Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 359/22 WYROK z dnia 23 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40126, Katowice, przy udziale: A. wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 3. Zasadza od odwołującego Remak-Energomontaż S.A. na rzecz zamawiającego TAURON Ciepło Sp. z o.o., kwotę 4 174,6 (cztery tysiące sto siedemdziesiąt cztery 60/00) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. KIO 359/22 UZASADNIENIE Tauron Ciepło Sp. z o. o. ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn, „Remont kapitalny turbozespołu bloku BCF-100 w Zakładzie Wytwarzania Katowice” Numer referencyjny postępowania: PZP/TC/06375/2021 Numer ogłoszenia o zamówieniu 2021/S 211-557088 z dnia 29.10.2021 r. W dniu 01 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, zwanego dalej „odwołującym”. Wykonawca ten od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. dopuszczenie się naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Remak-Energomontaż S.A. w piśmie z dnia 03.01.2022 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.12.2021 r. są niewystarczające, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Remak-Energomontaż S.A. w ofercie jest rażąco niską i co skutkowało odrzuceniem oferty Remak-Energomontaż S.A., 2. dopuszczenie się naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegającego na uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym uznaniu, iż oferta RemakEnergomontaż S.A., która była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty odwołującego) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stawiając powyższe zarzuty wniósł o; 1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Remak-Energomontaż S.A.; 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.; 4. przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu; Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że w dniu 17.12.2021 r. zamawiający przedstawił informację z otwarcia ofert wskazując, iż w postępowaniu zostały złożone 3 oferty oraz wskazał cenę poszczególnych ofert. Najniższą cenę zaproponował Remak-Energomontaż S.A. Zamawiający poinformował również, iż ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 12.915.000,00 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 22.12.2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w złożonej ofercie w zakresie wskazanym w wezwaniu. Z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania (usługa) oraz regulację zawartą w art. 224 ust. 4 Ustawy za obowiązkowe zamawiający uznał wyjaśnienie elementów ceny opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający zwrócił się również do odwołującego o wyjaśnienie istotnych części składowych ceny oferty dotyczących: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontów połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymiany pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Podał, ze odwołujący pismem z dnia 03.01.2022 r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2021 r. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 01.02.2022 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji dokonał wyboru oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do złożonych wyjaśnień w świetle wymagań zamawiającego podanych w wezwaniu podał, że odrzucenie oferty odwołującego jest całkowicie niezasadne. Uzasadniając zarzuty odwołania podał, iż odwołujący zgodnie z wezwaniem zamawiającego potwierdził i wyjaśnił zamawiającemu, iż przy kalkulacji ceny oferty przyjęte przez odwołującego stawki godzinowe nie są mniejsze niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, iż dla wyceny Przedmiotu Umowy przyjął stawkę godzinową wynoszącą 58 zł netto. Przyjęta przez odwołującego stawka jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, która w 2021 r. wynosiła 18,30 zł brutto, a w 2022 r. wynosi 19,70 zł brutto. Dodatkowo odwołujący zapewnił zamawiającego, iż zaproponowana cena oferty została obliczona zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Podał także, iż w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w § 8 ust. 5 stwierdzono, że wskaźniki cenowe danego składnika kosztów określa się na podstawie powszechnie stosowanych katalogów i cenników. Do takich powszechnie stosowanych katalogów i cenników należą m.in. biuletyny systemu SEKOCENBUD, w których podane są ceny jednostkowe i wskaźniki cenowe. Zgodnie z biuletynem systemu SEKOCENBUD wydawanym przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o. o. , który od 25 lat zajmuje się zbieraniem cen z rynku budowlanego i jest powszechnie stosowany, zarówno przez zamawiających (w tym przez Tauron Ciepło Sp. z o. o.) przy planowaniu budżetu inwestycyjnego, jak również przez wykonawców przygotowujących oferty w przetargach publicznych, stawki za roboczogodzinę za roboty inżynieryjne w IV kwartale 2021 r. kształtowały się między: 18,40 zł netto a 31,00 zł netto. Przy dodatkowym uwzględnieniu kosztów pośrednich (koszty ogólne) kształtujących się zgodnie z biuletynem SEKOCENBUD w IV kwartale 2021 r. w przedziale: 40% - 80% wartości stawki netto, łączna górna rynkowa wysokość stawki godzinowej w IV kwartale 2021 r. kształtowała się na poziomie 64,17 zł /1rbg (31,00 zł + koszty ogólne (pośrednie) w wysokości 80% + zysk 15% = 64,17 zł/1rbg). W dalszej części pisemnych wyjaśnień odwołujący odniósł się i wyjaśnił również istotną część składową ceny oferty dotyczącą: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontu połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymianę pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Odwołujący wskazał, iż powyższe zakresy Przedmiotu Umowy zostaną wykonane przez niego siłami własnymi. Remak-Energomontaż S.A. wyjaśnił, iż przy określeniu ceny części składowych oferty posłużył się przyjętą przez siebie tzw. pracochłonnością oraz stawką za roboczogodzinę. Wskazana przez odwołującego pracochłonność została ustalona na podstawie wieloletniego doświadczenia RemakEnergomontaż S.A. oraz Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o. o. - spółki, której zorganizowana część przedsiębiorstwa wykonująca prace remontowe została nabyta przez odwołującego, w remontach turbogeneratorów, w tym również wykonywanych dla zamawiającego. W związku z faktem, iż odwołujący nie zakładał udziału podwykonawców na w/w zakresach prac, o które pytał w wezwaniu zamawiający, za bezprzedmiotowy uznać należało zarzut zamawiającego, iż odwołujący nie przedstawił ofert podwykonawców, którymi ma zamiar posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia. Nawiązując do podniesionego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskazał, iż odrzucenie oferty Remak-Energomontaż S.A., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, przy jednoczesny uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem oferta Odwołującego była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty Odwołującego). Remak - Energmontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. od wielu lat konkurują ze sobą na rynku zamówień publicznych, również w ramach postępowań prowadzonych przez podmioty z Grupy Tauron. Zamawiający z racji posiadanego doświadczenia wynikającego chociażby ze wcześniejszych realizacji prowadzonych zarówno przez odwołującego, jak również Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. doskonale zdawał sobie sprawę, iż w przypadku uznania, iż cena oferty zaproponowana przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie jest rażąco niska, to