie warunku udziału w Postępowaniu) wymaganych na kolejno przypadających po sobie etapach Postępowania będzie odbywać się w innych terminach. Powyższe nie oznacza jednocześnie, że dochodzi do wielokrotnego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu, gdyż wezwania dotyczą faktycznie innych dokumentów. Przyjęcie innego założenia przeczyłoby założeniom znowelizowanych regulacji ustawowych. Zamawiający wskazał także, że nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby przepisy Pzp nie pozwalały na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim w przypadku gdy pierwotnie wskazywany podmiot podlega wykluczeniu. Z art. 22a ust. 6 Pzp wynika bowiem literalnie, że: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust, 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.” Z dyspozycji ww. przepisu wynika wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez Zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności. W przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w ww. trybie, udostępnienie wykonawcom odpowiednich zasobów następuje po upływie terminu składania ofert oraz wstępnej ocenie ofert. Z samej istoty zacytowanego powyżej przepisu Pzp, który dopuszcza możliwość zmiany podmiotu trzeciego w toku postępowania wynika, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu, o którym mowa w ww. przepisie pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Tym samym twierdzenie, jakoby Wykonawca P nie miał możliwości powoływania się na zasoby innego podmiotu - jak wywodzi Odwołujący - sprowadza wykładnię art. 22a ust. 6 Pzp do absurdu, ponieważ oznaczałoby, że wykonawca już w dacie składania ofert musiałby dysponować (i złożyć wraz z ofertą) kilkoma „rezerwowymi” potencjałami trzecimi, na wypadek gdyby zasoby pierwotnie udzielone wykonawcy nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wobec podmiotu trzeciego zachodziły podstawy wykluczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę zreferowane powyżej stanowiska pisemne, a także stanowiska i oświadczenia wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego (Wykonawcy P), zobowiązania Podmiotu załączonego do oferty Odwołującego, wezwań z 20, 27 marca oraz 10 kwietnia br. wraz z odpowiedziami Odwołującego i załączonymi do nich dokumentami. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Izby zarzuty przedstawione w odwołaniach nie potwierdziły się z następujących przyczyn. Sygn. akt KIO 856/20 Nie ulega wątpliwości, że w odpowiedzi na pkt II wezwania do uzupełnienia oświadczeń 1 dokumentów z 20 marca 2020 r. Odwołujący przedstawił JEDZ dotyczący Podmiotu, który zawierał oświadczenia złożone w języku angielskim, będące odpowiedziami na zawarte we wzorze formularza JEDZ pytania przedstawione również w języku angielskim. Ergo zasadniczo cała treść JEDZ (z wyjątkiem oznaczenia Zamawiającego i nazwy Postępowania) została sporządzona w języku obcym. Powyższe, zdaniem Izby, zakwalifikować należało zarówno jako naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim (art. 9 ust. 2 Pzp), jak i czytelnego postanowienia pkt 6.2 w części I SIWZ określającego m.in. język, w jakim oświadczenie JEDZ należało złożyć. Jakkolwiek skład orzekający stoi na stanowisku, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest nadrzędną wartością tej procedury, to jednak działanie wprost sprzeczne z jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, nie zasługuje na ochronę prawną. Co więcej, przyznanie racji Odwołującemu prowadziłoby de facto do obejścia przepisu art. 9 ust. 3 Pzp. W świetle tej regulacji składanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów (oświadczeń) w języku obcym wtedy tylko jest dopuszczalne, gdy zamawiający tak postanowi, czemu da wyraz w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Sytuacja taka nie miała miejsca w Postępowaniu. Odnosząc się natomiast do dodatkowej argumentacji Odwołującego, zawartej w piśmie procesowym z 8 czerwca 2020 r., należało stwierdzić, że wyrażone tam stanowisko Odwołującego m.in. o automatycznym generowaniu w narzędziu ESPD oświadczenia JEDZ z opisem wszystkich elementów formularza w języku angielskim, nie stało jednak na przeszkodzie złożeniu przez Odwołującego własnego oświadczenia JEDZ w całości w języku polskim i to pomimo anglojęzycznej nazwy pliku, w którym oświadczenie to zostało zawarte (zob. JEDZ Odwołującego uzupełniony w odpowiedzi na pkt III wezwania z 20 marca 2020 r.). Dodatkowo i jedynie na marginesie Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego o wadliwej konstrukcji zarzutów odwołania, opartych wyłącznie na ogólnych zasadach wynikających z przepisów art. 7 Pzp i art. 5 Kc. Reasumując, Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego, w dniu 10 kwietnia 2020 r., do uzupełniania wykazu usług wobec nie złożenia przez niego JEDZ dla Podmiotu w języku polskim. Sygn. akt KIO 930/20 W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez Zamawiającego (niesporna) sekwencja zdarzeń przeczy twierdzeniu o naruszeniu przez niego ukształtowanej w orzecznictwie Izby zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Faktem jest, że zarówno wezwania z 20 i 27 marca oraz 10 kwietnia 2020 r. obejmowały tożsamy obszar związany z udziałem Wykonawcy P w Postępowaniu, a to jego sytuacji podmiotowej. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że wspomniane wezwania dotyczyły jednak odmiennych aspektów wspomnianego powyżej obszaru. Pierwsze z nich, wystosowane na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, koncentrowało się zasadniczo na uzupełnieniu dokumentów, których Wykonawca P nie załączył do oferty (JEDZ Podmiotu), bądź załączył w nieprawidłowej formie (zobowiązanie Podmiotu). Drugie wezwanie, dokonane w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, dotyczyło dokumentów mających potwierdzać, że Wykonawca P, powołując się na zasoby Podmiotu, jest w stanie wykazać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Wreszcie ostatnie z wezwań stanowiło realizację dyspozycji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, będącą konsekwencją stwierdzenia, że powoływanie się przez Wykonawcę P na zasoby Podmiotu nie mogło odnieść skutku z uwagi na złożenie JEDZ dla Podmiotu w języku obcym. Chybiony był również poparty orzeczeniem w sprawie Esaprojekt wywód Odwołującego o konieczności zachowania tożsamości wykonawcy. W sprawie zakończonej wydaniem tego orzeczenia wykonawca pierwotnie deklarował bowiem samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu i dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów odwołał się w tym zakresie do zasobów podmiotu trzeciego. Sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, w której zamiarem Wykonawcy P od początku było skorzystanie z potencjału Podmiotu, a możliwość jego zastąpienia innym podmiotem została, jak wskazano powyżej, wprost przewidziana w przepisach Pzp. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 6 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: 24 …

…Sygn. akt: KIO 601/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 kwietnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 kwietnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TM Development OU z siedzibą w Tallinnie przy Parnu mnt 139c (11317 Tallinn - Republika Estonii) oraz TMD Exhibitions Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ul. Pomorskiej 40 (91-408 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Dom Kultury z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Okrzei 7 (35-959 Rzeszów) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TM Development OU z siedzibą w Tallinnie oraz TMD Exhibitions Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 601/20 Uzasadnienie Wojewódzki Dom Kultury z siedzibą w Rzeszowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp” pn. Utworzenie interaktywnych wystaw edukacyjnych podkarpackiego centrum nauki (nr referencyjny: PCN270-12/2019), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2019 r., pod numerem 2019/S 244-600632. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TM Development OU z siedzibą w Tallinnie oraz TMD Exhibitions Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zwani dalej: „odwołującym” w dniu 20 marca 2020 r. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na zaniechaniu wyjaśnienia wątpliwości podjętych przez wykonawcę względem wezwania do uzupełnienia z dnia 3 marca 2020 r., zaniechaniu wezwania wykonawcy w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, a w konsekwencji wykluczeniu odwołującego bez przekazania uzasadnienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) brak odpowiedzi na prośbę o wyjaśnienia z dnia 6 marca 2020 r. dotyczące zarzutu względem podpisu elektronicznego p. N. S.; 2) Wskazanie zbyt krótkiego terminu na wyjaśnienie sprawy podpisu elektronicznego p. N. S., co uniemożliwiło mu weryfikację zarzutów i przedsięwzięcie środków zaradczych; 3) brak zgody na przedłużenie ww. terminu; 4) zaniechanie wezwania w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub złożenia oświadczenia osobistego wykonania części zamówienia; 5) brak szczegółowego uzasadnienia wykluczenia odwołującego; 6) wadliwie dokonaną czynność wykluczenia odwołującego. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: - unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, ponowne wezwanie, do uzupełnienia dokumentacji dla podmiotu trzeciego KCA London, a w przypadku utrzymania podstaw do wykluczenia podmiotu KCA London wezwanie go w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub złożenia oświadczenia osobistego wykonania części zamówienia i tym samym ocenę dokumentacji wykonawcy bez uwzględnienia podmiotu trzeciego KĆA London i powtórzenie czynności dopuszczenia do udziału w postępowaniu; - w przypadku zaś uznania częściowego zarzutów, tj. tylko tych dotyczących niewątpliwego zaniechania wezwania w trybie art. 22a ust. 6 Pzp odwołujący wniósł o wnoszę o unieważnienie czynności wykluczenia go z przedmiotowego postępowania oraz wezwanie go w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub złożenia oświadczenia osobistego wykonania części zamówienia i tym samym ocenę dokumentacji wykonawcy bez uwzględnienia podmiotu trzeciego KCA London i powtórzenie czynności dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Zamawiający przesłał kopie odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 20 marca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. W postępowaniu nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 9 kwietnia 2020 r. do sekretariatu Izby wpłynął oryginał pisma zamawiającego, w którym oświadczył on, że działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp uwzględnia w całości zarzuty postawione w odwołaniu z dnia 20 marca 2020 r. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a do postępowania po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w postępowaniu poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem przybrało postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) Pzp uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie mając na względzie fakt, iż uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:........................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 3545/20 WYROK z dnia 1 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020 r. przez wykonawcę ZRD sp. z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie przy udziale: orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę ZRD sp. z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego – wykonawcy ZRD sp. z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków, na rzecz Zamawiającego - Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 3545/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie prowadzi ​ trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę miejsc parkingowych w dla samochodów osobowych w rejonie ulicy Harcerskiej". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5.11.2020 r. pod nr 604417-N-2020. Zamawiający w dniu 28.12.2020 r. przekazał wykonawcy ZRD sp. z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków (dalej również jako Odwołujący) informację o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Odwołujący w dniu 31.12.2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności Zamawiającego, w którym zarzucił mu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego, na który powoływał się w ramach wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ"; 2) art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez ich niewłaściwe zastosowanie i​ odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie podlegał on wykluczeniu z postępowania. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia i unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego; 2) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) w rozdziale XV pkt 3..3.1, zmienionym w dniu 18.11.2020 r., w trybie art. 38 ust 4 ustawy, określił warunek dotyczący wymaganej od Wykonawcy wiedzy i doświadczenia w następujący sposób : „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę co najmniej 30 stanowisk postojowych dla samochodów wraz z odwodnieniem i oświetleniem o powierzchni utwardzonej tych stanowisk postojowych minimum 500,00 m2 Uwaga: A) Za wykonanie roboty budowlanej Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia przez inwestora protokołu odbioru końcowego lub innego równoważnego dokumentu; B) W przypadku wyrażenia danej kwoty w walcie innej niż PLN Zamawiający uwzględni jej wartość w PLN obliczona zgodnie z kursem NBP danej waluty z dnia wszczęcia postępowania.” Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy (rozdział XIII SIW Z), dopuścił również korzystanie z zasobów innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (rozdział XVI SIWZ) określając, że : „1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3 rozdziału XV SIW Z Wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do tego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia dokument ten (np. zobowiązanie) należy dołączyć do oferty. Z dokumentu tego musi wynikać w szczególności: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego, - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, - czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp (wybrane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia wskazane ​ pkt 2.2. rozdziału XV SIWZ). w 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (pkt 3.3.1. i 3.3.2. rozdziału XV SIW Z) Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (podmiot ten musi wykonywać roboty budowlane lub usługi w charakterze podwykonawcy)”. Odwołujący podnosi, że Zamawiający przewidział także możliwość ubiegania się o​ zamówienie przez Wykonawców działających wspólnie, niemniej nie przewidział żadnych szczególnych wymagań dotyczących sposoby wykazywania warunków udziału ​ postępowaniu. Mimo iż warunek wiedzy i doświadczenia przewidywał wykonanie dwóch robót budowlanych o w analogicznych zakresach, Zamawiający w SIW Z nie określił szczególnych wymagań dotyczących sposobu spełniania warunku, mimo, że uprawnia go do tego art. 23 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący wywodzi z tego, że Zamawiający dopuścił łączenie, sumowanie potencjału podmiotów działających wspólnie również dla wykazania doświadczenia w wykonanych robotach. Odwołujący podnosi, że skoro Zamawiający dopuścił taką sytuacje wobec podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, brak podstaw aby twierdzić, że w analogiczny sposób nie należy traktować sytuacji w której wykonawca posługuje się zasobem podmiotu trzeciego. Inne podejście do tego zagadnienia godziłoby w podstawową zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił wykazanie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w taki sposób, że jeden podmiot - Wykonawca lub członek konsorcjum legitymuje się wykonaniem jednej roboty budowlanej, a drugi podmiot - inny członek konsorcjum lub podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby legitymuje się wykonaniem drugiej roboty budowlanej. W swojej ofercie Odwołujący wskazał, że będzie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego oraz przedłożył zobowiązanie tego podmiotu. Pismem z dnia 15.12.2020r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do przedłożenia oświadczeń i​ dokumentów, a na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia prawidłowego oświadczenia podmiotu trzeciego, ze wskazaniem prawidłowej firmy tego podmiotu, prawidłowej firmy wykonawcy oraz wskazaniem sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Na wezwanie Odwołujący w dniu 21.12.2020 r. złożył żądane dokumenty oraz uzupełnił zobowiązanie podmiotu trzeciego: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego Hydrobud Sp. z o.o. określając, że - podmiot ten oddaje do dyspozycji zdobyte wiedzę i doświadczenie podczas realizacji zadania „Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus w Rudzie śląskiej - zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej" - udostępniający będzie brał czynny, bezpośredni udział w realizacji zadania w ramach podwykonawstwa, -będzie realizował część robót objętych zamówieniem - prace w zakresie odwodnienia z rur i​ kształtek PVC-U (SN8) SDR34 tj. wykonanie zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej z​ włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. Harcerskiej, - oddający do dyspozycji udostępnia wykonawcy potencjał wiedzy i doświadczenia na cały okres i na potrzeby realizacji zamówienia. - wobec powyższego oświadcza, że będzie brał udział w wykonywaniu wskazanego zamówienia. W dniu 28.12.2020 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że Odwołujący „nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ze względu na fakt, iż w złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego udostępniającego zasób...) podmiot ten zobowiązał się wyłącznie do wykonania zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej z​ włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. Harcerskiej, podczas gdy udostępnił on zasób doświadczenia uzyskanego podczas budowy co najmniej 30 stanowisk postojowych dla samochodów wraz z odwodnieniem i oświetleniem powierzchni utwardzonej tych stanowisk postojowych minimum 500m2, zatem zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp powinien wykonać roboty budowlane do realizacji których zdolności te są wymagane, a zatem w pełnym zakresie rzeczowym. W konsekwencji Zamawiający również odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że kategorycznie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego #x200ei kwestionuje dokonaną ocenę w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału #x200ew postępowaniu. Odwołujący podnosi, że nie kwestionuje brzmienia przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ani orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazującego, że podmiot udostępniający zasoby winien realnie uczestniczyć w wykonywaniu części zamówienia i co do zasady realizować tą jego część, którą obejmowało udostępnienie zasobów. Odwołujący wskazuje na cel wskazanych przepisów oraz okoliczności konkretnej sprawy. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Odwołujący zgodnie z zapisami SIW Z przedkładając wykaz wykonanych robót budowlanych wykazał, że dwie roboty budowlane, potwierdzające spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego, przy czym pierwsza robota #x200ew wykazie (Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus #x200ew Rudzie śląskiej - zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej) realizowana na rzecz Urzędu Miasta w Rudzie Śląskiej stanowi doświadczenie podmiotu udostępniającego, natomiast druga robota w wykazie - zamówienia „Parkuj w Parku - budowa Eko parkingu dla pacjentów oraz pracowników przy GCR Repty”, realizowana na rzecz SPZOZ Repty Górnośląskie Centrum Rehabilitacji - stanowi doświadczenie własne Odwołującego. Do obu wyszczególnionych, wykonanych wcześniej robót, zostały dołączone referencje potwierdzające ich należyte, terminowe i zgodne z zasadami sztuki budowlanej wykonanie #x200ei ukończenie. Zmawiający wymagał wykazania dwóch robót, przy czym dopuścił w tym zakresie sumowanie potencjałów. Obie roboty zawarte w wykazie obejmowały swoim zakresem budowę co najmniej 30 miejsc parkingowych o nawierzchni utwardzonej dla samochodów wraz z odwodnieniem i​ oświetleniem na wymaganej powierzchni. Zdaniem Odwołującego błędne jest zatem twierdzenie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału ​ postępowaniu, co stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania. w Odwołujący podkreśla, że posiada niewątpliwie samodzielnie, własne doświadczenie ​ budowie miejsc parkingowych o nawierzchni utwardzonej dla samochodów wraz w z​ odwodnieniem i oświetleniem, jedynie nie mógł wykazać wymaganej ilości robót obejmujących określone przez Zamawiającego elementy. Wyłącznie wymóg realizacji dwóch takich robót spowodował konieczność posłużenia się zasobem podmiotu trzeciego. Odwołujący wywodzi, że mając bowiem na względzie rodzaj wymaganych robót, nie można twierdzić, że Odwołujący nie posiada wiedzy, umiejętności i doświadczenia do ich należytego wykonania. W tym stanie rzeczy Odwołujący i podmiot udostępniający zasób uznali, iż rzeczywisty faktyczny udział w realizacji części zamówienia wskazany w oświadczeniu będzie wystarczający i adekwatny do osiągnięcia celu, którym jest wykonanie zamówienia, przez podmiot gwarantujący jego należyte wykonanie. Odwołujący podnosi, że ocena Zamawiającego iż podmiot udostępniający powinien wykonać roboty budowlane w pełnym zakresie, w okolicznościach przedmiotowej sprawy sprowadzałaby się do wyłączenia wykonania zamówienia przez Odwołującego, co jest z​ założenia nieuprawnione. Z faktu rzekomego niewystarczającego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia Zamawiający wywiódł błędną tezę o braku rzeczywistego udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci, a tym samym braku spełnienia postawionego warunku. Odwołujący wywodzi, że obowiązek określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, wymóg realizacji usług, przez podmioty na zasobach, których polega wykonawca w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę. Innymi słowy ustawa wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2677/17). Odwołujący wskazuje, ż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Powyższy przepis stanowi wyraz walki z „papierowymi referencjami", a​ jego celem było skuteczne przeciwdziałanie handlowi referencjami. Odwołujący podnosi, że z treści przedstawionego zobowiązania jednoznacznie wynika, że udostępniający będzie brał czynny i bezpośredni udział w realizacji zadania w ramach podwykonawstwa. Określenie zakresu realizowanych robót w sposób węższy przy jednoczesnym posiadaniu własnego doświadczenia i umiejętności przez samego wykonawcę, stanowi jedynie przejaw ekonomicznej umowy stron obrotu gospodarczego, dozwolonej w ramach swobody umów i nie może być interpretowane jako pozorne udostępnienie zasobu skutkujące wykluczeniem wykonawcy. Przepisy, doktryna i orzecznictwo potwierdzają, że wykorzystanie zasobów, o​ których mowa w art. 22a ustawy Pzp, musi być jednoznaczne, a wykonawca winien wykazać iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału ​ postępowaniu i gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu w innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i​ bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i​ doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Odwołujący podnosi, że treść złożonego oświadczenia/zobowiązania podmiotu trzeciego nie daje podstaw do przyjęcia, że udostępnienie zasobów jest jedynie formalne i nie zapewnia rzeczywistego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatności udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Zdaniem Odwołującego okoliczności przedmiotowej sprawy nakazują dużą rozwagę w ocenie - określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg realizacji usług przez podmioty, na zasobach których polega wykonawca w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę, na co KIO również wskazuje w swoich orzeczeniach (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2020 r. KIO 2163/20; czy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r. KIO 2480/18). Zdaniem Odwołującego wskazany w oświadczeniu podmiotu trzeciego sposób wykorzystania jego zasobu niewątpliwie potwierdza rzeczywisty jego udział w realizacji zamówienia, wspólnie z Odwołującym, na cały okres i na potrzeby realizacji zamówienia. Z powyższego wywodzi, że wobec braku podstawy do wykluczenia, w ocenie odwołującego nie było również podstawy do odrzucenia jego bowiem nie zaistniała sytuacja aby Odwołujący nie spełnił warunku udziału ​ postępowaniu. w Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z Odwołującym, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, jak też stanowiskiem stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, postanowienia SIW Z (w szczególności warunek udziału w postępowaniu w ostatecznym brzmieniu – str. 3 i 4 niniejszego uzasadnienia) i​ okoliczności faktyczne przytoczone w odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postepowania i nie były kwestionowane – strony różniły się ich oceną prawną – dlatego nie będą powtarzane. Izba ponadto zwraca uwagę na treść następujących okoliczności. Wraz z ofertą Odwołujący dla wykazania dysponowania wymaganym doświadczeniem powołał się na dwie roboty budowlane w złożonym wykazie robót: 1. Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus w Rudzie Śląskiej – zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej, 2. Parkuj w Parku – budowa Eko parkingu dla pacjentów oraz pracowników przy GCR Repty, W przypadku obu ww. robót wskazał „w tym budowa co najmniej 30 stanowisk o nawierzchni utwardzonej dla samochodów na powierzchni 742,81 m2 wraz z odwodnieniem i​ oświetleniem”. Ze złożonych wraz wykazem referencji wynika, że pierwszą z ww. robót wykonał PPUH Hydrobud Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, zaś drugą Odwołujący. Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo – Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, w którym wskazano, że udostępnia Odwołującemu zasoby: „-wiedza i doświadczenie Oddającego do dyspozycji zdobyte podczas realizacji zadań wskazanych w nw. Referencjach i poświadczeniach: Referencje Urzędu Miasta Ruda Śląska (…) Udostępniający swoje zasoby, posiadając wieloletnie doświadczenie w realizacji zamówień tego typu, będzie przekazywał wiedzę i wnioski płynące z doświadczeń wynikających z​ wykonania wykazanych jako rekomendowane projektów (referencje). Realizacja tego nastąpi w formie doradczej, nadzoru, bieżących konsultacji, przekazania know-how oraz szkoleń dla pracowników i kadry Wykonawcy. Oddający do dyspozycji udostępnia Wykonawcy potencjał wierszy i doświadczenia na cały okres i na potrzeby realizacji zamówienia. Wobec powyższego oświadczam również, że: - nie będę brał udziału wykonaniu zamówienia” (zaznaczona odpowiedź). Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia: „A) oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego swe zasoby, w którego treści: (…) - zostanie wskazany sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego oraz zakres jego udziału przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia publicznego (w tym czy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą) zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp, w myśl którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane”. W odpowiedzi na powyższe wezwania Odwołujący złożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazano: „Udostępniający będzie brał czynny, bezpośredni udział w realizacji zadania w ramach podwykonawstwa. Podmiot będzie realizował część robót objętych zamówieniem – prace w zakresie odwodnienia z rur i kształtek PVC-U (SN8) SDR34, tj. wykonanie zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. Harcerskiej. Oddający do dyspozycji udostępnia Wykonawcy potencjał wiedzy i doświadczenia na cały okres na potrzeby realizacji zamówienia. Wobec powyższego oświadczam również, że: (…) - będę brał udział w wykonywaniu wskazanego zamówienia w zakresie” (zaznaczona odpowiedź). W dniu 28.12.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z​ postępowania, wskazując: „nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej ze względu na fakt, iż w złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego udostępniającego zasób (...) podmiot ten zobowiązał się wyłącznie do wykonania zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. Harcerskiej, podczas gdy udostępnił on zasób doświadczenia uzyskanego podczas budowy co najmniej 30 stanowisk postojowych dla samochodów wraz z odwodnieniem i oświetleniem powierzchni utwardzonej tych stanowisk postojowych minimum 500m2, zatem zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp powinien wykonać roboty budowlane do realizacji których zdolności te są wymagane, a zatem w pełnym zakresie rzeczowym”. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Pzp i​ w konsekwencji art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp opierał na twierdzeniu, że wbrew ocenie Zamawiającego spełnił on warunki udziału w postępowaniu i wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego w niezbędnym zakresie. Odwołujący wywodził, że posiada on doświadczenie dużo szersze niż wymagane, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego było wymuszone treścią warunku. Odwołujący podkreślał przy tym, że udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego jest w pełni realne i wystarczające dla uznania spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Jakkolwiek bezsporną i potwierdzoną również złożonymi w toku rozprawy referencjami była okoliczność bogatego i wieloletniego doświadczenia Odwołującego, to pozostaje ona bez wpływu na ocenę jego oferty ​ przedmiotowym postępowaniu. w Zgodnie z SIWZ wykonawca winien wykazać dysponowanie doświadczeniem ​ wykonaniu dwóch parkingów na 30 miejsc postojowych, każdy po 500 m2 z oświetleniem w i​ odwodnieniem. Odwołujący wskazał, że samodzielnie wykonał jedną taką robotę budowlaną oraz powołał się na drugą, wykonaną przez podmiot trzeci. Podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia i wskazał, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykona roboty dotyczące instalacji odwodnienia, stanowiące, jak wskazano ​ toku rozprawy, do 30% wartości całego zamówienia. Artykuł 22a ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do w warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustawodawca zastrzegł zatem, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część”. W tej sytuacji należy uznać, że realne udostępnienie potencjału dotyczyło części którą podmiot trzeci zobowiązał się wykonać – tj. odwodnienia. Oznacza to, że Odwołujący wykazał posiadanie doświadczenia w wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na budowie parkingu o powierzchni min. 500 m2 na 30 miejsc postojowych z oświetleniem i odwodnieniem oraz drugą robotą budowlaną – odwodnieniem parkingu. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające. Ocena taka znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO – por. np. wyrok KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17. W niniejszej sprawie udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci w takiej formie jakiej miało to miejsce można byłoby uznać za wystarczające, gdyby Odwołujący wykazał się wykonaniem dwóch parkingów, każdy po 30 miejsc i 500 m2 z oświetleniem, przy czym tylko jeden z odwodnieniem. Wówczas udział podmiotu trzeciego polegający na wykonaniu samego odwodnienia – gdy posiada on doświadczenie w wykonaniu odwodnienia odpowiedniego parkingu – stanowiłby prawidłowe uzupełnienie doświadczenia Odwołującego. Warunek udziału w postępowaniu został sformułowany jednoznacznie, a Odwołujący nie zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu innych robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia. Nie jest dopuszczalnym stwierdzenie, że skoro Odwołujący wykonał jedną z dwóch wymaganych robót, to posiada odpowiednią wiedzę. Wymaganie wykazania się prawidłowym wykonaniem dwóch robót ma na celu zapewnienie, że zamówienie zostanie udzielone podmiotowi posiadającemu wymagane doświadczenie ​ konkretnym rodzaju robót – nie budzi wątpliwości, że dwukrotne prawidłowe wykonanie jakiegoś typu pracy daje w większą rękojmię wiedzy i doświadczenia niż jednokrotne. Zawarta ​ warunku udziału w postępowaniu „powtarzalność” nie może być traktowana jako zbędna formalność, a winna być w respektowana przez wykonawców i weryfikowana przez Zamawiającego. Za błędny należy uznać argument Odwołującego, że stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców inne traktowanie wykonawców występujących jako konsorcjum a inne wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego. Wskazać należy, że zgodnie art. 23 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału ​ postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i w proporcjonalne. Ustawodawca zatem pozostawia kwestię uregulowania sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców ​ konsorcjum do decyzji zamawiającego. Natomiast przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie pozostawia zamawiającemu w „luzu” decyzyjnego, określając, że udostepnienie potencjału jest dopuszczalne, jeżeli podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swe zasoby. Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp znalazła zresztą odbicie ​ SIW Z, gdzie Zamawiający zawarł postanowienie XVI. 4, zgodnie z którym„W odniesieniu do warunków dotyczących w wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (pkt 3.3.1. i 3.3.2. rozdziału XV SIW Z) Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (podmiot ten musi wykonywać roboty budowlane lub usługi ​ charakterze podwykonawcy)”. Mając na uwadze tak sformułowane przepisy ustawy oraz SIW Z to właśnie w dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał posiadania doświadczenia w ramach 2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Należy również zwrócić uwagę, że pominięcie tej kwestii (wykazania się wykonaniem jednego parkingu zamiast dwóch) z uwagi na bogate doświadczenie wykonawcy, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postepowania oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia i dokonał wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia oferty, wobec czego zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 u​ stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3487/20 WYROK z dnia 25 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Aebi S. Polska Spółka zograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (25-650) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków Balice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balicach (32-083) przy udziale wykonawcy Integra Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Gdyni (81-061), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aebi S. Polska Spółka zograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (25-650) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aebi S. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (25-650) tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Aebi S. Polska Spółka zograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (25-650) na rzecz zamawiającego Międzynarodowego Portu Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków Balice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balicach (32-083) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………... Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Zakup i dostawę fabrycznie nowej zamiatarki lotniskowej do oczyszczania nawierzchni utwardzonych w 2021 roku przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków Balice Sp. z o.o., ul. kpt. M. Medweckiego 1, 32-083 Balice (dalej „zamawiający”) wykonawca Aebi S. Polska Sp. z o.o.,ul. Skrajna 80A, 25-650 Kielce (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: ·wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Integra Group Sp. z o.o., ul. Hutnicza 20, 81-061 Gdynia (dalej „Integra” albo „przystępujący”), ·zaniechania wykluczenia wykonawcy Integra z postępowania mimo, iż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia tych zasobów przez podmiot, na zasobach którego Integra polega, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego zaniechaniu wezwania wykonawcy Integra do wyjaśnienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego Faun Viatec GmbH, 04668 Grimma, Bahnhofstrafte 5, Niemcy (dalej „Faun”) mimo, iż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia tych zasobów przez podmiot, na zasobach którego Integra polega. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7, poprzez zaniechanie wykluczenia Integra z postępowania mimo, iż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia tych zasobów przez Faun, na zasobach którego Integra polega, ubiegając się o przedmiotowe zamówienie, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego 2.art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 oraz art. 7, poprzez zaniechanie wezwania Integra do wyjaśnienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego Faun mimo, iż wykonawca Integra nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia tych zasobów przez podmiot, na zasobach którego Integra polega. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Integra oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie zamawiającemu wykluczenia Integra z postępowania, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego, wezwania Integra do wyjaśnienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego Faun w celu wykazania realności udostępnienia tych zasobów na potrzeby zamówienia. Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowej zamiatarki lotniskowej do oczyszczania nawierzchni utwardzonych spełniającej wymogi opisane w Specyfikacji Technicznej Przedmiotu Zamówienia, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. Stwierdził, że w tego typu postępowaniach istotą jest dostarczenie pojazdu, który produkowany jest na bazie pojazdów standardowych (bazowych), które następnie są dostosowywane do konkretnej specyfikacji. Odwołujący podał, że w wykonawca Integra w złożonej ofercie wskazał, że warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej spełni, na zasadzie art. 22a ust 1 ustawy Pzp, w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego tj. Faun – na str. 2 Formularza oferty oświadczył: Producentem pojazdu jest firma FAUN Viatec GmbH. (...) Oświadczamy, ze przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy udziale podwykonawców: FAUN Viatec GmbH zgodnie z. udostępnieniem potencjału. Dodatkowo podał, że w pkt 9 Formularza oferty wykonawca Integra oświadczył, że wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, co – stwierdził odwołujący – oznacza, że pojazd dostarczy Integra, a nie Faun, tj. podmiot mający siedzibę w Niemczech, który gdyby dostarczał pojazd, fakt ten prowadziłby do powstania takiego obowiązku podatkowego. W ocenie odwołującego powyższe rodzi podejrzenie co do realności udostępnionych przez Faun zasobów. Odwołujący stanął na stanowisku, że z treści zobowiązania Faun nie wynika jego zakres – poza ogólnych wskazaniem, że dotyczy ono „wiedzy i doświadczenia” nie wynika żadna szczegółowa informacja, która precyzowałaby, jakie dokładnie zasoby są udostępniane wykonawcy Integra przez Faun. Zdaniem odwołującego brak informacji w zobowiązaniu odnośnie do części (zakresu) zamówienia, jakie wykonać ma Faun uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy Faun istotnie wykona wszystkie te elementy przedmiotu zamówienia, do realizacji których wiedza i​ doświadczenie opisane warunkiem udziału w postępowaniu są wymagane. Uznał, że brak możliwości dokonania przez zamawiającego takiej oceny, wyklucza możliwość przyjęcia, że wykonawca Integra w sposób prawidłowy wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu. Skoro Faun ma – wywodził odwołujący – w świetle złożonego przez siebie zobowiązania, wykonywać tylko „doradztwo, konsultacje, szkolenia, kontrolę i inne temu podobne”, to nie są to elementy składające się na zamówienie, co oznacza, że wykonawca Integra nie będzie wykorzystywać kwalifikacji i doświadczenia Faun i jego personelu przy realizacji zamówienia, do czego wykonawca Integra, samodzielnie, nie ma niezbędnego doświadczenia. Uzupełnił, że z treści zobowiązania Faun nie można domniemywać, że zobowiązuje się on dostarczyć zamawiającemu zamiatarkę, a przecież to właśnie dostawa zamiatarki jest przedmiotem zamówienia i właśnie tego dotyczył wymóg doświadczenia wykonawcy, który był warunkiem koniecznym do wzięcia udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 487/17: „dokumenty uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy potwierdzały, że podmiot udostępniający potencjał spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (wymagane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego i zostały należycie wykonane), jednak Wykonawca nie wykazał, aby miał realny dostęp do potencjału tego podmiotu w trakcie realizacji umowy. Oznacza to zatem, iż pomimo wykazania potencjału spełniającego wymagania do ubiegania się o zamówienie, nie może być on zaliczony na poczet oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak bowiem wykazania, iż potencjał podmiotu trzeciego będzie rzeczywiście wpływał na realizację zamówienia przez podmiot, który samodzielnie nie posiada koniecznego do wykonania zamówienia zaplecza (tu doświadczenia) oznacza, iż nie może być on uwzględniony na poczet oceny doświadczenia Wykonawcy. Możliwość skorzystania z potencjału innego podmiotu nie oznacza jedynie formalnego powołania się na zasoby, ale taki sposób ich wykorzystania, który faktycznie powoduje realne ich zaangażowanie przy realizacji zamówienia. W taki właśnie celu Zamawiający wprowadził zapisy dotyczące rzeczywistego wykazania dostępu do zasobów podmiotów trzecich. Przeciwieństwem jest zatem samo powołanie się na zasoby jedynie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bez faktycznego założenia i wykazania ich wykorzystania na etapie realizacji zamówienia. Taka sytuacja prowadzić powinna do negatywnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu ”. Zdaniem odwołującego posługiwanie się przez Faun ogólnikowymi hasłami odnoszącymi się do doradztwa, szkoleń czy konsultacji nie jest wystarczające dla potwierdzenia realności udostępnionych zasobów i nie odpowiada na pytanie: w jaki sposób potencjał Faun będzie rzeczywiście wpływał na realizację przedmiotu umowy ?, czego dotyczyć mają szkolenia, doradztwa i konsultacje w postępowaniu, którego przedmiotem jest dostawa pojazdu i w jaki sposób wpłyną one na realizację zamówienia przez podmiot, który samodzielnie nie posiada wymaganego doświadczenia, czyli w okresie ostatnich trzech lat nie dostarczył wymaganej przez zamawiającego zamiatarki lotniskowej, tj. wykonawcę Integra ? Odwołujący uznał, że zobowiązanie Faun ma charakter jedynie pozorny i zostało przedstawione wyłącznie na potrzeby formalnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powołał się na wyrok z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17: „Użyte w art. 22a ust. 4 p.z.p. sformułowanie "podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi" jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy łub wspólnie z wykonawca. Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 22a p.z.p., musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale takie okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmie prawidłowego wykonania zamówienia. Dyspozycja art. 22a ust. 4 p.z.p. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony” Powołał się także na wyrok z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt KIO 1643/18: „W świetle powyższego wskazać należy, iż obowiązkiem Konsorcjum C., który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego - S. S.A. w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale Vpkt I ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SJW Z, było jednoznaczne i niebudzące wątpliwości wykazanie, iż ww. podmiot trzeci zrealizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie (...). Tylko bowiem wówczas można byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a nie miało jedynie wymiar czysto formalny. Ma to o tyle szczególne znaczenie, iż Przystępujący nie wykazywał się w toku postępowania własnym doświadczeniem, a jedynie doświadczeniem podmiotu trzeciego. Tym samym tylko realny i adekwatny udział S. S.A. w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego mógłby zapewniać Zamawiającemu rękojmię jego należytego wykonania. W ocenie Izby analiza oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu nie daje odpowiedzi na pytanie, czy S. S.A. zrealizuje przedmiotowe zamówienie w całym zakresie (...) skoro Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia, to aby spełnić warunek udziału w postępowaniu w sytuacji braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego musiał udowodnić w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiot trzeci zrealizuje przedmiot zamówienia w odpowiadającym treści warunku zakresie, ponieważ tylko wtedy moje być zweryfikowany jako dający rękojmie należytej realizacji usługi. (...) Konkludując powyższe, w ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, iż udzielony mu zakres zasobów był wystarczający i adekwatny dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIW Z. Tym samym potwierdziły się stawiane przez Odwołującego w ww. zakresie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 oraz art. 7 ustawy Pzp Podniósł, że podmiot trzeci – Faun ma wiedzę i doświadczenie wymagane do realizacji zamówienia, lecz w świetle złożonych przez wykonawcę Integra dokumentów nie będzie wykonywał elementów zamówienia wymagających tego doświadczenia, co prowadzi do wniosku, że zobowiązanie Faun załączone do oferty jest „sztuczne”, tj. ma służyć wyłącznie formalnemu spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez Integra i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot, który faktycznie dysponuje zasobami niezbędnymi do jego należytego wykonania. W ocenie odwołującego za co najmniej zastanawiające należy uznać stwierdzenie, że to pracownicy Faun będą podwykonawcami wykonawcy Integra, a nie sam Faun, co tym bardziej podważa wiarygodność złożonego zobowiązania do oddania zasobów. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udostępnionej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (pendrive) przy piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego” – pismo przystępującego z dnia 20 stycznia 2021 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 24 stycznia 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się), zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, bezpośrednio za oferta przystępującego, uznaną przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Potwierdzenie się zarzutów odwołania mogłoby doprowadzić do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, dając szansę na uzyskanie zamówienia odwołującemu. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7 tejże ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Integra z postępowania mimo, iż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia tych zasobów przez Faun, na zasobach którego Integra polega, ubiegając się o przedmiotowe zamówienie, 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 oraz art. 7 tejże ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Integra do wyjaśnienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego Faun mimo, iż wykonawca Integra nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia tych zasobów przez podmiot, na zasobach którego Integra polega nie potwierdziły się. