Wyrok KIO 766/20 z 23 czerwca 2020

Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi gminnej - ulicy 2-KUZ łączącej ulicę Piastowską z ulicą Dolną w Pruszkowie wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą” (WSR.271.16.2020). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 513419-N-2020.

I. W dniu 8 kwietnia 2020 r. wykonawca MKL - BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez Granar Spółka z o.o. przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pomimo że wykonawca ten nie udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania wykonawcy Granar Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym braku okoliczności pozwalających na zaniechanie sformułowania takiego wezwania, a także zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Granar Sp. z o.o. (ewentualnie po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu),
3. odrzucenia oferty wykonawcy Granar Sp. z o.o.,
4. powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o., pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 kwietnia 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w zakresie: 1) zaniechania wezwania wykonawcy Granar Sp. z o .o do wyjaśnień złożonej przez siebie ceny oferty - art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz 2) wyboru oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie uwzględnia zarzutów odwołania: 1) zaniechania wykluczenia z postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz 2) zaniechania odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wykonawca Granar Spółka z o.o. nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:

Warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej został przez zamawiającego określony jako wymaganie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości min. 500 000,00 złotych - postanowienie 8.1.2) b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).

Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej został przez zamawiającego określony między innymi jako wymaganie posiadania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tj. polegających na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni asfaltowej o pow. min. 2000 m2 wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Każda z przedstawionych prac musi mieć wartość min. 4 500 000 złotych, w tym wartość odwodnienia min. 500 000 złotych - postanowienie 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ.

Na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziały w postepowaniu zamawiający wymagał złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (warunek określony w postanowieniu 8.1.2) b) SIWZ) oraz wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie oraz wskazującymi, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowe ukończone (warunek określony w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ).

Wykonawca Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedstawił pisemne oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego („Sebud” Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane S. Ś.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia wraz z zaświadczeniem banku z dnia 2 marca 2020 r. W treści ww.

pisemnego oświadczenia wskazano, iż oddaniu do dyspozycji wykonawcy podlegają zasoby w zakresie: „sytuacji ekonomicznej lub finansowej - posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości min. 500 000,00 zł”. Jako sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego wskazano: „Podmiot solidarnie odpowiada za realizacj[ę] zamówienia.” W treści zaświadczenia banku wskazano, że „Pan S. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „SEBUD” Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane S. Ś. (...) posiada w naszym Banku kredyt obrotowy MSP postawiony do dyspozycji jako: kredyt w rachunku bieżącym Biznes Partner z limitem w kwocie 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Spłata terminowa.”

Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ wykonawca Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przedstawił wykaz robót budowlanych, w którym wskazał dwie roboty budowlane wykonane na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie wraz z poświadczeniami (z dnia 25 stycznia 2016 r. oraz 15 lutego 2017 r.), w treści których wskazano, iż roboty te zostały zrealizowane przez konsorcjum wykonawców w składzie: Granar Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz INVEST AG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Pismem z dnia 25 marca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Granar Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ w odniesieniu do wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia. Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Granar Spółka z o.o. udzielił pismem z dnia 26 marca 2020 r.

Pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Kolejnym pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Następnie pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzuty odwołania, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, zasługują na uwzględnienie.

W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Izba stwierdziła, iż treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. pisemnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia była niewystarczająca do wykazania realnego charakteru udostępnienia tych zasobów. Należy podkreślić, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego miało realny charakter, a zatem, iż wykonawca realizując zamówienie będzie tymi zasobami faktycznie dysponował (art. 22a ust. 2 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast na zamawiającego został nałożony obowiązek zbadania, czy udostępnione wykonawcy zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp).

Należy podkreślić, iż za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej i precyzyjnej informacji o sposobie wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu. Natomiast takiej informacji nie zawierało oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego przedstawione zamawiającemu przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. Wskazanie na okoliczność ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia jest informacją ogólną i dalece niewystarczającą. Zobowiązanie dotyczy zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a zatem zamawiającemu winna zostać przekazana konkretna informacja o sposobie wykorzystania tych zasobów, tj. środków finansowych lub zdolności kredytowej. Natomiast w treści pisemnego oświadczenia podmiotu trzeciego nie tylko nie została zawarta ta informacja, lecz nawet nie zostało wskazane jakie konkretnie zasoby podlegają udostępnieniu - środki finansowe czy zdolność kredytowa.