również cena zaproponowana przez Remak-Energomontaż S.A. nie może zostać uznana za rażąco niską. Pomimo bardzo podobnej ceny oferty odwołującego i Zakładów Remontowych Energetyki Katowice S.A., zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, natomiast oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jest zgoda z przepisami Ustawy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że odwołanie jest w całości bezzasadne, a żaden z zarzutów nie został należycie uzasadniony i udowodniony przez odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący - wbrew ustawowemu obowiązkowi - nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a twierdzenia zawarte w odwołaniu są spóźnione i nie mogą stanowić podstawy oceny jego wyjaśnień w tym zakresie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Również, zdaniem zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż na gruncie niniejszego postępowania przedmiotem rozważań nie jest okoliczność przedstawienia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a jest nią niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto w ocenie zamawiającego, odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, a ze względu na niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał, że do ustalonego terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty: - Remak Energomontaż S.A. - Cena oferty brutto 9 378 141,81 zł - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - Cena oferty brutto 9 766 163,10 zł - DOOSAN Babcock Energy Polska S.A. - Cena oferty brutto 12 748 539,18 zł. Bezpośrednio po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że występują określone w Pzp przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wystąpienia do wykonawców o złożenie wyjaśnień kalkulacji ceny ofertowej. Komisja stwierdziła, że ceny ofertowe firm Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz odwołującego są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co spowodowało obowiązek wystąpienia do wykonawców o wyjaśnienia cenowe. Odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, złożone przez odwołującego wyjaśnienia za niewystarczające. W uzasadnieniu tego stanowiska podał, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod kątem technologicznym i logistycznym zadanie, które charakteryzuje się wielowątkowością i bardzo wysokim poziomem skomplikowania technicznego i logistycznego, co tym samym winno determinować składniki cenotwórcze przekładające się na oferowaną cenę i jednocześnie stanowić o konieczności przedłożenia spełniających ustawowe wymogi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wezwania odpowiadała treści art. 224 ust. 3 i 4 Pzp, a nadto obejmowała zobowiązanie do przedstawienia wyjaśnień obejmujących istotne części składowe oferty ujęte w Formularzu cenowym. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż wyjaśnienia winny obejmować w szczególności kwestie ujęte w punktach 1-8 art. 224 ust. 3 Pzp. Ponadto, ze względu na fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi z uwagi na normę art. 224 ust. 4 odpowiedź wykonawcy obligatoryjnie powinna zawierać zagadnienia wynikające z normy art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający podał, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień iż zasadniczą wątpliwość wzbudziły wyjaśnienia odnoszące się do obligatoryjnego ich zakresu, tj: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast złożone wyjaśnienia odwołującego ograniczyły się do złożenia oświadczeń, że oferta została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ani minimalnej stawki godzinowej. Nadto iż kalkulacja remontu uwzględnia stawkę roboczogodziny na poziomie 58 zł netto, koszty ogólne na poziomie 20%, a zysk na poziomie 15%, a tym samym, że oferta skalkulowana została zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wskazał, że jeśli chodzi o przyjętą do kalkulacji remontu stawkę roboczogodziny, nie wyjaśniono w jakim zakresie stawka ta uwzględnia koszty pracy. Przyjmuje się, że roboczogodzina (osobogodzina) to jednostka miary robocizny i wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Roboczogodzina zatem zawiera w sobie koszty pracy, lecz brak jest bezpośredniego przełożenia przyjmowanych przez wykonawców stawki roboczogodziny na koszty pracy przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający zauważył, że w ramach realizacji przedmiotu umowy brać będzie szereg osób zatrudnionych na różnych stanowiskach. W związku z tym również poziom wynagrodzeń poszczególnych pracowników będzie zróżnicowany. Przyjęcie jednej stawki roboczogodziny przy jednoczesnej konieczności zaangażowania pracowników osiągających różne stawki wynagrodzenia, w świetle treści złożonych wyjaśnień i ich lakoniczności nie przesądza, że wszyscy z nich osiągną stawki wyższe od minimalnych. Wobec powyższego, zamawiający stwierdził, że nie był w stanie zweryfikować, czy koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie uwzględnione przez wykonawcę są odpowiednie dla wynagrodzeń właściwych dla kompetencji pracowników. Wskazał, że odwołujący w treści odwołania powołał się na stawki rynkowe ujęte w cenniku SEKOCENBUD. W ocenie zamawiającego argumenty odwołującego w tym zakresie powinny być pominięte przez Izbę. Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp wyjaśnienia wykonawcy winny być udzielone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a nie na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym winny być traktowane jako spóźnione. Po drugie, zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaktualizowała się przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 6 in fine Pzp tj. „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W ocenie zamawiającego wątek odwołania w zakresie powołania się na stawki rynkowe wynikające z cennika SEKOCENBUD winien znaleźć się w treści wyjaśnień składanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w odwołaniu skierowanym do Izby. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że odwołujący mimo wskazania w ofercie zakresu przedmiotu umowy, który miałby być powierzony podwykonawcom, a który zamawiający szacuje na 15-20% pominął w całości ów wątek w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odwołującego winny w tym zakresie odnosić się do ceny zaoferowanej w ofercie, a nie wyłącznie do jej wycinka ujętego w treści odwołania. W orzecznictwie podnosi się, że w przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji, gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. Pominięto również inny istotny elementów cenotwórczy jakim są dostawy materiałów, a które to mają znaczny udział w ramach oferowanej ceny. Reasumując swoje stanowisko podniósł, iż odwołujący nie wykazał w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym nie obalił wynikającego z przepisów Pzp domniemania. Zamawiający, mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, nie mógł uznać za wystarczające w kontekście art. 225 ust. 5 Pzp fragmentarycznych wyjaśnień i oświadczeń odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie starannych wyjaśnień dla udowodnienia realności zaoferowanej ceny oraz udowodnienie, że jego cena jest wiarygodna tak jak i podane w ofercie elementy cenotwórcze. Wyjaśnienia złożone przez firmę REMAK mają charakter ogólny. Wykonawca ograniczył się do zapewnień własnych, nie poprał dowodami oświadczeń zawartych w złożonym dokumencie. Podał, że zarzuty zawarte w treści odwołania nie odpowiadają istocie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, że cena podana w ofercie nie jest rażąco niska, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło dwóch wykonawców, tj. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zwane dalej także „ZRE Katowice” oraz wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zwany dalej, jako „przystępujący Doosan”. Przystępujący ZRE Katowice złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko zamawiającego i wskazał, że zamawiający wyjaśnienia otrzymał, lecz nie uznał ich za wystarczające i w dniu 1 lutego 2022 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Podkreślił, że w obecnym postępowaniu odwoławczym przedmiotem oceny Izby jest nie tyle czy cena faktycznie była rażąco niska, ale czy czynność zamawiającego polegająca na uznaniu, że wykonawca nie udowodnił, iż cena nie ma zaniżonego charakteru i była prawidłowa. Co za tym idzie, to nietrafiony jest argument jakoby ceny na podobnym poziomie nie mogły zostać zakwalifikowane odmiennie z punktu widzenia kryterium ceny rażąco niskiej. Kluczowa w niniejszym odwołaniu jest ocena złożonych przez odwołującego w dniu 3 stycznia 2022 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia z 3 stycznia 2022 r. nie mogą zostać uznane za spełniające standard wyznaczony przez art. 224 Pzp oraz orzecznictwo Izby. Zawierają one jedynie generalne, niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy opierające się na arbitralnym określeniu stawki by zamawiający mógł uznać, że cena została obliczona starannie i nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób arbitralny wskazał, że będzie to 58,00 zł za godzinę. Chociaż potwierdza to iż nie naruszono postanowień ustawy o konieczności respektowania wymogu uwzględniania płacy minimalnej przy kształtowaniu ceny oferty, to odwołujący nie wykazał, że „fachowa kadra inżynierska" którą dysponuje jest gotowa za taką stawkę pracować. Nie wymaga dowodu, że praca wysoko wykwalifikowana, której konieczność wykorzystania potwierdza sam odwołujący wynagradzana jest znacznie wyżej niż płaca minimalna. Odwołujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń, a tym bardziej dowodów według których możliwe byłoby zaangażowanie za taką kwotę fachowej kadry inżynierskiej i wykwalifikowanych robotników. Nie wskazał też jaki będzie koszt wymagany do korzystania z niezbędnych urządzeń. Aktualność zachowują więc tutaj uwagi czynione powyżej w odniesieniu do kalkulacji pracochłonności. Odwołujący nie udzielił de facto żadnych wyjaśnień co do kalkulacji ceny, a jedynie rozbił ją na dwa elementy (tj. stawkę za roboczogodzinę i pracochłonność), by stworzyć pewien pozór wyjaśnień. W swoich wyjaśnieniach odwołujący wskazał też, że dysponuje własnym Laboratorium Badawczym, co pozwala na zaoferowanie cen określonych w formularzu cenowym. Jednakże odwołujący ograniczył się w tym zakresie tylko do wskazania, że może korzystać z zasobów własnych w zakresie badań laboratoryjnych, ale nie określił w jaki sposób i na jakim poziomie ma to pozwolić na zaoferowanie niższej ceny - nie można bowiem automatycznie uznać, że wykonywanie części zamówienia własnymi siłami będzie zawsze tańsze od korzystania z usług podwykonawców, a zwłaszcza na jakim poziomie będzie kształtował się koszt wykonania takich części zamówienia. Dodał także, iż nie zasługuje na uwzględnienie również teza o nierównym traktowaniu wykonawców (tj. Odwołującego oraz Przystępującego) poprzez odmienną ocenę ich wyjaśnień mimo podobnego poziomu zaoferowanych cen. Jak wskazywano na wstępie, cena rażąco niska nie może być rozpatrywana w sposób wyłącznie matematyczny. Podkreślił, że odwołujący miał szansę na złożenie wyjaśnień czyniącym zadość standardowi wymaganemu przez PZP i świadomie z niej nie skorzystał - nie może więc podejmować prób wykorzystania pracy wykonanej przez przystępującego ZRE do wykazania, że cena zaproponowana przez obu wykonawców jest realna tylko ze względu na podobny poziom cen. Przystępujący Doosan poparł stanowisko zamawiającego przedstawione zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podane do protokołu na rozprawie. Podkreślił, że pewna szczegółowość wyjaśnień odwołującego dotyczy tylko kwestii podania stawki roboczo godziny. Natomiast poza tym tematem istnieje cały szereg pozycji kosztowych, które będą niezbędne do poniesienia na wykonanie tego zamówienia, a odwołujący w ogóle pominął je w wyjaśnieniach. Zauważył, że zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnienia tylko konkretnych 2 punktów uszczegółowionych w wezwaniu do wyjaśnień, ale wezwał do wyjaśnienia całości zaoferowanej ceny ze szczególnym wskazaniem na kwestie związane z wynagrodzeniem pracowników. Tym samym wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich elementów, które są niezbędne aby przedmiot zamówienia wykonać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępujących, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. Wskazać należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając, że złożone przez odwołującemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były niewystarczające, aby można było uznać, że ustalona cena oferty ma charakter rynkowy, a tym samym nie posiada znamion ceny rażąco niskiej. Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać zamawiającego, że odwołujący jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków że stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Powyższe ustalenia zamawiającego Izba w pełni podziela. Podkreślenia wymaga także kwestia, że wszystkie wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami w zakresie wykazywania, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska winny być przedstawione zamawiającemu na termin złożenia tych wyjaśnień. Wszelkie informacje składane na późniejszym etapie, nawet gdyby okazało się, iż cena oferty może być prawidłowa nie mogą być brane pod uwagę. Wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy". Za zamawiającym zwrócić należy uwagę na kwestię, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego nie z powodu stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, lecz z powodu iż złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia nie odnosiły się ani w sposób szczegółowy, ani w sposób pełny do zakresu nakładów, jakie poniesie wykonawca dla wykonania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwym jest, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania uwypuklał w szczególności kwestie, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną tak, aby za podaną kwotę wykonać przedmiotowe zamówienie i tylko na kanwie tego stanowiska wskazywał, iż według odwołującego wyjaśnienia są wystarczające, gdyż cena jego oferty jest niemalże zbieżna z ceną oferty wybranej (różnica ok. 3%). W tym zakresie Izba wskazuje, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca winien nie poprzestawać na argumentowaniu, iż podana w ofercie cena jest rynkowa, zbieżna z cenami innych ofert, a tym samym nie może być rażąco niska. Wykonawca winien zdawać sobie sprawę z faktu, że zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw tak wyliczonej ceny, przerzuca na tego wykonawcę - niezależnie od jego przekonania, obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno wynikać nie tylko z wyjaśnień, ale także ze złożonych dowodów. Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże wydaje się to niezbędne dla kluczowych składników zamówienia, czyli szczególnie tych, w odniesieniu do których wykonawca sięga po argumenty o szczególnie korzystnych warunkach rynkowych, a także w zakresie kwestii wprost wskazanych w wezwaniu zamawiającego. Złożone dowody, ograniczają ryzyko podważenia złożonych wyjaśnień. Stwierdzić należy, ze złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien wykazać, że wskazana cena została ustalona na podstawie obiektywnych i sprawdzalnych czynników. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego podanej w odwołaniu, uznać należało, iż wyjaśnienia odwołującego są zbyt ogólne i w żaden konkretny sposób nie korespondują z treścią wezwania, a nadto nie zawierają wyliczeń które mogłyby przekonać zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. W zakresie ustalenia prawidłowej i realnej stawki wynagrodzenia pracowników odwołujący w wyjaśnieniach podał, że minimalna stawka godzinowa przewidziana na 2022 rok wynosi 19,70 zł brutto. Natomiast odwołujący założył średnią stawkę wynagrodzenia w wysokości 58 zł netto oraz 80,04 brutto, a tym samym jest ona wyższa niż wymagana przez przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. W tym zakresie podkreślić należy za zamawiającym, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod względem technicznym i logistycznym zadanie i do jego wykonania winny być zatrudnione kadry o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu. Aby pozyskać taką kadrę należy zabezpieczyć odpowiednią kwotę na wynagrodzenie. Izba uznała, że samo oświadczenie odwołującego, iż koszty pracy zostały w sposób prawidłowy skalkulowane jest niewystarczające i tym samym nieprzekonywujące. Zauważyć należy, że potrzeba, aby znaczna część kadry uzyskała wysokie wynagrodzenie może spowodować sytuację, że dla części pracowników zabraknie środków, aby zapewnić im należne chociażby minimalne wynagrodzenie. Odwołujący żadnych dowodów w tym zakresie nie przedłożył zamawiającemu, tłumacząc ten brak objęciem tych spraw pracowniczych tajemnicą. Jednakże odwołujący miał możliwość, aby złożyć dokładne rozbicie kosztów wynagrodzenia na poszczególne grupy techniczne, zastrzegając te dane jako tajemnicę przedsiębiorstwa, dodatkowo animizując dane osobowe tych pracowników. Z tak ustalonej ogólnej stawki nie da się wywieść jednoznacznie, że zostały spełnione wymagania w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników. Podobna sytuacje jest w zakresie innych kosztów o których wyjaśnienie wzywał zamawiający, tj. wykonywania prac diagnostycznych, remontu połączeń teleskopowych oraz wymiany pierścieni. W tym zakresie odwołujący powołał się na stawki Sekocenbudu wskazując, że zaoferowana przez niego stawka mieści się w ww. stawkach. Izba zauważa, że koszt wykonania danego przedmiotu zamówienia nie zależy, od średnich stawek Sekocenbudu, ale jest zależny w szczególności od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Oceniając złożone wyjaśnienia badaniu podlega to czy dany wykonawca był w stanie wykazać, że cena jego oferty została skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie temu wykonawcy. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający żądał od wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a to zapewne dawałaby pełny obraz czynników składowych ceny. Słusznie przyjął zamawiający, iż ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. W tym zakresie Izba uznaje za zasadne przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku r. Sądu Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy z dnia 3 marca 2020r Sygn. akt X Ga 35/20, gdzie sąd uznał, iż nie jest dopuszczalne domniemywanie treści oferty na podstawie wyjaśnień - oświadczeń, złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca może wszelkimi dowodami, a nie tylko tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i także dowodami wskazanymi przez siebie, wykazać możliwość realnego i rzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o dokumentację konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a wykonawca winien dążyć do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Rzeczą wykonawcy jest usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa nie jest ustalona na zaniżonym poziomie. Izba uznaje, że dla oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska nie jest dopuszczalne przyjęcie przez zamawiające wyjaśnień wykonawcy, które są niepełne bądź niejasne. Nawiązując do zarzutu zamawiającego, iż podane wyjaśnienia są niepełne podać należy, iż odwołujący poza wskazanymi wyjaśnieniami pozostawił kwestię wpływu na koszt wykonania zamówienia, koszt wynagrodzenia podwykonawców. Pomimo iż większość robót jak deklarował odwołujący wykona własnymi siłami, to jednak w ofercie jest cały wykaz prac, które będą realizowali podwykonawcy np. roboty związane z izolacją, z wykonywaniem rusztowań, remont generatora, część elektryczna, prace na układzie drgań, itd. Według zamawiającego wartość tych robót stanowi około 20 - 30 % wartości całego zamówienia. Natomiast odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wspomniał w tym zakresie, ani kto będzie te roboty wykonywał, jak również jaką kwotę na to przeznacza. Podobna sytuacja ma miejsce z kosztem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący nie wskazał żadnych wyliczeń kwotowych, które miałyby uwiarygodnić, że kwota ta mieści się w cenie ofertowej. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje za niezbędne dla podkreślenia, iż z całości analizy dokumentacji postepowania, a w szczególności wyjaśnień odwołującego w zakresie prawidłowości kalkulacji ceny stwierdzić należy, że odwołujący poniekąd zlekceważył wezwanie zamawiającego. Składając wyjaśnienia wykonawca wskazał w sposób bardzo ogólny sposób kalkulacji tylko części ceny oferty, pomijając elementy, które stanowią znaczną część kosztów wg. opisu przedmiotu zamówienia. Takie ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, gdyż są pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Złożone wyjaśnienia winny być nie tylko przekonywujące w zakresie doboru odpowiednich zwrotów językowych, ale powinny być wraz ze złożonymi dowodami rzetelne, nie pozostawiające wątpliwości, iż cena oferty jest prawidłowa. W tym przypadku odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. Złożył wyjaśnienia, które przesądziły o potrzebie odrzucenia oferty, nie z powodu iż cena oferty jest rażąco niska, lecz że zostały złożone wyjaśnienia, które nie potwierdziły prawidłowości i realności ceny oferty. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał odwołującego, któremu odwołujący nie sprostał, a to spowodowało odrzucenie oferty w sytuacji, kiedy być może zaoferowana cena jest ceną prawidłową. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 15 …