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odniósł się łącznie do obu zarzutów. W taki sam sposób odniesie się do nich skład orzekający Izby. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowej zamiatarki lotniskowej do oczyszczania nawierzchni utwardzonych, dla której szczegółowe wymogi zamawiający opisał w załączniku nr 1 do SIWZ (rozdział III pkt 1 SIWZ). Zgodnie z rozdziałem V pkt 3.3. SIW Z W „ ykonawca musi posiadać zdolność techniczną lub zawodową niezbędną do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności musi wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał dostawę co najmniej jednej zamiatarki lotniskowej.” Zgodnie z rozdziałem V pkt 6.2. „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia – dokument ten (np. zobowiązanie) należy dołączyć do oferty, pkt. 6.3.: „Z dokumentu (np. zobowiązania), o którym mowa w pkt 6.2 musi wynikać w szczególności: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, - czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, pkt. 6.4.: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa łub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa (…)” W SIW Z w rozdziale V SIW Z zamawiający ujął także pkt. 6.5. : „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” 17 sierpnia 2020 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację, iż „pkt 6.5 Rozdziału V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu i jest oczywistą omyłką pisarską.” Opracowany przez zamawiającego wzór formularza oferty, stanowiący załącznik nr 2 do SIW Z przewidywał złożenie przez wykonawcę oświadczenia co do tego, kto (jaka firma) jest producentem pojazdu, czy przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy udziale, czy bez udziału podwykonawców, a także co do tego, czy wybór oferty danego wykonawcy będzie, czy nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Termin składania ofert, zgodnie z prowadzonym przez zamawiającego protokołem postepowania, upłynął 20 sierpnia 2020 r. o godz. 1100. Wykonawca Integra w ofercie (korzystając z opracowanego przez zamawiającego wzoru formularza oferty) oświadczył, że: ·producentem pojazdu jest firma Faun Viatec GmbH, ·przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy udziale podwykonawców, tj. Faun Viatec GmbH zgodnie z udostępnieniem potencjału, ·wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Złożył także zobowiązanie podmiotu Faun Viatec GmbH, 04668 Grimma, Bahnhofstraße 5 jako oddającego do dyspozycji Integra zasób wiedzy i doświadczenia na czas realizacji przedmiotu zamówienia, w którym wskazano na następujące formy korzystania z zasobów: „doradztwo, konsultacja, szkolenia, kontrola i inne temu podobne formy. Pracownicy naszej firmy zostaną oddelegowani do dyspozycji wykonawcy, celem sprawowania nadzoru nad realizacją zamówienia. Zagwarantowany zostanie dostęp do zasobów innego podmiotu przez cały czas realizacji zamówienia, bez żadnych ograniczeń. Udział naszych pracowników będzie miał charakter podwykonawstwa.” W zobowiązaniu podano także: „Stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasób: umowa cywilno – prawna” Pismem z dnia 26 listopada 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Integra, z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu, załączając do uzupełnienia przez wykonawcę wzór wykazu dostaw. 7 grudnia 2020 r. wykonawca Integra, korzystając z wzoru zamawiającego, złożył wykaz dostaw, ujmujący 1 dostawę zrealizowaną przez Faun Viatec GmbH, Bahnhofstraße 5, 04668 Grimma, Niemcy na rzecz Portu Lotniczego Stuttgard GmbH Flughafenstraße 32,70629 Stuttgart, Niemcy wraz z dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie, tj. certyfikatem satysfakcji klienta. Pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w postępowaniu jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez wykonawcę Integra. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący nie kwestionował, że Faun, tj. podmiot udostępniający przystępującemu swoje zasoby ma niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia zasób (wiedzę i doświadczenie (str. 8 odwołania, ostatni akapit). W toku rozprawy odwołujący potwierdził, iż „poprzez złożone dokumenty – wykaz i referencje – wykonawca Integra wykazał, że Faun ma wiedzę i doświadczenie wymagane do realizacji zamówienia.” (str. 6 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Kwestionował jednak, że przystępujący wykazał spełnienie ustanowionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowanie w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na fakt, że nie może polegać na zdolnościach Faun, ponieważ udostępnienie mu zasobów nie ma charakteru realnego (jest pozorne) – Faun nie dostarczy zamawiającemu zamiatarki („Z treści zobowiązania Faun w żadnym stopniu nie można domniemywać, że zobowiązuje się on dostarczyć Zamawiającemu zamiatarkę, a przecież to właśnie dostawa zamiatarki jest przedmiotem zamówienia i właśnie tego dotyczy wymóg Zamawiającego dotyczący doświadczenia, który był przecież warunkiem koniecznym do wzięcia udziału w Postępowaniu.” – str. 6 odwołania ostatnie zdanie). Przypomnienia jednak wymaga, że zgodnie z przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane.” – z brzmienia zacytowanego artykułu wprost wynika, że znajduje on zastosowanie do zamównień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi. Tymczasem przedmiotem postępowania, w odniesieniu do którego złożono rozpoznawane przez skład orzekający Izby odwołanie jest dostawa – dostawa fabrycznie nowej zamiatarki lotniskowej do oczyszczania nawierzchni utwardzonych, co oznacza, że wynikający z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp warunek dotyczący możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego, sprowadzający się do obowiązku realizacji przez podmiot udostępniający robót lub usług, do których zdolności są wymagane, nie odnosi się do zamówień publicznych na dostawy. Innymi słowy, wbrew wskazanej regulacji odwołujący utrzymywał, że Faun, aby przystępujący mógł skorzystać z jego zasobów i wykazać spełnienie warunku doświadczenia z powołaniem się na te zasoby, musiałby zobowiązać się do dostarczenia zamiatarki. W konsekwencji odwołujący błędnie twierdził, że wskazane w zobowiązaniu Faun formy korzystania z zasobów nie są wystarczające, ponieważ „nie są to elementy składające się na zamówienie” [str. 6 zdanie zaczynające się od „Skoro Faun ma (…)”]. Odnosząc się do eksponowanej przez przystępującego kwestii, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdu produkowanego na bazie pojazdu bazowego, który jest dostosowywany do konkretnej specyfikacji oraz, że „w Polsce najczęściej pojazdy bazowe są zabudowywane, modyfikowane przez wykonawców krajowych” (str. 3 Protokołu posiedzenia i rozprawy), skład orzekający Izby wskazuje, że – ze względu na definicję legalną „dostawy” (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp – „należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”) bez znaczenia w tym przypadku (zamówienia na dostawę zamiatarki) pozostaje to, kto i w jaki sposób wytworzył pojazd (abstrahując od tego, że odwołujący nie wykazał istniejącej w Polsce praktyki, na którą się powoływał). Odnosząc się do stanowiska odwołującego z rozprawy (w kontekście „wycofania się” zamawiającego z postanowienia pkt. 6.5. rozdziału V SIW Z), iż zamawiający jednocześnienie usunął, a zatem aktualnymi pozostawił punkty 6.1 – 6.4 rozdziału V (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy), skład orzekający Izby wskazuje, że postanowienia SIW Z wymagają ich łącznego odczytywania. Skoro usunięty zostaje warunek, iż wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, to w konsekwencji nie mają racji bytu wymogi skorelowane z tym warunkiem, w szczególności, aby ze zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wynikało, czy podmiot ten zrealizuje usługi, których zdolności dotyczą (pkt. 6.4.). Gdyby nie wykładać SIW Z w sposób całościowy jak powyżej podnieść by należało, że rezygnacja zamawiającego z pkt. 6.5., przy jednoczesnym pozostawieniu punktów 6.1.-6.4. bez zmian, musiałaby prowadzić do wniosku, że w zakresie wzajemnej relacji tych punktów co najmniej istnieją wątpliwości, których, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie można poczytywać na niekorzyść wykonawcy (który miałby w konsekwencji zostać wyeliminowany z postępowania). Zwraca także uwagę fakt, że wykonawca Integra w ogóle nie twierdził, że spełnia ustanowiony warunek w zakresie doświadczenia „na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp” (str. 5 odwołania pkt 2 zdanie pierwsze). Jak oświadczył odwołujący na rozprawie było to jego ocena własna oferty przystępującego (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Uzupełniająco dostrzeżenia wymaga, że choć wykonawca Integra w ofercie podał, iż producentem zamiatarki jest Faun, to jednak zadeklarowane przez przystępującego podwykonawstwo tego podmiotu odnosiło się nie do wytworzenia pojazdu, ale będącej przedmiotem zamówienia dostawy pojazdu – zamiatarki (w rozumieniu ustawy Pzp) „zgodnie z udostępnieniem potencjału”, co – o czym była już mowa powyżej – nie oznaczało konieczności realizacji dostawy przez Faun. W tym kontekście wątpliwości odwołującego co do oświadczenia wykonawcy Integra, iż wybór jego oferty nie będzie prowadzić do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego są nieuzasadnione – zamiatarkę wykonaną przez Faun dostarczy Integra, korzystając z zasobu doświadczenia Faun w zakresie samej dostawy w formach wskazanych w zobowiązaniu tegoż podmiotu. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że wykonawca Integra wykazał, że spełnia warunek doświadczenia, w konsekwencji czego brak jest podstaw do wzywania tego wykonawcy do jakichkolwiek wyjaśnień, czy uzupełnień (abstrahując od tego, czy podstawę miałby stanowić art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – jak utrzymywał odwołujący, czy art. 22a ust. 6 ustawy Pzp – jak utrzymywał zamawiający). Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że żądanie wykluczenia wykonawcy Integra z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy uzupełnienia dokumentów (w zakresie spełnienia warunku doświadczenia) jest przedwczesne. Był tego świadom sam odwołujący, formułując zarzut zaniechania przez zamawiającego skierowania takiego wezwania. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3382/20 WYROK z dnia 15 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 roku przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kobierzyce, Al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce przy udziale wykonawcy P. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „P. P. W.”, Wierzbice, ul. Tarnopolska 55, 55-040 Kobierzyce, zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 ustawy z dnia ​ 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Paula P. W.”, Wierzbice, ul. Tarnopolska 55, 55-040 Kobierzyce, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy P. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Paula P. W.”, Wierzbice, ​ ul. Tarnopolska 55, 55-040 Kobierzyce do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług ​ w celu potwierdzenia, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu ​ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w pozostałym zakresie zarzuty się nie potwierdziły, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Kobierzyce, Al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10, 55-040 Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Kobierzyce, Al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzycena rzecz wykonawcy FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10, 55-040 Kobierzyce kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce” przez Gminę Kobierzyce, ​ l. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce (dalej „zamawiający”) wykonawca FBSerwis Wrocław A ​ p. z o.o., ul. Atramentowa 10, Bielany Wrocławskie 55-040 Kobierzyce (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając S zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z​ dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy P. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Paula P. W.”, Wierzbice, ul. Tarnopolska 55, 55-040 Kobierzyce (dalej „PAULA”) z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”)pomimo, że w ofercie w pkt. 6 Formularza ofertowego wykonawca PAULA oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zasobach, którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy na zasadzie art. ​ 22a ust. 4 ustawy Pzp), a następnie w przedstawionym w toku postępowania Wykazie wykonanych usług powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. (a więc nie przedstawił jakiegokolwiek własnego doświadczenia), art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług celem potwierdzenia, że samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu ​ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIW Z pomimo, że w ofercie w pkt. 6 Formularza ofertowego wykonawca PAULA jednoznacznie oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zasobach, którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy na zasadzie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp), a następnie przedstawił w toku postępowania Wykaz wykonanych usług, w którym powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. (a więc ​ nie przedstawił jakiegokolwiek własnego doświadczenia), art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PAULA pomimo, że w ofercie założył poleganie w zakresie warunków udziału dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w 100% na zdolnościach podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., a jednocześnie ​ przewidział powierzenie temu podmiotowi do realizacji co najwyżej 50% zakresu zamówienia, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy PAULA pomimo, że z uwagi na treść złożonego w toku postępowania zobowiązania podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. . nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ww. podmiotu trzeciego, a co za tym idzie, nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego pomimo, że oferta ta – w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert – jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PAULA jako oferty najkorzystniejszej, 2.przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert, 3.wykluczenia wykonawcy PAULA z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, 4.wezwania wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług ​ o doświadczenie własne, 5.odrzucenia oferty wykonawcy PAULA z uwagi na sprzeczność treści oferty z ustawą, 6.wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ​ust. 3 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że wykonawca PAULA zadeklarował w ofercie, ​tj. w pkt. 6 Formularza ofertowego oraz części II, sekcja D JEDZ, że samodzielnie zrealizuje przedmiot zamówienia oraz, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa zamówienia podmiotowi trzeciemu, który udostępni wykonawcy PAULA zasoby niezbędne do wykonania zamówienia, co – wedle odwołującego – w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Pzp miało takie znaczenie, że wykonawca PAULA w toku postępowania nie mógł polegać na takich zasobach podmiotu trzeciego, których udostępnienie wymagało udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Uznał, że wykonawca PAULA nie mógł polegać na doświadczeniu podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający, przy ocenie czy wykonawca PAULA spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie powinien brać pod uwagę innego doświadczenia niż doświadczenie własne wykonawcy PAULA, tymczasem ze złożonego przez wykonawcę PAULA Wykazu wykonanych usług wynika, że nie posiada on jakiegokolwiek własnego doświadczenia niezbędnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazał, że wykonawca PAULA powołał się w Wykazie wykonanych usług wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych ​i Pielęgnacyjnych S. F.. Stwierdził, że okoliczność, że powołane doświadczenie nie jest doświadczeniem własnym wykonawcy PAULA znajduje potwierdzenie w treści referencji załączonych do Wykazu wykonanych usług, gdzie jako wykonawcę poszczególnych zadań wskazano każdorazowo wyłącznie Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. . W ocenie odwołującego zamawiający nie mógł brać pod uwagę tego doświadczenia ​z uwagi na przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz okoliczność, że z oferty wykonawca PAULA wynikało, że nie zamierza on powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby podwykonawstwa zamówienia. Podniósł, że działanie wykonawcy PAULA polegające na złożeniu, już po terminie składania ofert, zobowiązania podmiotu trzeciego oraz umowy o współpracy z podmiotem trzecim, z których wynikało, że wykonawca PAULA polegał będzie na potencjalne podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia stanowi niedopuszczalną zmianę oferty po terminie składania ofert (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp a contrario) – składając ww. dokumenty Wykonawca PAULA zmienił ofertę w zakresie, w jakim pierwotnie założył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie, a następczo zmienił zdanie i założył, że zamówienie zrealizuje z udziałem podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. w roli podwykonawcy. Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że nie jest dopuszczalne wprowadzenie do postępowania podmiotu trzeciego, jeśli z oferty wykonawcy od początku wynika, że samodzielnie zamierza spełnić warunki udziału w postępowaniu; ​w ocenie Izby nie jest również dopuszczalne, po terminie składania ofert, rozszerzenie zakresu polegania na potencjalne podmiotu trzeciego przewidzianego pierwotnie w ofercie Podniósł, że z oferty wykonawcy PAULA od początku wynikało, że zamierza on polegać na potencjalne podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. i brać pod uwagę wyłącznie doświadczenie podmiotu trzeciego, ale poleganie na tych zasobach nie dotyczyło zasobów, o których mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a więc nie dotyczyło doświadczenia. – wynika to z zestawienia treści oświadczeń wykonawcy PAULA zawartych w pkt 6 Formularza ofertowego oraz części II, sekcja C i D JEDZ, gdzie wykonawca PAULA oświadczył, że zamierza polegać na potencjale podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz że zamówienia zamierza wykonać samodzielnie oraz, że nie zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby zamówienia do realizacji w roli podwykonawcy; z oferty wykonawcy PAULA od początku wynikało, że zamierzał on polegać na potencjale podmiotu trzeciego ​w innym zakresie niż doświadczenie, mogło chodzić na przykład o zasoby techniczne ​w postaci sprzętu czy osób niezbędnych do realizacji zamówienia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ. Uznał, że niedopuszczalna była jakakolwiek zmiana oferty wykonawcy PAULA ​w zakresie, w jakim oświadczył on w ofercie, że nie będzie polegał na potencjale podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp (a zatem na doświadczeniu), ​a zamawiający przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien pominąć doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. i brać pod uwagę wyłącznie doświadczenie własne wykonawcy PAULA. Podsumował, że w stosunku do wykonawcy PAULA zachodziły podstawy do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku ​z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy PAULA z postępowania powinien jednak wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług o doświadczenie własne. W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wskazał, że z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wynika, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach innego podmiotu, jeśli podmiot ten zrealizuje usługi, do realizacji, których jego doświadczenie jest wymagane. Podniósł, że oferta wykonawcy PAULA pozostaje sprzeczna z ustawą w zakresie przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, z następujących względów. Po pierwsze, w pkt. 6 Formularza ofertowego oświadczył on, że zamierza samodzielnie realizować zamówienie, zaś w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi, na którego zasobach polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jednocześnie jednak wykonawca PAULA przedstawił w toku postępowania Wykaz wykonanych usług, z którego wynika, że polega w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Na powyższej podstawie stwierdził, że oferta wykonawcy PAULA pozostaje sprzeczna z ustawą (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp) w zakresie, w jakim założył on poleganie na doświadczeniu podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez jednoczesnego powierzenia temu podmiotowi do realizacji na zasadzie podwykonawstwa zakresu zamówienia, dla którego realizacji niezbędnego jest jego doświadczenie. Uzupełnił, że należy brać pod uwagę wyłącznie złożone przez wykonawcę PAULA zobowiązanie podmiotu trzeciego na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ, z​ którego nie wynika, że wykonawca PAULA powierzy podmiotowi trzeciemu jakąkolwiek część zamówienia do realizacji na zasadzie podwykonawstwa. Po drugie, jeśli uznać, że mimo złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SIW Z – w świetle postanowień SIW Z dopuszczalne było złożenie również innego dowodu (w przypadku wykonawcy PAULA umowy o współpracę z 13.09.2020 r.), to także w tym przypadku treść jego oferty pozostaje sprzeczna z ustawą w zakresie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wynika, że podmiot trzeci ma wykonać jako podwykonawca usługi w zakresie, w jakim niezbędne jest jego doświadczenie; na podstawie Wykazu wykonanych usług złożonego przez wykonawcę PAULA oraz treści opis przedmiotu zamówienia (rozdział III SIWZ) należy przyjąć, że doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. niezbędne jest do zrealizowania przedmiotu zamówienia w 90-95%. Podniósł, że wykonawca PAULA w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polega w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego – w wykazie powołał się tylko na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., tym samym wykonawca PAULA nie legitymuje się jakimkolwiek własnym doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia. Podniósł także, że z opisu przedmiotu zamówienia (rozdział III SIW Z) wynika, że usługa zimowego utrzymania dróg w zasadzie wyczerpuje przedmiot zamówienia, ewentualnie można przyjąć, że na zamówienie dodatkowo składa się tzw. awaryjne utrzymanie zimowe dróg, o którym mowa w rozdziale III pkt 12 SIW Z, jednak jest to niewielki procent zamówienia (jest zlecane w razie potrzeby oraz dotyczy świadczenia usług poza sezonem lub innych pilnych potrzeb utrzymania zimowego nie objętych podstawową usługą zimowego utrzymania dróg) – w konsekwencji - skoro wykonawca PAULA polega w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. – udział tego podmiotu w realizacji zamówienia powinien obejmować całość usług zimowego utrzymania dróg, poza tzw. awaryjnym utrzymaniem zimowym dróg. W ocenie Odwołującego z uwagi na takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia powinien wynosić co najmniej 90-95%, zaś udział wykonawcy PAULA 5-10% i obejmować co najwyżej nadzór nad realizacją zamówienia oraz wykonanie tzw. awaryjnego utrzymania zimowego dróg, gdy tymczasem z § 2 ust. 2 lit. h) umowy o współpracy z 13.09.2020 r. wynika, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia obejmuje co najwyżej 50% zakresu przedmiotu zamówienia, zaś udział wykonawcy PAULA aż 50% zakresu przedmiotu zamówienia („Strony ustalają, że w ramach bezpośredniego zaangażowania Współpracującego przez Wykonawcę przez cały czas wykonywania Zamówienia, Współpracujący będzie w szczególności wykonywał osobiście następujące czynności: (…) h) bezpośredniego udziału, przez czas około 50 % w miesięcznym okresie rozliczeniowym, wraz ze swoimi wybranymi pracownikami i z pracownikami Wykonawcy w realizacji zleconych usług zimowego utrzymania dróg, wykonując kierownictwo nad pracującymi zespołami w terenie na sprzęcie mechanicznym oraz nadzorując rzetelność wykonywanych przez nich prac, także poprzez odbiór końcowy wykonania zleconych zadań”. Stwierdził, że powyższe oznacza, że w istocie zamówienie w 50% realizował będzie wykonawca PAULA, który nie ma jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usług zimowego utrzymania dróg, co powoduje, że oferta wykonawcy PAULA pozostaje sprzeczna z ustawą ​ zakresie art. 22a ust. 4 Pzp; podmiot trzeci nie zrealizuje w niniejszym przypadku zakresu zamówienia do którego w realizacji niezbędne jest jego doświadczenie. Podsumował, że zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy PAULA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, a zaniechanie w tym zakresie stanowi o naruszeniu przez zamawiającego tych przepisów. Uzupełnił, że wedle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie może wezwać wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiekolwiek innego dokumentu podmiotowego (w tym wykazu usług), jeśli wykonawca złożył ofertę niezgodną z ustawą w zakresie art. 22a ust. 4 Pzp. Powołał się na wyrok Krajowei Izby Odwoławczej z 13.07.2020 r., sygn. akt KIO 1174/20: „P onadto, w ocenie Izby, żądanie Odwołującego dotyczące wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już ​ momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego ​ ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. W w związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a ust. 4 Pzp, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust pkt 1 Pzp. Okoliczności te stanowią podstawę do zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 Pzp.” Na powyższej podstawie uznał, że nie jest możliwe wezwanie przez zamawiającego wykonawcy PAULA do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego czy umowy o​ współpracę. Podniósł także, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy PAULA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, brak jest konieczności wezwania przez zamawiającego wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług obejmującego doświadczenie własne wykonawcy PAULA. Podsumował, że zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy PAULA, zaś zaniechanie wezwania go do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego czy Wykazu wykonanych usług nie będzie stanowiło naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami i taki wymóg postawił również zamawiający w rozdziale V pkt 5 ppkt 2 SIWZ. Podniósł, że przedstawione przez wykonawcę PAULA zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz umowa o współpracy z 13.09.2020 r. nie potwierdzają, że będzie on realnie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. w okresie realizacji zamówienia. Co do treści zobowiązania podmiotu trzeciego wskazał, że dokument zawiera wyłącznie dane podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. oraz oświadczenie oddaniu wykonawcy PAULA zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia, z jego treści nie wynika jednak: jaki jest zakres udostępnianej wiedzy i doświadczenia, jaki będzie sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy realizacji zamówienia, jaki będzie zakres i okres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, brak jest również oświadczenia czy podmiot trzeci będzie realizował usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do warunków udziału dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Na powyższej podstawie uznał, że wykonawca PAULA, składając zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełnił warunku określonego w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie udowodnił, że w toku realizacji zamówienia realnie będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. . Na wypadem uznania, że mimo złożenia przez wykonawcę PAULA zobowiązania podmiotu trzeciego dopuszczalne było jednoczesne złożenie innego dokumentu potwierdzającego zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania zasobów, wskazał, że z​ postanowień umowy o współpracę z 13.09.2020 r. wynika, że założony udział podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. w realizacji zamówienia nie potwierdza, że udostępnienie potencjału w zakresie doświadczenia ma charakter realny i nie gwarantuje zamawiającemu należytego wykonania zamówienia. Podał, że z Wykazu wykonanych usług złożonego przez wykonawcę PAULA wynika, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polega on w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego – w wykazie powołał się tylko na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., co oznacza, że wykonawca PAULA nie legitymuje się jakimkolwiek własnym doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji – z uwagi na dyspozycję art. 22a ust. 4 ustawy Pzp – to podmiot trzeci Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. powinien faktycznie realizować zamówienie, zaś wykonawca PAULA powinien realizację zamówienia nadzorować, ewentualnie wykonywać dodatkowe czynności składające się na przedmiot zamówienia inne niż usługa zimowego utrzymania dróg. Stwierdził, że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że usługa zimowego utrzymania dróg w zasadzie wyczerpuje przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz, że ewentualnie można przyjąć, że na zamówienie dodatkowo składa się tzw. awaryjne utrzymanie zimowe dróg, o którym mowa w rozdziale III pkt 12 SIW Z. Uzupełnił, że wedle OPZ tzw. awaryjne utrzymanie zimowe dróg jest niewielkim procentem zamówienia, jest zlecane w razie potrzeby oraz dotyczy świadczenia usług poza sezonem lub innych pilnych potrzeb utrzymania zimowego nie objętych podstawową usługą zimowego utrzymania dróg. Skoro wykonawca PAULA polega w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., to – wywodził odwołujący – udział tego podmiotu w realizacji zamówienia powinien obejmować całość usług zimowego utrzymania dróg, poza tzw. awaryjnym utrzymaniem zimowym dróg. W ocenie Odwołującego z uwagi na takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia powinien wynosić co najmniej 90-95%, zaś udział wykonawcy PAULA 5-10% i obejmować co najwyżej nadzór nad realizacją zamówienia oraz wykonanie tzw. awaryjnego utrzymania zimowego dróg, podczas gdy z § 2 ust. 2 lit. h) umowy o współpracy z 13.09.2020 r. wynika, że udział podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. w realizacji zamówienia obejmuje co najwyżej 50% zakresu przedmiotu zamówienia, zaś udział wykonawcy PAULA aż 50% zakresu przedmiotu zamówienia („Strony ustalają, że w ramach bezpośredniego zaangażowania Współpracującego przez Wykonawcę przez cały czas wykonywania Zamówienia, Współpracujący będzie w szczególności wykonywał osobiście następujące czynności: (…) h) bezpośredniego udziału, przez czas około 50 % w miesięcznym okresie rozliczeniowym, wraz ze swoimi wybranymi pracownikami i z pracownikami Wykonawcy w realizacji zleconych usług zimowego utrzymania dróg, wykonując kierownictwo nad pracującymi zespołami w terenie na sprzęcie mechanicznym oraz nadzorując rzetelność wykonywanych przez nich prac, także poprzez odbiór końcowy wykonania zleconych zadań”) Uznał, że w istocie zamówienie w 50% realizował będzie wykonawca PAULA, który – jak wynika ze złożonego Wykazu wykonanych usług – nie ma jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usług zimowego utrzymania dróg. W ocenie odwołującego taki model realizacji zamówienia nie może gwarantować zamawiającemu należytej realizacji zamówienia. Podsumował, że zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę PAULA z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy ​P zp w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, poprzez niewykazanie realności udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci w zakresie niezbędnego doświadczenia, a zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie tych przepisu. Stwierdził, że zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może wezwać wykonawcy PAULA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., ani do uzupełnienia umowy o współpracę z 13.09.2020 r. Podał, że wykonawca PAULA nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego, ani umowy wraz z ofertą w terminie składania ofert, ale uzupełnił dokument samodzielnie, bez wezwania ze strony zamawiającego wraz z dokumentami podmiotowymi złożonym w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oparte o art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że samouzupełnienia dokumentu konsumuje możliwość wezwania wykonawcy do jego złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31.01.2020 r., sygn. akt KIO 91/20: J„ ednocześnie, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. wskazał, że w zakresie zdolności finansowej (zapewnienia środków pieniężnych) będzie polegał na zasobach własnych oraz spółki-matki (…). Tym samym uznać należy, że odwołujący podjął decyzję o zmianie podmiotu trzeciego, czym wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez zamawiającego w trybie z art. 22a ust 6 ustawy Pzp. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, powyższe działanie wyczerpało również możliwości wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie. Jak słusznie bowiem zauważył sam odwołujący, wezwanie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy uzupełniania dokumentów. Odwołujący kwestionował wprawdzie powyższy fakt argumentując, że dokonana przez niego zmiana podmiotu udostępniającego zasoby była nieskuteczna, gdyż uczynił to z własnej inicjatywy, a zatem takie samouzupełnienie dokumentu należało uznać za nieskuteczne. Niniejszy skład orzekający podziela jednakże pogląd wyrażany wcześniej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17). W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W tym kontekście niezrozumiały jest także zarzut odwołującego, że nie został przez zamawiającego wezwany, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca sam oświadczył, że spełniając warunek w zakresie zdolności finansowej i​ ekonomicznej będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego – (…), zamawiający nie mógł oświadczenia tego zlekceważyć.” Uznał, że w konsekwencji samodzielnego działania wykonawcy PAULA doszło do skonsumowania możliwości wezwania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy PAULA do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego czy umowy o​ współpracę. Podniósł, że niezależnie od wyczerpania możliwości wezwania na skutek samouzupełnienia dokumentu, brak konieczności wezwania wykonawcy PAULA w trybie a​ rt. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego czy umowy o​ współpracę związany jest z okolicznością, że oferta wykonawcy PAULA jest niezgodna z​ ustawą oraz podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wobec czego, jak wynika z treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, brak jest obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów – gdyby zamawiający prawidłowo zweryfikował czy wykonawca PAULA spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz należycie zbadał ofertę tego wykonawcy pod kątem jej zgodności z ustawą, to wykluczyłby go z postępowania oraz odrzucił jego ofertę, w takiej zaś sytuacji to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r., „Odpowiedzi zgłaszającej przystąpienie na odwołanie” – pismo z dnia 30 grudnia 2020 r., „Pisma procesowego odwołującego” z dnia 12 stycznia 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PAULA z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIW Zpomimo, że w ofercie w pkt 6 Formularza ofertowego wykonawca PAULA oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zasobach którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy na zasadzie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp), a następnie w przedstawionym w toku postępowania Wykazie wykonanych usług powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. (a więc nie przedstawił jakiegokolwiek własnego doświadczenia), czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zaniechania wezwania wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług celem potwierdzenia, że samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIW Z pomimo, że w ofercie w pkt 6 Formularza ofertowego wykonawca PAULA jednoznacznie oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zasobach, którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy na zasadzie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp), a następnie przedstawił w toku postępowania Wykaz wykonanych usług, w którym powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. (a więc nie przedstawił jakiegokolwiek własnego doświadczenia) potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia są usługi – usługi zimowego utrzymania dróg gminnych i​ powiatowych. Zamawiający przewidział w przedmiotowym przetargu nieograniczonym zastosowanie tzw. procedury odwróconej, tj. w rozdziale II pkt 10 SIW Z wskazał, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z rozdziałem V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIW Z zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – w zakresie doświadczenia: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną umowę ciągłego zimowego utrzymania dróg w okresie minimum 3 miesięcy pomiędzy listopadem a​ kwietniem, obejmującą kompleksowe utrzymanie dróg publicznych tj. np. krajowych lub wojewódzkich łub powiatowych tub gminnych o długości minimum 150 km. wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego lub usługi były wykonywane, a jeżeli z​ uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie może złożyć wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę innych odpowiednich dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - oświadczenie Wykonawcy (…) W rozdziale V pkt 3 i 4 SIW Zzamawiający wskazał: „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SIWZ ​ stosowanych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.” i „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.” Zgodnie z rozdziałem V pkt 5 ppkt 2, 3 i 4 SIW Z: W „ ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; 3)Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają ​ na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 13-22 i ust. 5 ustawy PZP; 4)W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane” Wzór opracowanego przez zamawiającego zobowiązania podmiotu trzeciego stanowił załącznik nr 10 do SIWZ. W rozdziale VI pkt 3 SIW Z zamawiający podał, że przed udzieleniem zamówienia wezwiewykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do składania aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu (dokumenty lub oświadczenia wskazane w pkt. V ust. 1) oraz, że nie podlega wykluczeniu. Wśród w wskazanych dokumentów nie ujęto zobowiązania podmiotu trzeciego. W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego wykonawcy mieli złożyć, w pkt. 6, oświadczenie, czy przedmiot zamówienia zamierzają wykonać sami, czy z udziałem podwykonawców, a jeśli z udziałem podwykonawców, to wykonawcy mieli wskazać w jakim zakresie przewidują udział podwykonawcy/podwykonawców. Termin składania ofert upłynął 24 września 2020 r. Złożono 3 oferty. Wykonawca PAULA złożył: ·Formularz ofertowy, w którym w pkt 6 oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie, ·JEDZ dotyczący wykonawcy PAULA, w którym: ow części II, sekcja D oświadczył, że zrealizuje zamówienie samodzielnie oraz, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zdolnościach, którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ow części II, sekcja C oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na potencjale podmiotu trzeciego, ·JEDZ dotyczący Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. . W terminie składania ofert wykonawca PAULA nie złożył żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego. 30 listopada 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę PAULA, powołując się na art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wskazanych dokumentów; zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było objęte tym wezwaniem. Odpowiadając na powyższe wezwanie wykonawca PAULA złożył Wykaz wykonanych usług, w którym wskazał 4 usługi, wykonane – jak wskazano w załączonych poświadczeniach i referencjach – przez Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., a nadto zobowiązanie podmiotu trzeciego – Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. oraz „Warunkową umowę współpracy” z dnia 13 września 2020 r. zawartą pomiędzy wykonawcą PAULA a Stanisławem Falkowskim – Zakład Usług Porządkowych i​ Pielęgnacyjnych S. F. . Pismem z dnia 11 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o​ rozstrzygnięciu postępowania tj. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy PAULA (oferta trzeciego z wykonawców została odrzucona). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że obowiązkiem wykonawcy, który chce skorzystać z zasobu/zasobów podmiotu trzeciego jest złożenie wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu, czy też innego dokumentu, służącego wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci (w tym przypadku wykonawcy mogli skorzystać z opracowanego przez zamawiającego i stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ wzoru). Skład orzekający Izby, co do obowiązku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego już wraz z ofertą, podziela argumentację zaprezentowaną przez odwołującego w jego piśmie z dnia 12 stycznia 2021 r. (str. 6) w ramach opinii Urzędu Zamówień Publicznych) „​ Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ? Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE – w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument. Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu ​ oparciu o te wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity europejski dokument zamówienia, dokonuje także oceny w braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego. Czym innym jest natomiast złożenie dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie konkretnego warunku udziału w postępowaniu (np. wykaz usług zrealizowanych przez podmiot trzeci) oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania (np. niekaralność członka zarządu podmiotu trzeciego) co do oceny udostępnionego wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego. Dokumenty te będą żądane przez zamawiającego od wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ewentualnie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.” Wstępne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nastąpić powinno łącznie, tj. nie tylko przez pryzmat wstępnych oświadczeń wykonawcy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, ale i zobowiązania podmiotu trzeciego. Fakt, że wykonawca PAULA nie załączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego (innego dokumentu), składając jednocześnie oświadczenie w ofercie (Formularzu ofertowym), o zamiarze samodzielnego wykonania zamówienia, a nadto o braku zamiaru zlecenia podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia prowadzić musi do wniosku, że – co najmniej w zakresie zdolności zawodowej – w zakresie doświadczenia wykonawca PAULA nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego. Art. 22a ust. 4 ustawy Pzp brzmi: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane.” Wykonawca PAULA nie wykazał żadnego własnego doświadczenia (wszystkie wskazane w Wykazie usługi zostały wykonane przez inny podmiot), co – wobec treści przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp – oznacza, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, publicznego, którego przedmiotem są usługi ów podmiot trzeci, dla możliwości powołania się przez wykonawcę PAULA na jego zdolności w zakresie wykazania spełnienia warunku, musi zrealizować usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Postawiony przez zamawiającego warunek doświadczenia odnosił się do całości przedmiotu zamówienia (warunek realizacji zimowego utrzymanie dróg publicznych – przedmiot zamówienia: zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych) toteż usługi będące przedmiotem zamówienia winny być przez podmiot ten zrealizowane. Skład orzekający Izby podziela stanowisko, prezentowane w szczególności ​ przywoływanym przez zamawiającego i przystępującego wyroku z dnia 19 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 835/20, KIO w 843/20, zgodnie z którym „W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale też wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia. Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z​ wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia (vide: Marzena Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją r.pr. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2018, str. 186 195).” (str. 34). Przyjmując, że obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci choćby części zamówienia może polegać nie tylko na realizacji jako podwykonawca, ale może także polegać na realizacji wspólnie z wykonawcą, podnieść należy, że wykonawca PAULA oświadczył w Ofercie (Formularzu ofertowym), że sam zamierza zrealizować zamówienie, a​ nadto oświadczył (w JEDZ), że nie zamierza zlecić podwykonawstwa. Oznacza to, że nie tylko nie przewidział realizacji części zamówienia przez podmiot trzeci jako podwykonawcy, ale także jako podmiotu – jak określił to przystępujący w swoim piśmie z 30 grudnia 2020 r. – „współwykonującego” („Strony ustaliły, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że współpraca nie będzie odbywać się na zasadzie podwykonawstwa, natomiast jako współwykonywanie i pełne korzystanie z zasobów podmiotu udostepniające.” – str. 5). Uzupełniająco dostrzec należy, w kontekście oceny przez zamawiającego dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, że ustalenia wykonawcy z innym podmiotem mają znaczenie o tyle, o ile wykonawca w ogóle ujawni zamawiającemu zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, co ​ przedmiotowej sprawie, w szczególności w zakresie doświadczenia nie miało miejsce. w Dodatkowo zwraca uwagę fakt, że zamawiający we wzorze Formularza ofertowego ​ pkt. 6 przewidział samodzielną realizację zamówienia przez wykonawcę albo realizację w ​ części podwykonawcy, co świadczyć może o tym, że w istocie zamawiający w SIW Z realizację stanowiących w przedmiot zamówienia usług przewidział tylko, w przypadku korzystania z zasobu podmiotu trzeciego, na zasadzie podwykonawstwa. Taki tylko dychotomiczny podział wynika z treści pkt. 6 Formularza ofertowego, co nie zostało zakwestionowane przez żadnego z wykonawców przed terminem składnia ofert. Wykonawca PAULA skorzystał z opracowanego przez zamawiającego wzoru, nie modyfikując pkt. 6 tak, aby oddawał ujawniony przez wykonawcę PAULA, po wezwaniu zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamiar wspólnej realizacji zamówienia. Na marginesie, w odniesieniu do eksponowanego przez zamawiającego i​ przystępującego wyroku KIO 835/20 skład orzekający Izby zaważa, na co wskazał już odwołujący w swoim dodatkowym stanowisku pisemnym (str. 2 pkt 3), że w postępowaniu, ​ odniesieniu do którego złożono rozpoznawane wówczas przez skład orzekający Izby odwołanie, wykonawca PAULA w złożył zamawiającemu Gminie Kobierzyce wraz z ofertą – zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. S. F. – Zakład Usług Porządkowych i​ Pielęgnacyjnych S. F. („Zobowiązanie podmiotu trzeciego w tym postępowaniu w ofercie Odwołującej do udostępnienia zasobów i doświadczenia na rzecz Wykonawcy jest w całości prawidłowe” – str. 34 wyroku). Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego co do tego, że zaakceptowanie zobowiązania podmiotu trzeciego po terminie składania ofert (niezależnie od tego, czy jego złożenia nastąpiłoby bez wezwania czy na wezwanie zamawiającego), wobec oświadczenia o samodzielnej realizacji przez wykonawcę PAULA zamówienia, bez polegania na potencjale „obcym”, stanowiłoby niedopuszczalną zmianę oferty po terminie składania ofert (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp a contrario), ponieważ Formularz ofertowy „tworzył” ​ przedmiotowym postępowaniu ofertę sensu stricte, w ramach której wykonawca zadeklarował sposób realizacji w zamówienia, tj. istotny element wykonania przedmiotu zamówienia. Warto w tym miejscu, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1286/18, wskazać: Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) pozwalają (art. 22a ust. 6) na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, jednak nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. W przepisie tym bowiem stwierdza się, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: (1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową. Przepis ten jednak winien być rozumiany jedynie jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) i może być stosowany jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska (…) co do możliwości zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany. Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że wykonawca PAULA nie mógł, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia powołać się na doświadczenie S. F. – Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., a tym samym, że nie wykazał, że spełnia ten warunek, co uzasadnia wykluczenie wykonawcy z udziału z postępowania. Jednocześnie jednak wobec faktu, że wykonawca PAULA nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania, że spełnia warunek doświadczenia koniecznym jest wezwanie go do uzupełnienia dokumentu, który spełnienie warunku ma potwierdzać, tj. Wykazu wykonanych usług (wraz z dokumentami dotyczącymi należytego wykonania usługi/usług), co skład orzekający Izby nakazał. Bez znaczenia dla wywiązania się przez zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia Wykazu z zastosowaniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozostaje prawdopodobieństwo co do tego, czy wykonawca PAULA jest w stanie złożył Wykaz ujmujący doświadczenia własne skoro w postępowaniu, choć dopiero po terminie składania ofert, próbował oprzeć się na potencjale podmiotu trzeciego. Zarzuty: ·zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PAULA pomimo, że w ofercie założył poleganie w zakresie warunków udziału dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w 100% na zdolnościach podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., a jednocześnie przewidział powierzenie temu podmiotowi do realizacji co najwyżej 50% zakresu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ·zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PAULA pomimo, że z uwagi na treść złożonego w toku postępowania zobowiązania podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ww. podmiotu trzeciego, a co za tym idzie, nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa ​w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ nie potwierdziły się. Niezależnie od tego, że odwołujący twierdził (zarzut wcześniejszy), że wykonawca PAULA na etapie składania ofert nie założył i nie może powoływać się na zasób podmiotu trzeciego, ponieważ nie przewidział tego w ofercie i JEDZ, stawiając ten zarzut błędnie przyjął (powielając błąd zamawiającego), że wykonawca PAULA założył w ofercie poleganie ​ zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w doświadczenia na zdolnościach podmiotu trzeciego, o czym była mowa powyżej (w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. Rozważania dotyczące realności albo braku realności udostępnienia zasobu (rozważania w kontekście art. 24a ust. 4 ustawy Pzp) w sytuacji, gdy wykonawca PAULA ​ ogóle nie może powoływać się na zasób jakiegokolwiek podmiotu trzeciego pozostają bezprzedmiotowe, a ewentualne w uzgodnienia wykonawcy PAULA z innym podmiotem bez znaczenia. Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego pomimo, że w świetle ustanowionych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert w niepodlegających odrzuceniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. W konsekwencji nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług w celu potwierdzenia, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że wykonawca PAULA ma jeszcze szansę na wykazanie spełniania warunku doświadczenia, a tym samym, wobec wyższej oceny jego oferty w świetle przyjętych k​ ryteriów oceny ofert, że jego oferta jest najkorzystniejsza, co tym samym oznacza, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) i oferta odwołującego nie może być obecnie uznana za ofertą najkorzystniejszą. Uzupełniająco podnieść należy, że odwołujący nie był dotychczas wzywany w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (wobec tego, że to nie jego oferta została uznana za najwyżej ocenioną), co oznacza, że także oferta odwołującego, ​ przypadku, gdyby odwołujący nie wykazał po wezwaniu ww. okoliczności, ostatecznie zostałaby odrzucona. w Brak jest zatem obecnie podstaw, aby dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym brak podstaw do przypisania zamawiającemu wskazanych przez odwołującego naruszeń. Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..……………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3000/20 WYROK z dnia 30 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VAMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortenwicklung Und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Dräger Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 3000/20 U z asadnienie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż kolumn anestezjologicznych i kolumn chirurgicznych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego”. Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 145-356552. I. W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: VAMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortenwicklung Und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na: -zaniechanie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. i uznanie, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w toku postępowania przetargowego są wystarczające, aby stwierdzić, że wykonawca faktycznie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu, na którego zasobach polegał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu przetargowym; -zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. w zakresie przedstawionych dokumentów mających potwierdzić posiadanie zdolności technicznych przez podmiot je użyczający, określonych szczegółowo w rozdziale V ust. 3 pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; -wybór oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp (Zarzut nr 1) - poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., pomimo że ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie udowodnił, że przy realizacji zamówienia publicznego będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu, na którego zdolnościach polegał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, że oferta wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. winna zostać uznana za odrzuconą; 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp (Zarzut nr 2) - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. do wyjaśnień w związku z przedstawionymi przez niego dokumentami, które miały potwierdzać zdolności techniczne podmiotu, na których zasobach wykonawca polegał, a które zostały określone przez zamawiającego w SIW Z, pomimo że z ich treści nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. faktycznie spełnia ustalone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu; 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji - wybór oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą i wyboru oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o.; 2.powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., a w następstwie tego odrzucenia oferty tego wykonawcy wobec faktu podlegania wykluczeniu z postępowania; 3.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. II. Pismem wniesionym w dniu 24 listopada 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 listopada 2020 r. wykonawcaDräger Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 26 listopada 2020 r. Wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postepowania Izba ustaliła w szczególności, że w treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt V. 3 SIW Z) zamawiający ustalił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia: posiadanie doświadczenia - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w wykonaniu* co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych o wartości zamówienia co najmniej 2.000.000,00 zł brutto** (słownie złotych: dwa miliony 00/100) każda. W dalszej części opisu warunku zamawiający wskazał: * Za wykonaną dostawę Zamawiający rozumie taką dostawę (tj. dostawę lub dostawę wraz z rozmieszczeniem lub dostawę wraz z instalacją/montażem dostarczonej rzeczy), która została zrealizowana w ramach danej umowy i odebrana przez Zamawiającego/Odbiorcę jako należycie wykonana. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. ** W przypadku, gdy rozliczenie pomiędzy Wykonawcą/podmiotem a Zamawiającym/odbiorcą za wykonane zamówienie zostało dokonane w innej walucie niż w złotych polskich, Zamawiający dokona przeliczenia wartości wykonanych zamówień w innej walucie na złote polskie - na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych określonego w Tabeli Kursów Narodowego Banku Polskiego na dzień przekazania ogłoszenia do Dz. U. U. E. Zgodnie z wykazem oświadczeń i dokumentów zamieszczonym w pkt VII SIW Z na potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał złożenia: wykazu dostaw, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIW Z), wraz z załączonymi dowodami określającymi czy te dostawy zostały wykonane należycie. Dowodami, o których mowa wyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy. Na potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. złożył wykaz dostaw wraz z załączonymi do niego dowodami w postaci zaświadczeń. W wykazie zostały wskazane następujące dostawy: 1.na rzecz AZ Sint Maarten – całkowita wartość dostawy: 1 245 400,01 Euro netto, tj. 5 545 517,17 PLN netto, w tym dostawa kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych za kwotę 929 728,00 Euro netto, tj. 4 139 892,84 PLN netto. 2.na rzecz AZ ZENO Knokke – całkowita wartość dostawy: 979.666,27 Euro netto, tj. 4 362 257,97 PLN netto, w tym dostawa kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych za kwotę 735 000,00 Euro netto, tj. 3 272 808, 00 PLN netto. Załączone do wykazu zaświadczenia zostały wystawione odpowiednio przez: A.Z. Sint – Maarten oraz AZ Knokke. Zgodnie z wykazem i treścią zaświadczeń podmiotem, który wykonał ww. dostawy był: Dräger Medical Belgium N.V. Wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. złożył zobowiązanie Dräger Medical Belgium N.V. do oddania do dyspozycji wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Jako sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia wskazano: wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dot. należytego wykonania przedmiotu zamówienia; jako zakres i okres udziału ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia wskazano: wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dot. należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia. Pismem z dnia 15 października 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ww. zobowiązania w zakresie wskazanego sposobu wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia (w jaki sposób wykonawca będzie wykorzystywał doświadczenie i wiedzę w zakresie doradztwa dotyczącego należytego wykonania przedmiotu zamówienia). Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. udzielił pismem z dnia 19 października 2020 r., wyjaśniając, że będzie wykorzystywał wiedzę i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby korzystając z jego doradztwa na etapie realizacji zamówienia, polegającego w szczególności na wsparciu i doradztwie technicznym na całym etapie wykonania zamówienia w celu jego należytej realizacji, w tym: w przygotowaniu dokumentacji produkcyjnej przedmiotu zamówienia, pomocy w przygotowaniu harmonogramu dostaw i planowaniu prac instalacyjnych przedmiotu zamówienia, doradztwie podczas wykonywania testów i pomiarów akceptacyjnych przy uruchomieniu przedmiotu zamówienia, rozwiązywaniu problemów technicznych podczas montażu kolumn, w szczególności tych które mogą wystąpić w miejscach kolizyjnych z istniejącą infrastrukturą budynku — we współpracy z Generalnym Wykonawcą robót budowanych. Ponadto wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. zaznaczył, że Dräger Medical Belgia jak i Dräger Polska sp. z o.o. przynależy do struktur korporacyjnych Dräger dzięki czemu wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. może uzyskać realne wsparcie podmiotu udostępniającego potencjał przez cały proces realizacji zamówienia. Zarzut nr 1 - zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 22a ust. 1, 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., pomimo iż ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie udowodnił, że przy realizacji zamówienia publicznego będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu, na którego zdolnościach polegał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, że oferta wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. winna zostać uznana za odrzuconą. W ramach ww. zarzutu odwołujący podniósł, że zakres udziału podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołał się wykonawca Dräger Polska, celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia, został określony jako wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dotyczącego należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego oznacza to, że podmiot, który oddaje do dyspozycji swoje zasoby, nie będzie faktycznie brał udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jest to niezgodne z przepisem art. 22a ustawy Pzp, w treści którego ustawodawca przesądził o konieczności faktycznego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. W dalszej części uzasadnienia ww. zarzutu odwołujący zauważył, że wprawdzie dyspozycją przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie zostały objęte dostawy, jednakże wskazał na treść opisu warunku udziału w postępowaniu w ramach którego zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych. Odwołujący stwierdził, że wyrażenie „wraz z montażem”, którym posłużył się zamawiający w opisie warunku oznacza, że zamówienie wychodzi poza ramy typowej dostawy – przedmiotem zamówienia będzie również montaż przedmiotu dostawy i w tym zakresie niewątpliwie istnieje konieczność osobistej realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co zdaniem odwołującego wprost wynika z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że montaż przedmiotu dostawy jest bardzo skomplikowany, jest to zaawansowany technologicznie proces wymagający profesjonalnej oraz szczegółowej wiedzy, o czym świadczy chociażby opis przedmiotu zamówienia oraz liczne pytania wykonawców zadane zamawiającemu w tym zakresie. Zarzut nr 1 Izba uznała za niezasadny. W ocenie Izby odwołujący błędnie utożsamia pojęcie dysponowania zasobami tzw. podmiotu trzeciego z pojęciem realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wynikającym z treści warunku udziału w postępowaniu, co stanowi jedną z form dysponowania ww. zasobami. Jak wynika z przepisów art. 22a ust. 1 – 4 ustawy Pzp ww. forma dysponowania zasobami podmiotu trzeciego została wskazana przez ustawodawcę jako obowiązkowa w normie zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie warunków w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, przy czym warunki te mają umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia stanowiącego roboty budowlane lun usługi (art. 22a ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp). Istotnie w regulacji tej ustawodawca wprost nie wskazał na postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane bądź usługi. Analogicznie brzmienie ma regulacja zawarta w art. 63 ust. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r. ze zm.). Należy jednak podkreślić, że zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższego wynika, że w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w zrealizowaniu robót budowlanych, jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi, warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w zrealizowaniu usług. W związku z tym, skoro w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp mowa jest o zdolnościach (wyrażonych poprzez warunki) wymaganych do realizacji robót budowlanych lub usług, to oznacza to, że norma zawarta w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp co do zasady dotyczy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane bądź usługi. Niemniej jednak prowadzone są również postępowania o udzielenie zamówienia o mieszanym przedmiocie. W przypadku określonym w art. 5c ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie zasada, zgodnie z którą do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi, a w przypadku określonym w art. 5c ust. 2 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie zasada, zgodnie z którą do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego rodzaju zamówienia, którego szacowana wartość jest większa. Niemniej jednak w takim przypadku, skoro przedmiotem zamówienia np. obok dostaw stanowiących głównych przedmiot zamówienia lub przedmiot zamówienia o większej szacowanej wartości będą również odpowiednio roboty budowlane lub usługi, to zamawiający będzie uprawniony do postawienia także warunków dotyczących robót budowlanych lub usług, o ile uzna to za potrzebne w celu dokonania oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W takim przypadku, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących robót budowlanych lub usług zastosowanie znajdzie zasada ustanowiona w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Natomiast z odmienną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdyż zgodnie z przepisem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Oznacza to, ze zamówienie na dostawy wraz z instalacją, czyli montażem, nie jest zamówieniem o mieszanym przedmiocie, lecz zamówieniem na dostawy. W konsekwencji tego, w taki sam sposób należy zakwalifikować ustanowiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu określonych dostaw wraz z montażem – jako warunek dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu dostaw. W związku z tym do tego rodzaju warunku nie znajdzie zastosowania norma zawarta w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, tj. okoliczność, że tzw. podmiot trzeci nie będzie realizował przedmiotu zamówienia, nie będzie automatycznie świadczyła o braku realności dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu. Nie wyklucza to możliwości wprowadzenia przez zamawiającego do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu odpowiadającego treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jednakże w obecnym postępowaniu, inaczej niż w postępowaniu, którego dotyczył przywołany przez odwołującego wyrok w sprawie KIO 2557/13, taki wymóg nie został przez zamawiającego ustanowiony. Natomiast treść postanowień zawartych w SIW Z dotyczących przedmiotowego warunku przeczy tezie odwołującego o istotnym dla zamawiającego znaczeniu doświadczenia w zakresie montażu przedmiotu dostawy. Wprawdzie wpierw zostało wskazane, że warunek dotyczy posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem, jednakże w dalszym fragmencie opisu warunku jako równorzędną dostawie wraz z instalacją/montażem wskazano także dostawę z rozmieszczeniem oraz samą dostawę. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że sama okoliczność, że podmiot trzeci Dräger Medical Belgium N.V. nie będzie realizował przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym postawionemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu – a do tego sprowadzał się zarzut nr 1 - nie może automatycznie potwierdzać braku realności udostępnienia przez ten podmiot swoich zasobów wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., co czyni postawiony w tym zakresie zarzut niezasadnym. W związku z tym złożone przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. jako dowód porozumienie zawarte w dniu 10 września 2020 r. pomiędzy tym wykonawcą a Dräger Medical Belgium N.V. nie miało istotnego znaczenia dla rozpoznania ww. zarzutu. Izba pominęła przedstawione na rozprawie przez odwołującego zarzuty dotyczące treści wyjaśnień przystępującego z dnia 19 października 2020 r. w odniesieniu do poszczególnych form udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego Dräger Medical Belgium N.V. w związku z tym, że nie zostały zawarte w odwołaniu (lecz zostały podniesione dopiero na rozprawie). Wymaga w tym zakresie przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu odwołania rozumie się nie tylko wskazaną podstawę prawną, lecz przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne, które w ocenie odwołującego wskazują na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. do wyjaśnień w związku z przedstawionymi przez niego dokumentami, które miały potwierdzać zdolności techniczne podmiotu, na których zasobach wykonawca polegał, a które zostały określone przez zamawiającego w SIW Z, pomimo że z ich treści nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, iż wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. faktycznie spełnia ustalone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W zakresie tego zarzutu odwołujący stwierdził, że: Po pierwsze, posiada uzasadnione podejrzenia, że przedstawione przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o., na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wykaz oraz zaświadczenia są niewystarczające, aby stwierdzić, że wartość robót związanych z dostawą oraz montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych istotnie wynosiła co najmniej 2.000.000,00 złotych brutto. Zaświadczenia przedstawione przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. oraz wartości, które z nich wynikają, jednoznacznie wskazują, iż dotyczą one całości wykonanych różnych zamówień - nie tylko związanych z dostawą i montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych. Po drugie, odwołujący zarzucił, że z zaświadczeń nie wynika, aby dostawy z montażem zostały wykonane w ramach jednego zamówienia, a wręcz wydaje się, że przedstawione zaświadczenia dotyczą wykonania kilku niezależnych od siebie zamówień, na co wskazuje użycie w nich lakonicznych sformułowań co do zakresu ich wykonania (de facto nie wynika z nich wykonanie dostawy oraz montażu kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych), oraz brak określenia jednego postępowania, w ramach którego te zamówienia miałyby zostać wykonane, a wręcz z treści tych zaświadczeń wynika, że dostawy wraz z montażem były realizowane w ramach kilku projektów, na co wskazuje kilka numerów podanych w zaświadczeniach jako numery projektów. W ocenie odwołującego powyższe wątpliwości potęguje również fakt, iż czas realizacji zamówień, które wynikają z przedstawionych referencji, był bardzo długi. Zarzut nr 2 Izba uznała za niezasadny. W odniesieniu do tego zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („rozporządzenie w sprawie dokumentów”), oraz ugruntowanego orzecznictwa Izby, dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jest wykaz odpowiednio dostaw, usług lub robót budowlanych, stanowiący oświadczenie własne wykonawcy. Natomiast składane w załączeniu do wykazu dokumenty mają potwierdzać należyte wykonanie wskazanych w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku tych ostatnich w szczególności chodzi o informację o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowody te nie muszą zawierać wszystkich informacji wymaganych przez zamawiającego, albowiem nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, w odniesieniu do twierdzeń odwołującego przedstawionych w odwołaniu w ramach zarzutu nr 2 należy stwierdzić, że w przeważającej mierze zostały one oparte wyłącznie na przypuszczeniach i wątpliwościach odwołującego, a nie na konkretnych twierdzeniach, popartych dowodami. Wymaga zatem przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym, jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Dotyczy to przede wszystkim twierdzeń o okolicznościach faktycznych „spoza” dokumentacji postępowania. Ponadto, W odniesieniu do niewystarczającej wartości zrealizowanej dostawy kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych należy odwołać się do treści wykazu dostaw, w którym w sposób wyraźny, w odniesieniu do każdej pozycji wykazu, wskazana została zarówno całkowita wartość dostawy, jak i wartość dostawy kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych potwierdzająca spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Istotnie, w treści załączonych do wykazu zaświadczeń wskazane zostały całkowite wartości dostaw, jednakże nie stanowi to uchybienia przepisom ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż powtórnie należy przypomnieć, że tego rodzaju dokumenty składane są jedynie na potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, a nie na potwierdzenie spełniania poszczególnych wymogów zawartych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie swoich wątpliwości odnośnie niewystarczającej wartości dostaw kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów i związku z tym, w ocenie Izby, wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. nie był obowiązany do składania dowodów na poparcie swoich twierdzeń przedstawianych w tym zakresie. Niemniej jednak dowody takie zostały przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. złożone i wobec tego Izba dokonała ich oceny. W odniesieniu do dostawy na rzecz AZ Sint Maarten wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił umowę na tę dostawę wraz z załącznikiem w postaci kosztorysu. Pomijając nawet sporną pierwszą pozycję kosztorysu, która została zakwestionowana przez odwołującego, to i tak pozostała wartość dostawy w zakresie wskazanym przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. potwierdza spełnianie wymogu dotyczącego wartości dostawy zawartego w treści warunku udziału w postępowaniu. Natomiast w odniesieniu do dostawy na rzecz AZ ZENO Knokke wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił formularz zamówienia oraz raporty serwisowe z uruchomienia sprzętu dotyczące oddziału neonatologii. W treści formularza zamówienia zostały zaznaczone pozycje wchodzące w skład referencyjnej dostawy, a ich łączna wartość potwierdza spełnianie wymogu co do wartości dostawy zawartego w opisie warunku. Izba uznała, że odwołującemu nie udało się skutecznie zakwestionować ww. dowodów złożonych przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. Na potwierdzenie swoich twierdzeń dotyczących rozróżnienia kolumn, paneli i konsoli odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. To samo należy odnieść do twierdzeń odwołującego dotyczących sposobu rozumienia pojęcia „pendels”, jednakże nawet gdyby przyznać w tym zakresie rację odwołującemu, to i tak nie zaprzecza to twierdzeniom przedstawionym w tym zakresie przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o., skoro kolumny chirurgiczne i kolumny anestezjologiczne zaliczane są do jednostek zasilania medycznego. Izba pominęła dowody przesłane przez odwołującego w toku rozprawy drogą elektroniczną, w związku z tym, że nie zostały one doręczone pełnomocnikowi zamawiającego (zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika, że nie posiada bezpośrednio dostępu do adresu email, ma który dowody te zostały przesłane – należy wskazać, że nie ma również obowiązku, aby pełnomocnicy stron stawający na rozprawę dysponowali urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi przesłanie im korespondencji w toku rozprawy). Za niemający istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez odwołującego wydruk ze strony internetowej organizatora targów – może on bowiem potwierdzać co najwyżej pogląd organizatora targów w zakresie podziału kolumn sufitowych. W tym zakresie należy również wskazać, że zarzut braku objęcia przedmiotem dostaw referencyjnych kolumn chirurgicznych i kolumn anestezjologicznych nie został w żaden konkretny sposób postawiony w odwołaniu. Ponadto Izba nie zaliczyła do materiału dowodowego złożonego przez odwołującego wydruku ze strony internetowej TED, wobec faktu, że dokument został złożony wyłącznie w angielskiej wersji językowej bez tłumaczenia na język polski (§19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w dnia 22 marca 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Izba pominęła również jako materiał dowodowy zdjęcia złożone przez odwołującego i wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. wobec tego, że nie ma pewności, gdzie zostały one zrobione i w jakim czasie, nie wynikają z nich żadne konkretne okoliczności, a nadto w odniesieniu do zdjęć złożonych przez odwołującego – z uwagi na fakt złożenia ich jako materiału poglądowego a nie dowodowego (w odniesieniu do zdjęcia przesłanego przez odwołującego drogą elektroniczną w toku rozprawy – stanowisko zostało wskazane powyżej). Ponadto w odniesieniu do wątpliwości odwołującego co do realizacji referencyjnych dostaw w ramach jednej umowy w związku ze wskazaniem kilku numerów projektów w treści złożonych zaświadczeń należy stwierdzić, iż tego rodzaju numery mogą nieść ze sobą bardzo różną treść i wcale nie muszą oznaczać, że wskazany w treści zaświadczeń przedmiot został zrealizowany w ramach kilku umów, co akurat w przypadku dostawy na rzecz AZ Sint Maarten zostało całkowicie wykluczone dodatkową adnotacją zawartą w zaświadczeniu. W związku z tym za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienia wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., że numery projektu stanowią wewnętrzne, porządkowe określenie identyfikujące etapy realizacji zadania inwestycyjnego, co mając na uwadze analogiczny sposób zapisu numeracji w obydwu zaświadczeniach, należało odnieść również do zaświadczenia dotyczącego dostawy na rzecz AZ ZENO Knokke. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: …..…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2751/20 WYROK z dnia 16 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawcę NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgorzewie przy udziale wykonawcy Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2751/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2 . kosztami postępowania obciąża wykonawcę NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie na rzecz Zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgorzewie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2751/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgorzewie wszczął postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zastosowanie telemetrii i inteligentnych, e-usług dla mieszkańców Gminy Węgorzewo”, numer referencyjny: ZP.271.36.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 125-306525. W dniu 16 października 2020 r. Odwołujący: NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie powziąłwiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej PIR lub Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu 26 października 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejzarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą PZP lub ustawą Pzp: 1.art. 8 ust 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę PIR jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykazu zamówień wraz z referencjami, formularza oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu, hasła oraz adresu serwera www wraz ze scenariuszem testu dodatkowych funkcjonalności, opinii z banku pomimo braku wykazania zasadności zastrzeżenia, a także braku spełnienia przesłanek wymaganych dla takiego zastrzeżenia; 2.art. 96 ust. 3 ustawy PZP poprzez nieudostępnienie Odwołującemu kart katalogowych i polisy OC pomimo jednoznacznego oświadczenia Wykonawcy PIR, że nie są one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa; 3.art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PIR, pomimo, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w Postępowaniu; 4.art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PIR, pomimo tego, że Wykonawca PIR w wyniku zamierzonego działania lub przynajmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; 5.art 24 ust 1 pkt 17) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PIR, pomimo tego, że Wykonawca PIR w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówieniu, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; 6.art 89 ust 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PIR pomimo tego, że jest ona niezgodna w swej treści z treścią SIWZ; 7.art 91 ust 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy P1R jako najkorzystniejszej; 2.udostępnienie dokumentów zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa i nieudostępnionych pomimo braku ich zastrzeżenia tj. wszystkich dokumentów składanych przez Wykonawcę PIR na każdym etapie Postępowania; 3.odrzucenie oferty Wykonawcy PIR; 4.wykluczenie Wykonawcy PIR z Postępowania; . 5.dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w terminie składania ofert tj. do dnia 7 sierpnia 2020 r. do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty złożone przez następujących wykonawców: Firma (nazwa) lub nazwisko oraz Cena brutto Termin wykonania adres wykonawcy złotych zamówienia Okres gwarancji NetLand Sp. z o.o. ul Władysława 4.709.054,15 Trylińskiego 16 10-683 Olsztyn Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. Ul. Twarda 18 00-105 Warszawa 4.185.000,00 31.08.2021r. 120 miesięcy 31.08.2021r. 120 miesięcy W zakresie zarzutu braku odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zauważył, że w piśmie z dnia 7 sierpnia 2020 r. Wykonawca PIR oświadczył, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega: •wykaz zamówień wraz z referencjami, •niniejszego uzasadnienie dla tajemnicy przedsiębiorstwa, •formularz oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu, hasła oraz adresu serwera www wraz ze scenariuszem testu dodatkowych funkcjonalności, •informacja w zakresie posiadanego ubezpieczenia - OC (warunków oraz kwoty) oraz zdolność finansowa (opinia banku), •karty katalogowe. Wykonawca PIR oświadczył, że informacje te nie zostały ujawnione publicznie, że mają charakter organizacyjny, gdyż „ opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki sposób Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. w jaki sposób przygotowało ofertę w oparciu o wieloletnie doświadczenie i zdobywaną wiedzę”. Wskazano, że „Informacje zawarte w dokumentach opisują de facto sposób realizacji tego rodzaju przedsięwzięć przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.”. Wykonawca PIR wskazał, że: „Informacje, o których mowa powyżej (poza tym, że są informacjami określającymi organizację przedsiębiorstwa), stanowią również know-how Wykonawcy, w szczególności we strategii doboru zespołu realizującego zamówienie, które są niejawne (nie są powszechnie znane, gdyż Wykonawca stale dąży do zachowania ich poufności), istotne (tj. ważne i użyteczne z perspektywy realizacji tego rodzaju zadań/zamówień) oraz zidentyfikowane (tj. opisane w sposób zrozumiały i dający się zidentyfikować) i stworzone wyłącznie na potrzeby niniejszej oferty.”. Wykonawca PIR wyjaśnił, że:„podjął działania niezbędne, do zachowania poufności informacji zawartych w Wyjaśnieniach. Działania te polegają na wprowadzeniu wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych podlegających niniejszemu zastrzeżeniu mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za proces ofertowania. Również samo zastrzeżenie danych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi działanie zmierzające do zachowania poufności danych.”. Zarzucił, że Wykonawca PIR wprawdzie opisał jak chroni tajemnicę i jakie procedury wdrożył, jednak nie przedstawił tych procedur, ani nawet nie opisał ich w sposób, którym mógłby uwiarygodnić ich istnienie lub zakres. Według Odwołującego - wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę PIR nie stanowią żadnego wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tym bardziej nie stanowią wykazania zaistnienia przesłanek wymaganych dla zastrzeżenia tajemnicy. Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do konkretnych dokumentów, które zastrzegł i nie próbował nawet uzasadnić ich wartości gospodarczej itp. Posłużył się „skopiowanymi” ogólnikami, które nie są wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy. Zaznaczył, że Zamawiający dostrzegł również te aspekty i wobec tego pismem z dnia 25 sierpnia 2020 r. (na podstawie art 26 ust. 1 ustawy PZP) wezwał Wykonawcę PIR doprzedstawienia okoliczności, z których wynikać ma, że przekazana informacja objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób, wykazu zamówień wraz z referencjami, formularza oceny wymagań funkcjonalnych, opinii bankowej, polisy OC, kart katalogowych. Podniósł, że sam Zamawiający zauważył, że uzasadnienie powinno być konkretne i poparte dowodami, jak również to, że „nie przedłożył wystarczających dowodów na potwierdzenie dokonanych zastrzeżeń". Powołał się wyrok SN z 2005 r. wskazujący na możliwość wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie niedostatecznego wykazania skuteczności zastrzeżenia. Przyznał, że Zamawiający dostrzegł zmianę przepisów i treść art 8 ust. 3 ustawy PZP, jednak nieprawidłowo je interpretuje. Podkreślił przy tym, że już sam fakt wezwania Wykonawcy PIR do złożenia wyjaśniań w zakresie tajemnicy oznacza, że Wykonawca PIR nie sprostał wymogom wykazania skutecznego zastrzeżenia i wszystkie informacje należało uznać za zastrzeżone nieskutecznie. Wprowadzenie art 8 ust. 3 ustawy PZP i nakazanie wykonawcy wykazania wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania już przy pierwszej czynności, a jakiekolwiek wezwanie wyjaśnienia i konieczność doprecyzowania oznaczają, że wymóg ten nie został spełniony. W ocenie Odwołującego – w związku z tym wszystkie dokumenty złożone wraz z ofertą, co do których konieczność zastrzeżenia nie została wykazana - podlegają ujawnieniu. Odnosząc się również do wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania (którego podstawą był art. 26 ust. 1 ustawy PZP, czyli przepis odnoszący się do dokumentów określonych w art. 25 ustawy PZP, nie zaś co zastrzeżenia tajemnicy) wskazał, że również w tych wyjaśnieniach Wykonawca PIR nie sprostał wymogom określonym w art. 8 ust. 3 ustawy PZP. W zakresie informacji z banku wyjaśnienia Wykonawcę PIR – zdaniem Odwołującego - nie mają nic wspólnego z rzeczywistością. Wyjaśnił, że wymóg odnoszący się do zdolności kredytowej lub środków na koncie został określony w SIWZ. Argumentował, że skoro oferta Wykonawcy PIR została uznana za najkorzystniejszą oznacza to, że z informacji tej wynika, że Wykonawca PIR posiada środki lub zdolność kredytową na minimum tą kwotę. Odwołujący nie znalazł uzasadnienia dla tezy Wykonawcy PIR, że ujawnienie takiej informacji stanowiłaby „zachwianie stabilności funkcjonowania wykonawcy na rynku IT”. Wskazał, że Wykonawca PIR powołuje się, na tajemnicę bankową, która w tym zakresie nie obowiązuje, a opinie wydawane są właśnie po to, aby posługiwać się nimi na zewnątrz. Dalej, nie podzielił stanowiska Wykonawca PIR wskazującego na poniesienie kosztów w związku ze zdobyciem opinii, bowiem opłaty za ich wydanie są standardem na rynku i fakt, że wykonawca dokonał drobnej opłaty za wystawienie opinii nie dodaje jej szczególnej wartości. Zdaniem Odwołującego - przedstawione uzasadnienie, w którym Wykonawca PIR posługuje się górnolotnymi frazesami, oraz groźbą, że jeśli Zamawiający „odważy się" ujawnić opinię, to wystąpi o rekompensatę w tym zakresie, jest bezwartościowe w kontekście wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie. Wskazał na okoliczność, że z informacji zawartych w treści pisma z dnia 7 września 2020 r. Wykonawcy PIR wynika, że w celu potwierdzenia spełniania warunku załączył on plik pn. „Opinia_banku.pdf”. W przeciwieństwie do innych dokumentów np. KRK, ZUS, US nie powołał się na już złożone dokumenty. W związku z tym - w ocenie Odwołującego - Wykonawca PIR złożył kolejną opinię z banku (poza tą załączoną do oferty, którą Zamawiający ujawnił). Jednakże fakt załączenia i ujawnienia opinii z dnia 15 czerwca 2020 r. świadczy o tym, że wskazywane przez Wykonawcę PIR wyjaśnienia odnośnie znaczenia i wartości takich opinii są niepoparte działaniem samego Wykonawcy PIR. Dalej, zwrócił uwagę, że kolejna cześć wyjaśnień dotyczy wykazu osób, gdzie Wykonawca PIR powołuje się na zawarte umowy poufności oraz możliwość „przejęcia” osób wykazanych w wykazie po ujawnieniu ich tożsamości. Według Odwołującego - sam fakt zawarcia umów o poufności nie jest wystarczający dla zastrzeżenia tajemnicy. Możliwość zastrzeżenia tajemnicy uzależnione jest od wykazania wszystkich przesłanek określonych w art 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego Wykonawca PIR nie uczynił. Odwołujący dostrzegł, że Wykonawca PIR nie zastrzegł jako tajemnicy samych umów przez co ujawnił, że zostały one zawarte z K. J. R., A. K. Ch. oraz K. T. przez co Wykonawca sam ujawnił informacje, co do których jak twierdzi, podjął wyjątkowe środki ochrony, a zatem wskazane przez niego argumenty zostały przedstawione wyłączenie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji danych ujawnionych w Wykazie, nie zaś rzeczywista ochrona tajemnicy. Zarzucił, że Wykonawca PIR nie odniósł się w żaden sposób do pozostałych zastrzeżonych dokumentów. W zakresie Wykazu zamówień wraz z referencjami wskazał jedynie, że dotyczą one umów zawartych w podmiotami prywatnymi, co samo w sobie nie jest wystarczające do zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł również, że w żaden sposób nie uzasadnił konieczności zastrzeżenia formularza oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu, hasła oraz adresu serwera www wraz ze scenariuszem testu dodatkowych funkcjonalności. Wskazał, że Wykonawca PIR powołał się na szereg wyroków, które mają potwierdzać możliwość zastrzeżenia wykazu osób, z czego ostatni zapadł w 2017 r. Wyraził przekonanie, że fakt „skompletowania” kadry do wykonania zamówienia, nawet jeśli wymogi w zakresie doświadczenia czy wykształcenia poszczególnych osób były wysokie - nie stanowi wystarczającej podstawy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego - Wykonawca PIR nie udowodnił, że wdrożył procedury mające na celu ochronę informacji i nie jest wystarczające samo wskazanie, że procedury takie istnieją. Aby skutecznie zastrzec tajemnicę Wykonawca PIR miał obowiązek ich przedstawienia Zamawiającemu. Przedstawił pogląd, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Wywodził, że nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji i w tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.). Stwierdził, że istnieje brak możliwości zastrzegania wykazu osób z uwagi na obawy „podkupienia” pracowników. W związku z tym – według zapatrywania Odwołującego - wszystkie zastrzeżone informacje podlegają „odtajnieniu” gdyż: 1.Wykonawca nie przedstawił dostatecznego uzasadnienia spełnienia wymogów dla ich zastrzeżenia wraz z ofertą (dotyczy w szczególności treści formularza oceny wymagań funkcjonalnych) 2.Nawet na wezwanie Zamawiającego nie sprostał obowiązkowi wykazania okoliczności uzasadniających skuteczność zastrzeżenia ograniczając się do przytoczenia ogólników i gróźb odnośnie odpowiedzialności odszkodowawczej i wybiórczo orzecznictwa KIO, a w zakresie wykazu zrealizowanych zamówień w ogóle nie wskazując żadnych okoliczności uzasadniających konieczność zastrzeżenia tajemnicy. 3.Wykonawca sam ujawnił nazwiska osób, które - w ocenie Odwołującego -wskazano w Wykazie osób co samo w sobie stanowi zaprzeczenie ochrony informacji i dezaktualizuje możliwość jej zaprzężenia. 4.Wykonawca PIR nie załączył dowodów na istnienie i zakres procedur na które się powołuje. 