Za niewystarczającą Izba uznała również treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. zaświadczenia banku mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Należy wskazać, iż zdolność kredytowa wyraża dokonaną przez bank ocenę podmiotu w zakresie możliwości uzyskania i spłaty kredytu w określonej wysokości. Przedstawione przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. zaświadczenie banku pośrednio potwierdza, iż w stosunku do podmiotu trzeciego bank dokonał takiej pozytywnej oceny, jednakże ocena ta została dokonana przed udzieleniem kredytu. Data dokonania oceny zdolności kredytowej lub udzielenia kredytu nie wynika z treści ww. zaświadczenia, a ponadto dotyczy ono kredytu, z którego podmiot trzeci przynajmniej częściowo skorzystał. Zatem dokument ten nie może stanowić potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania zdolności kredytowej (aktualności dokonanej oceny w zakresie zdolności kredytowej). Okoliczność terminowej spłaty kredytu kwestii tej nie przesądza. Skład orzekający Izby nie kwestionuje stanowiska zamawiającego, iż na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego jako posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na określonym poziomie możliwe jest przedstawienie informacji banku potwierdzającej przyznanie kredytu, w tym kredytu obrotowego w rachunku bieżącym, z tym że dokument taki na ogół dotyczy nie tyle aktualnej oceny zdolności kredytowej podmiotu, lecz wysokości środków finansowych pozostających w jego dyspozycji w związku z kredytem udzielonym w przeszłości. Jednakże w takim przypadku należy uwzględnić stanowisko przedstawione uprzednio przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 13 kwietnia 2016 r. (KIO 468/16), które podziela skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. Zgodnie z ww. stanowiskiem uwzględnieniu podlega jedynie kwota kredytu pozostająca aktualnie do dyspozycji podmiotu, a nie kwota kredytu wykorzystanego. W zaświadczeniu banku przedstawionym przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. brak jest jednoznacznej informacji odnośnie kwoty aktualnie pozostającej do dyspozycji podmiotu trzeciego w ramach przyznanego mu kredytu obrotowego, a zatem dokument ten nie może być uznany za potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej, tym bardziej że całkowita kwota udzielonego kredytu, o którym mowa w tym zaświadczeniu pokrywa się z minimalną wartością środków finansowych lub zdolności kredytowej wskazaną w opisie warunku udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż wykonawca Granar Spółka z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej i wobec tego konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, iż w treści wezwania należy wskazać oprócz przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - także przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, albowiem wykonawcy przysługuje jednokrotne uprawnienie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi dodatkowej podstawy uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów. Jednakże wybór sposobu, w jaki nastąpi uzupełnienie tych dokumentów, należy do wykonawcy.

Natomiast w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze, Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż mając na uwadze treść oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania ww. warunku, zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do wyjaśnienia zakresu jego uczestnictwa w realizacji robót wskazanych w odniesieniu do tego warunku w wykazie robót budowlanych.

Jak słusznie wskazał sam zamawiający, powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania.

Stanowisko wyrażane w tym zakresie przez Izbę odwołuje się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, w którym Trybunał orzekł, iż artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Powyższy wyrok TSUE pozostaje aktualny na gruncie obecnego stanu prawnego. Wyrażając wskazane powyżej zapatrywanie zamawiający jednocześnie odstąpił od zbadania tej kwestii w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o., mimo iż treść dotychczas złożonych przez tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie posiadania przez niego wymaganego doświadczenia. Jak bowiem wynika z treści poświadczeń załączonych do wykazu robót budowlanych roboty przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ, zostały zrealizowane w ramach konsorcjum. Natomiast ze

stanowiska przedstawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wynika, że kwestia uczestnictwa wykonawcy Granar Spółka z o.o. w realizacji robót przedstawionych na potwierdzenie spełniania ww. warunku nie była w żaden sposób badana przez zamawiającego, w tym w odniesieniu do dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 25 marca 2020 r. (dotyczące innego zagadnienia, tj. wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia).

Mając na uwadze powyższe postawiony w ww. zakresie zarzut należało uznać za zasadny i w konsekwencji tego konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcę Granar Spółka z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c)

1. tiret pierwsze SIWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

W zakresie w jakim nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego, czemu nie sprzeciwił się wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a także w zakresie w jakim nastąpiło wycofanie zarzutu odwołania, postępowanie odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3 oraz 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. W tym zakresie wymaga dodania, iż odwołujący nie podnosił samodzielnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, lecz naruszenie tego przepisu wskazywane było jako powiązane z naruszeniem przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

......................................

10