…Sygn. akt KIO 356/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 marca 2026 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2026 r. przez w wykonawcę Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 356/26 Uzasadnienie Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „nadzór inwestorski nad realizacją robót budowlanych w Uniwersyteckim Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Białymstoku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 12 grudnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00595146/01. W dniu 26 stycznia 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku,zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W DI Wiedza Doświadczenie Inwestycja Wanda Ołdakowska z siedzibą w Ostrołęce (zwanego dalej „wykonawcą Wandą Ołdakowską”) oraz od czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę W.O. jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie ich zastosowania polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W.O., podczas gdy złożone w toku postępowania wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek dowodów na poparcie zawartych tam twierdzeń, nadto złożone wyjaśnienia charakteryzuje wysoki stopień ogólności, niekompletność i brak realności rynkowej pod kątem przewidzianego wynagrodzenia inspektorów skierowanych do realizacji zamówienia; brak dowodów obligował Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanych podstawach prawnych, albowiem wykonawca ten nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W.O., podczas gdy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu polegające na tym, że: a) wykonawca w ofercie wskazał dwie różne wartości netto za realizację zamówienia, a na podstawie innych elementów oferty nie sposób jest ustalić, która z zaoferowanych cen jest ceną prawidłową, co powoduje, że wady tej nie można poczytywać za oczywistą omyłkę pisarską, która może być korygowana samodzielnie przez Zamawiającego, b) wykonawca oświadczył, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług, a mimo to samodzielnie wbrew treści art. 225 ust. 1 ustawy PZP doliczył do ceny oferty podatek VAT; działanie wykonawcy jest wewnętrznie sprzeczne, albowiem albo podatek VAT płaci Zamawiający (mechanizm odwrócony) – wtedy ceną oferty jest kwota netto, albo VAT płaci wykonawca (zasady ogólne) – wtedy ceną oferty jest kwota brutto, 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym dokonaniu oceny oferty wykonawcy Wandy Ołdakowskiej i nieprawidłowym przyznaniu punktów w kryterium doświadczenia zawodowego zgodnie z określonymi w SW Z warunkami, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty która nie jest najkorzystniejsza w świetle przewidzianych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert; w tym zakresie błędy Zamawiającego polegały w szczególności na: a) przyznaniu proponowanemu w ofercie inspektorowi nadzoru branży budowlanej Panu S.Ż. maksymalnej ilości 40 pkt w kryterium doświadczenia polegającego na pełnieniu usług nadzoru inwestorskiego nad robotami z branży budowlanej o wartości 5 000 000 zł 00 gr na podstawie jego doświadczenia potwierdzonego przez wykonawcę m. in. następującymi dołączonymi do oferty dokumentami: − protokołem odbioru robót polegających na rewitalizacji budynku szkoły rolniczej na terenie Zespołu Szkół CKR im. A. Świętochowskiego w Gołotczyźnie, przy ul. Ciechanowskiej 18b, podczas gdy z dokumentu tego wynika, że wskazany tam Pan S.Ż. pełnił funkcję Kierownika Budowy, a nie jak wymagane jest w SWZ usługi Nadzoru Inwestorskiego, − protokołem odbioru robót związanych z budową stacji uzdatniania wody „Wygonowa” w Kobyłce w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści nie pozwala ustalić, jaka była wartość robót z branży budowlanej nadzorowanych przez wskazanego inspektora Pana S.Ż.ego, a zawiera jedynie ogólną wartość nadzorowanych robót, − protokołem odbioru robót związanych z budową Stacji Uzdatniania Wody i infrastruktury wodociągowej w miejscowości Ponikiew w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści nie pozwala ustalić jaka była wartość robót z branży budowlanej nadzorowanych przez wskazanego inspektora Pana S.Ż.ego, a zawiera jedynie ogólną wartość nadzorowanych robót, − protokołem odbioru robót związanych z budową gminnego przedszkola w Sadownem w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści nie pozwala ustalić jaka była wartość robót z branży budowlanej nadzorowanych przez wskazanego inspektora Pana S.Ż.ego, a zawiera jedynie ogólną wartość nadzorowanych robót, b) przyznaniu proponowanej w ofercie inspektor nadzoru branży sanitarnej Pani M.W. ilości 32 pkt w kryterium doświadczenia polegającego na pełnieniu usług nadzoru inwestorskiego nad wykonanymi robotami sanitarnymi o wartości nie mniejszej niż 2 500 000 zł 00 gr (kwota dotyczy wartości robót sanitarnych) na podstawie doświadczenia potwierdzonego przez wykonawcę następującymi dołączonymi do oferty dokumentami: − protokołem odbioru robót związanym z budową mieszkań Komunalnych na terenie gminy Wiązowna w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści zawiera jednoznaczną niebudzącą wątpliwości informację stwierdzającą, że roboty z branży sanitarnej wynosiły 1 319 473 zł 09 gr, − protokołem odbioru robót związanych z budową stacji uzdatniania wody „Wygonowa” w Kobyłce w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści nie pozwala ustalić, jaka była wartość robót z branży sanitarnej nadzorowanych przez wskazaną inspektor Panią.M., a zawiera jedynie informację, że ogólna wartość nadzorowanych robót wynosiła 13 790 564 zł 52 gr netto, − protokołem odbioru robót związanych z budową gminnego przedszkola w Sadownem w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści nie pozwala ustalić jaka była wartość robót z branży sanitarnej nadzorowanych przez wskazaną inspektor Panią.M., a zawiera jedynie ogólną wartość nadzorowanych robót, − protokołu odbioru robót związanych z utworzeniem i wsparciem funkcjonowania Centrum Umiejętności w Zespole Szkół Zawodowych im. St. Staszica w Wysokiem Mazowieckiem w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści zawiera jednoznaczną niebudzącą wątpliwości informację stwierdzającą, że nadzorowane przez inspektor Panią.M. roboty z branży sanitarnej wynosiły 1 380 000 zł 00 gr, − formularzu ofertowym wskazano, że „dodatkowo” punktacja w kryterium doświadczenia może być przyznana na podstawie rzekomo nadzorowanej przez Panią.M. inwestycji przebudowy budynku szkoły i przystosowania go do potrzeb osób z niepełnosprawnością, podczas gdy na dowód potwierdzenia czegokolwiek w tym zakresie brak jakichkolwiek referencji/protokołu, − referencji wystawionych Panu R.M. inspektorowi nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej na inwestycji dotyczącej utworzenia Oddziału Opieki senioralnej – 4 883 100 zł 00 gr brutto, Powiat Przasnyszki – Leczniczy w SPZZOZ w Przasnyszu z możliwością leczenia osób zarażonych wirusem Sars-Cov- 2 Etap Iw sytuacji, gdy dokument ten w swej treści w żadnym miejscu nie zawiera informacji, że w realizacji inwestycji w ogóle uczestniczyła inspektor nadzoru robót branży sanitarnej Pani M.W., c) przyznaniu proponowanemu w ofercie inspektorowi nadzoru branży elektrycznej Panu M.M. ilości 32 pkt w kryterium doświadczenia polegającego na pełnieniu usług nadzoru inwestorskiego nad wykonanymi robotami elektrycznymi o wartości nie mniejszej niż 2 500 000 zł 00 gr (kwota dotyczy wartości robót elektrycznych) na podstawie doświadczenia potwierdzonego przez wykonawcę następującymi dołączonymi do oferty dokumentami: − protokołem odbioru robót związanym z budową mieszkań Komunalnych na terenie gminy Wiązowna w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści zawiera jednoznaczną niebudzącą wątpliwości informację stwierdzającą, że roboty z branży elektrycznej wynosiły 1 598 235 zł 99 gr, − protokołem odbioru robót związanych z budową gminnego przedszkola w Sadownem w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści nie pozwala ustalić jaka była wartość robót z branży elektrycznej nadzorowanych przez inspektora Pana M.M., a zawiera jedynie ogólną wartość nadzorowanych robót, − w formularzu ofertowym wskazano, że „dodatkowa” punktacja w kryterium doświadczenia może być przyznana na podstawie