5.Informacje zastrzeżono wyłącznie po to, aby utrudnić ich weryfikację przez innych wykonawców. Zarzucił, że pomimo jednoznacznego oświadczenia Wykonawcy PIR o omyłkowym zastrzeżeniu kart katalogowych i polisy OC, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów, co powoduje, że zasadnym jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ustawy PZP. W zakresie zarzutu odnoszącego się do potencjału udostępnionego przez spółkę HSI wyjaśnił, że Wykonawca PIR złożył w dniu 7 sierpnia 2020 r. ofertę, w której wskazał jako podmiot udostępniający potencjał spółkę PLUM, załączając zobowiązanie tego podmiotu, JEDZ i inne dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia. Następnie pismem z dnia 25 sierpnia 2020 r. został wezwany do złożenia dokumentów, w trybie art 26 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu dostaw usług i wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Pismem z dnia 7 września 2020 r. Wykonawca PIR poinformował Zamawiającego o tym, że przekazał ww. dokumenty (lub w części powołał się na dokumenty przekazane wraz z ofertą). Wykazy dostaw/usług i osób skierowanych do wykonania zamówienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego - pomimo nieskutecznego zastrzeżenia Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu ww. wykazów. Dalej, Odwołujący zwrócił uwagę, że następnie działając na podstawie art 26 ust. 3 ustawy PZP, pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PIR do wyjaśnienia i uzupełniania dokumentów m.in w zakresie pozycji 3 i 4 Wykazu zrealizowanych zamówień. W wyniku wezwania Wykonawca PIR złożył nowy Wykaz zrealizowanych zamówień z dnia 22 września 2020 r. Podniósł okoliczność, że wykaz ten został częściowo ujawniony Odwołującemu. Zauważył, że Zamawiający konsekwentnie nie ujawnia części wykazu, w której wskazano wcześniej już wskazywane usługi, natomiast ujawnił pozycję 5 i 6. W związku z tym, Odwołujący uznał, że utajnione zostały pozycje, które były tożsame z tymi wykazanymi pierwotnie i ujawnione pozycje 5 i 6 czyli te, które zostały dodane. Podał, że pozycje 5 i 6 Wykazu dotyczą usług wykonywanych przez Konsorcjum firm Tensoft Sp. z o.o. i HSI Sp. z o.o. z Opola. W wykazie wskazano, że są to „zamówienia / usługi udostępnione zgodnie z zobowiązaniem”. Wykonawca PIR załączył również zobowiązanie spółki HSI Spółka z o.o., zwanej dalej spółka HSI, do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zaznaczył przy tym, że dokument ten datowany jest na dzień 6 sierpnia 2020 r. i podpisany podpisem elektronicznym przez Pana J. R. S, a data widniejąca przy podpisie to „08.06.2020 godzina 12.25”. Dodatkowo, załączono również JEDZ spółki HSI, datowany na dzień 6 sierpnia 2020 r. i podpisany podpisem elektronicznym przez Pana J. R. S. Data widniejąca przy podpisie to „08.06.2020 godzina 12.24”. W zakresie odnoszącym się złożenia nieprawdziwych informacji zarzucił, że oba dokumenty pochodzące od spółki HSI zostały sfałszowane. Zdaniem Odwołującego - Wykonawca PIR próbuje stworzyć nieprawdziwy obraz sytuacji, jakoby spółka HSI jeszcze przed złożeniem oferty (termin składania ofert 7 sierpnia 2020 r.) udostępnia Wykonawca PIR zasoby. Tymczasem przeczą temu – jak twierdzi Odwołujący - same dokumenty złożone przez Wykonawcę PIR. Według Odwołującego - z właściwości plików wynika, że oba pliki (tj. zobowiązanie spółki HSI i JEDZ spółki HSI) powstały dnia 22 września 2020 r. tj. w dniu sporządzenia uzupełnionego wykazu zrealizowanych zamówień. Następnie z informacji zawartych w samych plikach wynika, że oba były modyfikowane dnia 6 sierpnia 2020 r. (w dniu rzekomego ich podpisania) czyli na długo przed powstaniem pliku. W ocenie Odwołującego - powyższe nie jest ani przypadkowe i nie jest też spowodowane błędem w oprogramowaniu czy samym pliku. Odwołujący stanął na stanowisku, że w dniu składania ofert, ani nawet w dniu złożenia wykazu zrealizowanych zamówień na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca PIR nie dysponował zasobami spółki HSI, a dopiero po wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 września 2020 r. kiedy to Wykonawca PIR powziął informację, że przedstawione przez niego dokumenty nie są - zdaniem Zamawiającego -wystarczające do wykazania spełniania warunku, uzupełnił wykaz zrealizowanych zamówień o dwie nowe pozycje tj. zamówienia zrealizowane przez Konsorcjum firm Tensoft Sp. z o.o. i HSI Sp. z o.o. (wykaz z dnia 22 września 2020 r.). W tej samej dacie powstało zobowiązanie do oddania zasobów przez spółkę HSI i JEDZ. W przekonaniu Odwołującego - Wykonawca PIR świadom tego, że korzystanie z zasobów podmiotów trzecich możliwe jest w sytuacji, gdy okoliczność taka została ujawniona już w ofercie, posłużył się sfałszowanymi dokumentami, które miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, że zasoby te zostały oddane do dyspozycji jeszcze przed złożeniem oferty - poprzez zmianę daty podpisu. Wywodził, że we właściwościach dokumentu widnieje rzeczywista data jego powstania i sfałszowana data modyfikacji (data podpisu), a działania takie są technicznie możliwe i bardzo łatwe do przeprowadzenia. W związku z tym przekonywał, że podpisanie dokumentu podpisem elektronicznym potwierdza jedynie fakt podpisania dokumentu elektronicznego przez konkretną osobę. Data widoczna obok takiego podpisu to data „zaciągnięta” z systemu operacyjnego urządzenia przy użyciu, którego podpis został złożony. Czyli jeśli podpis jest składany na komputerze, na którym jest zainstalowany system operacyjny Windows, data ujawnione obok podpisu to data ustawiona w systemie Windows. Jeśli data w systemie zostanie zmieniona (np. na datę wcześniejszą niż dzień, w którym zostanie sporządzony podpis), to obok podpisu zostanie ujawniona data wcześniejsza. Wyjaśnił przy tym, że weryfikację podpisów w tym zakresie daty jego złożenia umożliwia tzw. „znacznik czasu” czyli swojego rodzaju etykieta wygenerowana przy użyciu metod kryptograficznych, dołączona w trwały sposób do dokumentu elektronicznego, na podstawie której można określić dokładną i wiarygodną datę jego powstania lub sygnowania. Znacznik czasu jest doskonałym uzupełnieniem podpisu elektronicznego. Znacznik czasu to odrębna usługa, która gwarantuje, że data określona przy takim kwalifikowany znaczniku czasu to data rzeczywista, nie systemowa. Wskazał, że w ww. dokumentach nie ma znacznika czasu, jest tylko data ustawiona w systemie operacyjnym (która osoba składająca podpis może dowolnie manipulować). W ocenie Odwołującego - osoba sporządzająca zobowiązanie i JEDZ spółki HIS i składając podpis sporządziła dokumenty dnia 22 września 2020 r. i podpisała je tego samego dnia, jednak zmieniając datę w systemie - doprowadziła do sytuacji, w której data widniejąca obok podpisu to data wcześniejsza. Według Odwołującego - nie jest to działanie przypadkowe, gdyż jest to dzień poprzedzający termin składania ofert, więc było to działanie celowe - mające na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do daty udostępnienia zasobów. W związku z tym Wykonawca PIR posłużył się sfałszowanym dokumentem, mając pełną tego świadomość, a - w ocenie Odwołującego - będąc inicjatorem takiego działania (spółka HSI nie ma żadnego interesu w tym, aby bez wiedzy Wykonawcy PIR podejmować takie działania i fałszować dokument z własnej inicjatywy, bez wiedzy i zgody Wykonawcy PIR). Wyraził pogląd, że jeśli z wykazu zrealizowanych zamówień przedstawionych przez Wykonawcę PIR wynika, że ujawnione w nim wcześniej usługi Wykonawca zrealizował samodzielnie, powołanie się na dalszym etapie na zasoby podmiotu trzeciego jest niedopuszczalne. Jeśli wcześniej Odwołujący powoływał się na zasoby innego podmiotu np. spółki PLUM to niezależnie od tego podlega on wykluczeniu z uwagi na złożenie dokumentu wprowadzającego w błąd Zamawiającego. Odwołujący postawił zarzut celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd i z ostrożności, gdyby Izba uznała, że nie można mu przypisać zamiaru, stawia również zarzut wprowadzenia w błąd w wyniku przynajmniej lekkomyślności, chociaż zamiar w tej sytuacji wydaje się być oczywisty. W zakresie treści zobowiązania spółki HSI podniósł, że wynika z niego oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów takich jak wiedza, doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał techniczny oraz technologiczny na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. „Wdrożenie e-usług w Gminie Węgorzewo w ramach realizowanego projektu pt Zastosowanie telemetrii i inteligentnych e-usług dla mieszkańców Gminy Węgorzewo w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020" , numer zamówienia ZP.201/2020 przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Wskazał, że zadeklarowany sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to podwykonawstwo, konsultacje oraz doradztwo, a charakteru stosunku, jaki będzie łączył HSI z wykonawcą to umowa o współpracy. W związku z tym zarzucił, że nie wskazano jednak jakie zasoby konkretnie oddano do dyspozycji co uniemożliwia zweryfikowanie zakresu udostępnionych zasobów. Spółka HSI nie wskazała, że udostępnia wszystkie zasoby, ale ograniczony ich zakres „niezbędne zasoby” co w żaden sposób nie pozwala na ocenę zakresu udostępnienia. Oznacza to, że Wykonawca PIR nie wykazał jaki jest zakres udostępnionych zasobów, a co za tym idzie jaka jest treść jego oferty. Dalej, zwrócił uwagę, że w treści zobowiązania wskazano, że: Sposób udostępnienia w/w zasobów wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia to pod wykonawstwo, konsultacje oraz doradztwo. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą to umowa o współpracy. Zgodnie z treścią zobowiązania spółki HSI przedmiotem udostępnienia jest [bliżej nie określona] wiedza, doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał techniczny oraz technologiczny. Powołał się na treść art. 22a ust. 4 ustawy PZP, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zauważył, że w treści zobowiązania spółka HSI wskazała, że sposób udostępnienia to podwykonawstwo i konsultacje oraz doradztwo. Nie wskazała jednak w jakim zakresie realizowane będzie podwykonawstwo, w szczególności czy zrealizuje usługi do realizacji których wymagany jest udostępniony potencjał. Innym słowy w braku doprecyzowania zakresu podwykonawstwa Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że spółka HSI wykona usługi do realizacji, których wymagane są udostępnione zdolności nie mając wiedzy na temat zakresu udostępnionych zasobów i zakresu podwykonawstwa. Zakres podwykonawstwa wskazany został w treści samej oferty, gdzie Wykonawca PIR oświadczył, że podwykonawcą będzie spółka PLUM, co wskazuje, że spółka HSI nie była przewidywana jako podwykonawca [co potwierdza, że w dacie składania oferty Wykonawca PIR nie dysponował jej zasobami i nie zamierzał zlecać jej żadnych usług]. W związku z tym Wykonawca PIR – zdaniem Odwołującego - nie udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami spółki HSI, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia [art. 22a ust. 2 ustawy PZP), a przez to nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie podmiotu udostępniającego potencjał (członek konsorcjum) wskazał, że z pozycji 5 Wykazu zrealizowanych zamówień wynika, że usługa została wykonana przez konsorcjum firm. W wykazie wskazano, że: „na protokole jest wykazany tylko lider konsorcjum, to zamówienie było realizowane przez obu wykonawców stanowiących konsorcjum.”. Podniósł, ze Zamawiający nie udostępnił protokołu odbioru końcowego z dnia 16 kwietnia 2018 r., jednak już z samej treści wykazu wynika, że w protokole jako wykonawca wskazana jest tylko spółka TenSoft Sp. z o.o. W związku z tym z protokołu tego nie wynika jaką część prac wykonała spółka udostępniająca potencjał czyli HSI Sp. z o.o. Gdyby zatem przyjąć, że udostępnienie obejmuje realizację projektu wskazanego w pozycji 5 wykazu, to spółka HSI Sp. z o.o. mogłaby udostępnić ten potencjał jedynie w zakresie w jakim sama go zrealizowała. Wykonawca wskazał, że zamówienie było realizowane przez obu wykonawców, jednak nie było realizowane przez obu wykonawców łącznie w całości. Każdy z wykonawców wykonał określony jego zakres, który nie został w żaden sposób określony i wykazany. W dalszej części wyjaśnił, że w pozycji 6 Wykazu zrealizowanych zamówień wskazano usługę na rzecz Gminy Kamienna Góra wykonaną również przez konsorcjum firm. Zaznaczył, że w tym wypadku Odwołujący nie ma dostępu do listu referencyjnego z dnia 28 maja 2018 r., jednak z dużą dozą prawdopodobieństwa może wskazać, że list ten obejmuje całość zamówienia wykonaną przez Konsorcjum i nie wyszczególnia zakresu prac wykonanych przez poszczególnych jego uczestników przez co również tu nie wykazano zakresu usług wykonanych przez spółkę HSI przez co nie wykazano zakresu udostępnionych zasobów, a w konsekwencji nie potwierdzono spełniania warunku. Według Odwołującego - ponieważ wykaz usług z dnia 22 września 2020 r. został przedstawiony w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy PZP, Wykonawca PIR podlega wykluczeniu. Odwołujący postawił tezę, że usługa wykazana w pozycji 5 to ta sama usługa, która została wykazana w pozycji 4. Wykonawca PIR raz posługuje się nią w celu wykazania, że on jako podwykonawca zrealizował usługi wymagane w celu potwierdzenia spełniania warunku, a następnie wskazuje tą samą usługę jako wykonaną przez spółkę HSI i następnie udostępnioną. W związku z tym wzbudziło wątpliwości Odwołującego kto faktycznie wykonał usługę i w jakim zakresie (gdyby w pozycjach tych wskazano tą samą usługę] oraz wskazał, że Wykonawca PIR w pierwotnie złożonym wykazie oświadczył nieprawdę, że to on jako podwykonawca wykonał zamówienie w określonym zakresie. Przyznał, że powyższego Odwołujący nie może udowodnić z braku dostępu do pełnej treści Wykazu zrealizowanych usług z dnia 22 września 2020 r. oraz poprzedniego składanego w wyniku wezwania do złożenia dokumentów. Jednak z ostrożności podniósł zarzut już na tym etapie, aby nie narazić się na zarzut niedochowania terminu złożenia odwołania. W zakresie braku podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego zwrócił uwagę, że dodatkowo Wykonawca nie załączył dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia spółki HSI. W związku z tym powołał się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZPjeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust 1, oświadczeń łub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art 25 ust 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy łub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ponieważ jak wskazał wcześniej oferta Wykonawcy PIR podlega odrzuceniu, Odwołujący oświadczył, że nie stawia zarzutu zaniechania wezwania do uzupełniania tych dokumentów. W zakresie zarzutu dotyczącego braku zdolności finansowej Odwołujący stwierdził, że Wykonawca PIR w celu potwierdzenia spełniania warunku przedstawił opinię z banku (załączając ją do oferty) z dnia 15 czerwca 2020 r. z której wynika, że: W imieniu ING Banku Śląskiego S.A. z siedzibą w Katowicach, Oddział Korporacyjny w Olsztynie (dalej: „Bank"), niniejszym potwierdzamy, po spełnieniu określonych niżej wymogów, możliwość udzielenia kredytu dla Polski Instytut Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa), KRS: 0000700136 (dalej: „Spółka”), do wysokości łącznej 1.000.000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych 00/100) z przeznaczeniem na sfinansowanie realizacji umowy handlowej. Kredyt niniejszy może zostać udzielony pod warunkiem złożenia przez Spółkę dokumentów wymaganych przez Bank w związku z udzieleniem kredytu, pozytywnej oceny zdolności kredytowej Spółki przez Bank, uzgodnienia warunków i zasad kredytowania oraz po zawarciu umowy kredytowej i ustanowieniu prawnych zabezpieczeń spłaty kredytu zaakceptowanych przez Bank (w tym po przedstawieniu decyzji o przyznaniu dofinansowaniu w ramach wspomnianego konkursu). Powyższe oznacza – zdaniem Odwołującego, że opinia z banku nie potwierdza, że Wykonawca PIR ma zdolność kredytową w wysokości 1 000 000 zł, a jedynie, że bank mógłby jej udzielić kredytu w takiej wysokości pod warunkiem „pozytywnej oceny zdolności kredytowej Spółki przez Bank”, czyli zdolność kredytową spółki bank dopiero oceni. Według Odwołującego - takie zaświadczenie może uzyskać każdy, gdyż wynika z niego nic innego, jak oświadczenie, że bank udziela kredytów po spełnianie określonych warunków, w tym pozytywnej ocenie zdolności kredytowej. Tymczasem wymóg określony w SIW Z dotyczył oświadczenia, w którym bank już ocenił tą zdolność. Takiego dokumentu Wykonawca PIR nie przedstawił. Podniósł przy tym okoliczność, że dokument wydano dnia 15 czerwca 2020 r. czyli wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Pismem z dnia 25 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PIR do złożenia opinii wydanej nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Z oświadczenia Wykonawcy PIR z dnia 7 września 2020 r. wynika, że Wykonawca taką opinie przedstawił jednak jej treść nie jest znana Odwołującemu (Zamawiający uznał ją za skutecznie zastrzeżoną). W związku z tym, z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli jej treść jest identyczna lub zbliżona do treści opinii z dnia 15 czerwca 2020 r., to nie stanowi ona tajemnicy przedsiębiorstwa i dodatkowo nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie potencjału udostępnionego przez spółkę PLUM zauważył, że Wykonawca PIR w złożonej ofercie oświadczył, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego tj. PLUM Sp. z o.o. ul. Wspólna 19, Ignatki, 16001 Kleosin, zwanego dalej spółka PLUM. Wyjaśnił, że do oferty dołączono zobowiązanie spółki PLUM do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z którego, wynika, że spółka PLUM oddaje Wykonawcy PIR „dodyspozycji niezbędne zasoby takie jak wiedzę, doświadczenie, zdolność techniczną i zawodową, potencjał techniczny oraz technologiczny na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. „Wdrożenie eusług w Gminie Węgorzewo w ramach realizowanego projektu pt Zastosowanie telemetrii i inteligentnych e-usług dla mieszkańców Gminy Węgorzewo w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko- Mazurskiego na lata 2014-2020”, numer zamówienia ZP.201/2020, przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania.”. Podniósł jednak, że nie wskazano jakie zasoby konkretnie oddano do dyspozycji co uniemożliwia zweryfikowanie zakresu udostępniania. Spółka PLUM nie wskazała, że udostępnia wszystkie zasoby, ale ograniczony ich zakres „niezbędne zasoby” co w żaden sposób nie pozwala na ocenę zakresu udostępnienia. Oznacza to, że Wykonawca PIR nie wykazał jaki jest zakres udostępnionych zasobów, a co za tym idzie jaka jest treść jego oferty. Dalej, Odwołujący zaznaczył, że w treści zobowiązania wskazano, że: Sposób udostępnienia w/w zasobów wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia to podwykonawstwo w realizacji zamówienia, a także konsultacje oraz doradztwo w zakresie realizowanym samodzielnie przez wykonawcę. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą to umowa o współpracy (obejmująca podwykonawstwo w realizacji zamówienia). Zgodnie z treścią zobowiązania spółki PLUM przedmiotem udostępnienia jest (bliżej nie określana) wiedza, doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał techniczny oraz technologiczny. Powołał się przy tym na przepis art. 22a ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Zwrócił uwagę, że w treści zobowiązania spółka PLUM wskazała, że sposób udostępnienia to podwykonawstwo i konsultacje oraz doradztwo. Nie wskazała jednak w jakim zakresie realizowane będzie podwykonawstwo, w szczególności czy zrealizuje usługi do realizacji których wymagany jest udostępniony potencjał. Innym słowy w braku doprecyzowania zakresu podwykonawstwa Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że spółka PLUM wykona usługi do realizacji, których wymagane są udostępnione zdolności nie mając wiedzy na temat zakresu udostępnionych zasobów i zakresu podwykonawstwa. Przyznał, że wprawdzie zakres podwykonawstwa wskazany został w treści samej oferty, gdzie Wykonawca PIR oświadczył, że: 4. Przedmiot zamówienia zrealizujemy siłami własnymi / z pomocą podwykonawców*, którym powierzymy do wykonania: Łp. ZAKRES Nazwa firmy Dostawa rozwiązań sprzętowych, oprogramowania Plum Sp. z o.o., ul Wspólna 1 oraz doradztwo 19,16-001 Ignatki Jednak oświadczenie to, że żaden sposób nie precyzuje zakresu podwykonawstwa, w szczególności w sytuacji, gdy w zakresie podwykonawstwa wskazano również „doradztwo”. W związku z tym powołał się na przepis art. 22a ust. 4 ustawy PZP, stosownie do którego, podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania usług w zakresie w jakim udostępnił doświadczenie niezbędne do ich zrealizowania. Zauważył, że zgodnie z ofertą Wykonawcy PIR spółka PLUM wykona dostawy sprzętu i dostawę oprogramowania (przedmiotem zamówienia jest istniejący już system, a nie usługę jego zaprojektowania na potrzeby określonego Zamawiającego). W związku z tym – w ocenie Odwołującego - udostępniając doświadczenie lub potencjał osobowy spółka PLUM uczyniła to nieskutecznie, gdyż nie wskazano, aby realizowała jakiekolwiek usługi, a zakres podwykonawstwa obejmuje: •dostawę rozwiązań sprzętowych, •dostawę oprogramowania oraz •doradztwo Według Odwołującego - z treści samego JEDZ Wykonawcy PIR wynika, że będzie on polegał na zasobach podmiotów trzecich - nie wskazując jakich, w szczególności nie wskazując, że chodzi o spółkę PLUM. Natomiast w Informacjach dotyczących podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wskazał spółkę PLUM. W związku z tym Wykonawca PIR nie wykazał, że udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami spółki PLUM, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (art. 22a ust. 2 ustawy PZP), a przez to nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Podał również, że załączone dokumenty nie potwierdzają spełniania przez spółkę PLUM warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw wykluczenia. Po pierwsze w złożonym JEDZ pominięto z całości Część III: Podstawy wykluczenia i Część IV: Kryteria kwalifikacji. W tych częściach nie złożono żadnego oświadczenia. Podniósł, że nie wykazują tego również załączone dokumenty tj. zaświadczenie z ZUS i zaświadczenie z US, które zostały wydane wcześniej niż 3 miesiące przed upływem termin składania ofert. Zaświadczenie z ZUS pochodzi z dnia 3 kwietnia 2020 r., a zaświadczenie z US z dnia 2 kwietnia 2020 r. podczas gdy termin składania ofert to 7 sierpnia 2020 r. W zakresie zarzutu odnoszącego się do certyfikatu Odwołujący powołał się na postanowienia rozdziałem V pkt 1.4. SIW Z: - Warunki udziału w postępowaniu, gdzie o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie podanym poniżej, tj.: Wykonawca wykaże, że posiada aktualny certyfikat zgodności wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji z wymaganiami PN- ISO/IEC 27001:2017 oraz wymaganiami PN-1SO/IEC 27018:2017, obejmującymi bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach obliczeniowych. W związku z tym zarzucił, że dostarczany przez Wykonawcę PIR system nie jest wytwarzany przez Wykonawcę PIR zatem przedstawiony certyfikat nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, gdyż nie dotyczy wdrożonego systemu będącego przedmiotem oferty. Powołał się na okoliczność, gdzie Wykonawca PIR oświadczył w JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zgodnie ze złożoną ofertą oferowane dostawy i usługi spełniają wymagania Zamawiającego, co oznacza potwierdzenia posiadania aktualnego certyfikatu zgodności. W związku z tym stwierdził, że oświadczenie takie jest nieprawdziwe, bowiem treść certyfikatów wskazuje ich wydanie pod tym samym numerem odpowiednio 487270 i jest ważny od 7 września 2020 do 6 września 2023, czyli Wykonawca PIR uzyskał certyfikaty miesiąc po upływie terminu składania ofert oświadczając, że jest w ich posiadaniu już w terminie składania ofert, co wskazuje na oświadczenie nieprawdy i konieczność wykluczenia Wykonawcy PIR z postępowania. W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIW Zzwrócił uwagę, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIW Z: Opis przedmiotu zamówienia:Zamawiający wymaga dostawy 1 urządzenia telemetrycznego GSM wraz z wodomierzem DN15 lub PN20 w ramach oferty do testu. W ramach testu Wykonawca zobligowany jest do dostarczenia scenariusza wykonania testu poprzez wskazania sposobu zalogowania się do systemu i przeprowadzenia testu przesyłanych danych z wodomierza do systemu telemetrycznego oraz ich odczyt w systemie. Brak próbki testowej będzie jednoznaczny z brakiem możliwości weryfikacji poprawności działania systemu oraz urządzeń telemetrycznych. Zauważył również, że zgodnie z punktem 1 pkt f) Załącznika nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, OPIS WYMAGAŃ SYSTEMU NADZORU I TELEMETRII: 1. Wymagania technologiczne: System informatyczny musi posiadać wszystkie wymienione w niniejszym załączniku funkcje w momencie składania oferty. Nie dopuszcza się dostawy kilku oddzielnych systemów spełniających łączenie wymagania (z wyłączeniem aplikacji mobilnej). Wymienił postanowienia punktu 2, w którym opisano Główne funkcjonalności systemu, w tym: a) wizualizacja punktów odczytowych na rastrowym podkładzie mapowym z możliwością wyświetlania własnych, zaimportowanych warstw w standardach plików GML, Shape; c) System telemetryczny musi posiadać moduł do planowania tras inkasenckich, ich exportu/importu i obsługę terminali inkasenckich w zakresie odczytu urządzeń pomiarowych wyposażonych w nakładki radiowe Wmbus OMS. Odczyty inkasenckie musza zasilać główny system telemetryczny z wykorzystaniem przesyłu danych przez siec GSM. I) aplikacja mobilna wyświetla alarmy z zdefiniowanych liczników wraz z możliwością ich dezaktywacji oraz dostępem do danych historycznych. Powiadomienia realizowane są w trybie PUSH, niezależnie od aktywności aplikacji; o) wymaga się, aby system posiadał komponent konfigurowalnych dowolnie dashboardów z możliwością ich dowolnego budowania w oparciu o widgety z dowolnych parametrów telemetrycznych systemu zaciąganych z bazy; t) W celu obsługi odczytów radiowych system musi mieć funkcjonalność obsługi koncentratów danych zbierających dane przez moduł radiowy oraz przesyłających przez siec GSM do systemu telemetrycznego. Wymaga się, aby system był wyposażony w możliwość komunikacji dwustronnej z koncentratorami. Stwierdził, że Wykonawca PIR zaoferował System spółki PLUM i – w jego przekonaniu - zgodnie z załączoną ulotka informacyjną system jest bardzo ubogi i nie ma większości wymagających przez Zamawiającego funkcjonalności. Wskazał, że wykonawca miał przedstawić próbkę, która powinna umożliwiać zaprezentowanie danych wymaganych przez Zamawiającego na mapie z urządzenia, które zostało dostarczone jako próbka. Zgodnie z ulotką systemu dane na mapie są dostępne tylko w aplikacji mobilnej, która nie jest dostarczana przez firmę PLUM, tyko HSI. W opinii Odwołującego - zgodnie z treścią oferty podwykonawcą w zakresie dostawy systemu jest spółka PLUM i to jej system czyli Webtel został zaoferowany. Odwołujący w związku z wyżej sformułowanym zarzutem zgłosił, co następuje: Ad. a) Brak w systemie funkcji obsługi rastrowych podkładów mapowych z możliwością wyświetlania własnych, zaimportowanych warstw w standardach plików GML, Shape. Jedyna funkcjonalność związana z mapami to możliwość wyświetlania danych na mapie udostępnionej przez serwis Google Maps. Potwierdzają to scenariusze oceny pod względem map, których nie przeszedł system. Ad. c) W tym zakresie system w ogóle nie posiada takiej funkcjonalności. Platforma webtel nie obsługuje w ogóle odczytów inkasenckich przy pomocy głowicy telemetrycznej, spółka PLUM nie posiada takiego rozwiązania. Zamawiający posiada obecnie system inkasencki odczytowy do starych liczników radiowych i ma pełną wiedze jak taki system działa i wygląda ponieważ na co dzień używają go jego inkasenci, Zamawiający świadomie nie zweryfikował czy funkcjonalność tego systemu po wczytaniu danych z próbki jest w systemie Webtel. Ad. l) System posiada powiadamiania w postaci SMS, co jest zaprezentowane na folderze. Nie posiada powiadomień PUSH. Ad. o) W tym zakresie System w ogóle nie posiada takiej funkcjonalności. System Webtel to system do odbierania danych z liczników gazu i przesyłania do systemu bilingowego w celu wystawiana faktur dla dużych korporacji System ten nie ma takich funkcjonalności ponieważ nie został do tego zaprojektowany aby analizować i udostępniać dane dla mieszkańców. Ad. t) System nie jest wyposażony w żadną taką funkcjonalność ponieważ tak jak w przypadku systemu inkasenckiego platforma Webtel nie służy do zbierania danych radiowych a jedynie dane przesyłane za pomocą komunikacji GSM z urządzeń zamontowanych bezpośrednio na gazomierzach i wodomierzach co znajduje odzwierciedlenie w wszystkich realizowanych przez firmę PLUM zamówieniach i opisie produktu. W związku z tym – w przekonaniu Odwołującego - treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z i jako taka podlega odrzuceniu i dodatkowo Odwołujący wskazał, że Wykonawca PIR miał tego pełną świadomość zatem oferując system niezgodny z SIW Z próbował zastrzec informacje na jego temat jako tajemnicę przedsiębiorstwa, aby uniemożliwić weryfikację jego funkcjonalności przez innych wykonawców. Zarzucił, że Wykonawca PIR miał pełną świadomość faktu, że oferowany przez niego system nie spełnia wymagań określonych w SIW Z, a pomimo to oświadczył, że system spełnia wszystkie wymagania, a co za tym idzie przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówieniu, gdyż doprowadziły do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu podania nieprawdziwych informacji co do możliwości dostarczenia nakładki zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 7 września 2020 r., w punkcie 10) Wykonawca PIR oświadczył, że: Dodatkowo Wykonawca informuję, iż nakładka, którą posiada jest unikalnym rozwiązaniem technologicznym pozwalającym na współpracę z wodomierzami różnych producentów (co najmniej 3) np. Apator i w przypadku, gdyby Zamawiający zechciałby, aby wodomierze tego producenta były instalowane razem z dostarczanymi nakładkami to Wykonawca bez przeszkód będzie mógł (na życzenie Zamawiającego) instalować ww. wodomierze. Odwołujący wyjaśnił, że Firma Apator posiada specyficzny sposób montażu na swoim wodomierzu modułu telemetrycznego z wykorzystaniem tzw. Pierścienia. Natomiast, sposób montażu oraz pierścień i wszystkie elementy połączenia zostały opatentowane przez firmę Apator Powogaz S.A. patentem „Nakładki do zdalnego odczytu wskazań wodomierza, numer zgłoszenia do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej: P.423042.”. W związku z tym – zdaniem Odwołującego - tylko firma Apator lub upoważniona przez firmę Apator jednostka może wykorzystać opatentowany sposób połączenia i stworzyć w oparciu o patent moduł telemetryczny możliwy do połączenia z wodomierzem, a zatem należało uznać, że Wykonawca PIR wprowadził Zamawiającego w błąd i nie posiada modułów telemetrycznych na wodomierz firmy Apator oraz nie posiada wodomierzy które są zgodne z wyspecyfikowanymi w SIWZ warunkami technicznymi wodomierzy. Pismem z dnia 28 października 2020 r. wykonawca Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Podobne stanowisko na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 12 listopada 2020 r. zaprezentował Zamawiający. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z, odwołania, oferty Przystępującego wraz z załączonymi dokumentami, wniosku Odwołującego o udostępnienie dokumentów z dnia 11 sierpnia 2020 r., pisma Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2020 r. dotyczącego dodatkowego wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi Przystępującego z dnia 7 września 2020 r. na to wezwanie, pisma Zamawiającego z dnia 14 września 2020 r. o udostępnieniu dokumentów wraz z ich specyfikacją, wezwania Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2020 r. do złożenia dokumentów w trybie przepisu art.26 ust.1 ustawy Pzp, pisma Przystępującego z dnia 7 września 2020r. wraz z załączonymi dokumentami, wezwania Zamawiającego z dnia 17 września 2020 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, odpowiedzi Przystępującego z dnia 22 września 2020r. na powyższe wezwanie wraz z załącznikami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 października 2020r, zgłoszenia Przystępującego z dnia 28 października 2020 r. oraz jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 listopada 2020 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu opisanego w pkt II odwołania -naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.8 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę PIR jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała, go za spóźniony. Wymaga zaznaczenia, że Izba doszła do powyższych wniosków na podstawie dokonanych ustaleń faktycznych. Izba ustaliła, że w dniu 7 sierpnia 2020 r. Przystępujący wraz z ofertą złożył zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dla wykazu osób oraz wykazu zamówień wraz z referencjami, uzasadnienia do przedmiotowego zastrzeżenia, formularza oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu, hasła oraz adresu serwera wraz ze scenariuszem tekstu dodatkowych funkcjonalności, informacji w zakresie posiadanego ubezpieczenia – OC, opinii banku, kart katalogowych. Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający wyraził pewne wątpliwości, co do powyższego zgłoszonego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 25 sierpnia 2020 r., co w konsekwencji doprowadziło do przedstawienia przez tego drugiego stanowiska w piśmie z dnia 7 września 2020 r. zezwalającego jedynie na odtajnienie informacji z polisy OC oraz kart katalogowych. Jednocześnie w piśmie tym Przystępujący podtrzymał decyzję o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa pozostałych ww. wszystkich dokumentów, które zostały wskazane w uzasadnieniu o tajemnicy przedsiębiorstwa dla niniejszego postępowania. W ocenie Izby – kluczowe znaczenie dla tego zarzutu ma jednak okoliczność złożenia przez Odwołującego na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r., wniosku do Zamawiającego o udostępnienie poniższych dokumentów: oferty wykonawcy PIR wraz z załącznikami oraz z całą korespondencją z zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia udostępnienia dokumentów. Izba ustaliła przy tym, że Zamawiający pismem z dnia 14 września 2020 r. przekazanym Odwołującemu w dniu 15 września 2020 r. poinformował go, iż jest na etapie badania oferty w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również czy oferta nie podlega wykluczeniu, a także powiadomił o tym, że Wykonawca – PIR zastrzegł część informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Izba dostrzegła, że Zamawiający zgodnie z pkt 17 cyt. pisma przekazał Odwołującemu powyższą Informację Wykonawcy (Przystępującego) o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, a także opisane w pkt 21 tego pisma Wyjaśnienia Wykonawcy PIR Sp. z o.o. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Według zapatrywania Izby czynność udostępnienia akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z wielu czynności Zamawiającego podejmowanych w toku prowadzonego przetargu publicznego. Nie podlega kwestii, że Odwołujący w dniu 15 września 2202 r. zapoznał się skutecznie z odmową Zamawiającego udostępnienia mu wnioskowanych wszystkich dokumentów, których ujawnienia domaga się dopiero w chwili obecnej. Z oświadczenia Zamawiającego zawartego w powyższym piśmie z dnia 14 września 2020 r. wynika z sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że Zamawiający zakończył badanie zasadności zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa i przyjął w tym względzie jego argumentację wyrażoną w piśmie z dnia 7 września 2020 r. W związku z powyższym, Izba uznała za słuszne stanowisko Zamawiającego o spóźnieniu zgłoszonego zarzutu odwołania odnoszącego się do tajemnicy przedsiębiorstwa. Stosownie do art.182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Biorąc pod uwagę brzmienie powyższego przepisu należało przyjąć, że powyższy ustawowy termin do wniesienia odwołania w zakresie zgłoszonego zarzutu odwołania upłynął w dniu 25 września 2020 r., podczas gdy Odwołujący nie skorzystał ze środka ochrony prawnej. Niezależnie od powyższego, wymaga zauważenia, że Zamawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą uwzględnił część zarzutu nr 1 i nr 2 w zakresie odtajnienia opinii bankowej, polisy OC oraz kart katalogowych. W pozostałym zakresie Izba, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie doszukała się również w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.24 ust.1 pkt 12 i art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, art.89 ust.1 pkt 2, a także art.91 ust.1 Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu podania nieprawdziwych informacji oraz niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czy powinien odrzucić jego oferty z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Nadto, Odwołujący podjął się próby wykazania, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, a także próbował wykazać, że Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale V SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1 postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie podanym poniżej, tj.: 1.1. Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 1.1.1 co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie modułów telemetrycznych wraz z systemem nadzoru telemetrycznego oraz komunikacją z urządzeniami telemetrycznymi poprzez sieć GSM lub poprzez nadajniki radiowe, dla co najmniej 500 wodomierzy lub ciepłomierzy. 1.1.2. co najmniej jedno zamówienie polegające na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu telemetrycznego z elementami GIS, związanego z przechowywaniem i udostępnieniem danych przestrzennych o licznikach oraz danych pomiarowych z liczników o wartości nie mniejszej niż 500 tys. brutto. 1.1.3. co najmniej jedno zamówienie polegające na zaprojektowaniu i wdrożeniu e-usług udostepniających informacje publiczną i dostawie aplikacji mobilnej o wartości projektu min. 500.000 zł brutto. Zamawiający dopuścił, aby wymagania określone w ppkt. 1.1.1, 1.1.2 oraz 1.1.3 zostały spełnione poprzez wykazanie przez Wykonawcę jednego kontraktu/zamówienia obejmującego zakresem wszystkie trzy wymagania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale V - Warunki udziału w postępowaniu w punkcie 2 postanowił, że zgodnie z art. 22a ustawy Pzp, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie należy złożyć w oryginale wraz z ofertą. Zamawiający żąda dokumentów, które określają w szczególności: 2.1. zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2.2. sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 2.3. zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 2.4. czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Mając na uwadze powyższe uregulowania SIW Z - zdaniem Izby – Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Według Izby – twierdzenia Odwołującego opisane w pkt III.b. odwołania o sfałszowaniu dokumentów pochodzących od spółki HSI nie zostały poparte żadnymi dowodami zasługującymi na uwzględnienie. Przede wszystkim należy wskazać, że cały wywód Odwołującego o zmianie daty przy podpisie elektronicznym złożonym przez J. R. S. w złożonym przez Przystępującego zobowiązaniu spółki HSI i JEDZ tej spółki nie jest wiarygodny z następujących przyczyn. Na stronie 10 odwołania Odwołujący podaje jako datę widniejącą przy podpisie jako dzień 8 lipca 2020 r., podczas gdy data znajdująca się przy podpisie to 6 sierpnia 2020 r. Izba stanęła na stanowisku, że złożone przez Odwołującego dowody nr 1 i 2 potwierdzają, co najwyżej potencjalną możliwość zmiany daty modyfikacji pliku, lecz nie przesądzają o tym, że w tym konkretnym przypadku doszło do manipulacji złożonej przy podpisie daty. Nadto, wymaga wskazania, że Odwołujący za jedynie pewny sposób sygnowania daty dokonania podpisu elektronicznego traktuje podpis, któremu towarzyszy usługa „znacznika czasu”, przy czy nie udowodnił, że Zamawiający wymagał od wykonawców takiego dodatkowego aktu staranności przy składaniu dokumentów elektronicznych do weryfikacji poprawności daty podpisania dokumentu. W przekonaniu Izby - najważniejszym argumentem podważającym wnioskowanie Odwołującego w tej materii jest fakt, że dokument elektroniczny wraz podpisem został złożony przez podmiot trzeci i Przystępujący nie miał żadnych podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych do jego kontestowania przy zachowaniu zwykłych aktów staranności przy tego rodzaju czynnościach. Ostatecznie, Izba dostrzegła, że Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do dowodów nr 1, 2, 3 złożonych przez Przystępującego na okoliczność daty otrzymania wiadomości e-mail z zobowiązaniem podmiotu trzeciego oraz na okoliczność oświadczenia w sprawie daty podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego, jak również na okoliczność daty podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego. Rozpoznając zarzut skierowany przeciwko dokumentom złożonym przez Przystępującego w zakresie treści zobowiązania HSI wskazanego w pkt III.c. odwołania i w zakresie podmiotu HSI udostępniającego potencjał opisanego w III.d.(członek konsorcjum) Izba uznała go za bezzasadny. Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego HSI zostało złożone przez Przystępującego samowolnie bez wezwania przez Zamawiającego i to samo dotyczyło dwóch uzupełnionych pozycji 5 i 6, a także oświadczenie Zamawiającego, że udział HSI nie był badany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że w pkt 3 pisma z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający prosił o wyjaśnienie pozycji 3 i 4, a także o uzupełnienie załącznika nr 5 o dokument/y, z którego będzie wprost wynikał zakres prac i kwota, w celu potwierdzenia spełnienia warunku. Jednocześnie Przystępujący na stronie 6 zd.1 swojego pisma z dnia 12 listopada 2020 r. wyjaśnił, że zobowiązanie HSI zostało złożone jedynie z ostrożności, wobec braku pewności jak należy traktować wezwanie (czy jako wezwanie do wyjaśnień, do uzupełnienia dokumentów, czy jednocześnie do zmiany podmiotu trzeciego). Biorąc zatem pod uwagę powyższe brzmienie wezwania Zamawiającego z dnia 17 września 2020 r., jak również jego wyjaśnienia i powyższe twierdzenia Przystępującego, Izba potraktowała złożony przez Przystępującego nowy wykaz oraz dokumenty dotyczące spółki HSI, jako nadmiarowe i jako takie nie podlegające ocenie Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji stwierdzenia powyższych okoliczności należało potraktować zarzut w tym zakresie za irrelewantny dla oceny zgodności z prawem postępowania Zamawiającego odnośnie badania spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu. Zupełnie kuriozalne – w ocenie Izby - jest stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt III.e. odwołania, w którym ten oświadczył, że ponieważ oferta wykonawcy PIR podlega odrzuceniu, nie stawia zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia spółki HSI. Jeżeli Odwołujący nie formułuje takiego zarzutu, to niejako sam naraża się na możliwość nieuwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu niespełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, właśnie z powodu pominięcia tego zarzutu, w sytuacji gdyby Izba uznała za konieczne wezwanie do poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnienia dokumentów podmiotowych. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt. V odwołania zgłoszonego w zakresie potencjału udostępnionego przez PLUM sp. z o.o. Izba ustaliła, że wykonawca ten oświadczył, że odda do dyspozycji Przystępującego niezbędne zasoby takie jak wiedzę, doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał techniczny oraz technologiczny na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób udostępnienia w/w zasobów wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia to podwykonawstwo w realizacji zamówienia, a także konsultacje oraz doradztwo w zakresie realizowanym samodzielnie przez wykonawcę. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą to umowa o współpracy (obejmująca podwykonawstwo w realizacji zamówienia). Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Przystępujący w formularzu JEDZ zadeklarował właśnie podwykonawstwo PLUM sp. z o.o. Podobne oświadczenie można znaleźć w złożonym przez Przystępującego pkt.4 załącznika nr 2 - oferta, gdzie ten oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizujemy z pomocą podwykonawców, którym powierzymy do wykonania: dostawę rozwiązań sprzętowych, oprogramowania oraz doradztwo. Wskazano w tym punkcie PLUM sp. z o.o. Dodatkowo, Izba ustaliła, że w formularzu JEDZ Przystępujący na pytanie czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? udzielił odpowiedzi twierdzącej. Powyższy stan faktyczny potwierdza możliwość skorzystania przez Przystępującego z przepisu art. 22a ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Przy czym stosownie do ust.2 powołanego wyżej przepisu prawa wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ocenie Izby - przedłożone przez Przystępującego powyższe zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz z określonym w ofercie zakresem podwykonawstwa podmiotu trzeciego spełnia powyższe wymagania ustawowe i stanowi dowód, że będzie on dysponował potencjałem PLUM sp. z o.o. w zakresie dostawy rozwiązań sprzętowych, oprogramowania oraz doradztwa. Nie potwierdził się również zarzut, że załączone dokumenty tj. zaświadczenie z ZUS pochodziz dnia 3 kwietnia 2020 r., a zaświadczenie z US z dnia 2 kwietnia 2020 r., podczas gdy termin składania ofert był 7 sierpnia 2020 r., bowiem z akt sprawy wynika, że zaświadczenie z ZUS zostało wydane w dniu 12 maja 2020 r., a zaświadczenie z US zostało wydane w dniu 29 maja 2020 r., a więc nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Rozpoznając zarzut opisany w pkt IV odwołania dotyczący niespełniania warunku w zakresie zdolności finansowej Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.3. rozdziału V SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł., zaś w pkt 2.10. w rozdziale VII SIW Z Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia postanowił, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W ocenie Izby – przedłożona przez Przystępującego promesa kredytowa nr 634 wystawiona w dniu 7 września 2020 r. potwierdza jego zdolność kredytową w kwocie przewyższającej wartość wymaganą postanowieniami SIWZ. Izba stwierdziła przy tym, że Zamawiający w SIW Z w żaden sposób nie żądał od wykonawców wykazania się posiadaniem bezwarunkowej zdolności kredytowej. W dalszej kolejności w odniesieniu do zarzutu uzyskania certyfikatu wskazanego w pkt VI odwołania po terminie składania ofert Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.4. rozdziału V SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że wykonawca wykaże, że posiada aktualny certyfikat zgodności wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji z wymaganiami PN-ISO/IEC 27001:2017 oraz wymaganiami PN-ISO/IEC 27018:2017, obejmującymi bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach obliczeniowych. W opinii Izby - zarówno sam certyfikat NR 487270, jak i oświadczenie Jednostki certyfikującej z dnia 21 września 2020 r. potwierdzają aktualność certyfikatu zgodności systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji z wymaganiami powyższych norm. Za całkowicie nieudowodniony Izba uznała zarzut opisany w pkt VII odwołania w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIW Z w zakresie pięciu funkcjonalności systemu, o których mowa w załączniku nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia (pkt 2 – Główne funkcjonalności systemu, lit. a, c, l, o, t). Odwołujący nie przedstawił Izbie ulotki z systemu danych na mapie na którą powołał się w odwołaniu. Natomiast Izba oparła się na wnioskach zawartych na stronie 10 i 11 podsumowania opinii z dnia 10 listopada 2020 r. w sprawie posiadanych funkcjonalności platformy eWebTEL jako dokumentu prywatnego potwierdzających posiadane funkcjonalności zgodne z powołanymi wyżej postanowieniami SIWZ. Jednocześnie, Izba postanowiła oddalić dowód z zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 29 maja 2020 r. jako nieodnoszący się do przedmiotowej sprawy, bowiem dotyczy innego przetargu. W związku z powyższym Izba nie znalazła dostatecznych podstaw do przyjęcia konieczności zastosowania przez Zamawiającego przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem . Nie potwierdził się również zarzut wskazany w pkt VIII odwołania dotyczący podania przez Przystępującego nieprawdziwych informacji co do możliwości dostarczenia nakładki. Należy zwrócić uwagę, że oświadczenie Przystępującego z jego pisma z dnia 7 września 2020 r., na które powołuje się Odwołujący jedynie przykładowo wskazuje producenta wodomierza Apator, co nie oznacza nie może mieć zastosowania nakładka telemetryczna podwykonawcy PLUM sp. z o.o., który ma również opatentowane rozwiązanie techniczne objęte patentem: EP16461516.3. Wobec tego powyższy zarzut jako niewykazujący przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, należało uznać za chybiony. Ostatecznie, konsekwencją powyższej argumentacji przyjętej przez Izbę musi być uznanie, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp jest bezzasadny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2129/20 WYROK z dnia 24 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Piekary Śląskie, z siedzibą Piekary Śląskie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie na rzecz Miasta Piekary Śląskie, z siedzibą Piekary Śląskie kwotę 685 zł 00 gr (słownie: sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów noclegu, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ................ Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Piekary Śląskie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia na remont oczepu wiaduktu w ciągu DK 94 w Piekarach Śląskich. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14.07.2020r. pod nr 561884-N-2020. W dniu 31 sierpnia 2020r. Odwołujący - Primost Południe Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej- na wyborze oferty wykonawcy- Zakład Usług Budowlanych „W" Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez, uznanie oferty W sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji jej wybór podczas gdy oferta w/w podmiotu nie stanowi oferty najkorzystniejszej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp- poprzez ich pominięcie, przejawiające się brakiem wykluczenia z postępowania W sp. z o.o., pomimo, że Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, jako że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 3.art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp poprzez jego pominięcie i brak zbadania czy możliwe jest wyeliminowanie naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji w sposób inny niż wykluczenie Wykonawcy mając na uwadze, :że pracownik W sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przetargowego. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak odrzucenia oferty, która pozostaje niezgodna z treścią SIWZ. 5.art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp- poprzez brak odrzucenia oferty podlegającej wykluczeniu. 6.art. 7 Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu i brak zachowania zasad uczciwej konkurencji. 7.art. 22a ust. 4 Pzp poprzez brak jego zastosowania i przyjęcie, że udostępnienie zasobów Wykonawcy przez firmę PONTAR P. R. pozostaje realne. 8.art. 90 Pzp- poprzez brak jego prawidłowego zastosowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty W sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia W sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty. 3.wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że W sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z brakiem udowodnienia realności udostępnienia przez Pontar P. R. zasobów. Spółka W sp. z o.o. zarówno w przedkładanych zobowiązaniach PUZ (z dnia 03.08.2020 r. jak i 16.08.2020 r.) oraz złożonych w postępowaniu wyjaśnieniach wyraźnie wskazała, iż Pontar P. R. nie będzie realizował części robót budowlanych w ramach podwykonawstwa. Pomimo powyższej niezgodności Zamawiający uznał udostępnienie zasobów PUZ za zgodne z treścią SIW Z, co jednak zdaniem Odwołującego wyraźnie tej przeczy treści SIW Z. Ponadto wskazanie przez oferenta, iż PUZ na zasoby, które powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie będzie realizował robót budowlanych jest niezgodne nie tylko z treścią specyfikacji, ale przede wszystkim z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przytoczony zapis pozostaje klarowany i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W sp. z o.o. powołała się na zasób Pontar w postaci doświadczenia w realizacji roboty budowlanej nie natomiast na zasoby w postaci posiadanej kadry inżynierskiej. Zatem wskazanie przez Wykonawcę, iż udział Pontar będzie polegał na kierowaniu robotami budowlanymi nie powinien zostać przez Zamawiający uznany za skuteczne i zgodne z przepisami prawa udostępnienie zasobu. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przywołany przez W sp. z o.o. sposób, wykorzystania zasobów również nie jest możliwy do zrealizowania, Pan P. R. będący jednocześnie właścicielem firmy PONTAR P. R. tj. podmiotu udostępniającego zasoby oraz pracownikiem W sp. z o.o. i skierowanym do realizacji inżynierem budowy nie posiada bowiem uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w żadnej ze specjalności. Zgodnie z przedłożonym przez W sp. z o.o. wykazem osób to Pan M. O. zostanie skierowany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Mając zatem na uwadze, że firma PONTAR P. R. w ogóle nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia, a Pan P. R. będzie jedynie inżynierem budowy, nie sposób mówić o realnym udostępnieniu zasobów w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający w dniu 05.08.2020 r. wezwał W sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, powołując się na zapis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie W sp. z o.o. miała możliwość wskazania jakie roboty budowlane wykona firma PONTAR P. R. ewentualnie mogła skorzystać z dyspozycji art. 22a ust 6 ustawy Pzp, czego jednak nie uczyniła. Ewentualnie W sp. z o.o. miała sposobność wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez inny PUZ, czego również nie uczyniła, istotnym bowiem pozostaje, że to po stronie danego wykonawcy leży zobowiązanie do udowodnienia realności udostępnianego zasobu. Zamawiający zobowiązany był zatem do wykluczenia wykonawcy W sp. z o.o., a następnie odrzucenia jego oferty. Nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje również okoliczność, iż Zamawiający zaniechał dokonania czynności wyjaśniających okoliczność możliwości wystąpienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Jak bowiem wynika z dokumentów postępowania autorem dokumentacji projektowej zadania pozostawała firma PONTAR P. R. . Zatem mając na uwadze oświadczenie W sp. z o.o. zamieszczone w piśmie z dnia 07.08.2020 r. stwierdzić należy, że pracownik w/w spółki, a jednocześnie jej Prezes Zarządu oraz jeden ze wspólników (co wynika z treści wpisu w KRS) brał udział w przygotowaniu postępowania. Zamawiający był zatem zobowiązany do zbadania przedmiotowej okoliczności pod względem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W sp. z o.o. mogła mieć bowiem dostęp do informacji, do których nie mieli dostępu inni Wykonawcy, również wcześniej niż pozostali oferenci posiadała informacje o opisie przedmiotu zamówienia. Nie bez znaczenia dla przedmiotowej okoliczności pozostaje fakt, iż jedynie wartość oferty W sp. z o.o. mieści się w kwocie Zamawiającego, którą zamierza on przeznaczyć na realizację zadania inwestycyjnego oraz fakt, iż oferta ta dalece odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. W aktach postępowania brak jest jednak jakichkolwiek informacji w przedmiocie badania przez Zamawiającego w/w kwestii. Zamawiający nie podjął także innych kroków zmierzających do wyeliminowania zakłócenia uczciwej konkurencji zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 05.08.2020 r. wezwał W sp. z o.o. do wyjaśnienia wartość zaoferowanej przez niego ceny ze względu na okoliczność, iż pozostawała ona o 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe W sp. z o.o. złożyła lakoniczne wyjaśnienia, nie przedkładając żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń (dowodów posiadania na stanie sprzętu oraz urządzeń, na który się powoływała), określenia oszczędności metody wykonania, tańszych materiałów czy usług. Zamawiający, uzyskując tak ogólnikowe wyjaśnienia winien wezwać Wykonawcę do ich uszczegółowienia. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego, że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty wybranej daje Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą Izba dopuściła jako dowód w sprawie, ustalono co następuje: W rozdz. 6 pkt 2 ppkt 3 SIW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, wykazali, że: a.w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności krótszy w tym okresie wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie mostu lub wiaduktu lub ich części o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto (Zamawiający dopuszcza wykazanie doświadczenia jw. za pomocą nie więcej niż 2 robót budowlanych opisanych jak wyżej, pod warunkiem, że ich łączna wartość wynosi co najmniej 200 000,00 zł brutto), b.dysponowali co najmniej 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający wskazał, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 2 niniejszego rozdziału SIW Z, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zamawiający jednocześnie poinformował, iż „stosowna sytuacja" o której mowa w pkt. 4 niniejszego rozdziału SIW Z wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust.5 pkt. 1 ustawy. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane - wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy. Ze zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności: -zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, -sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, -zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu-zamówienia publicznego, -czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W ofercie Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. z dnia 3.08.2020r. oświadczono, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego Pontar P. R. . W pkt 9 oferty oświadczono, że wykonawca nie zamierza powierzyć części zamówienia podwykonawcom. Do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego Pontar P. R. w zakresie oddania do dyspozycji wykonawcy Zakład Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. zasobów w postaci zdolności technicznych - doświadczenia. Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów podano: specjalistyczne doradztwo techniczne. Wskazano, że zasoby są udostępnione na cały okres realizacji zadania - nie będą realizowane prace (brak podwykonawstwa). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.08.2020r. w sprawie wyjaśnienia udziału Pontar P. R. w realizacji przedmiotu zamówienia i wskazania jaki charakter będzie miał udział Pontar P. R. w realizacji remontu oczepu wiaduktu w ciągu DK 94 w Piekarach Śląskich, wykonawca pismem z dnia 7.08.2020r. podał, że „Pan P. R. prowadzący działalność pod nazwą Pontar P. R., jest także pracownikiem firmy Zakład Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. na stanowisku inżyniera budowy/kierownika robót. Był on bezpośrednio zaangażowany w planowanie i bieżący nadzór nad pracami przy realizacji zadania „Modernizacja mostu na rzece Jasienica dla PGE GIEK S.A. Oddział KW B Turów”, która to jest przedmiotem oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów tj. zdolności techniczne - doświadczenie. Pan mgr inż. P. R. jest z wykształcenia inżynierem mostowym i poza realizacją prac budowlanych posiada także bogate doświadczenie w projektowaniu konstrukcji mostowych, a także kubaturowych. Będzie on pełnił funkcję inżyniera budowy i będzie z ramienia Kierownika Budowy odpowiadał na miejscu za organizację budowy i realizację prac przez cały okres trwania budowy. Złożono także zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 14.08.2020r., w którym wskazano jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów: osoby kierujące robotami. Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała, że nie zasługuje na uznanie zarzut dotyczący braku realności udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 22a ust. 1 i 2 Pzp Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Art. 22 ust. 4 Pzp wymaga, .w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy, aby wykonawcy, na których zdolnościach polega wykonawca, zrealizowały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zdaniem Izby w analizowanej sprawie zachodzi „stosowna sytuacja”, o której mowa w przepisach Pzp, która uprawnia do uznania, że udostępnienie przez podmiot trzeci Pontar P. R. zasobu w postaci doświadczenia ma charakter realny. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Zakład Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., których Odwołujący nie kwestionował, Pan P. R. jest właścicielem firmy Pontar P. R. oraz Prezesem Zarządu Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., gdzie jest zatrudniony na stanowisku inżyniera budowy. Trudno zatem o bardziej ścisłe powiązania między spółkami. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że nośnikiem zasobu wiedzy i doświadczenia są ludzie/pracownicy. Pan P. P., wykonując zamówienie pn. modernizacja mostu na rzece Jasienica dla PGE GIEk S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej nabył doświadczenie polegające na remoncie mostu o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto, spełniającej wymaganie Zamawiającego określone w rozdz. 6 pkt 2 ppkt 3 SIW Z. Nabyte w wyniku realizacji tego zamówienia doświadczenie Pan P. P. udostępnił Zakładowi Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., którego jest Prezesem Zarządu i pracownikiem zatrudnionym na stanowisku inżyniera budowy. Możliwość skorzystania z zasobu doświadczenia Pana P. P., który będzie brał bezpośredni udział w realizacji tego zamówienia jako inżynier budowy i będzie nadzorował prace z ramienia kierownika budowy nie budzi żadnych wątpliwości. Przekazanie potencjału ma w tym przypadku charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Pan P. P. będzie pełnił rolę inżyniera budowy bezpośrednio jako pracownik Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. a zakres zadań spoczywających na inżynierze budowy jest szeroki i obejmuje nie tylko organizację budowy, nadzór ale także jej faktyczną ich realizację. Okoliczność, że firma Pontar nie będzie występowała w charakterze podwykonawcy tego zamówienia nie zmienia oceny dokonanej przez Izbę, skoro Pan P. P. jest bezpośrednio pracownikiem Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. a nie jego podwykonawcą. Izba nie podzieliła także argumentacji Odwołującego odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. z uwagi na to, że pracownik spółki brał udział w przygotowaniu postępowania przetargowego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlegają wykonawcy, którzy brali udział w przygotowaniu tego postępowania lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brały udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Okolicznością niesporną między stronami jest, że podmiotem sporządzającym dokumentację projektową była firma Pontar P. R., który jest Prezesem Zakładu Usług Budowlanych „W”. Jak wynika z wyjaśnień stron. Pan P. P. był asystentem, biorącym udział w sporządzaniu dokumentacji projektowej. Zdaniem Izby, sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie oznacza, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania. Samo stwierdzenie tej okoliczności, nie stanowi automatycznej podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby spowodowane zakłócenie konkurencji zostało w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyeliminowane w momencie przekazania pełnej dokumentacji projektowej wszystkim uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czego Odwołujący nie kwestionował. W toku rozprawy nie wykazano, że na skutek sporządzenia przez wykonawcę dokumentacji projektowej podmiot ten uzyskał przewagę konkurencyjną, posiadł w szerszym niż inni wykonawcy stopniu wiedzę na temat zakresu przedmiotu zamówienia, która to przewaga nie została usunięta przez przekazanie dokumentacji projektowej wszystkim wykonawcom na równych zasadach. W ocenie Izby działania, mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego np. przez przekazanie na równych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom takich samym informacji, które posiada podmiot biorący udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bądź następczo przez wykonawcę przez wykazanie, że jego udział nie zakłóci konkurencji. Izba przychyla się do wyrażanego w orzecznictwie poglądu, iż w sytuacji, gdy zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał działań, mających na celu zniwelowanie zakłócenia konkurencji, wykonawca zostaje zwolniony z konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie. (np. wyrok z dnia 25.10.2018r. Sygn. akt Kio 1974/18, wyrok z dnia 22.10.2018r. Sygn. akt KIO 2038/18). Przywołać należy w tym miejscu także orzeczenie ETS sygn. C-21/03 C- 4/03 z dnia 3 marca 2005 r., w którym stwierdzono, że jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Odnośnie zarzutu dotyczącego wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że udzielone przez Zakład Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. wyjaśnienia z dnia 7.08.2020r. są na tyle ogólne i lakoniczne, że wymagają dalszego uszczegółowienia. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że cena oferty Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o., wynosząca 413 280 zł brutto jest wyższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu inwestorskiego, która wynosi 259 240,41zł oraz od wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynoszącej 318 865,70zł. Ceny pozostałych dwóch ofert znacznie odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia i wynoszą 953 018,45 (Primost Południe) oraz 1 778 706,81zł (Nowak-Mosty sp. z o.o.). Już samo stwierdzenie różnicy między wartością szacunkową a ceną oferty na poziomie ponad 100tys zł powoduje, że nie sposób uznać, że cena oferty wykonawcy wybranego jest ceną nierealną. Zdaniem Izby, ceny pozostałych ofert przekraczające ok 300 -500% wartość szacunkową zamówienia zostały znacznie zawyżone, co z kolei oznacza, że nie mogą być one miarodajnym wskaźnikiem dla oceny realności wyceny oferty wybranej. Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp stwierdzając, że cena oferty Zakładu Usług Budowlanych „W” sp. z o.o. jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, wynoszącej 733 834,56 zł brutto, wezwał wykonawcę w dniu 5.08.2020 r. do udzielenia wyjaśnień. Zdaniem Izby udzielone przez wykonawcę w dniu 7.08.2020 r. wyjaśnienia są wystarczające i w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, które ma charakter ogólny, powołujący się jedynie na przepis ustawy Pzp. Wykonawca wyjaśnił, że będzie realizował zadania 2 brygadami czteroosobowymi, osoby zostały zatrudnione na umowę o pracę. Podał, że otrzymał w ostatnim czasie pomoc z PFR, subwencje związane z pandemią Covid19. Z tych względów Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 a przez brak prawidłowego jego zastosowania nie zasługuje na uznanie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1879/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. (Członek Konsorcjum), Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem dla siedziby lidera: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa przy udziale wykonawcy Zakładów Naprawczych Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. (Członek Konsorcjum), Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem dla siedziby lidera: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu, 3. zasądzić od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. (Członek Konsorcjum), Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem dla siedziby lidera: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego WarszawaPraga w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1879/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Naprawy w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych" znak: MWZ3-26-94-2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.02.2020 r. pod nr 2020/S 032-076205 przez: "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym". W dniu 28.07.2020 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp" i uznaniu za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferty Konsorcjum Firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) P. M. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą: Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. (Członek Konsorcjum), Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem dla siedziby lidera: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon zwane dalej: „Konsorcjum Serwis Pojazdów Szynowych" albo „Odwołującym". Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Zakładów Naprawczych Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki zwanych dalej: „Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A." albo „Przystępującym". W dniu 07.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Serwis Pojazdów Szynowych wniosło odwołanie na czynność z 28.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą Platformy Zakupowej:https://km.eb2b.com.pl). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie w postepowaniu przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 Pzp przepisów, tj.: 1. art. 22a ust. 6 Pzp poprzez bezpodstawne i niezgodne z ustawą zaniechania przez Zamawiającego właściwego wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu doświadczenie tj. SKM innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w rozdziale IV ust. 2 pkt 3 SIWZ, ze względu na fakt, że odwołanie z 04.05.2020 r. przerwało bieg terminu wezwania z art. 22a ust. 6 Pzp dokonanego w dniu 24.04.2020 r., 2. art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w konsekwencji powyższego uznania oferty Odwołującego za odrzuconą z postępowania), pomimo zaniechania przez Zamawiającego uprzedniego właściwego wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu doświadczenie tj. SKM, innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w rozdz. IV ust. 2 pkt 3 SIWZ, po ogłoszeniu wyroku KIO z 10.07.2020 r. 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uzasadnienie faktycznie i prawne czynności wykluczenia Odwołującego z Postepowania w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, przez co Zamawiający nie uczynił zadość prawidłowemu uzasadnieniu dokonanej decyzji, 4. ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów po ogłoszeniu treści wyroku KIO z 10.07. 2020 r., rozpatrującego odwołanie z 04.05.2020 r. wniesione m.in. od czynności pierwszego wezwania z art. 22a ust. 6 Pzp, dokonanego w dniu 24.04.2020 r. 5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 22a ust. 6 Pzp poprzez dokonania wyboru oferty wykonawcy ZNTK, podczas gdy Zamawiający powinien uprzednio (tj. po ogłoszeniu wyroku KIO z 10.07.2020 r.) dokonać właściwego wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego mu potencjał tj. SKM innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w rozdz. IV ust. 2 pkt 3 SIWZ, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty ZNTK jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. dokonania właściwego wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu doświadczenie tj. SKM innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w rozdziale IV ust. 2 pkt 3 SIWZ, 3. powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej badania i oceny ofert, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 04.05.2020 r. i 16.04.2020 r. udzielonego przez właściciela a zakazem P.Z. komplementariusza zgodnie z załączonymi dokumentami rejestrowymi i wypisu Z CEiDG. Zamawiający w dniu 10.08.2020 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie zostało podpisane przez C. Z. z prokurentem osoby ujawnione w załączonym do zgłoszenia wydruku KRS-u i umocowane w dokumentach rejestrowych do łącznej reprezentacji. W dniu 20.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Odwołujący wycofał odwołanie wniesione w dniu 07.08.2020 r. Wycofanie zostało podpisane przez te samą osobę jak odwołanie. W dniu 20.08.2020 r. w związku z postanowieniem Izby z 12.08.2020 r. oraz 12.08.2020 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu stawili się pełnomocnicy stron oraz Przystępującego. Przewodniczący poinformował Zamawiającego, że w dniu dzisiejszym wpłynęło wycofanie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wraz z rachunkiem wnosząc o zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie KIO 1879/20 zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1879/20. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992). Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Ponadto, wobec wycofania odwołania w dniu 20.08.2020 r., czyli na mniej niż jeden dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, Izba zgodnie z wnioskiem Zamawiającego zasądziła na jego rzecz koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł (§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia). Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 1467/20 WYROK z dnia 5 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, przy udziale wykonawcy Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1467/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa i utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów”, nr referencyjny: BDG.ZPB.230.89.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.01.2020 r., nr 2020/S 001-000493. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego, jednakże zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 1087) z dniem 01.07.2020 r. minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem był Główny Inspektorat Transportu Drogowego, w związku z wykonywaniem zadań, o których mowa w art. 13hb ust. 1 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. z 2020 r., poz. 470 i 471) i w art. 37a ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz.U. z 2020 r., poz. 72 i 278) bez względu na charakter prawny tych stosunków. W związku z powyższym z dniem 01.07.2020 r. Główny Inspektorat Transportu Drogowego przestał być zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu, a stał się nim Minister Finansów. W dniu 29.06.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zakresie obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zasady proporcjonalności przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 5 ustawy Kodeks cywilny w związku z art.14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez czynienie ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, przez co takie działanie nie powinno być uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony, 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową interpretację ustnego uzasadnienia do wyroku KIO oraz zaniechania przyjęcia dokumentów niezwłocznie złożonych przez Odwołującego w dniu 10 czerwca 2020 r. W szczególności odwołujący podniósł, że: „W dniu 10 kwietnia 2020 r. Zamawiający informując, iż działa na podstawie art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp w punkcie I Lit. a. w odniesieniu do podmiotu (...) z Łotwy, wezwał Odwołującego do podjęcia działań w trybie art. 22a ust.6 uprawniających Odwołującego do: 1) zastąpienia podmiotu (...) z Łotwy innym podmiotem lub podmiotami, lub 2) zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, wskazując, jako powód takiej decyzji - uznania, iż w stosunku do tego podmiotu nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu - fakt, iż JEDZ dla ww. podmiotu został złożony w języku angielskim. W dniu 20 kwietnia Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji Zamawiającego w sprawie uznania złożonego przez Odwołującego formularza JEDZ za niezgodnego z przepisami oraz postanowieniami SIWZ z powodu złożenia go w języku angielskim. Odwołanie to zostało wniesione na dzień przed upływem terminu wyznaczonego pierwotnie przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów w piśmie z dnia 10 kwietnia 2020 r. Jednocześnie w dniu 30 kwietnia 2020 r. Wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego, twierdząc, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego w dniu 10 kwietnia 2020 r. do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek (na podst. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). W dniu 9 czerwca Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) rozpoznała oba odwołania na połączonej rozprawie (sygn. KIO 856/2020 oraz KIO 930/2020) i w tym samym dniu wydała wyrok oddalając oba odwołania. W dniu 10 czerwca 2020 r. Odwołujący, wykonując wyrok oraz stosując się do ustnego uzasadnienia, przekazał Zamawiającemu uzupełniony wykaz wykonanych usług oraz dokumenty nowych podmiotów trzecich, na doświadczenie których się powołuje. W dniu 17 czerwca 2020 r., nie czekając na pisemne uzasadnienie wyroku, Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego oraz odrzucił jego ofertę. (...) Odwołujący, wbrew twierdzeniu Zamawiającego o niezawieszaniu biegu terminu do złożenia uzupełnień w przypadku złożenia odwołania, zauważa, iż twierdzenie to nie zostało poparte w żaden sposób argumentacją formalną - żaden przepis ustawy Pzp nie wskazuje wprost na poprawność tego toku rozumowania. Zdaniem Odwołującego konkretnie omawiany przypadek powinien zostać oceniony co do okoliczności faktycznych i prawnych w sposób indywidualny. Należy zatem przede wszystkim zważyć, iż oczekiwanie Zamawiającego, że Odwołujący jednocześnie złoży odwołanie oraz uzupełni dokumenty, których prawidłowość jest przedmiotem sporu przedstawionego w odwołaniu, zakłada nielogiczny oraz nieekonomiczny charakter intencji Odwołującego. Odwołujący bowiem miał prawo ufać w swój osąd dotyczący poprawności złożonego dokumentu JEDZ - inaczej nie składałby odwołania. Zatem należy uznać, iż w tym konkretnym przypadku termin na uzupełnienie dokumentów został wstrzymany do czasu rozstrzygnięcia rzeczonego odwołania przez KIO. Potwierdzenie tego faktu należy również upatrywać w deklaracjach składanych przez samego Zamawiającego na rozprawie, podczas której, uzasadniając konieczność oddalenia odwołania złożonego przez wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., twierdził, że należy dać szansę wykonawcy wezwanemu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp (czyli Odwołującemu) na złożenie dokumentów. Podkreślenia wymaga fakt, że przedstawiciel Zamawiającego użył zwrotu „należy dać szansę” w czasie teraźniejszym, a nie „należało by dać szansę" w czasie przeszłym. Także Przewodniczący Składu Orzekającego odczytując wyrok i przekazując ustne uzasadnienie użył określenia odnoszącego się do możliwości uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów w czasie teraźniejszym. Tym samym dał jasny sygnał, iż Odwołujący jest uprawniony do uzupełnienia dokumentów, a Zamawiający powinien te dokumenty przyjąć jako złożone w terminie. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności i oświadczenia Zamawiającego oraz KIO, Odwołujący w sposób oczywisty i uprawniony przyjął, iż ewentualne żądanie dotyczące przywrócenia terminu na uzupełnienie dokumentów jest niepotrzebne ponieważ przesunięcie tego terminu wynikało wprost oświadczeń Zamawiającego i KIO oraz wniesienia odwołania. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, że rozpatrywanie obu odwołań, w przypadku, gdy bez względu na rozstrzygnięcie w sprawie odwołania złożonego przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o., skutkiem tego rozstrzygnięcia miało być wykluczenie Odwołującego z postępowania, biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania odwoławczego - byłoby postępowaniem bezzasadnym Proporcjonalność, równe traktowanie oraz zachowanie konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu nakazuje Zamawiającemu, poza bezwzględnym stosowaniem procedur, uznanie, iż Odwołujący spełnił warunki w postępowaniu, co zresztą jest zgodne ze stanem faktycznym oraz nie jest sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami krajowymi oraz unijnymi. Podwójne obarczenie Odwołującego negatywnymi skutkami (a w stanie faktycznym Odwołujący został praktycznie podwójnie ukarany) w tej samej sprawie również nie można uznać za stosowanie zasady proporcjonalności. Można również odnieść wrażenie, że Odwołujący został ukarany za sam fakt skorzystania z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania na podstawie art. 179 ustawy Pzp.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 17.06.2020 r. wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, 2) uznania przekazanych w dniu 10.06.2020 r. dokumentów (uzupełnionego wykazu doświadczenia oraz dokumentów nowych podmiotów trzecich, na doświadczenie których powołuje się odwołujący) jako dostarczonych w terminie, 3) ewentualnie w przypadku nie uznania pkt 2 - wyznaczenia nowego terminu na złożenie dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 10.04.2020 r., 4) dokonywania dalszych czynności związanych z oceną oferty i badaniem podmiotowości odwołującego oraz dopuszczeniem do wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego. Pismem z dnia 03.07.2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismami z dnia 4 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Obydwaj wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin Stryków i A4 Bielany Wrocławskie — Sośnica. Pismem z dnia 20.03.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy Pzp, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasoby odwołujący powoływał się w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia, tj.: kopii zobowiązania, oświadczenia JEDZ, dokumentu potwierdzającego umocowanie do składania oświadczeń woli w imieniu ww. podmiotu. Pismem z dnia 27.03.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, nie wskazując na żadne okoliczności, które uzasadniałyby konieczność podjęcia tej procedury, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia. Pismem z dnia 10.04.2020 r., zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, do podjęcia działań w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwiających odwołującemu: • zastąpienie podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązanie się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, • wskazując, że „JEDZ dla ww. podmiotu został złożony w języku angielskim”. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin do 21.04.2020 r. Ww. czynność zamawiającego z dnia 10.04.2020 r. stała się przedmiotem zarzutów dwóch odwołań: 1) KIO 856/20 - w odwołaniu odwołujący kwestionował zasadność uznania przez zamawiającego, że JEDZ złożony w j. angielskim nie jest prawidłowy i w konsekwencji - zasadność wezwania go do wykonania czynności określonych w piśmie z dnia 10.04.2020 r. Odwołujący wniósł to odwołanie na dzień przed upływem terminu wskazanego w piśmie z dnia 10.04.2020 r., nie wykonując jednocześnie żadnej z czynności, o które wezwał zamawiający w tym piśmie. 2) KIO 930/20 - odwołanie to wniósł wykonawca Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., który twierdził, że odwołujący powinien był zostać wykluczony z postępowania bez umożliwienia wykazania spełnienia warunku doświadczenia poprzez wykonanie czynności, do których został wezwany w piśmie z dnia 10.04.2020 r. Wyrokiem z dnia 09.06.2020 r. Izba oddaliła oba odwołania. W dniu 10.06.2020 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał, że „w nawiązaniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w połączonych sprawach KIO 856/20 oraz 930/20, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 kwietnia br. skierowane w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych” składa: wykaz usług uzupełniony o usługi nowych podmiotów trzecich oraz dokumenty dotyczące ww. nowych podmiotów trzecich. Pismem przekazanym wykonawcom w dniu 17.06.2020 r. zamawiający poinformował m.in. o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w wezwaniu z dnia 10.04.2020 r. „pouczył Wykonawcę, iż zaniechanie złożenia prawidłowych dokumentów będzie skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Wykonawca nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie tj. do dnia 21 kwietnia 2020 r. złożył natomiast odwołanie na ww. czynność Zamawiającego, które w dniu 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła (KIO 856/20). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż postępowanie prowadzone jest w języku polskim, a tym samym złożenie JEDZ w języku angielskim nie można uznać za skuteczne. Oddalając jednocześnie drugie z odwołań złożonych w postępowaniu przetargowym (KIO 930/20) za skuteczne i niezbędne uznane zostało wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do uzupełnienia wykazu usług w zakresie doświadczenia (...) Wskazania wymaga, że złożenie odwołania nie powoduje zawieszenia terminu do złożenia uzupełnień. A złożenie wykazu po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego jest nieskuteczne i nie prowadzi do restytucji spełniania warunku udziału w postępowaniu. Stąd Zamawiający nie oceniał uzupełnień Wykonawcy z dnia 10 czerwca 2020 r. Wobec treści art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, co nastąpiło poprzez brak uzupełniania wskazanego w wezwaniu Wykazu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny, który jest taki, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zaś odwołujący w ww. terminie nie złożył dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się z argumentami odwołującego, zgodnie z którymi fakt wniesienia przez niego odwołania przed upływem terminu na złożenie ww. dokumentów, spowodował zawieszenie biegu terminu na ich złożenie. Jedyny termin, który ulega zawieszeniu wskutek wniesienia odwołania, to termin związania ofertą, o czym stanowi art. 182 ust. 6 ustawy Pzp (dodatkowo w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przewidział zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia). W związku z powyższym bieg innych terminów w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie ulega zawieszeniu z powodu wniesienia odwołania i muszą być one respektowane przez wykonawców. W praktyce oznacza to, że kwestionując w drodze odwołania zasadność wezwania do określonej czynności, wykonawca powinien jednocześnie albo wykonać tę czynność w wyznaczonym terminie na wypadek, gdyby orzeczenie Izby było dla niego niekorzystne albo złożyć do zamawiającego przed upływem wyznaczonego terminu wniosek o jego wydłużenie, na co jednak zamawiający nie musi się godzić. Przy czym w interesie wykonawcy jest złożyć ew. wniosek o wydłużenie terminu na tyle szybko, żeby w razie odmowy zamawiającego, wykonawca miał jeszcze czas na wykonanie czynności. Mimo że w tym samym czasie toczy się już postępowanie odwoławcze, którego wyniku żadna ze stron na tym etapie nie zna, to jak wskazano wyżej, fakt wniesienia odwołania nie zawiesza biegu terminu na wykonanie czynności, do której wezwał zamawiający, gdyż żaden przepis ustawy Pzp, poza art. 182 ust. 6, takiego zawieszenia nie przewiduje. W przedmiotowej sprawie oznacza to, że skoro odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych dokumentów, to nie wykazał spełnienia warunku, a zatem ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie można także zgodzić się z argumentem odwołującego wskazującym na to, że zamawiający mógł sam wydłużyć termin na złożenie dokumentów. Zamawiający nie ma obowiązku wydłużać wyznaczonych terminów, zwłaszcza gdy nie wpływa w tej sprawie żaden wniosek ze strony wykonawcy. Odwołujący zaś takiego wniosku nie złożył i nie ma tu znaczenia okoliczność, że poprzednio zamawiający się do takiej prośby nie przychylił. Poprzedni wniosek odwołującego dotyczył poprzedniej sytuacji, a w tej sprawie rozpoznaniu podlega inna konkretna sytuacja i w tej nowej sytuacji odwołujący miał możliwość złożenia wniosku o wydłużenie terminu, ale go nie złożył. Pomijając już to, czy zamawiający wydłużyłby termin (nie miał takiego obowiązku), to przede wszystkim sam odwołujący zaniechał dokonania czynności służącej jego interesom. Nie można także uwzględnić argumentacji odwołującego dotyczącej słów o „dawaniu szansy”, jakie padły, wg odwołującego, w toku postępowania odwoławczego w sprawach KIO 856/20 i 930/20. Pomijając kwestie dowodowe w tym zakresie, przede wszystkim należy zauważyć, że każde odwołanie jest rozpoznawane wyłącznie w zakresie podniesionych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Tym samym argumenty, które są podnoszone w toku postępowania odwoławczego, należy co do zasady odnosić do konkretnych czynności będących przedmiotem zarzutów, gdyż tylko w takim zakresie sprawa jest w postępowaniu odwoławczym rozpoznawana, natomiast nie ma podstaw do odnoszenia ich do przyszłych czynności zamawiającego, wykraczających poza zarzuty odwołania. Odnosząc się z kolei do słusznego skądinąd argumentu odwołującego, zgodnie z którym w interesie publicznym jest udział w postępowaniu jak największej liczby wykonawców, należy jednak wyraźnie podkreślić, że zapewnienie tej jak największej liczby nie może być wynikiem naruszania przez zamawiających przepisów ustawy Pzp. W niniejszej sprawie odwołujący nie złożył w terminie wymaganych dokumentów, co oznacza, że nie wykazał spełnienia warunku. Tym samym zachodziła podstawa do jego wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Brak wykluczenia odwołującego w tym stanie faktycznym i przywrócenie mu terminu do złożenia dokumentów stanowiłoby nie tylko naruszenie ww. przepisu, ale także naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując, Izba uznała zarzuty podniesione w odwołaniu za niezasadne. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......................... KIO 1467/20 10 …

…WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Ewa Kisiel Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1434/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność 1 gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, na rzecz Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi S1 Pyrzowice — Kosztowy, odc. Podwarpie - Dąbrowa Górnicza (przebudowa DK1)”, numer postępowania: O.KA.D-3.2410.70.2019, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 242-593860. 26 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w Pzp; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1a, ust. 4, ust. 6 Pzp w zw. z art. 36a Pzp i art. 36b Pzp przez ich błędne zastosowanie, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, mimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 24 ust. 4 Pzp przez jego błędne zastosowanie będące konsekwencją zarzutu opisanego w punkcie 1, a w konsekwencji błędne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu; 4.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że udostępnienie zasobów może w odniesieniu do doświadczenia przybrać wyłącznie formę podwykonawstwa oraz że wykluczone są inne formy udziału w realizacji zamówienia, jak również uznanie, że w postępowaniu zaistniało typowe, uregulowane w Pzp udostępnienie zasobów w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa w art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, podczas gdy sytuacja nie jest uregulowana normą art. 22a ust. 1 Pzp i występuje luka w prawie; 5.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że zastrzeżenie kluczowych części zamówienia wykluczało możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, a zarazem wykluczało możliwość powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby wykonania innych, niż kluczowe, części zamówienia; 6.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp przez jego błędna wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że przepis powyższy został przez Odwołującego naruszony, mimo, że Odwołujący zamierzał samodzielnie wykonać kluczowe części zamówienia na roboty budowlane; 7.art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp czynności wykazania osobistego spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu — zdolności technicznych lub zawodowych, mimo że zgodnie z interpretacją Zamawiającego użyczone przez podmiot trzeci zasoby nie potwierdziły spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 8.art. 36b ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp rezygnacji z podmiotu udostępniającego zasoby przy jednoczesnym wykazaniu przez Odwołującego samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 9.art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 36b ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że wykazanie samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z rezygnacją z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby musiało nastąpić w terminie składania ofert lub w terminie na uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, podczas gdy wykazanie samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu i rezygnacja z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby może nastąpić także po terminie składania ofert i po terminie wyznaczonym w wezwaniu wystosowanym w oparciu o art. 26 ust. 1 Pzp, co spowodowało, że Zamawiający błędnie uznał, iż zawarta 1 czerwca 2020 r. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 10.art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania przetargowego przez zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, 2.ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.z ostrożności procesowej — unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdyby po terminie wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający dokonał czynności oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o: 4.przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści SIW Z, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń składanych przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej z Odwołującym przez Zamawiającego (wezwań i innych oświadczeń) pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści odwołania, 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający po wezwaniu 9 kwietnia 2020 r. Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów, powziął wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez Odwołującego: 1.zobowiązania do udostępnienia zasobów, 2.oświadczenia zawartego w JEDZ, 3.wykazu robót budowlanych, 4.referencji wykonanych robót. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło omyłkowo wprowadzone postanowienie w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud polegające na błędnym wpisie odnoszącym się do podwykonawstwa w zakresie udostępnionych zasobów (wiedzy technicznej i doświadczenia). Sytuacja wystąpiła na kanwie następujących okoliczności: Spółka Bitum Sp. z o.o., lider Odwołującego (dalej: Bitum) przed terminem składania ofert zawarła ze spółką Drog-Bud umowę przedwstępną zobowiązującą do zawarcia umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Umowa ta upoważniała spółkę Bitum do dysponowania zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, stanowiąc dowód bezpośredniego dysponowania potencjałem posiadanym przez tę zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Umowa ta dotyczyła tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, która odpowiedzialna była za zrealizowanie zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (która to robota została wskazana przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu). W wyniku zawartej umowy przedwstępnej — spółka Drog-Bud zobowiązała się do wydzierżawienia spółce Bitum zorganizowanej części przedsiębiorstwa w terminie 10 dni od dnia zawarcia przez Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. Jednocześnie w/w spółki zawarły również umowę o współdziałanie, w ramach której Drog-Bud miał realizować współzarządzanie projektem (w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego). Jednak w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud jako podstawa do dysponowania potencjałem spółki przez Odwołującego omyłkowo zostało wskazane podwykonawstwo. W rzeczywistości udostępnienie miało przyjąć ww. postać wydzierżawienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółce Bitum, która miała dysponować zasobami samodzielnie. Z kolei w złożonym wraz z ofertą jednolitym europejskim dokumencie zamówienia spółka Bitum wskazała, że dojdzie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, to jest dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (wpis w części II lit. c JEDZ). Powyższe zostało przez Zamawiającego zestawione z punktami 5.5 ppkt a) oraz ppkt d) SIW Z TOM I), zgodnie z którymi zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazem powoływania się w ww. zakresie na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał na zaistniałą omyłkę, opisał powstałą rozbieżność oraz potwierdził zobowiązanie do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, jak również złożył poprawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W złożonym zobowiązaniu podmiot trzeci prawidłowo wskazał, że udostępnienie zasobów nie będzie przybierało formy podwykonawstwa, ale — zgodnie z zawartą przedwstępną umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa — oddania zasobów do wyłącznej i bezpośredniej dyspozycji lidera Odwołującego w formie wydzierżawienia ich. O zaistnieniu omyłki świadczył fakt, że podwykonawstwo spółki Drog- Bud nie zostało wskazane w formularzu ofertowym Odwołującego. Po analizie wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień, Zamawiający 25 maja 2020 r. skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w którym wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych oraz poprawionego JEDZ spółki Bitum, zgodnie z którymi Odwołujący miał wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. W odpowiedzi, spółka Bitum zawarła ze spółką Drog-Bud ostateczną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz - zgodnie z życzeniem Zamawiającego - przedstawiła skorygowany wykaz robót budowlanych oraz skorygowany JEDZ spółki Bitum. Powyższe działania spowodowały wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu — jak stwierdził Zamawiający — niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 1 Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIW ZTOM I postawił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wymogu wykazania przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych, o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto. W odpowiedzi na tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym dla spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu przedstawił robotę budowlaną pod nazwą: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza (załączając również referencje należytego wykonania). Roboty wykonane zostały przez spółkę Drog-Bud, przy czym mając na uwadze zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, Odwołujący zawarł ze spółką Drog-Bud przed terminem składania ofert przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (części, która zrealizowała wskazane roboty referencyjne — wraz ze składnikami materialnymi i niematerialnym), której celem było objęcie w posiadanie tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, wraz z wiedzą i doświadczeniem nabytymi podczas realizacji ww. zadania. Tym samym — w momencie uzyskania zamówienia publicznego Odwołujący posiadałby w wyłącznym posiadaniu zasoby niezbędne do realizacji robót oraz wykonywałby je samodzielnie. W tym zakresie Odwołujący zamierzał per analogiam zastosować normę przepisu art. 36b ust. 2 Pzp — to jest dokonać rezygnacji z podmiotu trzeciego, ponieważ zasoby będące dotychczas w jego posiadaniu weszłyby bezpośrednio w posiadanie Odwołującego, a zatem nie byłoby potrzeby powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji Odwołujący samodzielnie spełniałby warunki udziału w postępowaniu w stopniu niemniejszym niż spółka Drog-Bud. W treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyraził żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości wskazanych robót referencyjnych. Zamawiający nie uznał ich za niespełniające postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły wyłącznie sposobu dysponowania zasobami przez Odwołującego, które zostały uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymogami SIWZ oraz Pzp. Zarzut nr 2 Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie dysponował zasobami w sposób bezpośredni. Przeczyła temu zawarta przez lidera Odwołującego — spółkę Bitum ze spółką Drog-Bud umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz zawarta następczo umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, a zatem w formie zgodnej z art. 75 § 1 Kc. Błędne było przyjęcie, że Odwołujący zobowiązany był złożyć wskazany dokument bez stosowanego wezwania Zamawiającego (obowiązek taki nie został wskazany w przepisach Pzp). Zarzut nr 3 Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Konsekwencją błędnego przyjęcia, Że Odwołujący winien zostać wykluczony z postępowania była decyzja Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą. Mając na uwadze fakt, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, również oferta Odwołującego powinna zostać utrzymana w postępowaniu. Zarzut nr 4 Zgodnie z art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, wykonawca uprawniony jest w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego podmiotu, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, może polegać na zdolnościach innego podmiotu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołując się na powyższe przepisy Zamawiający sformułował wniosek, iż udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, przy zamówieniu w przedmiocie robót budowlanych może przyjąć wyłącznie formę podwykonawstwa. Takie zapatrywanie Zamawiającego sprzeczne było z brzmieniem przepisu art. 22a ust. 1 Pzp, w którym wskazano jednoznacznie, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem posiadającym niezbędne zasoby pozostaje bez znaczenia dla ustawodawcy („niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych). Zapatrywanie Zamawiającego wiązało się zapewne z obecnym brzmieniem przepisu art. 22a ust. 4 Pzp po nowelizacji, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r., zgodnie z którym podmiot trzeci zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane, do realizacji których niezbędne są zdolności techniczne lub zawodowe (w tym wiedza i doświadczenie) przedstawiane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie ustawodawcy opierało się jednak na typowej sytuacji udostępnienia zasobów w postaci i doświadczenia. Zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nieodłącznie związane są z określonym podmiotem, który daną wiedzę i doświadczenie nabył w ramach poprzednio wykonanych umów. Odwołujący podniósł, że istnieją jednak odosobnione przypadki, gdy zasoby takie (wiedza i doświadczenie) oddzielają się od podmiotu, który je pierwotnie nabył i przechodzą we władanie innego podmiotu. Takim przypadkiem jest m.in. przejście na inny podmiot przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), które zrealizowało konkretne zamówienie (umowę), którego realizacja pozwoliła na nabycie wiedzy i doświadczenia. Przejście takie może być zrealizowane zarówno przez przejęcie spółki, jak również przejęcie samego przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), zarówno w drodze sprzedaży, jak również dzierżawy, bądź innych stosunków prawnych. W typowej sytuacji udostępnienia zasobów istnieje więc pośrednictwo pomiędzy zasobem (wiedzą i doświadczeniem, jak również innym potencjałem — np. kadrowym lub sprzętowym), a samym wykonawcą. Pośrednictwo to świadczy podmiot trzeci — właściciel wiedzy i doświadczenia (ale również zasobów ludzkich bądź urządzeń). W sytuacji „oderwania” i „przyjęcia” zasobów nie ma podmiotu pośredniczącego między zasobami, a wykonawcą nimi dysponującego - zasoby wchodzą do przedsiębiorstwa wykonawcy, który nimi dysponuje w sposób bezpośredni. W przedmiotowej sytuacji dotychczasowy dysponent potencjału wyzbył się go i przekazał na wyłączny użytek spółce Bitum. Tym samym zasoby podmiotu trzeci zostały w pełni wchłonięte przez Odwołującego. Opisana sytuacja, w ocenie Odwołującego, nie była objęta regulacją ustawową więc Zamawiający powinien zastosować przez analogię przepisy regulujących podobne instytucje. Zamawiający nie mógł natomiast interpretować jej wprost w oparciu o postanowienia pkt 5.5 lit. d SIWZ. Zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku Zamawiającego dopuszczalna była sytuacja, w której mimo wstępnej deklaracji o korzystaniu zasobów podmiotu trzeciego (złożonej w postępowaniu), po zawarciu umowy wykonawca miał zrezygnować z pośrednictwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zatrudnić kadrę, którą wcześniej przedstawił w ramach zobowiązania do udostępnienia zasobów. Sytuacja ta była również uzasadniona gospodarczo — do czasu braku pewności co do realizacji zamówienia Odwołujący nie był zmuszony do zatrudnienia odpowiedniej kadry (tj. definitywnego nabycia zasobów w celu ich samodzielnego i bezpośredniego posiadania). Odwołujący uprawniony był do czasowego bazowania na zasobach udostępnionych, mogąc zapewnić Zamawiającego, że na etapie realizacji będzie dysponował zasobami samodzielnie (bezpośrednio) przez „przejęcie” tych zasobów. Przedmiotowa sytuacja nie jest objęta dyspozycją art. 22a ust. 4 Pzp, do którego odnosi się przepis art. 22a ust. 1 Pzp, do którego z kolei odnosiło się postanowienie rozdziału 5 punktu 5.5 lit. d SIW Z TOM I. W opisanej powyżej sytuacji Odwołujący nie złamał więc zakazu opisanego w cytowanym punkcie. Zarzut nr 6 Zamiarem Odwołującego było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. W związku z tym, w celu samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia niezbędne było również samodzielne dysponowanie przez Odwołującego zasobami niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (które powiązane były z częściami kluczowymi, przewidzianymi do osobistego wykonania przez wykonawcę). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zawarł z podmiotem trzecim umowę przedwstępną dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, celem przejęcia zasobów w bezpośrednie władanie, tym samym umożliwiając sobie: 1.samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części kluczowych, 2.samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia przy pomocy zorganizowanej części przedsiębiorstwa posiadającej wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji kluczowych części zamówienia. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że postanowienie rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIW Z TOM I (IDW) było bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a zatem nie było wiążące dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że SIW Z jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIW Z sprzeczne z przepisem o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie mogło być prawnie skuteczne, gdyż było dotknięte sankcją nieważności. Art. 36a ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz taki nie został zawarty w żadnym przepisie Pzp, w szczególności nie wynika on z treści art. 36a ust. 2 Pzp. Literalna treść przepisu art. 36a ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp. Gdyby więc nawet przyjąć, że Odwołujący dysponował przez pewien czas w postępowaniu zasobami pośrednio, to: 1.było to możliwe, ze względu na bezwzględną nieważność zakazu wyrażonego w postanowieniach rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIWZ TOM 1 (IDW), 2.zostało to konwalidowane przez zawarcie umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o czym poinformowany został Zamawiający w wyjaśnieniach Odwołującego. W tym stanie rzeczy błędne było stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie dysponował zasobami w momencie składania oferty. Zarzut nr 7 W przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że sposób i podstawa dysponowania zasobami przez Odwołującego nie były wystarczające, Odwołujący winien mieć możliwość samodzielnego wykazania zdolności technicznych lub zawodowych, które były niezbędne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 roku, Odwołujący wykazał samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu (na skutek zawarcia przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud), w oparciu o zasoby, które dotychczas pozostawały w przejściowym władaniu spółki Drog- Bud. Błędne było utożsamianie przez Zamawiającego powyższej sytuacji z taką, w której spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nastąpiłoby w czasie późniejszym niż termin składania ofert. Zamawiający nie kwestionował prawidłowości robót referencyjnych na potrzebę wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zdolności techniczne lub zawodowe (wiedza i doświadczenie) wykazane przez Odwołującego w wykazie robót były prawidłowe, a doświadczenie z nimi związane — nabyte przed terminem składania ofert. Zarzut nr 8 Art. 36b ust. 2 Pzp zezwala na rezygnację przez wykonawcę z podmiotu udostępniającego zasoby na wszelkich etapach postępowania oraz realizacji publicznego, przy czym w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że samodzielnie spełnia je w stopniu niemniejszym niż podmiot, który uprzednio zasobami dysponował. Sytuacja taka wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu — Odwołujący zrezygnował z powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego oraz wykazał Zamawiającemu samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego nieuzasadniona jest decyzja podjęta przez Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek zastrzeżeń do wskazanych robót referencyjnych. Zarzut nr 9 Mając na uwadze zarzuty opisane pod numerami 7 oraz 8 Odwołujący wskazał, że nawet przyjęcie, że nie dysponował on przez pewien czas zasobami w postaci zdolności technicznych lub zawodowych (które w tym czasie były w posiadaniu spółki Drog-Bud), ich bezsprzeczne nabycie nastąpiło w drodze zawartej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, co rozwiać winno wszelkie wątpliwości Zamawiającego w tym względzie. Odwołujący wykazał samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ewentualne wcześniejsze powoływanie się na zasoby innego podmiotu pozostawało w tym stanie rzeczy bez znaczenia. Zarzut nr 10 Powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że naruszył on w postępowaniu zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ nie wykazał na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW). Zestawienie zastrzeżonego w pkt 5.5 ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM I (IDW) wskazywało na wyłączenie możliwości powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w zakresie doświadczenia odnoszącego się do zastrzeżonej części zamówienia. Kluczowa część przedmiotu zamówienia została powiązana z warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający postawił warunek odnoszący się do całego zadania (tj. wymóg realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto). Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego, zgodnie z którym postanowienia SIWZ określone w pkt 5.5 ppkt. d) SIWZ TOM I (IDW) były bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a w konsekwencji nie były wiążące dla wykonawców, był bezzasadny oraz spóźniony. Art. 36a ust. 2 Pzp stanowił podstawę zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający mógł zatem zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, wykluczając możliwość polegania na zasobach Innego podmiotu. Zamawiający miał również prawo wskazać w SIW Z, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wyłącza możliwość wykazywania przez wykonawców warunku na podstawie zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Odwołujący (jako wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej), pismem z 9 kwietnia 2020 r. został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w zakresie określonym w SIW Z. W odpowiedzi, w Wykazie Robót Budowlanych, złożonym przez Odwołującego 21 kwietnia 2020 r. wpisane zostało m.in. zadanie pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, Wartość zadania: 141 692 709,54 zł netto. Z treści ww. wykazu wynikało, że podmiot wykazujący spełnianie tego warunku to: Drog-Bud, a zadanie, zgodnie z referencjami załączonymi do wykazu, zostało zrealizowane przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o. o. (Lider) i Drog-Bud (Partner). Do oferty Odwołującego zostało załączone oświadczenie (zobowiązanie) podmiotu trzeciego Drog-Bud, z treści którego wynikało, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy Bitum „zasobów w zakresie zdolności zawodowej doświadczenie uzyskane na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Zgodnie z treścią powyższego zobowiązania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów to: „wykorzystanie wiedzy i doświadczenia", a zakres udziału ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia to: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Formularzu JEDZ złożonym przez Bitum na pytanie: „Czy Wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów klasyfikacji (...)” została zaznaczona odpowiedź „TAK". Do oferty został również załączony Formularzu JEDZ złożony przez Drog- Bud. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący oświadczył tym samym, że na dzień składania ofert polegał na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie „zdolności zawodowych - doświadczenia uzyskanego na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza" (Bitum) i w konsekwencji nie spełniał samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.3a ppkt. a SIWZ TOM 1 (IDW). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień z 5 maja 13 2020 r. (znak pisma: L.dz. 45/2020), złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący poinformował między innymi, że: 1.Bitum zawarł z wykonawcą Drog-Bud przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, 2.przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa miała zostać zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Odwołującego z Zamawiającym umowy realizację przedmiotu zamówienia, 3.pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta dodatkowa umowa o współdziałanie na podstawie, której Drog-Bud na potrzeby i w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia miał realizować współzarządzanie projektem, w ramach którego miał zapewnić m.in. nadzór finansowo-księgowy, audyt jakości robót, nadzór techniczny i inwestorski, usługi doradztwa finansowo-technicznego, koordynację prac Odwołującego, prac ewentualnych podwykonawców, przekazania know-how oraz roboty drogowe z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. W ramach wyjaśnień z 5 maja 2020 r. Odwołujący złożył drugie, odmienne od pierwotnego zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 5 maja 2020 r.). Treść powyższego zobowiązania wskazywała, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów obejmował dzierżawę zorganizowanej części przedsiębiorstwa (przy pomocy zasobów wchodzących w skład części przedsiębiorstwa), a udział wykonawcy Drog-Bud w realizacji zamówienia miał mieć charakter współzarządzania projektem w części nieobejmującej realizacji kluczowych części zamówienia (m. in. przez konsultacje, know-how). Stanowisko Odwołującego wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu Odwołujący powołał się na przedwstępną umowy dzierżawy bliżej niesprecyzowanej, zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, której to umowy nie złożył Zamawiającemu. Z drugiej strony Odwołujący wskazał, że dopiero po zawarciu przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zamówienia będzie mógł dysponować zasobami wykonawcy Drog-Bud. Drog-Bud miał przy tym wziąć udział w realizacji zamówienia jako tzw. współzarządzający, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Do oferty Odwołującego zostało jednak załączone całkowicie odmienne zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 13 marca 2020 r.), z treści którego wynikało, że Drog- Bud będzie realizował roboty na podstawie umowy podwykonawczej. Z wyjaśnień Odwołującego z 5 maja 2020 r. wynikało, że kluczowe części zamówienia określone przez Zamawiającego w pkt. 5.5 ppkt a) SIWZ TOM I (IDW) Odwołujący zrealizuje samodzielnie. W ocenie Zamawiającego powyższe podważało wiarygodność twierdzeń Odwołującego wskazując jednoznacznie, iż na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał postawionego przez Zamawiającego w SIWZ warunku. Uwzględniając zatem fakt, iż przedstawione przez Odwołującego ww. zakresie dokumenty i informacje nie pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnia spełnienia warunki udziału w postępowaniu, pismem z 25 maja 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia: 1.Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem Ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź Inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane byty wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty - w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym pkt. 7.2.3a) w SIWZ TOM I (IDW), 2.Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) złożonego przez Bitum poprawionego w zakresie części II litera C - w celu potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ. W odpowiedzi 1 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazało ponownie m.in.: zadanie pn.: „(...)Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, Wartość zadania 141 692 709,54 zł netto”. Natomiast jako podmiot wykazujący spełnianie warunku ww. zakresie wpisano: Bitum Z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że treść dokumentów złożonych pierwotnie na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawierała omyłkę, a zamiarem Odwołującego od początku udziału w postępowaniu było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. Powyższe nie znajdowało jednak potwierdzenia w dokumentach złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, jak również późniejszych wyjaśnieniach. Z pisma Odwołującego z 1 czerwca 2020 r. wynikało, że pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W efekcie Bitum przejął inne przedsiębiorstwo tj. wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. Przejęta część spółki DrogBud, miała być tą, która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej 15 nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Odwołujący miał przejąć również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i móc posługiwać się nimi w sposób samodzielny. Ww. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa została zawarta 1 czerwca 2020 r., czyli już po terminie składania ofert. Odwołujący zatem dopiero 1 czerwca 2020 r. przejął w posiadania wiedzę i doświadczenie spółki Drog-Bud. Składając przedmiotowe wyjaśnienia Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu umowy dzierżawy z Drog-Bud, która miałaby potwierdzać samodzielne spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. We wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Odwołujący oświadczył, że umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostanie zawarta dopiero w terminie do 10 dni po zawarciu przez Odwołującego z Zamawiającym umowy na realizację przedmiotu zamówienia, co pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią wyjaśnień złożonych 1 czerwca 2020 r. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nawet gdyby przyjąć iż przez pewien czas dysponował on zasobami pośrednio, to zostało to konwalidowane przez zawarcie 1 czerwca 2020 r. umowy dzierżawy zorganizowanej części spółki Drog-Bud. Dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie stanowiło podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania wymogów, stanowiąc wyłącznie dodatkowy termin na przedstawienie przez wykonawcę prawidłowego dokumentu. Procedura uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów, ale do przedłożenia dokumentów, które były już w dyspozycji wykonawcy i w oparciu, o które złożył on wstępne oświadczenie, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro art. 25a ust. 1 Pzp stanowi, że wstępne oświadczenia dołączane do oferty muszą być aktualne na dzień składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu również muszą potwierdzać, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i spełniał je przez cale postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że z chwilą zawarcia przedwstępnej umowy dzierżawy nastąpiło skuteczne przejęcie potencjału przedsiębiorstwa Drog-Bud, w tym zespołu składników niematerialnych i materialnych. Zgodnie z art. 693 § 1 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. 16 Umowa dzierżawy jest rodzajem umowy o korzystanie z rzeczy lub praw, podobnie jak umowa najmu, użyczenia czy też leasingu. Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 Kc) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków. Zgodnie z art. 551 Kc przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności: 1.oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa); 2.własność nieruchomości lub ruchomości, w, tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; 3.prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; 4.wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne; 5) koncesje, licencje I zezwolenia; 5.patenty i inne prawa własności przemysłowej; 6.majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne; 7.tajemnice przedsiębiorstwa; 8.księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. W art. 4a pkt 4 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 865 z późn. zm.) zawarto legalną definicję pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Pojęcie to oznacza organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. W skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie muszą wchodzić wszystkie składniki określone w art. 551 Kc. Chodzi o taki zespół składników niematerialnych i materialnych, który jest na tyle zorganizowany i kompletny, iż może funkcjonować jako samodzielne przedsiębiorstwo, prowadzące określony rodzaj działalności gospodarczej. Przekazane przez Odwołującego lakoniczne Informacje wskazujące na zawarcie w pierwszej kolejności przedwstępnej umowy, a następnie umowy przyrzeczonej, bez przedłożenia Zamawiającemu odpowiednich nie mogło zostać uznane za wykazanie przez Odwołującego samodzielnego spełnienia na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a ppkt a SIWZ TOM 1 (IDW). Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z punktem 7.2.3 ppkt a, lit. a Tomu I IDW o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali następujący warunek dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln PLN netto”. W punkcie 5.5 Tomu I IDW - „Podwykonawstwo i części kluczowe zamówienia” Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj.: nawierzchnię bitumiczną, łącznie z jej wytworzeniem (co najmniej 80%) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie może on w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp. Odwołujący w formularzu oferty, w punkcie 5 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1.Oznakowanie pionowe i poziome oraz urządzenia BRD, 2.Branże sanitarną, 3.Energetykę, 4.Teletechnikę, 5.Ochronę środowiska, 6.Hydrotechnikę, 7.SRK, 8.Architekturę - rozbiórkę obiektów kubaturowych. Wraz z ofertą Odwołujący złożył m. in. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez wykonawcę Drog-Bud oraz JEDZ tego wykonawcy. W treści ww. zobowiązania z 13 marca 2020 r. wykonawca Drog-Bud wskazał: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność zawodowa - doświadczenie uzyskane na zadaniu: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej, d)okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres trwania zamówienia, e)zrealizuję Roboty/Usługi, których dotyczą wskazane zdolności”. W treści JEDZ lidera Odwołującego wykonawca Bitum potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. 9 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym „wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie (...)”. 21 kwietnia 2020 r. Odwołujący złożył ww. wykaz robót. W dokumencie tym zawarte zostały m. in. następujące informacje: 1.Nazwa wykonawcy (podmiotu), wykazującego spełnianie warunku: DROG-BUD Sp. z o.o., 2.Nazwa i adres zamawiającego/ zleceniodawcy (odbiorcy): Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej, 3.Pełna nazwa zadania (zamówienia): Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, 4.Charakterystyka zamówienia/informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 7.2.3) lit a) IDW: W ramach zadania została wykonana przebudowa drogi klasy GP dwie dwupasmowe jezdnie z pasami włączeń. Wartość zadania: 174 282 032,73 zł brutto (141 692 709,54 zł netto). Odwołujący przekazał Zamawiającemu ponadto referencje dotyczące ww. zadania, wystawione przez Gminę Dąbrowa Górnicza. Z treści tego dokumentu wynikało, że wykonawcą inwestycji Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, było konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. (lider) oraz Drog-Bud Sp. z o.o. (członek konsorcjum). 27 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m. in.: „W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe aspekty, Zamawiający wzywa do złożenia następujących wyjaśnień: 1.Proszę o wskazanie jaki był faktyczny zakres robót wykonanych przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji zadania nr 1 pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Proszę o wskazanie dokładnego zakresu rzeczowego oraz wartości netto robót, które zostały wykonane przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji w/w zadania. 2.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. udostępnia doświadczenie Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia. Proszę również o wskazanie czy udostępnienie tych zasobów następuje na rzecz BITUM Sp. z o.o., czy na rzecz całego Konsorcjum. 3.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. będzie faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Proszę o wskazanie konkretnego zakresu prac/robót które Wykonawca zamierza powierzyć Drog-Bud Sp. z o.o., na podstawie umowy podwykonawczej, przy realizacji niniejszego zamówienia. 4.Proszę o wskazanie w jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Drog- Bud Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia”. 5 maja 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił: „Wykonawca wyjaśnia, że Lider Konsorcjum (BITUM Sp. z o.o.) zawarł z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przewiduje, że BITUM Sp. z o.o. może dysponować zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związaną m.in. z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa powyżej, została zawarta w celu i na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z ustaleniami pomiędzy DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., przyrzeczona umowa dzierżawy zostanie zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Konsorcjum umowy na realizację robót budowlanych w ramach niniejszego Zamówienia. Mając na uwadze fakt, że obecnie została zawarta umowa przedwstępna przewidująca możliwość bezpośredniego korzystania z przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. można stwierdzić, że BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował bezpośrednio zasobami DROG-BUD Sp. z o.o. (...). W załączonym do oferty zobowiązaniu DROG-BUD Sp. z o.o. z dnia 13 marca 2020r. podmiot udostępniający zasoby omyłkowo oświadczył, że będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia poprzez wykonywanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Mając bowiem na uwadze przedmiot przedwstępnej umowy dzierżawy, zawartej między DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., w okresie realizacji zamówienia obowiązywać będzie umowa dzierżawy, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował potencjałem w sposób bezpośredni. O powyższej omyłce świadczy również bezsprzecznie fakt, że Wykonawca w formularzu oferty (zob. pkt 5 formularza ofertowego) nie wskazał przedmiotowych robót jako zakresu możliwego do powierzenia podwykonawcom oraz nie wskazał DROG-BUD Sp. z o.o. jako potencjalnego podwykonawcy. Na moment sporządzania oferty żadna firma podwykonawcy nie była jeszcze znana (...). W zakresie objętym umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, ponieważ zorganizowana część przedsiębiorstwa wejdzie do zasobów własnych Wykonawcy, a zatem w części zamówienia, do której wykonania niezbędne są wiedza i doświadczenie wchodzące w skład w/w zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie będzie uczestniczył podwykonawca, ale wyłącznie Wykonawca. DROG-BUD Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie współzarządzania projektem, konsultacji, przekazania know-how, a zakres udziału obejmować będzie roboty drogowe, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Wykonawca nie wyklucza również możliwości powierzenia DROG-BUD Sp. z o.o. części zakresu zamówienia jako podwykonawcy z wyłączeniem kluczowych części zamówienia, które Wykonawca zrealizuje samodzielnie”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył nowy dokument zobowiązania wykonawcy Drog-Bud do udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy Bitum. W dokumencie tym, podpisanym 5 maja 2020 r., wskazano m. in.: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: Zdolność zawodowa - wiedza oraz doświadczenie, w szczególności uzyskane w trakcie realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, b)sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: •Dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa; (...) •Konsultacje zagadnień technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; •Przekazywanie przez Drog-Bud na rzecz Wykonawcy know-how pozyskanego przy realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (...). DROG-BUD Sp. z o.o. potwierdza zawarcie z BITUM Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. przysługiwać będzie prawo dysponowania w szczególności elementami zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związanymi z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, takimi jak m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne”. 25 maja 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu Zamawiający wskazał m. in.: „Zawarcie przez BITUM Sp. z o.o. z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu”. 1 czerwca 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał: „wyjaśniam, że pomiędzy spółką DROG-BUD Sp. z o.o., a BITUM Sp. z o.o. zawarta została umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, mocą której Wykonawca przejął inne przedsiębiorstwo (wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa innej spółki) w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw 22 wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. - w zakresie tej części przedsiębiorstwa spółki DROG-BUD sp. z o.o., która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Wykonawca przejął również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i może posługiwać się nimi w sposób samodzielny”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył m. in. nowy wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie wynikające z realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako zasób własny. 16 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona. Odwołujący konsekwentnie twierdził, że na potrzebę wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia korzystał z potencjału spółki Drog-Bud. Podstawą do dysponowania tym potencjałem miała być umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez lidera Odwołującego, tj. spółkę Bitum. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący nie przekazał kopii tej umowy przedwstępnej Zamawiającemu, a o jej treści i zakresie przyrzeczonej dzierżawy informował Zamawiającego jedynie w wyjaśnieniach. Zamawiający tym samym nie miał możliwości weryfikacji podstawy do dysponowania doświadczeniem spółki Drog-Bud przez Odwołującego. Wątpliwości nie budzi jednak charakter zobowiązania zawartego miedzy spółką Drog-Bud, a spółką Bitum - umowa przedwstępna. Umowa przedwstępna nie wywołuje skutków takich jak umowa przyrzeczona. W umowie przedwstępnej jedna ze stron lub obie strony zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej ważnej umowy przyrzeczonej. Umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie przenosi na dzierżawcę żadnych praw i obowiązków z tytułu przyszłej, planowanej dzierżawy. Wskazać zatem należy, że umowa przedwstępna nie dawała Odwołującemu żadnych podstaw do wykazania dysponowania potencjałem udostępnionym przez spółkę Drog-Bud jako własnym, ponieważ umowa przedwstępna przygotowuje i zapewnia dojście do skutku umowy przyrzeczonej. Dopiero przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa mogła wywołać skutek w postaci przeniesienia potencjału spółki Drog-Bud na lidera Odwołującego. Tym samym Izba uznała, że do momentu zawarcia umowy przyrzeczonej Odwołujący wbrew swoim twierdzeniom opierał się na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo, że w zakresie określonym w SIW Z, Zamawiający wykluczył taką możliwość. Termin składania ofert upłynął 17 marca 2020 r. Obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tej dacie. Odwołujący zawarł przyrzeczoną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa 1 czerwca 2020 r., zatem dopiero od tej daty Odwołujący mógł powoływać się na doświadczenie z realizacji zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako na doświadczenie własne, a nie podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1)zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2)zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 22a ust. 6 nie stanowi przy tym odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Zastosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 r. skonsumował wynikające z przytoczonego wyżej art. 22a ust. 6 Pzp i podjął próbę samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może być traktowany jako podstawa prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww. przepis na samodzielne wykazanie dysponowania m. in. zdolnościami technicznymi lub zawodowymi ma obowiązek wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert. W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób zgodny z wymogami określonymi w treści SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 975/20 WYROK z dnia 20 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68200 Żary w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Karny w Krzywańcu, 66-010 Nowogród Bobrzański orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ..................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zakład Karny w Krzywańcu, 66-010 Nowogród Bobrzański (dalej „zamawiający”) na „Poprawę efektywności energetycznej budynków zakładu karnego w Krzywańcu” wykonawca E. T., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiocie badania i oceny przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, badania i oceny ofert oraz unieważnienia postępowania, polegających na naruszeniu następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4, poprzez jego błędne zastosowanie oraz bezzasadne uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, albowiem w formularzu oferty nie wskazał, że współpraca z podmiotami udostępniającymi zasoby, na których zdolnościach odwołujący ma polegać, będzie mieć charakter podwykonawstwa, a co za tym idzie odwołujący winien podlegać wykluczeniu z postępowania, 2. art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania uzasadnienia wykluczenia odwołującego, w tym zaniechanie podania podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma charakteru realnego, 3. art. 22 a ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 1, poprzez błędne zastosowanie tych przepisów, w szczególności poprzez przyjęcie, że poleganie na zdolnościach technicznych innych podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo, zaś jakakolwiek inna podstawa prawna, w tym umowa o współpracy prowadzi do przyjęcia, iż udostępnienie zasobów nie będzie mieć charakteru realnego, 4. art. 93 ust. 1 pkt 1, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, i w konsekwencji unieważnienie postępowania, 5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu, 6. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niedochowanie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert, 2. wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, 3. unieważnieniu postępowania, a także o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności: 1. ponownego badania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, 2. ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Dodatkowo wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Odwołujący podał, że zamawiający określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy którzy m.in.: wykażą, że spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zastrzegł, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: 1. w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na wykonaniu termomodernizacji budynków w skład których zostały wykonane następujące prace: • ocieplenie ścian, • docieplenie dachów lub stropów albo stropodachów, • wymiana stolarki okiennej lub drzwiowej, • wymiana oświetlenia wewnętrznego tzn. wymiana punktów świetlnych, • modernizację instancji c.o. i c.w.u., • zainstalowaniu paneli fotowoltaicznych, • zainstalowaniu pompy ciepła o łącznej wartości min. 6 000 000 zł brutto. 2. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi, polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne o wartości min. 6 000 000 zł brutto każda. Wykonawca musi wykazać, że usługi te były lub są wykonywane należycie. Podniósł, że zamawiający nie zastrzegł przy tym, że udział podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach i potencjale może polegać wykonawca, ma nastąpić w jakiejkolwiek wskazanej przez zamawiającego formie prawnej, w szczególności nie zastrzegł, iż ma być to umowa o podwykonawstwo. Odwołujący, składając ofertę w pkt 6 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oświadczył, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zdolnościach następujących podmiotów: S. W. Viessmann Sp. z o.o. z Wrocławia - zainstalowanie pompy ciepła o łącznej wartości min. 6 mln zł, • • OZEnergia Sp. z o.o. z Zielonej Góry - zainstalowanie paneli fotowoltaicznych, Projekt-Bud A. W. z Żar - opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne o wartości min. 6 mln zł brutto każda. • Stwierdził, że z formularza ofertowego wynika, że nie posiada własnej wiedzy i doświadczenia w zakresie instalacji pompy ciepła, instalacji paneli fotowoltaicznych oraz w opracowywaniu dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne, w związku z czym skorzystał z zasobów ww. podmiotów. Oświadczył, że w formularzu ofertowym poinformował zamawiającego, iż: "nie powierzamy do wykonania podwykonawcom żadnego składnika niniejszego zamówienia" (pkt 5 formularza ofertowego). Wskazał, że z każdego z dołączonych do oferty zobowiązań do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wynika, iż każdy z podmiotów udostępniających zasoby zobowiązuje się oddać odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania, na podstawie umowy o współpracy. Dowód: Oświadczenia PUZ - załącznik nr 14 do SIWZ Uzupełnił, że z załączonych do oferty zobowiązań ww. podmiotów wynika, iż sposobem wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę będą konsultacje i doradztwo, a charakter stosunku, jaki będzie łączył te podmioty z wykonawcą to umowa o współpracy. Podał, że 31 marca 2020 r. został wezwany do wyjaśnienia treści oferty („Proszę o jednoznaczne wyjaśnienie zakresu udziału wskazanych firm trzecich przy realizacji zamówienia w celu udowodnienia Zamawiającemu, że żadna z firm na etapie realizacji zadania nie stanie się Państwa podwykonawcą", w wyniku czego w dniu 3 kwietnia 2020 r. złożył między innymi następujące wyjaśnienia: „... Wykonawca podnosi, co następuje: „poleganie na zasobach podmiotów trzecich może - i w przypadku Wykonawcy będzie - polegać na wspólnej z Wykonawcą i faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy". Ocenił, że dla zamawiającego wyjaśnienia te nie były wystarczające - zamawiający uznał, że konsultacje i doradztwo nie są właściwą formą udostępnienia zasobów podmiotów trzecich z punktu widzenia ustawy Pzp, bowiem w tym wypadku udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego. Podniósł, że zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie wywodzi, że udostępnienie zasobów nie miało charakteru realnego, a jedynie, że w świetle wyjaśnień należy przyjąć, że podmiot udostępniający zdolność zawodową - doświadczenie powinien występować w roli podwykonawcy (jest to preferowana forma udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego) ewentualnie zapewnić faktyczną realizację zamówienia wspólnie z wykonawcą. Stwierdził nadto, że wg zamawiającego nie wystarczy wskazanie w zobowiązaniu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie realizowane w czasie trwania umowy poprzez doradztwo, konsultacje; konieczna jest realizacja usługi czy też roboty budowlanej przez ten podmiot jako podwykonawcy czy wspólnie z wykonawcą. Dodał, że zamawiający wprawdzie wskazał, że poleganie na zasobach podmiotów trzecich będzie polegać na wspólnej z wykonawcą i faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy, to oświadczenie wykonawcy nie znajduje odzwierciedlenia w treści zobowiązania podmiotów trzecich - podmioty te ani nie występują w roli podwykonawcy, ani nie zobowiązały się do wspólnej z wykonawcą realizacji zamówienia np. poprzez oddelegowanie swoich pracowników do realizacji zmówienia, a jedynie do zapewnienia konsultacji i doradztwa. W konsekwencji, w dniu 30 kwietnia 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego (oraz wszystkich pozostałych oferentów) oraz unieważnił postępowanie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia" (tak: M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D/ Grześkowiak - Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych, komentarz, Warszawa 2018). Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie ograniczył możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich wyłącznie do podwykonawstwa, wobec czego poleganie na zasobach podmiotów trzecich może polegać na wspólnej z wykonawcą i faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy. Powołał się na wyrok z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. KIO 1336/18, zgodnie z którym: „nieuprawionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 PZP koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze wymóg taki byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 PZP że dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie o charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po wtóre w orzecznictwie akcentuje się konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa" oraz na wyrok z dnia 9 listopada 2017r., sygn. KIO 2245/17, zgodnie z którym: „udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc.” Podkreślił, że w wyroku KIO na które powołuje się zamawiający, KIO orzekło, iż obecnie obowiązująca regulacja (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp) oznacza, że ustawodawca przesądził, że realne udostępnienie zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane; innymi słowy, oparcie się przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego należy odczytywać przez pryzmat reguły, że podmiot taki będzie wykonywał usługę (lub robotę budowlaną) w jakiejś choćby części, co oznacza, że komentowany przepis wymaga faktycznego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, jednak przepis nie wskazuje, jaka część zmówienia powinna faktycznie być wykonywana przez ten podmiot, ani również w jakiej formie ma następować takie uczestnictwo. Zdaniem odwołującego, gdyby przyjąć interpretację art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jaką przyjął zamawiający, żaden podmiot nie posiadający zdolności technicznej do wykonywania określonej kategorii robót nie byłby w stanie nigdy tych zdolności uzyskać. Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami i orzecznictwem TSUE, na doświadczenie w określonym zakresie może powoływać się tylko podmiot, który te roboty faktycznie realizował - byłoby tak wtedy, gdyby żaden wykonawca powołujący się na zasoby podmiotów trzecich nie mógłby brać udziału w realizacji zamówienia w tej części, w której powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, co prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówień. Podkreślił, że jako ratio legis uchwalenia art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy przyjąć zagwarantowanie przez ustawodawcę, aby kluczowa część przedmiotu zamówienia w zakresie, w którym zamawiający wymaga posiadania określonego doświadczenia, zdolności technicznej lub zawodowej była realizowana przez podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Stwierdził, że roboty budowlane są szeroką kategorią prac z obszaru budownictwa obejmujących szereg różnych elementów o zróżnicowanym stopniu skomplikowania; w wykonaniu tego typu robót biorą udział pracowniczy fizyczni, którzy te roboty wykonują, ale również pracownicy umysłowi, którzy poprzez swoją pracę koncepcyjną i wkład intelektualny doprowadzają do faktycznej realizacji robót i osiągnięcia zamierzonego efektu, zatem wydaje się być kwestią oczywistą, że praca koncepcyjna i wkład intelektualny ma przeważające znaczenie w wykonaniu robót budowlanych o znacznym stopniu skomplikowania. Uznał, że w przypadku robót, co do których odwołujący powołał się na zasoby podmiotów trzecich nie były to proste roboty budowlane, lecz roboty o wysokim stopniu skomplikowania, takie jak zainstalowanie pompy ciepła, zainstalowanie paneli fotowoltaicznych czy opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne, w przypadku których kluczowym elementem realizacji robot jest właśnie praca koncepcyjna i techniczny know-how, który posiadają pracownicy umysłowi. Na powyższej podstawie wysnuł wniosek, że odwołanie się do umowy o współpracy, jako formy wspólnej realizacji robót, jest formą jak najbardziej prawnie dopuszczalną, zaś konsultacje i doradztwo gwarantują skorzystanie przez zamawiającego z osobistych szczególnych cech, jakie posiadają podmioty, na których wiedzę i doświadczenie powołuje się odwołujący. Oświadczył, że nie rozumie, na jakiej podstawie zamawiający przyjął iż podmioty udostępniające zasoby nie będą uczestniczyć faktycznie w realizacji zamówienia, skoro konsultacje i doradztwo muszą odbywać się w postaci oddelegowania do realizacji zamówienia zasobów ludzkich, którymi dysponują podmioty udostępniające zasoby. Uzupełniająco stwierdził, że każdy z podmiotów zobowiązał się w treści swojego oświadczenia do oddania do dyspozycji takich zasobów przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” oraz na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 15 maja 2020 r. „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 15 maja 2020 r., a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do podnoszonego przez zamawiającego braku legitymacji po stronie odwołującego z uwagi na upływ związania ofertą (brak oświadczenia odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą) skład orzekający Izby, podzielając zapatrywania Izby zaprezentowane w wyroku z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn.. akt KIO 1518/19, za tymże wyrokiem wskazuje, co następuje: „Za reprezentatywny można tu uznać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r. sygn. XXIII Ga 924/14, w której sąd dokonał najszerszej analizy i wykładni instytucji związania ofertą terminem w systemie zamówień publicznych, stwierdzając m.in., że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy pzp należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty. Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 17 stycznia 2013 r. sygn. IX Ga 392/13, w uzasadnieniu którego stwierdzono m.in., że: żaden z obowiązujących przepisów ustawy pzp nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa pzp nie zawiera również regulacji umożliwiających pominięcie oferty niepodlegającej odrzuceniu. W kontekście okoliczności tej sprawy warto odnotować pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 25 kwietnia 2017 r. sygn. XIII Ga 40/17, który stwierdził m.in., że regulacja prawa zamówień publicznych zawiera w zakresie zawieszenia terminu związania ofertą niewątpliwie lukę, gdyż nie uwzględnia przy przedłużeniu tego terminu możliwości wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie ma zaś logicznego wytłumaczenia, dlaczego po wniesieniu skargi sytuacja skarżącego miała by ulec zmianie na jego niekorzyść, w tym znaczeniu, że nie byłby już związany ofertą. (...) rozbieżności w orzecznictwie krajowym zostały rozstrzygnięte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu postanowienia w sprawie C-35/17, zresztą w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez Izbę. Trybunał orzekł, co następuje: Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Co więcej, w uzasadnieniu tego postanowienia Trybunał wskazał, że odpowiedzi na pytania przedstawione przez sąd odsyłający (Izby) można wywieść w sposób jednoznaczny m.in. z wyroku Trybunału z 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym to orzeczeniu Trybunał stwierdził, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości w przetargach publicznych sprzeciwia się wykluczeniu wykonawcy za niedopełnienie obowiązku, który nie wynika wyraźne z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełnienia przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Trybunał zaakcentował, że brak możliwości obciążania wykonawcy negatywnymi skutkami, tym bardziej powinien przyświecać decyzjom zamawiającego, gdy - tak jak w przedmiocie skutków upływu terminu związania ofertą - z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy. Skoro upływ związania ofertą według Trybunału nie jest podstawą do niebrania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty (przesłanka odrzucenia oferty z aktualnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp, podobnie jak analogicznie sformułowana w nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 2 in fine pzp przesłanka wykluczenia wykonawcy odnosi się wyłącznie do niewyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), tym bardziej nie ma podstaw, aby z braku związania ofertą wywodzić po stronie wykonawcy brak legitymacji do wniesienia odwołania czy skargi.” Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie oraz bezzasadne uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, albowiem w formularzu oferty nie wskazał, że współpraca z podmiotami udostępniającymi zasoby, na których zdolnościach odwołujący ma polegać, będzie mieć charakter podwykonawstwa, a co za tym idzie odwołujący winien podlegać wykluczeniu z postępowania nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że spełniają warunki dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej, zastrzegając, że uzna warunek w tym zakresie za spełniony jeżeli wykonawca wykaże zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2.3. ppkt I.2.3.2. - że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na wykonaniu termomodernizacji budynków w skład, których wchodziły m.in. prace: zainstalowanie paneli fotowoltaicznych, zainstalowanie pompy ciepła (o wskazanej wartości), a nadto jeżeli wykonawca wykaże zgodnie z Rozdziałem V pkt 1.2.3. ppkt 1.2.3.3. - że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne (o wskazanej wartości). Zamawiający podał, że wykonawca może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków, z zachowaniem postanowień pkt. 4 rozdziału VII SIWZ (rozdział V pkt 3 ppkt 3.1.SIWZ) - pkt 4 rozdziału VII SIWZ dotyczy dokumentów wymaganych w przypadku ubiegania się o zamówienie przez wykonawców składających ofertę wspólną. Zgodnie z rozdziałem V pkt 3 ppkt 3.1. SIWZ „W odniesieniu do (...) kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (.)”. Jednym z opracowanych przez zamawiającego wzorów był załącznik nr 14 do SIWZ - zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wzór ten ujmował m.in. następującą treść: „Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: .............”, pod którą zamawiający wskazał: „np. podwykonawstwo, konsultacje, doradztwo itp. - w przypadku powoływania się na wiedzę i doświadczenie lub podwykonawstwo, wypożyczenie narzędzi, itp. - w przypadku powoływania się na dysponowanie potencjałem technicznym” oraz: „Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: ...............................”, pod którą zamawiający wskazał „np. umowa cywilno-prawna, umowa o współpracy itp.” W Formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że nie powierzy do wykonania zamówienia żadnego składnika zamówienia (pkt 5) oraz, że będzie polegał na zdolnościach trzech podmiotów: 1. S. W. Viessman Sp. z o.o. z Wrocławia co do zainstalowania pompy ciepła, 2. OZEenergia z Zielonej Góry co do zainstalowania paneli fotowoltaicznych,, 3. A. W. - Projekt-Bud z Żar co do opracowania dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne. Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu podał, że polega na zdolnościach technicznych i/lub zawodowych trzech ww. podmiotów i złożył zobowiązania tychże trzech podmiotów, w których każdy z nich oświadczył: „Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: konsultacje, doradztwo w zakresie: (...). Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: umowa o współpracy”. Pismem z dnia 31 marca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się na przepis art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, podając: „W formularzu ofertowym wskazali Państwo, że nie będziecie korzystać z podwykonawców jednocześnie wskazując firmy (.), na których zdolnościach będziecie polegali.” oraz oczekując wyjaśnienia „zakresu udziału wskazanych firm trzecich przy realizacji zamówienia w celu udowodnienia Zamawiającemu, że żadna z firm na etapie realizacji zadania nie stanie się Państwa podwykonawcą.” Odwołujący w piśmie z dnia 1 kwietnia 2020 r. wskazał, że faktyczne zrealizowanie przez podmiot trzeci części zamówienia może polegać na podwykonawstwie podmiotu trzeciego, ale także na wykonaniu zamówienia wspólnie z wykonawcą np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia, podnosząc że zamawiający nie ograniczył polegania na zasobach podmiotów trzecich do podwykonawstwa. Oświadczył nadto, że w jego przypadku poleganie na zasobach podmiotów trzecich będzie polegać na wspólnej z nim i faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy. Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 22a ust. 2 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.” Jak wynika z brzmienia zacytowanego powyższej przepisu jedną z możliwości udowodnienia przez wykonawcę, w przypadku gdy polega na zdolnościach innych podmiotów, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami, jest przedstawienie zobowiązań tych podmiotów. Oczywistym przy tym jest, że jeżeli wykonawca jako dowody składa zobowiązania innych niż on sam podmiotów, to oświadczenia własne wykonawcy nie mogą zobowiązań tych zastępować - składanie samych zobowiązań byłoby wówczas zbędne. Uwzględniając powyższe oraz to, że - jak wskazywał odwołujący na rozprawie udział wskazanych w Formularzu ofertowym podmiotów miałby polegać na oddelegowaniu pracowników do realizacji zamówienia w celu udzielania konsultacji, czy doradztwa, stwierdzić należy, że z treści żadnego z trzech zobowiązań podmiotów trzecich nie można takiego zobowiązania do oddelegowania pracowników wyczytać, wobec czego uznać należy, że nie zostały one przez te podmioty podjęte. Uwzględniając w dalszej kolejności ów brak oraz nałożony na wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów, na których to zasobach polega, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie sprostał ciążącemu nań obowiązkowi, co przesądza o uznaniu, że nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. Odnosząc się do opracowanego przez zamawiającego wzoru zobowiązania podmiotu trzeciego, podnieść należy, co następuje: 1. po pierwsze, wykonawca mógł, ale nie musiał skorzystać z tego wzoru, ponieważ, po myśli art. 22a ust. 2 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotów, na zasobach których wykonawca polega jest jedynie jednym z dopuszczonych ustawą Pzp sposobem udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, 2. po wtóre, zamawiający wskazał konsultacje i doradztwo jedynie jako przykładowe sposoby wykorzystania udostępnianych zasobów (nie ograniczył sposobu wykorzystania zasobów do konsultacji i doradztwa) oraz, co istotne, nie przypisał ich do konkretnego zasobu - konkretnej zdolności dotyczącej zainstalowania pompy ciepła, zainstalowania paneli fotowoltaicznych, czy opracowania dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne, 3. po trzecie, skoro zamawiający nie przypisał wykorzystania zasobu, poprzez konsultacje czy doradztwo do jakichkolwiek konkretnych zdolności, to obowiązkiem wykonawcy było udowodnienie zamawiającemu, że w przypadku zasobów podmiotów, na zdolnościach których polega, ten sposób wykorzystania zasobu jest realny - stanowi „stosowną sytuację”, o której mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu , w stosownych sytuacjach oraz do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać (.)”, 4. po czwarte, opracowanie przez zamawiającego wzoru o „otwartym” charakterze (otwartym ze względu na przykładowy katalog wskazanych sposobów wykorzystania zasobów), jak ten stanowiący załącznik nr 14 do SIWZ nie zwalnia wykonawcy - profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od adekwatnego do sytuacji danego wykonawcy wypełnienia danego wzoru. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania uzasadnienia wykluczenia odwołującego, w tym zaniechanie podania podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma charakteru realnego nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” Odwołujący nie złożył żadnych dowodów i nie zaprezentował żadnej argumentacji na poparcie tezy o braku podania przez zamawiającego - w piśmie z dnia 30 kwietnia 2020 r. uzasadnienia wykluczenia go z udziału w postępowaniu, w tym zaniechania podania podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma charakteru realnego, ograniczając swoją argumentację do zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie odniósł się w żaden sposób do argumentacji zaprezentowanej przez zamawiającego w liczącym 8 stron ww. piśmie zamawiającego. Powyższe przesądza o uznaniu, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut dotyczący naruszenia art. 22a ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne zastosowanie tych przepisów, w szczególności poprzez przyjęcie, że poleganie na zdolnościach technicznych innych podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo, zaś jakakolwiek inna podstawa prawna, w tym umowa o współpracy prowadzi do przyjęcia, iż udostępnienie zasobów nie będzie mieć charakteru realnego nie potwierdził się. Skład orzekający Izby, w zakresie ustaleń, odwołuje się do zarzutu pierwszego (dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Skład orzekający zważył, co następuje. Formułując zarzut, odwołujący przyjął, że zamawiający ograniczył poleganie na zdolnościach technicznych innych podmiotów wyłącznie do podwykonawstwa, czego jednak nie wykazał. Ponownie przypomnienia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” Odwołujący nie złożył żadnych dowodów i nie zaprezentował żadnej argumentacji na poparcie tezy, iż zamawiający przyjął, iż poleganie na zdolnościach technicznych innych podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo, ograniczając swoją argumentację do zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Powyższe przesądza o uznaniu, że zarzut się nie potwierdził. Zarzuty dotyczące naruszenia: • art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, i w konsekwencji unieważnienie postępowania, • art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu, • art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niedochowanie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawiający, zawiadamiając o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, zawiadomił także o unieważnieniu postepowania. W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu, w następstwie czego oferta odwołującego musiała zostać uznana za odrzuconą, wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu innych wykonawców, skład orzekający Izby uznał, że żaden z powyższych zarzutów także się nie potwierdził. Skoro bowiem oferta odwołującego podlega odrzucenia, to nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Skoro zaś brak jest jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu to unieważnienia postepowania jest konieczne. Fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów oznacza, że zamawiający nie dopuścił się zaniechania dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu, co przesądza o tym, że zamawiającemu nie można przypisać prowadzenia postępowania z naruszeniem jakichkolwiek zasad. Wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji orzeczenia, oddalając odwołanie, O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ............................................... KIO 975/20 17 …

…Sygn. akt: KIO 760/20 WYROK z dnia 25 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Świebodzińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Cegielniana 2, 66-200 Świebodzin przy udziale wykonawcy JAR-BUD J. D., Widziszewo, ul. Podgórna 35, 64-000 Kościan, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego - ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów, na rzecz Zamawiającego - Świebodzińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o., ul. Cegielniana 2, 66-200 Świebodzin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 760/20 Zamawiający - Świebodzińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Cegielniana 2, 66-200 Świebodzin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę „Budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr 1, zbiornika retencyjno-odparowującego wraz z infrastrukturą techniczną na ulicy Bocznej dz. nr 136/6, 231/13 w Świebodzinie". Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.01.2020 r. pod numerem 504421-N-2020. Zamawiający w dniu 2.04.2020 r. przekazał wykonawcy ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JAR-BUD. Od tej czynności w dniu 7.04.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Firmy Usługowo- Remontowa JAR-BUD J. D. z siedzibą w Widziszewie (dalej „JAR-BUD") do uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, bowiem pomimo upływu terminu na złożenie tego oświadczenia JAR-BUD z własnej inicjatywy nie złożył wymaganego art. 24 ust. 11 PZP oświadczenia, 2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia JAR-BUD z postępowania pomimo tego, że w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów i oświadczenia wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu JAR-BUD w sposób nienależyty wypełnił zobowiązanie ŚTBS w przedmiocie doręczenia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci oświadczeń podmiotów trzecich o oddaniu do dyspozycji zasobów. Okoliczność ta powoduje, że JAR-BUD nie wykazał dysponowania podmiotem trzecim na potrzeby realizacji zamówienia ewentualnie: 3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprzez wezwania JAR-BUD do uzupełniania dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu JAR-BUD w postaci oświadczenia podmiotów trzecich o oddaniu mu zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia, 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3) wykluczenia JAR-BUD z postępowania, 4) odrzucenia oferty JAR-BUD, 5) ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia JAR-BUD z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania JAR- BUD do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że w toku postępowania JAR-BUD z własnej inicjatywy winien złożyć STBS oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej. Samo niedochowanie terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, na złożenie wskazanego oświadczenia, nie powinno skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Niedochowanie tego terminu nie zostało bowiem obwarowane przez ustawodawcę sankcją wykluczenia z postępowania, zaś katalog podstaw do wykluczenia z postępowania ma charakter zamknięty i nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Odwołujący dodaje, że Zamawiający jednak powinien dokonać weryfikacji braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie (jego część), która to przynależność mogłaby prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek oceny podmiotowej wykonawców w postępowaniu, odnosząca się do braku podstaw do wykluczenia z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W przypadku więc braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę takiego oświadczenia, o którym stanowi art. 24 ust 11 ustawy Pzp, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. Dopiero brak uzupełnienia na wezwanie zamawiającego takiego dokumentu powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Z powyższego wywodzi, że JAR-BUD nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez nieprzedłożenie wymaganego przez STBS, a niezbędnego do przeprowadzenia postępowania (oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania), oświadczenia lub dokumentu i tym samym Zamawiający zaniechał czynności określonej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 2 ASBUD wskazuje, że JAR-BUD winien wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.1 lit b) SIWZ w postaci dysponowania: 1) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, 2) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, 3) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia. Odwołujący informuje, że na okoliczność wykazania spełniania warunku ww. udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 6.3 SIWZ wykonawca zobowiązany był przedłożyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na ich temat kwalifikacji zawodowych uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Natomiast załącznik nr 5 do SIWZ (pod tabelą) wyraźnie określał, że gdy wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polega na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 PZP powinien przedłożyć pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (np. zobowiązanie zgodne ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ). Odwołujący podnosi, że w aktach postępowania nie sposób odnaleźć dokumentu stanowiącego zobowiązanie podmiotów trzecich (kierownika budowy oraz kierowników robót instalacyjnych i elektrycznych) do udostępnienia zasobów JAR-BUD na potrzeby wykonania Zamówienia. Odwołujący dodaje, że JAR-BUD nie wykazał w jakim zakresie ani na jakich zasadach podmioty trzecie udostępniają mu zasoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Czyniąc zadość temu przepisowi, STBS zobowiązał wykonawcę posługującego się zasobami podmiotów trzecich do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania realności tego zobowiązania w postaci przedstawienia załącznika nr 6 do SIWZ. STBS pismem z dnia 26 marca 2020 roku wezwał JAR-BUD do przedłożenia m.in. wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na ich temat kwalifikacji zawodowych uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wezwanie to było precyzyjne i jednoznaczne. Odwołujący wskazuje, że pomimo tego faktu, JAR-BUD w dniu 31 marca 2020 roku złożył niekompletne dokumenty mające na celu wykazanie warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie zawierały one informacji mających na celu wykazanie przez JAR-BUD podstawy dysponowania podmiotami trzecimi w postaci kierownika budowy oraz kierowników robót pomimo wezwania STBS. Tym samym JAR-BUD nienależycie wykonał wezwanie STBS w zakresie przedstawienia wykazu osób mającego na celu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu do oddania swoich zasobów wykonawcy było precyzyjne, brak jest możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca winien zostać wykluczony z prowadzonego postępowania. Podnosi, że stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania tego samego warunku udziału w postępowaniu. Wskazuje, że wielokrotne korzystanie z tej procedury, według uznania Zamawiającego, mogłoby stać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od zasady jednorazowego wzywania do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie dopuszczane jest w orzecznictwie wyłącznie w sytuacji wadliwości pierwszego wezwania. Jeśli więc wezwanie było nieprecyzyjne, niezrozumiałe, niedające wykonawcy możliwości prawidłowego ustosunkowania się do niego, powinno zostać ponowione w sposób prawidłowy. Odwołujący podnosi, że Izba wielokrotnie stwierdzała, że obowiązek złożenia dokumentów, które potwierdzają określone okoliczności, spoczywa na wykonawcy i to on musi dołożyć należytej staranności, aby temu obowiązkowi zadośćuczynić, a przez to nie narazić się na negatywne konsekwencje, czy to w postaci wykluczenia z postępowania, czy też odrzucenia oferty - zaniechanie w tym zakresie obciąża wykonawcę, a nie zamawiającego. Wskazuje, że nie może być bowiem tak, iż wykonawca, który nie złożył określonych dokumentów wraz z ofertą, na wezwanie zamawiającego dokonuje ich uzupełnienia i oczekuje, że jednoznaczne potwierdzenie spełnianych wymagań nastąpi w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Z powyższego wywodzi, że JAR-BUD w sposób nienależyty wypełnił zobowiązanie STBS do doręczenia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia podmiotów trzecich. Okoliczność ta powoduje, że JARBUD nie wykazał dysponowania podmiotem trzecim na potrzeby realizacji Zamówienia. Tym samym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia JAR-BUD z postępowania i odrzucenia jego oferty. Po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca JAR-BUD J. D. z siedzibą w Kościanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z SIWZ, na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, wg. pkt 6.3 SIWZ wykonawca zobowiązany był do przedstawienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacji na ich temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ” W dniu 21.02.2020 r. do Zamawiającego wpłynęło oświadczenie wykonawcy Jar-Bud J. D. o braku przynależności do grupy kapitałowej. Oświadczenie to datowane było na dzień 18.02.2020 r. W dniu 26.03.2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcę Jar-Bud J. D. do złożenia, w terminie do 31.03.2020 r. m.in. dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności dotyczących zdolności technicznej - wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowalnymi, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt. 6.1 lit. b) SIWZ wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Wykonawca Jar-Bud J. D. w dniu 31.03.2020 r. wniósł do Zamawiającego pakiet dokumentów w tym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia na formularzu załącznika nr 5 do SIWZ. W wykazie tym wskazano trzy osoby - pana P.M. powołanego na kierownika budowy, pana M.B. - kierownika robót sanitarnych, pana E.G. - kierownika robót elektrycznych. Przy każdej z ww. osób jako „informację o podstawie dysponowania” wskazano „umowa zlecenie”. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Pierwszy z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawcy JAR-BUD J. D. z siedzibą w Widziszewie (dalej „JAR-BUD") do uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, którego wykonawca ten, pomimo upływu terminu JARBUD z własnej inicjatywy nie złożył wymaganego art. 24 ust. 11 ustawy Pzp oświadczenia. Odwołujący zarzut ten wywodził z braku rzeczonego oświadczenia w dokumentacji postępowania. Jak ustalono powyżej, co też zasadnie podnosił Zamawiający, oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej Jar-Bud zostało złożone w dniu 21.02.2020 r. i znajduje się w aktach postępowania. Odwołujący na rozprawie nie kwestionował tej okoliczności. Mając na uwadze powyższe Izba omawiany zarzut uznała za całkowicie bezzasadny. W drugim z zarzutów Odwołujący podnosił naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził to z zaniechania wykluczenia JAR-BUD z postępowania pomimo tego, że w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów i oświadczenia wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu JAR-BUD w sposób nienależyty miał wypełnić zobowiązanie ŚTBS w przedmiocie doręczenia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konkretnie dotyczyło to potencjału kadrowego i oświadczeń podmiotów trzecich o oddaniu do dyspozycji osób wymaganych dla realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego powoduje to, że JAR-BUD nie wykazał dysponowania wymaganymi osobami dla potrzeb realizacji zamówienia. W ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Jak wynika z ustalonych na podstawie dokumentacji postępowania okoliczności, wykonawca JAR-BUD na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym jako podstawę dysponowania tymi osobami wskazano „umowa zlecenie”. Jak wskazuje utrwalona linia orzecznicza KIO (por. np. KIO 650/17, KIO 588/18, KIO 1972/18, KIO 240/19) dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu. Co za tym idzie, nie zaktualizował się w stosunku do wykonawcy JAR-BUD określony w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów - poprzez przedstawienie zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że osoby wskazane w wykazie JAR-BUD pozostają w dyspozycji podmiotów trzecich i nie mogą być w dyspozycji bezpośredniej tego wykonawcy. Izba nie podzieliła zaprezentowanego w toku rozprawy poglądu, że brak wpisu w CEIDG dwóch osób z tego wykazu oraz zdobycie doświadczenia w trakcie realizacji inwestycji u innych podmiotów świadczy o zatrudnieniu tych osób na umowę o pracę u innego podmiotu. Należy zważyć, że wykonywanie samodzielnych funkcji w budownictwie na podstawie umowy zlecenia nie wymaga prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej ujawnionej w CEIDG. Po drugie, samo wcześniejsze wykonywanie usług na rzecz innych podmiotów nie jest wystarczającą przesłanką dla wywodzenia, że osoby związane są z tymi podmiotami stałym i ciągłym stosunkiem współpracy. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw do wymagania od JAR-BUD dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Odwołujący braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wywodził z innych okoliczności. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała że nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego przedmiotowy zarzut oddaliła. Jako trzeci Odwołujący postawił zarzut ewentualny - naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprzez wezwania JARBUD do uzupełniania dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia podmiotów trzecich o oddaniu mu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Jak Izba wskazała w odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do wzywania wykonawcy JAR-BUD do uzupełnienia dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich. Ostatni z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania. Zarzut ten należało ocenić jako pomocniczy, którego zasadność uzależniona była od stwierdzenia zaistnienia naruszeń wskazanych powyżej. Wobec uznania przez Izbę, że brak jest podstaw dla stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów powołanych w zarzutach 1-3, również omawiany zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 12 …

…Sygn. akt KIO 808/20 WYROK z dnia 5 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś., Częstochowa, Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie w postępowaniu pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Kluczewsko (nr postępowania B.271.2.2020) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kluczewsko przy udziale wykonawcy: Firma Remontowo-Budowlana SGBUD S. G., Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności - wezwanie Firmy Remontowo-Budowlanej SGBUD S. G. z Kielc do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. ppkt 1) lit. a rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Uz as adnienie Zamawiający Gmina Kluczewsko prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Kluczewsko (nr postępowania B.271.2.2020). Ogłoszenie o tym zamówieniu 4 marca 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 519882_N-2020. Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 9 kwietnia 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firmę Remontowo-Budowlaną SGBUD S. G. z Kielc {dalej również: „SGBUD”}. 14 kwietnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś., Częstochowa, Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie {dalej: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności w zakresie części 1. i 2. zamówienia, a także od zaniechania wykluczenia SGBUD i zaniechania odrzucenia złożonej przez niego oferty w tych częściach zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 7 ust. 1 i 3 przez brak przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie wykluczenia SGBUD, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu zakresie zdolności zawodowej, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniających zachowanie uczciwej konkurenci i równe traktowanie wykonawców, a także zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą. {ewentualnie} 3. Art. 26 ust. 3 przez zaniechanie należytego badania i oceny ofert polegające na zaniechaniu wezwania SGBUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej z uwagi na fakt, że w wykazie wskazano realizacje podmiotu trzeciego, który faktycznie nie bierze udziału w postępowaniu. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak wypełnienia treści oferty zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Wykluczenia SGBUD oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. 3. Ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego. Ponadto w uzasadnieniu odwołania zbiorczo podniesiono następujące okoliczności. Odwołujący stwierdził, że ponieważ wskazane w wykazie roboty budowlane wykonał podmiot trzeci, wykonawca nie posiada żadnego doświadczenia. Według Odwołującego, po pierwsze, na podstawie złożonej oferty Zamawiający nie był w stanie ocenić czy podmiot trzeci podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w treści załącznika nr 3 do SIWZ nie zostało złożone oświadczenie w tym zakresie. Odwołujący podał, że Zamawiający w treści SIWZ zobowiązał wykonawcę do złożenia oświadczenia również w stosunku do podwykonawców i podmiotów trzecich, które to oświadczenia zgodnie z wymogiem pkt 6.2. miały zostać złożone na piśmie wraz z ofertą. Po drugie, zdaniem Odwołującego na podstawie dokumentów oferty SGBUD Zamawiający nie mógł stwierdzić, w jakim w jakim zakresie i w odniesieniu do których warunków podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby. Odwołujący zrelacjonował, że: - w treści {wzoru} załącznika nr 4 Zamawiający zażądał wskazania zakresu udostępnionych zasobów w ramach warunków udziału w postępowaniu określonych w dwu obszarach: zdolności zawodowej, czyli tzw. posiadanego doświadczenia przy realizacji robót, oraz zdolności technicznej, czyli posiadania stosownego personelu; - w załączniku nr 4 z oferty SGBUD zostało wskazane, że Wykonawca polega na zdolnościach technicznych J. C. PW „Janek”, a jednocześnie w wykazie osób nie zostało wskazane, czy osoby te stanowią zasoby własne czy zasoby podmiotu trzeciego; - w załączniku nr 8 z oferty SGBUD - zobowiązaniu wskazano, że użyczenie dotyczy posiadanego doświadczenia, przy braku informacji o zakresie udostępnionych zasobów Po trzecie, Odwołujący podniósł, że wymogiem ustawowym wynikającym z art. 22a ust. 4 pzp jest wykonywanie części przedmiotu zamówienia przez podmiot, który zasoby udostępnia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący zrelacjonował, że: - Zamawiający zażądał w pkt 10. formularza ofertowego informacji na temat podwykonawstwa, w tym wartości lub procentowego określenia części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy, zastrzegając, że w razie braku podania tych danych przyjmie, że wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie. - SGBUD zamieścił tylko informację, że w zakresie wymiany stolarki okiennej podwykonawcą będzie J. C. P.W. „JANEK”. Odwołujący zarzucił, że już tylko z tego powodu zachodzi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Przede wszystkim według Odwołującego w sytuacji, gdy podmiot ten użycza zasoby celem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym dla realności udostępnienia musi realizować przedmiot zamówienia, brak podania tych danych skutkuje brakiem możliwości uznania spełniania warunków. Ponadto zdaniem Odwołującego w świetle orzecznictwa Izby wątpliwe jest, nawet gdyby został wskazany zakres podwykonawstwa, że dla wykazania spełnienia warunków udziału podmiot trzeci może realizować jedynie wycinek robót, m.in. w wyroku Izby z 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt. KIO 711/19 czytamy: Ustawodawca, w art. 22 ust. 4 p.z.p. ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie, w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na zdolnościach innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności przedstawiając zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego, Na podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się, Przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przekonaniu Odwołującego udostępnienie zasobów w tym postępowaniu polega jedynie na pożyczeniu dokumentu referencji, a nie realnym udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego na potrzeby udowodnienia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmiot gwarantujący należytego jego wykonanie. Odwołujący powołał się na to, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje się, że inny podmiot ma nie tyle wziąć udział w realizacji zamówienia, a jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby, gdyż realne udostępnienie zasobów może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane, m.in. w wyroku Izby z 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17 czytamy: 1. Użyte w art. 22a ust. 4 p.z.p. sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi” jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. 2. Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 22a p.z.p., musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, 3. Dyspozycja art. 22 ust. 4 p,z.p. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 4 czerwca 2020 r. wniósł o jego oddalenie, następująco uzasadniając swoje stanowisko. Zdaniem Zamawiającego z następujących powodów chybiony jest zarzut naruszenia przez niego art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp. W ocenie Zamawiającego SGBUD spełnia stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postepowaniu. Jak wynika z akt postępowania przetargowego, SGBUD wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JANEK” w Kielcach. W treści tego oświadczenia podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia SGBUD wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji zamówienia, wskazując, iż wiedza i doświadczanie (zdolność techniczna) zdobyta w trackie realizacji zamówień będzie udostępnienia Wykonawcy przecz cały okres realizacji zamówienia. Dodatkowo w zobowiązaniu podmiot trzeci oświadczył, iż zrealizuje zakres prac, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający opisał, że w oświadczeniu dotyczącym podstaw wykluczenia z postępowania, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, wypełniona została pierwsza część oświadczenia, z której wynika, iż zarówno SGBUD, jak i podmiot udzielający mu zasobów nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie zostały natomiast wypełnione oświadczenia dotyczące poszczególnych podstaw wykluczenia, przy czym z treści wzoru oświadczenia dotyczącego podstaw wykluczenia jednoznacznie wynika, że należy je wskazać, gdyby zachodziły one w stosunku do wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Zamawiający domniemywa, że Odwołujący upatruje nieprawidłowości w braku wykreślenia niewypełnionej części oświadczenia, co jednak według Zamawiającego nie odnosi się do sfery merytorycznej tego oświadczenia, a jedynie ma wymiar formalny. Domaganie się od Wykonawcy wykreślenie niewypełnionych miejsc w oświadczeniu byłoby zbyt dalekim rygoryzmem i formalizmem. Natomiast brak wykreślenia w tym zakresie nie budzi żadnych wątpliwości co do treści oświadczenia, dlatego też całkowicie niezasadne są zarzuty w tym zakresie stawiane przez Odwołującego (podobnie Izba w wyrokach wydanych 15 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2657/19 i 9 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2382/19). Według Zamawiającego nietrafny jest również zarzut dotyczący wypełnienia treści oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Dla Zamawiającego niezrozumiałe jest przyporządkowanie przez Odwołującego poszczególnych warunków udziału odrębnie do zdolności zawodowej i technicznej, gdyż w ustawie pzp brak jest legalnej definicji zdolności technicznej lub zawodowej (w art. 22 ust. 1b pzp wyróżnione zostały grupy warunków, które mogą być stawiane, bez wydzielania podgrup). Również w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie dokonuje się grupowania poszczególnych rodzajów dokumentów do zdolności technicznej lub zawodowej. Stąd nie można się zgodzić z Odwołującym, że pod pojęciem zdolności technicznej należy rozumieć wyłącznie dysponowanie personelem zdolnym do wykonania zamówienia, gdyż jest to również umiejętność realizacji danego zamówienia zdobyta w ramach posiadanej wiedzy i doświadczenia. Także w rozdziale V 5.1. pkt 1.2. ppkt 3) SIWZ Zamawiający nie dokonał takiego przyporządkowania. Tym samym wpisanie w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informacji, że Wykonawca będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznej, jednoznacznie potwierdza, że chodzi o powyższy warunek. Zamawiający podkreślił również, że przy dokonywaniu analizy oferty należy brać pod uwagę całokształt dokumentów składających się na treści oferty. Dla Zamawiającego nie budzi wątpliwości, iż zakres polegania na zasobie podmiotu trzeciego przez Wykonawcę został doprecyzowany w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Jak wynika z prezentowanej linii orzeczniczej Izby, jeżeli całokształt dokumentów składających się na treść oferty pozwala Zamawiającemu na ustalenie właściwej treści złożonej oferty, ewentualne wątpliwości w zakresie złożonego oświadczenia (Zamawiający podkreślił, że nie miał tych wątpliwości) mają jedynie wymiar formalny, co do formy prezentacji określonej informacji, nie zaś merytoryczny. Sama zaś forma przedstawienia informacji nie może stanowić podstawy wyeliminowania z postępowania danego wykonawcy (podobnie Izba w wyrokach z: 17 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1276/19, 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 468/19). Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest stanowisko Odwołującego, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 pzp konieczne jest, aby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Zgodnie z art. 22a ust. 1 pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zamawiający wywiódł, że poleganie na zdolnościach podmiotu trzeciego instytucją wspomagającą wykonawcę w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Ustawodawca podkreśla, że charakter prawny stosunków łączących wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby jest z punktu widzenia tej instytucji nieistotny i nie podlega badaniu przez zamawiającego. Ważne jest również to, że ich współpraca może przybrać postać bardzo szeroką i różnorodną. Takim stosunkiem prawnym może przykładowo okazać się umowa o dzieło lub inna umowa cywilnoprawna. Zamawiający powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, co jednak nie musi oznaczać podwykonawstwa. W wyroku z 4 września 2017 r. sygn. akt KIO 1755/17 Izba uznała, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 ustawy pzp, oznacza, że wykonawca powołujący się na obce zasoby obowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia tak, aby poleganie na potencjale podmiotu trzeciego było realne. Zamawiający zwrócił również uwagę na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-324/14 (Partner A.). TSUE w wyroku tym sformułował zasadę, zgodnie z którą wykonawca ma prawo polegania na zdolnościach innych podmiotów, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że w rzeczywistości będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia. Przedmiotowe orzeczenie TSUE wydane zostało w oparciu m.in. o art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18. Przy czym Dyrektywa 2014/24 analogicznie określa, że wykonawca może polegać na zdolności innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań (art. 63 ust. 1). Wobec tego za w pełni aktualne należy uznać twierdzenie TSUE z powyższego wyroku C-324/14, że o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań. Reasumując, dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy pzp konieczne jest wykazanie rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot samodzielna lub wspólnie z wykonawcą. Jak wskazał również TSUE w powyższym wyroku w praktyce, jak słusznie zauważyła Komisja Europejska, wydaje się trudne, a wręcz niemożliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki wykorzystania zdolności innych podmiotów. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót przez podmiot niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie te roboty realizował o ile nie uczyni to udostępnienia zasobów pozornym. W ocenie Zamawiającego nie budzi wątpliwości, że zarówno udział w robotach budowalnych, jaki i nadzór nad osobami fizycznie wykonującymi roboty budowlane oraz udzielanie wykonawcy konsultacji na budowie jest realną formą udostepnienia doświadczenia (zakres tych prac nie ma charakteru fikcyjnego), zapewniającą rzetelne wykonanie robót. Ponadto obecność podmiotu trzeciego w całym okresie realizacji robót gwarantuje prawidłowość i rzetelność ich realizacji, co potwierdzają również załączone do oferty referencje dla podmiotu trzeciego. Zamawiający podkreślił, że wiążące są zobowiązania, jakie wykonawca składa w ofercie, które w ocenie Zamawiającego nie budzą wątpliwości (tak Izba w wyroku z 20 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1336/18). Zamawiający podał, że w zobowiązaniu załączonym do oferty SGBUD podmiot trzeci zobowiązał się do przekazania Wykonawcy wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jak również zobowiązał się do realizacji tego zakresu prac, czyli brania udziału w realizacji wszystkich czynności na etapie realizacji całego zamówienia. Dla Zamawiającego powyższe zobowiązanie jest jednoznaczne i potwierdza, iż przez cały czasy podmiot trzeci (jak to określił Zamawiający „będący zasobem”) będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Takiego rozumienia zobowiązania nie zmienia również fakt, że co w zakresie realizacji części zamówienia podmiot trzeci będzie działała jako podwykonawca. Zamawiający wywiódł, że ponieważ charakter stosunków łączących wykonawcę z podmiotem trzecim z punktu widzenia tej instytucji jest nieistotny i nie podlega badaniu przez zamawiającego, może mieć również charakter mieszany, w części oparty na podwykonawstwie, a w części np. na umowie określającej zakres współpracy pomiędzy podmiotami przy realizacji danego zamówienia. Na marginesie Zamawiający zauważył, że pierwotnie określony zakres podwykonawstwa może ewoluować w okresie realizacji przedmiotu umowy, zarówno w kierunku jego rozszerzenia, jak i zmniejszenia, a nawet całkowitej zmiany podwykonawcy, nawet w sytuacji, gdy jest to podmiot, na którego zasobach polega wykonawca. Taką zmianę dopuszcza art. 36b ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym w tym ostatnim przypadku wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wywiódł, że skoro zakres podwykonawstwa może ulegać zmianie, nie można domagać się wykluczenia wykonawcy za ewentualne nieprecyzyjne określenie zakresu podwykonawstwa. Według Zamawiającego uznanie za zasadne stanowiska Odwołującego, że w przypadku powoływania się na zasób podmiotu trzeciego, może on być wyłącznie podwykonawcą, wypacza całkowicie sens tej instytucji w przypadku tzw. jednoosobowej działalności gospodarczej, gdyż prowadziłoby do wniosku, że osoba ta ma samodzielnie fizycznie wykonać całość robót budowlanych. Odnosząc się do zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, Zamawiający podniósł, że ustawa pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, w tym brak jest podstaw do niedopuszczenia zlecenia podwykonawstwa na etapie realizacji zamówienia, nawet gdyby w treści oferty zadeklarowano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Obowiązek określony w art. 36b ust. 1 pzp, z uwagi na to, że przepis ten wskazuje jedynie na zamiar, a nie stanowcze oświadczenie o powierzeniu konkretnym podwykonawcom konkretnego zakresu zamówienia, jest obowiązkiem wyłącznie o charakterze informacyjnym. Na taką interpretację wskazuje też art. 36ba ust. 1 pzp, pozwalający na powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia w trakcie realizacji zamówienia. Nie ma uzasadnienia dla różnicowania sytuacji wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, od tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi. Brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ., a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp (tak np. Izba w wyroku sygn. akt KIO 1073/18). Zamawiający podsumował, że biorąc pod uwagę powyższe, niepełne wskazanie zakresu podwykonawstwa (bez określenia jego wartości lub procentowej części) nie daje podstaw do odrzucenia oferty, zwłaszcza że sformułowanie zamieszczone w ofercie SGBUD umożliwia określenie procentowej części zamówienia w porównaniu do całości robót objętych przedmiotem zamówienia. Pismem z 22 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom drogą elektroniczną lub doręczono rąk własnych 16 kwietnia 2020 r. 21 kwietnia wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez Firmę Remontowo-Budowlaną SGBUD S. G. z Kielc przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec wpłynięcia tego zgłoszenia do Prezesa Izby w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. W zgłoszeniu przystąpienia Przystępujący podał, że funkcjonuje na rynku od 2018 r. i w tym czasie realizował zamówienia, których przedmiotem również była termomodernizacja (urząd gminy w Pierzchnicy oraz budynek Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Piekoszowie). Z powodzeniem prowadzi termomodernizacje budynków użyteczności publicznej w Kazimierzy Wielkiej czy budynku ZUS w Busku Zdroju. Przystępujący zauważył, że w rozdziale V SIWZ pkt 5.1.3 Zamawiający uwarunkował udział w postępowaniu doświadczeniem wyrażonym w wartości wykonywanych robót. Stąd Przystępujący wykazał, że takie doświadczenie posiada, wykazując roboty dotyczące kompleksowej modernizacji energetycznej budynku przeznaczonego na działalność hotelową w Kielcach przy ul. Urzędniczej 13. tj. termomodernizację budynku polegającą na ociepleniu elewacji i dachu budynku wraz z wymianą stolarki okiennej, wymianą instalacji elektrycznej wewnętrznej, instalacji CO, węzłów cieplnych oraz instalacji wod.