rzekomo nadzorowanej przez Pana M.M. inwestycji przebudowy budynku szkoły i przystosowania go do potrzeb osób z niepełnosprawnością, podczas gdy na dowód potwierdzenia czegokolwiek w tym zakresie brak jakichkolwiek referencji/protokołu, − referencji wystawionej Panu R.M. inspektorowi nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej na inwestycji polegającej na utworzeniu Oddziału Opieki Senioralnej w SPZZOZ w Przasnyszu – Etap I w sytuacji, gdy dokument ten w swej treści w żadnym miejscu nie zawiera informacji, że w realizacji inwestycji w ogóle uczestniczył inspektor nadzoru Pan M.M.; dodatkowo mając na uwadze to, że wartość wszystkich robót wynosiła 4 883 100 zł 00 gr brutto, wysoce wątpliwym jest że wartość robót elektrycznych wynosiła 2 500 000 zł 00 gr, − referencji wystawionej Panu R.M. inspektorowi nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej na inwestycji polegającej na utworzeniu Oddziału Opieki Senioralnej w SPZZOZ w Przasnyszu – Etap II w sytuacji, gdy dokument ten został przedstawiony przez wykonawcę na wezwanie w celu wykazania spełnienia podstawowych wymagań pozwalających na złożenie oferty, co jest wprost niezgodne z udzielonymi przez Zamawiającego w toku postępowania wyjaśnieniami, ponadto dokument ten w swej treści nie pozwala na ustalenie jaka była wartość robót z branży elektrycznej, 4) § 7 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – poprzez wybór oferty wykonawcy W.O., który przedłożył protokoły odbioru robót i referencje niepoświadczone w sposób wymagany przepisami; dokumenty przedłożone przez tego wykonawcę są niepoświadczonym skanem dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, co powoduje, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie sposób uznać, aby potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu mogło nastąpić na podstawie dokumentów sporządzonych w nieprawidłowej formie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę W.O. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. wynika, że kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 27 stycznia 2026 r. Do dnia wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia na posiedzeniu niejawnym do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców – ani po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego. Następnie w dniu 6 marca 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​we wniesionym odwołaniu, natomiast po stronie Zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ziściły się ustawowe przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania odwoławczego Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 7 500 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2017/25 WYROK Warszawa, dnia 12.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2025 r. przez Odwołującego: Fagus Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Krakowska 110/114, 00971 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów (ul. Rakowiecka 25/27, 02​517 Warszawa) Uczestnik po stronie Zamawiającego: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: Lider: INZONE B.M.(Stary Mystkowiec 54 lok. B 07-206 Somianka) oraz Członek: RAFDAR sp. z o.o. (ul. Głogowska 31/33, 60-702 Poznań), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Fagus Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Krakowska 110/114, 00​971 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2017/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przezwykonawcę Fagus Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych na terenie Dzielnicy Mokotów w Warszawie – kompleks A”. Znak sprawy: UD-IV-W ZP.271.7.2025.ACZ.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano Dz. Urz. UE z dnia 07 lutego 2025 roku,Nr wydania Dz.U. S: 27/2025, nr publikacji ogłoszenia: 843052025. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnica Mokotów(...), polegających na: 1.ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: (Lider) INZONE BARTOSZ MRÓZ z siedzibą Stary Mystkówiec, (Członek) RAFDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „KONSORCJUM”), która powinna zostać przez Zamawiającego obligatoryjnie odrzucona; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty KONSORCJUM, pomimo złożenia przez tego wykonawcę oferty, której treść jest niezgodna z warunkami wskazanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”); 3.zaniechaniu odrzucenia oferty KONSORCJUM, pomimo złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień Rażąco Niskiej Ceny (dalej: „Wyjaśnienia RNC”) oferty wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. II.Mając powyższe na uwadze, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie poniższych przepisów prawa materialnego (Pzp): 1.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – poprzez wadliwe uznanie, że oferta KONSORCJUM jest najkorzystniejsza, na podstawie kryterium oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i jednocześnie uznanie, że KONSORCJUM jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, za oferowaną cenę i w sposób wymagany prawem; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, zawartymi w OPZ; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM, pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. III.Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty KONSORCJUM, z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz RNC; 2.unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty KONSORCJUM jako najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie tej czynności, z pominięciem odrzuconej oferty KONSORCJUM. 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności: ➢dokumentu KONSORCJUM z dnia 7 marca 2025 r., FORMULARZA OFERTOW EGO na letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych Dzielnicy Mokotów w Warszawie - kompleks A; ➢dokumentu z dnia 24 marca 2025 r., sporządzonego przez Zamawiającego, tj. wezwania KONSORCJUM do złożenia wyjaśnień ceny oferty wraz z dowodami; ➢dokumentu z dnia 25 marca 2025 r. „oferta utylizacji odpadów – Załącznik nr 7”, złożonego przez KONSORCJUM jako dowód numer 4 do Wyjaśnień RNC; ➢dokumentu z dnia 02 kwietnia 2025 r., sporządzonego przez KONSORCJUM, tj. Wyjaśnień RNC wraz z dowodami załączonymi do tych Wyjaśnień; ➢dokumentu z dnia 12 maja 2025 r., w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty KONSORCJUM jako najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny oferty tego wykonawcy, z uwagi na uwzględnienie w całości zarzutów odwołania FAGUS; ➢dokumentu z dnia 12 maja 2025 r., w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty KONSORCJUM, po uwzględnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu FAGUS. 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które nie stanowią dokumentacji tego postępowania: ➢dokumentu RAFDAR z dnia 8 marca 2025 r., FORMULARZA OFERTOW EGO na letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych Dzielnicy Mokotów w Warszawie - kompleks B; ➢Decyzji nr 5/21/PZ.Z – wydanej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 21 stycznia 2021 r. (PZ-OPII.7222.134.2019.AB), na okoliczność warunków pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do składowania odpadów, zlokalizowanej w miejscowości Wola Pawłowska i możliwości unieszkodliwiania na składowisku odpadów (w tej lokalizacji) odpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) w maksymalnej ilości 1000 Mg rocznie; ➢Dokumentu (plik PDF) z dnia 15 maja 2025 r., stanowiącego odpowiedź mailową pracownika PUK Ciechanów do pełnomocnika FAGUS, na okoliczność możliwości i warunków przyjmowania odpadów o kodzie 20 03 03. 