-kan. Ponadto montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy 40 kW. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że według rozdział V pkt 5.5. SIWZ wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W piśmie z 4 czerwca 2020 r. Przystępujący dodatkowo wskazał na niezrozumienie przez Odwołującego treści zobowiązania złożonego przez J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „JANEK” z Kielc, będącego podmiotem trzecim, na którego zasoby Przystępujące powołał się składając ofertę. Przystępujący podał, że w treści zobowiązania załączonego do oferty jednoznacznie wskazano, że podmiot trzeci udostępnił mu zasoby w zakresie wiedzy i doświadczania nabyte przy realizacji zamówień, a w związku z tym zrealizuje prace, których wskazane zdolności dotyczą. Jednocześnie podmiot trzeci wskazał, że swoją zdolność techniczną będzie udostępniał przez cały okres realizacji zamówienia. Współdziałanie Przystępującego z podmiotem trzecim zostało w części dotyczącej stolarki okiennej doprecyzowane jako podwykonawstwo. Natomiast pozostałe zakresy robót realizowane będą na zasadzie współdziałania, współpracy, gdzie zasób trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia przez cały okres. Przystępujący oświadczył, że zasady współpracy w pozostałym zakresie zostaną pomiędzy stronami określone, jednak żadne regulacje prawne nie wymagają załączenia do złożonej oferty umowy współpracy z podmiotem trzecim będącym zasobem. Według Przystępującego potwierdzeniem jego zapewnień jest fakt, że jest wykonawcą część 3 przedmiotowego zamówienia (w odniesieniu do której nie wniesiono odwołania), realizowanej przy faktycznym współudziale zasobu trzeciego, który uczestniczy w robotach budowlanych na zasadzie współdziałania (do pisma załączono umowę o współpracy). Tożsama zasada będzie obwiązywać w przypadku podpisania z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia w zakresie części 1 i 2. Zdaniem Przystępującego istotne jest również, że na etapie składania ofert określa się jedynie zakres podwykonawstwa i to o tyle, o ile podwykonawca jest znany. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a w imieniu Przystępującego nikt się nie stawił. Natomiast Odwołujący, choć podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację odwołania, podkreślił, że jego stanowisko zasadza się na interpretacji treści oferty, w tym odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w kontekście postanowień specyfikacji, a zatem nieadekwatne jest stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, które obszernie wypowiada się na temat możliwości realnego udostępnienia zasobów nie tylko poprzez podwykonawstwo. W tym przypadku to Wykonawca, który złożył ofertę i podmiot 3 określili, że udostepnienie będzie przez podwykonawstwo, a jednocześnie zakres podwykonawstwa został zawężony do stolarki okiennej. Stąd z ostrożności Odwołujący wskazał naruszenie art. 26 ust 3 pzp, co oznacza, że Zamawiający powinien co najmniej wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszym piśmie, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie jako wykonawca kwestionujący zaniechanie wykluczenia, względnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, wykazał, że może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Niesporne było, że Zamawiający nie zastrzegł żadnej części tego zamówienia jako kluczowej, która musi być osobiście wykonana przez wykonawcę. Jednocześnie w toku rozprawy okazało się niesporne, że prace związane z wymianą stolarki okiennej w części 1. i 2. zamówienia stanowią ok. 7-8% wartości każdej z tych części. W konsekwencji Izba stwierdziła, że w ofercie Energiki pośrednio został wskazany w przybliżeniu % część zamówienia, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy. Z uwagi na powyższe nie było podstaw, aby Zamawiający zastosował przewidzianą przez siebie w treści formularza oferty fikcję prawną, że w przypadku braku takiego wskazania przyjmie, że wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielne. Niezależnie od powyższego takie zastrzeżenie o potencjalnie daleko idących skutkach należy uznać za nieznajdujące oparcia w przepisach ustawy pzp i regułach wykładni oświadczeń woli wynikających z Kodeksu cywilnego. Druk oświadczenia dotyczącego podstaw wykluczenia z postępowania zostało tak zredagowane przez Zamawiającego (jako załącznik nr 3 do s.i.w.z.) i wypełniony przez SGBUD w taki sposób, że w przypadku zaznaczenia w pierwszym oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy pzp {jak to nastąpiło w odniesieniu do SGBUD i J. C. P.W. „Janek” z Kielc}, nie było potrzeby wypełnienia dalszej części druku odnoszącej się już do sprecyzowania podstaw wykluczenia, które zachodzą i wskazania ewentualnie podjętych środków naprawczych w ramach tzw. samooczyszczenia. Zgodnie ze skróconym opisem przedmiotu zamówienia z ogłoszenia o tym zamówieniu [m.in. załącznik I informacje dot. ofert częściowych w pkt 1) dla części 1. i 2.] jego zakres zarówno w części 1., jak i 2 obejmuje wykonanie następujących robót budowlanych: 1. Instalacje sanitarne demontaż istniejącej kotłowni olejowej, demontaż zbiorników na olej, demontaż istniejących instalacji CO (grzejników i przewodów), montaż kotła na biomasę, montaż instalacji CO (przewody, grzejniki, głowice termostatyczne), zasilanie instalacji CWU w ciepło technologiczne, montaż pompy ciepła powietrze-woda, demontaż kotła olejowego wraz ze zbiornikami oleju w kotłowni hali sportowej {tylko część. 2.}, montaż kotła na biomasę w kotłowni hali sportowej {tylko część 2.}. 2. Instalacje elektryczne demontaż istniejących opraw oświetleniowych, wyznaczenie miejsc zamontowania nowych opraw, przygotowanie podłoża do montażu przewodów, zamocowanie przewodów do podłoża, wymiana uszkodzonych łączników instalacyjnych, montaż nowych opraw oświetleniowych, podłączenie i sprawdzenie instalacji oświetleniowej, pomiary rezystancji instalacji oświetleniowej, pomiary natężenia oświetlenia na stanowisku roboczym, - wyznaczenie trasy linii zasilającej pompy ciepła, montaż listwy instalacyjnej PCV, układanie w listwach przewodów zasilających pompę ciepła, podłączenie urządzeń i pomiary elektryczne. 3. Instalacja fotowoltaiczna budowa instalacji fotowoltaicznej o mocy 15,60 kWp {cześć 2. 11,10 kWp} (konstrukcja wsporcza montowana na dachu, trasy kablowe prowadzone w rurkach osłonowych oraz korytach elektroinstalacyjnych, wewnątrz pomieszczeń w listwach instalacyjnych, falownik o mocy 15,0 kWP {cześć 2. 10 kWp}, rozdzielnice wraz z wyposażeniem, moduły fotowoltaiczne o mocy 300 Wp montowane na dachu, łączone szeregowo, ochrona od porażeń, przeciwprzepięciowa, przed zwarciami i przewężeniami, sprawdzenie i odbiór robót). 4. Roboty ogólnobudowlane demontaż starych obróbek blacharskich i podokienników zewnętrznych, demontaż rynien i rur spustowych, przełożenie instalacji odgromowej (demontaż i ponowny montaż po zakończeniu robót na elewacji i dachu), przełożenie elementów mocowanych do elewacji tablice, uchwyty do flag (demontaż i ponowny montaż po zakończeniu robót dociepleniowych), demontaż krat okiennych {tylko część 2.}, prostowanie, uzupełnianie i malowanie zdemontowanych krat okiennych, montaż po zakończeniu ocieplania ścian {tylko część 2.}, wymiana okien wg zestawienia stolarki (z uwzględnieniem nawiewników higrosterowalnych), wymiana drzwi zewnętrznych wg zestawienia stolarki, roboty związane z przygotowaniem podłoża ścian do docieplenia, ocieplenie ścian nieocieplonych (część stara) płytami styropianowymi grub. 14 cm oraz ścian budynku rozbudowy płytami grub. 8 cm {część 2. ściany budynku rozbudowy, w tym sala gimnastyczna, płytami grub. 6 cm} oraz hali sportowej grub. 6 cm {dotyczy tylko części 1.} wraz z wyprawą tynkiem silikatowo-silikonowym, cokół tynk mozaikowy, ocieplenie stropu od spodu podcieni przy wejściach płytami styropianowymi grub. analogicznie jak elewacje {tylko część 1.}, demontaż istniejącej opaski przyściennej w zakresie niezbędnym dla wykonania ocieplenia ścian piwnic (poniżej terenu) i ścian fundamentowych (na głęb. do 1 m poniżej terenu), wykonanie opaski przyściennej z kostki brukowej gr. 6 cm z zabezpieczeniem obrzeżem betonowym, roboty ziemne wykopy i zasypy przy ociepleniu ścian piwnic i ścian fundamentowych, przygotowanie powierzchni i izolacja przeciwwilgociowa pionowa ścian piwnic oraz ścian fundamentowych, ocieplenie ścian piwnic i ścian fundamentowych przy użyciu styropianu wodoodpornego grub. 12 cm oraz zabezpieczenie folią kubełkową, demontaż istniejącego i montaż nowego daszku nad wejściem do kotłowni {tylko część 2.}, renowacje istniejących zadaszeń nad drzwiami zewnętrznymi, renowacja balkonów {tylko część 2.}, naprawa betonowych schodów i podestów zewnętrznych, naprawa murów oporowych i ścian przy drzwiach zewnętrznych {tylko część 2.}, naprawa studzienek doświetlających {tylko część 2.}, naprawa komina wolnostojącego {tylko część 2.}, wykonanie i uszczelnienie dylatacji między poszczególnymi segmentami budynku, montaż nowych obróbek blacharskich i podokienników zewnętrznych, montaż nowych rynien i rur spustowych z blachy powlekanej gr. 0,7 mm, drobne naprawy i gruntowanie pokrycia dachowego z papy (stropodach nad salą gimnastyczną i łącznikiem) {tylko część 2.}, ocieplenie stropodachu nad budynkiem rozbudowy (skrzydło wschodnie i część zachodniego) z użyciem wełny mineralnej gr. 22 cm. {część 2. nad salą gimnastyczną i łącznikiem z użyciem styropapy gr. 26 cm), wykonanie pokrycia dachowego z papy termozgrzewalnej wraz z wykonaniem niezbędnych obróbek przy ścianach i kominach (budynek rozbudowy wraz z salą gimnastyczną) {część 2. sala gimnastyczna i łącznik}, wykonanie pokrycia dachowego z papy termozgrzewalnej wraz z wykonaniem niezbędnych obróbek przy ścianach i kominach (sala gimnastyczna i łącznik) {tylko część 2.}, docieplenie kominów ponad dachem (i w przestrzeniach poddaszy nieogrzewanych) oraz ścianek attykowych (od strony dachu) styropianem gr. 5 cm, z wyprawą tynkarską analogicznie jak elewacji {tylko część 2.}, ocieplenie stropu poddasza nieużytkowego budynku (skrzydło południowe) {część 2. poddasza nieużytkowego budynku głównego) wełną mineralną grub. 22 cm, wykonanie zabezpieczenia izolacji z wełny poprzez wykonanie podłogi z płyt OSB grub. 22 mm na legarach drewnianych. Z godnie z brzmieniem ogłoszenia o zamówieniu [sekcja III pkt 1.3)] i s.i.w.z. [rozdział V pkt 5.1.1.2) ppkt 3) lit. a)] Zamawiający wymagał w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, aby wykonawca: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonali należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na termomodernizacji budynku lub dociepleniu budynku z montażem lub wymianą instalacji CO lub źródła ciepła o wartości robót: - dla części 1 nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto - dla części 2 nie mniejszej niż 500.000,00 zł brutto - dla części 3 nie mniejszej niż 450.000,00 zł brutto. UWAGA: Wykonawca składający ofertę dla dwóch lub trzech części zobowiązany jest zsumować podane powyżej wartości wymagane dla części na które składa ofertę i wykazać się minimum jedną robotą polegającą na termomodernizacji budynku lub dociepleniu budynku wraz z montażem i wymianą instalacji CO lub źródła ciepła o wartości stanowiącej co najmniej sumę tych kwot wskazanych dla części na które składa ofertę. {w lit. b) został sformułowany warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania tego zamówienia}. Reasumując, w wykonaniu dyspozycji art. 22 ust. 1a pzp Zamawiający uznał, że wymaganie od wykonawcy tego zamówienia wiedzy i doświadczenia wynikających z uprzednio zrealizowanych należycie robót budowalnych dotyczących termomodernizacji budynku lub dociepleniu budynku, w tym obejmujących montaż lub wymianę instalacji CO lub źródła ciepła, o określonej przez siebie (za pomocą określenia min. progu wartości tych robót w zł) skali, umożliwi mu ocenę zdolności do należytego wykonania tego zamówienia. Przy czym niesporne było, że Zamawiający w s.i.w.z. [rozdział V pkt 5.5.] powielił brzmienie art. 22a ust. 1 pzp, czyli wskazał, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosowanych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. SGBUD, jak pośrednio wynika z pisma Przystępującego, z uwagi na wymaganą wartość dotychczas zrealizowanych robót w przypadku ubiegania się o więcej niż jedną część zamówienia, skorzystał z tej możliwości i w treści przygotowanego przez Zamawiającego druku (jako załącznik nr 4 do s.i.w.z.) oświadczenia, że w celu wypełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w Rozdziale V 5.1. pkt 1.2.) SIWZ, polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów:, wpisał Jana Chlebowskiego P.W. „Janek” z Kielc, wskazując, że dotyczy to zakresu zdolności technicznych. Z kolei ów podmiot w szczególności w następujący sposób wypełnił przygotowany przez Zamawiającego (jako załącznik nr 8 do s.i.w.z.), oświadczając: - po pierwsze (odnośnie zakresu udostępnionych zasobów), że chodzi o wiedzę i doświadczenie; - po drugie (odnośnie sposobu wykorzystania przez wykonawcę udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia) że będzie to podwykonawstwo; - po trzecie (odnośnie zakresu i okresu jego udziału przy wykonywaniu zamówienia), że zdolność techniczna będzie udostępniana przez cały okres realizacji zamówienia. Jednocześnie SGBUD w pkt 10. formularza oferty dotyczącej podwykonawstwa dla każdej z 3 części wskazał jako podwykonawcę J. C. P.W. „Janek” z Kielc, a w rubryce przeznaczonej na podanie wartości lub procentowej części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy, wpisał wymianę stolarki okiennej. Niesporne było, że J. C. P.W. „Janek” z Kielc w okresie od 4 lipca do 31 grudnia 2017 r. wykonał należycie na rzecz „Turystyki” sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kompleksową modernizację energetyczną budynku przeznaczonego na działalność hotelową w Kielcach termomodernizację budynku polegającą na ociepleniu budynku z wymianą stolarki okiennej, wymianą instalacji elektrycznych wewnętrznych oraz instalacji CO, węzłów cieplnych oraz instalacji wod.-kan., a także montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy 40kW opiewającą łącznie na kwotę ponad 3 mln zł {co wynika wprost ze złożonych na wezwanie Zamawiającego wykazu robót i referencji}, czyli posiada wiedzę i doświadczenie wymaganą w tym postępowaniu w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia we wszystkich trzech częściach zamówienia łącznie. Reasumując: Po pierwsze nie nastręcza trudności stwierdzenie, że przez „zdolności techniczne”, które wpisał SGBUD do oświadczenia złożonego na wzorze z załącznika nr 4 do s.i.w.z., należy rozumieć „wiedzę i doświadczenie” podmiotu trzeciego (a nie jego potencjał osobowy), gdyż tylko taka kategoria zasobów została wprost wskazana w treści sporządzonego na wzorze z załącznika nr 8 do s.i.w.z. zobowiązania tego podmiotu. Nie ma zatem znaczenia, że z teoretycznoprawnego punktu widzenia uzasadniony jest postulat odróżniania używanych w aktualnym brzmieniu art. 22 ust. 1b pzp desygnatów pojęć „zdolności zawodowej” (jako wg nomenklatury dawnego art. 22 ust. 1 pzp „wiedzę i doświadczenie”) i „zdolności technicznej” (jako wg nomenklatury dawnego art. 22 ust. 1 pzp „osoby zdolne do wykonania zamówienia”). Nie sposób jednak nie dostrzec, że obecna nomenklatura, choć jest tożsama z używaną w dyrektywach UE dotyczących zamówień publicznych, z puntu widzenia reguł znaczeniowych języka polskiego jest znacznie mniej naturalna i zrozumiała niż określenia poprzednio funkcjonujące w ustawie pzp. Po drugie nawet przy najbardziej przychylnej interpretacji treści zobowiązania, tj. uwzględniającej wszystkie pozostałe przywołane powyżej dokumenty, nie sposób jednoznacznie stwierdzić, w jaki sposób wykorzystana zostanie udostępniona wiedza i doświadczenie ani, jaki będzie zakres udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia. Literalnie odczytując treść zobowiązania w oderwaniu od treści pozostałych dokumentów oferty, a biorąc pod uwagę złożony następnie wykaz robót i referencję, można by uznać, że J. C. P.W. „Janek” z Kielc będzie podwykonawcą wszystkich robót objętych zarówno treścią warunku udziału w postępowaniu, jak i zakresem przedmiotu zamówienia, czyli dotyczących ocieplenia budynku i wymiany instalacji CO, dzięki nabytych przy realizacji robót ujętych w wykazie wiedzą i doświadczeniem. Jednakże biorąc pod uwagę treść zawartego w ofercie oświadczenia dotyczącego zakresu podwykonawstwa którego zakres został ograniczony do wymiany okien, czyli elementu irrelewantnego z punktu widzenia oceny zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia podtrzymanego w pisemnym stanowisku Przystępującego i tak odczytanego przez Zamawiającego, nie wiadomo, w jaki konkretnie sposób i w jakim konkretnie zakresie podmiot trzeci weźmie udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie wskazanych w poprzednim akapicie robót budowlanych, do których realizacji wymagane było posiadanie wiedzy i doświadczenia objętych treścią warunku udziału w tym postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby stwierdzić, że J. C. P.W. „Janek” z Kielc zobowiązał się do zarówno udziału w robotach budowalnych, jaki i nadzoru nad osobami fizycznie wykonującymi roboty budowlane oraz do udzielania Przystępującemu specjalistycznych porad na budowie dzięki obecności przez cały okres wykonywania robót. W szczególności za bez znaczenia dla sprawy należy uznać zgłoszony przez Zamawiającego i Przystępującego dowód z „Umowy o współpracy” pomiędzy SGBUD a P.W. „Janek”, dotyczącej realizacji trzeciej części tego zamówienia, już choćby tego powodu, że została ona zawarta 20 kwietnia 2020 r., a zatem nie mogła obiektywnie być podstawą do oceny spełniania warunku udziału, w tym wykazania realnego polegania na zasobach podmiotu trzeciego przez Przystępującego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest w pełni zasadne w zakresie alternatywnie podniesionego zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia wymaganych treścią warunku określonego w s.i.w.z. do realizacji przedmiotowego zamówienia. Z art. 24 ust. 2 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei art. 24 ust. 4 pzp stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednocześnie art. 26 ust. 3 pzp stanowi w szczególności, że jeżeli wykonawca nie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 (czyli m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z pkt 1), są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Wreszcie zgodnie z art. 22a ust. 4 pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowalne, do których te zdolności są wymagane. Izba wzięła pod uwagę, że zbliżenie na rozprawie stanowisk Odwołującego i Zamawiającego co do tego, że w świetle art. 22a ust. 4 pzp nie jest konieczne, aby w okolicznościach tego postępowania podmiot udostępniający zasoby uczestniczył w realizacji tego zamówienia jako podwykonawca wszystkich robót objętych treścią powyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu, uczyniło zbędnym rozstrzyganie sporu, który, jak się okazało miał jedynie wymiar teoretyczny. Jednocześnie skoro Odwołujący dopuścił możliwość zastosowania względem Przystępującego art. 26 ust. 3 pzp na potwierdzenie spełniania warunków udziału, tym samym zdawał sobie sprawę, że zarysowany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oparty jest na wątłych podstawach faktycznych, które nie wskazują na wypełnienie się hipotezy tego przepisu. W tym zakresie Izba w pełni podziela bowiem stanowisko wyrażone przez Zamawiającego z powołaniem się na orzecznictwo Izby, że w takich okolicznościach, jak powyżej ustalone (brak zastrzeżenia kluczowej części zamówienia do osobistego wykonania), nawet błędne oznaczenie zakresu podwykonawstwa samo w sobie nie przesądza o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., która dopuszczała je bez ograniczeń. Jednakże niewątpliwie kwestia podwykonawstwa lub uczestniczenia na innej zasadzie podmiotu udostępniającego zasoby ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia możliwości pozytywnego zweryfikowania spełniania przez Przystępującego warunku udziału w tym postępowaniu, stąd koniecznie jest w tym zakresie, aby Zamawiający wezwał go do uzupełnienia złożonych w tym zakresie dokumentów. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 12 i art. 22a ust. 4 pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono, w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 21 …

…Sygn. akt: KIO 939/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 939/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na cofnięcie odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 939/19 Uzasadnienie Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp na ochronę obiektów Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie (znak postępowania: ZP/2019/02/0028/TAR). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 051-118246. W dniu 23 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy: Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. [dalej „konsorcjum SOLID”], 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego jako ważnych dokumentów wadliwie uzupełnionych przez wykonawcę w dniu 10 maja 2019 r., tj. wykazu usług i referencji, 3. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID z uwagi, iż nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełniania warunku udziału przez konsorcjum SOLID - w związku ze złożeniem przez tego konsorcjanta nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem podmiotu POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia wyboru oferty wykonawcy konsorcjum SOLID, 2. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum SOLID na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, 3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ważnych ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 10 SIWZ: 1. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Kompania Piwowarska SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.), - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; 2. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: CEZ Skawina SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; - dołączony do wykazu usług list referencyjny nie zawiera żadnej daty wystawienia przez Zamawiającego. Z wykazu usług oraz z treści referencji wynika, że usługa jest wykonywana w okresie od 01.10.2015 r. do 30.09.2020 r. Nie jest to zatem usługa zakończona, co oznacza, że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (Dz. U. poz. 1126) - por. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia - dokument potwierdzający jej należyte wykonywanie, powinien być wydany nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Brak daty na dokumencie narusza w sposób jednoznaczny obowiązek wyrażony w przepisie § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia i w konsekwencji dyskwalifikuje taki list referencyjny jako ważny dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi ciągłej nadal wykonywanej, a więc usługi niezakończonej. 3. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie spełnia warunku udziału, gdyż: - na terenie obiektów tego Zamawiającego nie ma wydzielonych stref zagrożenia wybuchem. Odwołujący ma pełną wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyż osobiście realizował przez wiele lat usługi ochrony na terenie obiektów tego Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego znajduje również potwierdzenie w „Opisie Przedmiotu Zamówienia”, z postępowania prowadzonego w 2016 r. na podstawie którego to dokumentu wykonawca konsorcjum SOLID realizuje obecnie usługę, potwierdzoną załączonym do oferty listem referencyjnym z dnia 21.01.2019 r.; - istnieją poważne wątpliwości, co do rzetelności wystawienia listu referencyjnego. Odwołujący wskazali, że w części nagłówkowej pisma przy oznaczeniu daty wystawienia dokumentu widać ślady przeróbki dokumentu. Pod datą „21.01” znajdują się kropki, które nie zostały jednolicie wydrukowane. Kropki nie są ułożone w jednej linii prostej. Część kropek jest rozmazanych. Kropka druga, trzecia oraz dziewiąta jest innego koloru niż pozostałe. Jest to kolor atramentu, którym została napisana data „21.01”. Ten fragment referencji w ocenie Odwołującego mógł zostać zakreślony korektorem, a następnie ręcznie dodano datę inną, niż pierwotna tj. datę „21.01”. Mając powyższe okoliczności na względzie, które rzucają się w oczy każdemu już przy pobieżnej ocenie dokumentu, Odwołujący zarzucili Zamawiającemu, iż zaniechał wyjaśnienia tej kwestii i nie wezwał wybranego wykonawcy do przedstawienia oryginału listu referencyjnego w celu oceny, czy treść załączonej kopii dokumentu nie uległa przerobieniu. 4. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Gaspol SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.). Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca w piśmie z dnia 10.05.2019 r. lapidarnie, w jednozdaniowym oświadczeniu wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą usługi spełniają warunki stawiane w postępowaniu. Mimo że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie takiego oświadczenia, Zamawiający zaakceptował bezkrytycznie takie wyjaśnienia i uznał wykaz wadliwie uzupełnionych usług za spełniający warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazali, iż wykonawca konsorcjum SOLID winien zostać wykluczony również na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący podnieśli, iż wybrany wykonawca złożył w formularzu oferty, w pkt. 6a) nieprawdziwe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych (zakres prac, które będzie wykonywać podwykonawca). W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawił oświadczenie podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z dnia 15.05.2019 r., z którego wprost wynika, że podmiot ten nie deklarował współpracy z konsorcjum SOLID w zakresie realizacji usług grup interwencyjnych, o których mowa w Rozdziale IX ust. 13 c) SIWZ w ramach ewentualnej umowy, którą konsorcjum to miałoby zawrzeć z Zamawiającym, zatem Konsorcjum Solid złożyło w swej ofercie bezpodstawne i nieprawdziwe oświadczenie o realizacji zadań grup interwencyjnych przez tego właśnie podwykonawcę (ani Konsorcjum Solid, ani żadnego z jego członków nie wiąże z POMiUD „Security Office” sp. z o.o. żadna umowa, ani żadne zobowiązanie, uprawniające do twierdzenia, że podmiot ten będzie współuczestniczył w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego wykonując usługi grup interwencyjnych lub jakiekolwiek inne usługi). Wobec powyższego należy poddać w wątpliwość, czy wybrany wykonawca jest w ogóle w stanie zrealizować część zamówienia, dotyczącą działania grup interwencyjnych, a jeżeli tak - to jakimi siłami i środkami. Zamawiający zbagatelizował powyższą kwestię i nie wezwał Konsorcjum Solid do wyjaśnień w tym zakresie. Gdyby jednak Konsorcjum zadeklarowało możliwość samodzielnej realizacji tego zakresu usługi - wówczas powinno udowodnić dysponowanie odpowiednimi zasobami w tym zakresie. Z wiedzy Odwołujących natomiast wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację takich zadań zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. w zależności od obiektu. To właśnie w związku z brakiem wymaganego potencjału wybrany wykonawca zadeklarował w swej ofercie, że w tym zakresie będzie korzystał z podwykonawstwa. W konsekwencji zdaniem Odwołujących wybrany wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd nie tylko co do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do faktu dysponowania grupami interwencyjnymi, ale również w odniesieniu do sposobu wykonania usługi poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia w ofercie o realizacji ważnego zakresu usługi grup interwencyjnych przy pomocy podwykonawcy. Wspomniane oświadczenia, złożone przez konsorcjum Solid, miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy winien on być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający przywołał m.in. postanowienia zawarte w rozdziale IX ust. 8, rozdziale XI ust. 1 pkt 18 oraz rozdziale XXIV ust. 1 - 6 SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż jedyne unormowania w zakresie podwykonawstwa, jakie przewidział w SIWZ przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zostały zawarte w rozdziale XXIV SIWZ. Zamawiający wskazał, iż w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący wykazał się zasobem własnym. W treści oferty z 17 kwietnia 2019 r. (pkt 3 formularza oferta), jak też w przedłożonych wraz z ofertą dokumentach, Przystępujący nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego Przystępującego, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników o treści zgodnej z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż deklaracja Przystępującego z pkt 6a) formularza oferta, o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, stanowi konsekwencję możliwości przyznanej w tym zakresie przez Zamawiającego w rozdziale XXIV SIWZ. Należy uznać, że jest to podwykonawca, na którego zasobach Przystępujący nie opierał się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dalej Zamawiający przywołał brzmienie art. 356 § 1 KC i wskazał, że zasadą jest dopuszczalność realizacji zobowiązań przy udziale podwykonawców, a przepisy ustawy Pzp tej zasady nie wyłączają. Zamawiający wskazał, iż zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia stosownie do art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazanie przez Przystępującego informacji o części, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy, służy w tym wypadku przede wszystkim weryfikacji, czy oferta jest zgodna z zastrzeżeniem Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Zaoferowanie wykonania zamówienia w części zastrzeżonej do samodzielnej realizacji przy pomocy podwykonawcy byłoby niezgodne z treścią SIWZ i skutkowałoby odrzuceniem oferty. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, bowiem Przystępujący wskazał na realizację zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD "Security Office" Sp. z o.o. w dopuszczalnym zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, a więc w zakresie niezastrzeżonym przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie uzależnił dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawców na zasoby podmiotów na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący spełniając samodzielnie warunki udziału w postępowaniu w sposób dopuszczalny wskazał na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z rozdziałem XXIV SIWZ, co jednak nie implikuje korzystania z zasobów tego podwykonawcy w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał również, że dopuszczalnym jest, aby Przystępujący w trakcie wykonywania zamówienia publicznego zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy. Tym bardziej jest to dopuszczalne na etapie przed zawarciem umowy, a po złożeniu oferty w postępowaniu. W każdym wypadku to na Przystępującym będzie ciążyć odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia. Na wypadek zmiany podwykonawcy Przystępujący będzie jedynie zobowiązany do podania Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie ma natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania. Jak jednak wykazano powyżej, POMiUD „Security Office" Sp. z o.o. takim podmiotem nie jest, a Przystępujący własnym zasobem potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferta o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, jako że nie dotyczy podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. Natomiast Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty Przystępującego. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) jego oferty, na które powołuje się Odwołujący w treści zarzutu nr 4) petitum odwołania, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów (kryteria selekcji) w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, jak też nie są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Art. 24 ust. pkt 17) ustawy Pzp niewątpliwie zawiera w swoim zakresie informacje odnoszące się do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, jak też inne informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć jednak wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na okoliczność, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną, bowiem nieposiadającą należytego umocowania do działania w imieniu Odwołujących. Zamawiający uzasadniał powyższy wniosek tym, że pełnomocnictwo z 1 marca 2019 r. załączone do odwołania udzielone p. E.S. ma charakter ogólny, a z jego treści nie wynika umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu Odwołujących. Zamawiający argumentował, iż do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne, jako że uznaje się tę czynność jako czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, pełnomocnictwo do wniesienia odwołania winno w swej treści zwierać wyraźne wskazanie, że dotyczy co najmniej konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez danego zamawiającego. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż analiza treści pełnomocnictwa z 1 marca 2019 r. udzielonego p. E.S. i załączonego do odwołania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wskazuje na jego ogólny charakter. Z treści przedmiotowego pełnomocnictwa wynikało, iż p. E. S. została umocowana m.in. w zakresie: „i) podpisywania i składania opozycji, sprzeciwu, odwołań, skarg i przystąpień w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, j) reprezentowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tym samym z powyższego wynika określony rodzajowo zakres czynności do wykonania, których umocowana została ww. osoba obejmujący, w szczególności podpisywanie i składanie odwołań w trybie ustawy Pzp oraz reprezentowanie w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto wskazać należy, iż podstawę odrzucenia odwołania, o której mowa w przepisie art. 189 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp należy łączyć z sytuacjami, w których odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z kolei brak pełnomocnictwa należy traktować jako uchybienie formalne, które może zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), bądź przez skład orzekający (§13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4 ust. 2 pkt 3 wskazanego rozporządzenia). Skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z § 9 in fine przywołanego rozporządzenia. Z uwagi na powyższe zgłoszony przez Zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba oceniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 23 maja 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 27 maja 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę konsorcjum SOLID. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 czerwca 2019 r. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Odwołujący oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie Zamawiający prowadzi z zastosowaniem art. 138g ust. 1 ustawy Pzp. Usługi ochroniarskie stanowią usługi społeczne określone w załączniku XVII do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE i w związku z tym wskazany wyżej tryb znajduje zastosowanie. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 8 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dysponowali lub będą dysponować uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Z kolei zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 pkt 18 SIWZ, do oferty składanej za pośrednictwem Portalu Zakupowego wykonawca obowiązany był załączyć oświadczenia oraz dokumenty aktualne na dzień złożenia potwierdzające okoliczności, o których mowa w rozdziale IX i X SIWZ, tj. oświadczenie wykonawcy, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników - zgodnie z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Jednocześnie zgodnie z postanowieniami rozdziału IX SIWZ, wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2, ust. 7, ust. 8, ust. 13 lit. c) mógł polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W takim przypadku Zamawiający badał, czy wobec podmiotu, na zdolnościach którego polega wykonawca nie zachodziły podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 - 22 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4. W rozdziale XXIV ust. 1 SIWZ, Zamawiający podał, że dopuszcza udział podwykonawców w realizacji części zamówienia, tj. wyłącznie w zakresie monitoringu sygnałów alarmowych i działania uzbrojonych grup interwencyjnych. Zgodnie z ust. 2 ww. rozdziału, Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia. Zgodnie natomiast z ust. 3, Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy/om i podania przez wykonawcę firm podwykonawcy/ów. W ust. 4 Zamawiający wskazał, że przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Ponadto zgodnie ust. 5 rozdziału XXIV SIWZ, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia (ust. 6 rozdział XXIV SIWZ). Wykonawca konsorcjum Solid w pkt. 6 formularza ofertowego wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy - POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie podjazdu grup interwencyjnych. W punkcie 3 formularza ofertowego ww. wykonawca nie wskazał żadnego podmiotu z zasobów, którego zamierzał skorzystać (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto zgodnie z treścią oświadczenia zawartego w załączniku nr 11 do SIWZ, wykonawca konsorcjum SOLID oświadczył m.in., że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. W dniu 13 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy konsorcjum SOLID. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołujących. Izba zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), gdyż Odwołujący w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego cofnął odwołanie w tym zakresie. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu, jednakże okazało się bezzasadne. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę, w związku ze złożeniem przez ten podmiot nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem POMiUD Security Office Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie muszą zostać spełniona następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18). Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy konsorcjum SOLID z postępowania. Izba wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący konsorcjum SOLID wykazał się zasobem własnym. Jak wynika bowiem z treści oferty ww. wykonawcy - pkt 3, jak też z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, konsorcjum SOLID nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego (załącznik nr 11). Z powyższego zatem wynika, iż wskazany w punkcie 6 formularza ofertowego podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. był tzw. klasycznym podwykonawcą, niebędącym jednocześnie podmiotem, na zasobach którego konsorcjum SOLID polegał. Konsekwencją takiego stanu rzeczy był brak po stronie konsorcjum SOLID obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, iż realizując niniejsze zamówienie, wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tzw. podmiotów trzecich, w szczególności przedstawiając Zamawiającemu zobowiązanie takiego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący konsorcjum SOLID spełniając zatem samodzielnie warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, w punkcie 6 formularza oferty wskazał część zamówienia, którą zamierzał powierzyć do realizacji podwykonawcy wraz z podaniem jego nazwy, zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w rozdziale XXIV SIWZ. Podanie powyższej informacji, tj. zakresu zamówienia umożliwiało natomiast Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca zrealizuje osobiście kluczową część zamówienia zastrzeżoną w specyfikacji, a polegającą na wykonaniu bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia zgodnie z rozdziałem XXIV ust. 2 SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 138k ustawy Pzp, zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio. Powyższy przepis nakłada zatem na zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, obowiązek określenia sposobu jego prowadzenia, z uwzględnieniem obowiązkowych elementów zawartych w rozdziale 6 Działu III ustawy Pzp oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności. Przepisy rozdziału 6 Działu III ustawy Pzp nie regulują natomiast kwestii, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. żądania przez zamawiającego wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, jak również nie odsyłają do ww. przepisu. Rzeczona kwestia została uregulowana przez Zamawiającego wyłącznie w postanowieniach rozdziału XXIV SIWZ. Analiza postanowień rozdziału XXIV SIWZ, w ocenie Izby, pozwala zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w świetle wymogów specyfikacji dopuszczalnym było, aby Przystępujący w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy, wykonując zamówienie samodzielnie. Inaczej rzecz biorąc, okoliczność, iż konsorcjum SOLID wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek powierzyć wykonanie tej części podwykonawcy, wykonawca ma bowiem prawo samodzielnie zrealizować część zamówienia. W przypadku natomiast zmiany podwykonawcy, w świetle wymogów SIWZ, obowiązkiem wykonawcy było podanie Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w wykonywanie usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie miał natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie miało jednak miejsca. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego pisma POMiUD Security Office Sp. z o.o. z dnia 15 maja 2019 r., z którego wynika m.in., że ww. podmiot nie deklarował współpracy na zasadach podwykonawstwa w zakresie podjazdu grup interwencyjnych dla żadnej z firm biorących udział w przedmiotowym zamówienia wskazać należy, iż powyższa kwestia pozostaje irrelewantną w świetle samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum SOLID, jak również możliwości zmiany podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia, dopuszczonej na gruncie SIWZ. Nadto wskazać należy, iż z korespondencji elektronicznej prowadzonej przez konsorcjum SOLID z POMiUD Security Office Sp. z o.o. wynika, że podmiot ten był zainteresowany współpracą z Przystępującym skoro przedstawił zarówno warunki finansowe, jak i czas dojazdu grup interwencyjnych do obiektów Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż fakt, że konsorcjum SOLID wskazało w punkcie 6a formularza oferty podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. jako podwykonawcę mającego realizować usługi w zakresie podjazdu grup interwencyjnych potwierdza, że ww. wykonawca nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału. Powyższemu przeczy treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum SOLID w załączniku nr 11 do SIWZ, w którym wykonawca oświadczył, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Rzeczone oświadczenie nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane ani w treści odwołania, ani wtoku rozprawy przed Izbą. Odwołujący jedynie w sposób lakoniczny stwierdził, iż wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację usług podjazdu grup interwencyjnych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów Zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. - w zależności od obiektu. Poza powyższym twierdzeniem Odwołujący nie przedstawił szerszego wywodu w ww. zakresie potwierdzającego słuszność podniesionego twierdzenia. W końcu Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby w sytuacji, gdy wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy niebędącemu jednocześnie podmiotem, z zasobów którego wykonawca korzystał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązany był dysponować już na etapie składania ofert stosownym dokumentem w postać umowy podwykonawczej, umowy o współpracy czy zobowiązaniem, potwierdzającym istniejący między tymi podmiotami stosunek prawny. Izba zauważa, iż Odwołujący nie wskazał źródła istnienia ww. obowiązku nałożonego na wykonawców. Z kolei lektura postanowień rozdziału XXIV SIWZ dotyczącego zagadnienia „podwykonawców”, nie pozwala stwierdzić, by na wykonawców został nałożony taki obowiązek. Konkludując powyższe Izba wskazuje, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza ofertowego dotyczące realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum SOLID, jako że nie dotyczy podmiotu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp. Przystępujący natomiast wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty konsorcjum SOLID. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferty, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, informacje zawarte w pkt 6 oferty konsorcjum SOLID nie stanowią również informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Tym samym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum SOLID. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 18 …