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. (...) V.Interes we wniesieniu odwołania Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta FAGUS została zakwalifikowana na 2. miejscu. Wybór oferty KONSORCJUM spowoduje po stronie Odwołującego szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym planowanego i prawidłowo oszacowanego zysku z tytułu jego wykonania. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: (...) STAN FAKTYCZNY – w istotnym dla odwołania zakresie. 1)Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: Letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych na terenie Dzielnicy Mokotów w Warszawie – kompleks A (znak sprawy: UD-IV-WZP.271.7.2025.ACZ). 2)W dniu 24 marca 2025 r., KONSORCJUM wezwane zostało przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z dowodami. Podstawę prawną wezwania stanowił art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Zamawiający, podczas badania i oceny oferty Konsorcjum ustalił, że zaoferowana cena tego Wykonawcy jest niższa o 41,02% od wartości zamówienia. 3)Zamawiający w tym wezwaniu, m.in. zwrócił się o: •podanie stawki roboczo-godziny, kosztów pośrednich oraz narzutów do robocizny, materiałów i sprzętu, zysku, •szczegółową wycenę pozycji formularza cenowego dotyczących: 1.ulic gminnych: o Oczyszczanie nawierzchni jezdni Zbierania zanieczyszczeń oOczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów o Usuwanie darni oLikwidacja zagrożeń dla ruchu pojazdów mechanicznych 2.Ulic wewnętrznych: o Oczyszczanie nawierzchni jezdni o Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów. 4)KONSORCJUM, uzyskało zgodę Zamawiającego na przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień z dowodami i w dniu 02 kwietnia 2025 r., złożyło dokument: „W YJAŚNIENIA – ODOPOW IEDŹ NA W EZWANIE ZAMAW IAJĄCEGO Z DNIA 18.03.2025 r.” wraz z dowodami. Jednym z tych dowodów (nr 4) stanowił dokument: „oferta utylizacja – załącznik nr 7”. Konsorcjum powołało się na ten dowód w Wyjaśnieniach RNC, na stronach: 15, 18, 20, 22, 23, 25 i 27), wykazujący cenę oferty w tym zakresie na kwotę 324,00 zł brutto. 5)W dniu 9 kwietnia 2025 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty KONSORCJUM. Zdaniem Zamawiającego, wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z. Jednocześnie ta oferta nie podlegała odrzuceniu, a została oceniona jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. 6)W dniu 16 kwietnia 2025 r., Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o odtajnienie dokumentu „oferta utylizacja – załącznik nr 7”, a Zamawiający w odpowiedzi z dnia 17 kwietnia 2025 r., poinformował FAGUS, że nie jest do tego uprawniony. 7)W dniu 22 kwietnia 2025 r., FAGUS wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2025 r. (KIO 1528/25). Odwołanie zostało przez Zamawiającego w całości uznane przed terminem posiedzenia Izby, wyznaczonym na dzień 14 maja 2025 r. 8)Natomiast w dniu 12 maja 2025 r., Zamawiający unieważnił wybór z 9 kwietnia 2025 r., aby chwilę później ponownie wybrać ofertę KONSORCJUM jako najkorzystniejszą. Uzasadnienie faktyczne wyboru oferty było identyczne jak przy pierwszym wyborze z dnia 9 kwietnia 2025 r. 9)Zamawiający przekazał także FAGUS w/w dniu, odtajniony dokument „oferta utylizacja – załącznik nr 7”. 10)W dniu 14 maja 2025 r., pełnomocnik Odwołującego zwrócił się mailowo do Pani A.K., pracownika Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie (dalej: PUK) o udzielenie informacji na jakich warunkach mogą być przyjmowane odpady o kodzie 20 03 03. Odpowiedź – także mailowa – nadeszła w dniu następnym. ROZWAŻANIA PRAWNE – w istotnym dla odwołania zakresie. Zarzut nr 1. naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – poprzez wadliwe uznanie, że oferta KONSORCJUM jest najkorzystniejsza, na podstawie kryterium oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i jednocześnie uznanie, że KONSORCJUM jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, za oferowaną cenę i w sposób wymagany prawem. Przywołany powyżej przepis ustawy, brzmi następująco: Ust. 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 11)Odwołujący poniżej wykaże, iż oferta KONSORCJUM nie spełnia żadnej z tych przesłanek. Oferta ta nie tylko nie ma waloru najkorzystniejszej, lecz przede wszystkim nie powinna być przez Zamawiającego poddana merytorycznej ocenie gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera RNC. Oferta ta powinna być odrzucona z dwóch niezależnych od siebie podstaw prawnych. Zarzut nr 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, zawartymi w OPZ. 12)Zgodnie z pkt. 1 OPZ, termin realizacji zamówienia (letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych) wynosi 7 miesięcy. Natomiast, w myśl pkt. 5.14 OPZ: „Wykonawca staje się wytwórcą wszystkich odpadów powstałych w wyniku realizacji zamówienia, a sposób gospodarowania nimi musi być zgodny z przepisami obowiązującymi w czasie realizacji zamówienia, tj. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2023.1469 t.j.). 13)Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o odpadach, koszty gospodarowania odpadami, w tym koszty związane z niezbędną infrastrukturą i jej eksploatacją, są ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów. 14)Odpady o kodzie 20 03 03 należą do grupy odpadów komunalnych (grupa 20) i podgrupy odpadów komunalnych niesegregowanych (podgrupa 20 03). Oczywistym jest, iż zarządca drogi lub terenu publicznego (jako wytwórca odpadów) ma obowiązek przekazać te odpady do odpowiednich instalacji przetwarzania odpadów. 15)KONSORCJUM, tym samym zaakceptowało swoją odpowiedzialność z art. 27 ust. 1 – 3 ustawy o odpadach, który brzmi następująco: 1.Wytwórca odpadów jest obowiązany do gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami. 2.Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1)zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2)koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - na podstawie odrębnych przepisów, lub 3)wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 - chyba że działalność taka nie wymaga uzyskania decyzji lub wpisu do rejestru. 3.Jeżeli wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada decyzję wymienioną w ust. 2 pkt 1 lub 2 albo posiada wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. a, odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania, przechodzi na tego następnego posiadacza odpadów. 16) KONSORCJUM, co wynika jednoznacznie z Wyjaśnień RNC, nie dysponuje własną instalacją do przetwarzania odpadów. Dlatego przedstawił Zamawiającemu ofertę utylizacyjną przygotowaną przez PUK (Załącznik nr 7). 17)Z przywołanej jako dowód, Decyzji Marszałka Województwa Mazowieckiego (nr 5/21/PZ.Z) wynika jednoznacznie: a)Rodzaj instalacji – instalacja do składowania odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne o zdolności przyjmowania ponad 10 Mg odpadów na dobę oraz całkowitej pojemności ponad 25000 Mg, zlokalizowana w miejscowości Wola Pawłowska. Kwatera składowiska przeznaczona jest do nieselektywnego składowania odpadów, m.in. z grupy 20 (strona 2 decyzji); b)Dane techniczne składowiska – w skład instalacji wchodzi kwatera A i nowa kwatera B (strona j. w.); c)Miejsce i dopuszczone metody przetwarzania odpadów – kwatera B składowiska odpadów, zlokalizowanego w miejscowości Wola Pawłowska. Odpady przeznaczone do unieszkodliwiania nie są magazynowane na terenie instalacji, lecz po ich dostarczeniu na teren zakładu, kierowane są bezpośrednio na kwaterę składowiska (strony 4 – 5 decyzji) d)Tabela nr 1 odpady dopuszczone do przetwarzania w procesie unieszkodliwiania na kwaterze B (strona 4 decyzji) Lp. Rodzaj odpadu Kod odpadu Ilość odpadu [Mg/rok] 8. Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 03 1000,0 18)KONSORCJUM nie posiadając zawartej umowy (odwrotnie jak FAGUS), przedstawiło Zamawiającemu wyłącznie lakoniczną ofertę z PUK, której realności nie sposób było wcześniej zweryfikować. KONSORCJUM zastrzegło ten dokument jako TP i FAGUS był zmuszony złożyć odwołanie w dniu 22 kwietnia 2025 r. 19)Odwołujący domyśla się dlaczego to jest jedynie oferta i to bez wskazania ilości ton przyjmowania odpadów (1 tona = 1 Mg, FAGUS będzie tymi wartościami posługiwał się wymiennie). 20)Gwoli przypomnienia, koszt odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 (oferta PUK) wskazany przez KONSORCJUM to kwota 324,00 zł brutto. Odwołujący tej wartości nie kwestionuje. Koszt ten widnieje w cenniku umieszczonym na stronie internetowej PUK, jak i został wskazany przez pracownika PUK, pełnomocnikowi Odwołującego w korespondencji mailowej z dnia 15.05.2025 r. 21)FAGUS natomiast kwestionuje możliwość odbioru wszystkich odpadów przez PUK, które powstaną w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne. 22)PUK jako przedsiębiorstwo komunalne z Ciechanowa, odbiera przede wszystkim odpady zarówno z miasta Ciechanów i Gminy Ciechanów ale także dodatkowo z 7 gmin ościennych. Takie informacje widnieją na stronie internetowej PUK (https://www.pukciechanow.pl/). Wystarczy najechać kursorem na zakładkę „Odbiór odpadów” i wyświetla się pełna lista. ➢ 1000 Mg rocznie to 83,3 Mg miesięcznie i 583,3 Mg (7 miesięcy). 23)Ofertę PUK odbioru odpadów dla członka konsorcjum, tj. RAFDAR sp. z o.o. w Poznaniu przedstawiła Pani A.K. (oferta z dnia 25.03.2025 r.) i ta sama osoba odpowiedziała w dniu 15.05.2025 r. na korespondencję mailową pełnomocnika Odwołującego. Z korespondencji tej wynikają, m.in. następujące fakty, które częściowo potwierdzają dane z oferty dla KONSORCJUM: a)PUK raczej nie podpisuje umowy na dostarczanie odpadów o kodzie 20 03 03. Odpady są przyjmowane na podstawie zlecenia. Dlatego KONSORCJUM przedstawiło tylko ofertę; b)W przypadku gdy firma dostarczająca te odpady będzie miała wszystkie decyzje, Kartę Charakterystyki tego odpadu i jego badania, to PUK może przyjąć ok. 30 Mg miesięcznie odpadów o kodzie 20 03 03. c)Cena zależna jest od jakości odpadu. Średnia cena to 324,00 zł/Mg brutto. 24)FAGUS zwraca uwagę Wysokiej Izby, że oferta utylizacyjna PUK jest jedyną i została złożona przez KONSORCJUM w obu postępowaniach o zamówienie publiczne (Mokotów A i B). Oznacza to konieczność zsumowania ilości odpadów kod 20 03 03, które zostały wskazane przez KONSORCJUM w Wyjaśnieniach RNC oraz w FORMULARACH OFERTOWYCH, w tych dwóch postępowaniach. 25)W niniejszym postępowaniu, dane te są następujące i wynikają zarówno z FORMULARZA OFERTOW EGO jak i Wyjaśnień RNC KONSORCJUM: MOKOTÓW A Ulice gminne: Oczyszczanie nawierzchni jezdni: (pkt. 4.1 z wyjaśnienia Konsorcjum) 65,5 km do oczyszczenia jednorazowo 13 razy w ciągu trwania umowy 65,5 km : 12 km= 5,46 dnia / 65,5 km~6 dni 6 dni x 3 tony/ 1 dzień= 18 ton z jednego cyklu zamiatania 65,5 km 18 ton x 13 cykli = 234 tony z całej umowy Drogi wewnętrzne: Oczyszczanie nawierzchni jezdni: (pkt. 4.2 z wyjaśnienia Konsorcjum) 5 km do oczyszczenia jednorazowo 5 razy w ciągu trwania umowy 5 km : 5 km= 1 dzień/ 5 km 1 dzień x 2 tony/ 1 dzień= 2 tony z jednego cyklu zamiatania 5 km 2 tony x 5 cykli = 10 ton z całej umowy Ulice gminne: Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów: (pkt. 4.3 z wyjaśnienia Konsorcjum) 78 000 m2 do oczyszczenia jednorazowo 6 razy w ciągu trwania umowy Szacowany urobek z zamiatania to 5,8 tony z 78 000 m2 (założenie Konsorcjum) Założenie: czas wykonania 8 dni (9 750 m2/ 1 dzień) 5,8 tony x 6 cykli = 34,80 ton z całej umowy Drogi wewnętrzne: Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów: (pkt. 4.4 z wyjaśnienia Konsorcjum) 5 999,50 m2 do oczyszczenia jednorazowo~6 000,00 m2 5 razy w ciągu trwania umowy Szacowany urobek z zamiatania to 0,5 tony z 5 999,50 m2~6 000,00 m2 (założenie Konsorcjum) Założenie: czas wykonania 1 dni (5 999,50~6 000,00 m2/ 1 dzień) 0,5 tony x 5 cykli= 2,5 ton z całej umowy RAZEM: 234 + 10 + 34,8 + 2,5 = 281,3 ton z całej umowy W drugim postępowaniu, dane są następujące i także wynikają z FORMULARZA OFERTOW EGO i Wyjaśnień RNC RAFDAR: MOKOTÓW B Ulice gminne: Oczyszczanie nawierzchni jezdni: (pkt. 4.1 z wyjaśnienia RAFDAR) 59 km do oczyszczenia jednorazowo 13 razy w ciągu trwania umowy 59 km : 12 km= 4,92 dnia / 59 km~5 dni 5 dni x 3 tony/ 1 dzień = 15 ton z jednego cyklu zamiatania 59 km 15 ton x 13 cykli= 195 ton z całej umowy Drogi wewnętrzne: Oczyszczanie nawierzchni jezdni: (pkt. 4.2 z wyjaśnienia RAFDAR) 7 km do oczyszczenia jednorazowo 5 razy w ciągu trwania umowy 7 km : 7 km = 1 dzień/ 7 km 1 dzień x 2,5 ton/ 1 dzień = 2,5 ton z jednego cyklu zamiatania 7 km 2,5 ton x 5 cykli = 12,5 ton z całej umowy Ulice gminne: Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów: (pkt. 4.3 z wyjaśnienia RAFDAR) 27 500 m2 do oczyszczenia jednorazowo 6 razy w ciągu trwania umowy Szacowany urobek z zamiatania to 2 tony z 27 500 m2 (założenie RAFDAR) Założenie: czas wykonania 3 dni (9 167 m2/ 1 dzień) 2 tony x 6 cykli= 12 ton z całej umowy Drogi wewnętrzne: Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów: (pkt. 4.4 z wyjaśnienia RAFDAR) 14 500 m2 do oczyszczenia jednorazowo 5 razy w ciągu trwania umowy Szacowany urobek z zamiatania to 1 tona z 14 500 m2 (założenie RAFDAR) Założenie: czas wykonania 2 dni (7 250 m2/ 1 dzień) 1 tona x 5 cykli= 5 ton z całej umowy RAZEM: 195 + 12,5 + 12 + 5 = 224,50 ton z całej umowy Łącznie z Mokotów A i Mokotów B: 281,3 + 224,5 = 505,8 ton. 27)Powyższa liczba wyczerpuje prawie w całości limit PUK (505,8 Mg vs 583,3 Mg) i stanowi ponad 240% deklarowanej przez PUK możliwości odbioru odpadów – kod 20 03 03 od firm trzecich, tj. 210 Mg w ciągu 7miesięcy. 28)W ocenie Odwołującego, KONSORCJUM nie przedstawiłO Zamawiającemu żadnych merytorycznych argumentów, które wykazałyby w jaki sposób nastąpiłaby utylizacja prawie 300 Mg odpadów, oczywiście zgodnie z obowiązującym prawem. 29)Z komentarza do art. 225 ust. 1 pkt 5 Pzp (red. Jaworska 2025, wyd. 6/M. Jaworska, Legalis):„Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” 30)Natomiast w wyroku z dnia 13 maja 2022 r. (KIO 1087/22, Legalis), Izba uznała:"….aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia". 31)Natomiast w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. (KIO 543/22, Legalis), Izba stwierdziła: "…Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ". Zarzut nr 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM, pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 32)Brak wykazania przez KONSORCJUM w jaki sposób i za jaki koszt zostaną zutylizowane wszystkie powstałe w trakcie trwania umowy (7 miesięcy) odpady o kodzie 20 03 03, powoduje jednocześnie, iż Wyjaśnienia RNC i załączony dowód nr 4 (oferta utylizacyjna – Załącznik nr 7) są wadliwe i powinny skutkować czynnością Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty KONSORCJUM. Zamawiający nie tylko nie odrzucił tej oferty, lecz uznał ją za najkorzystniejszą. 33)Na końcu odwołania, FAGUS wskazuje także na tę część Wyjaśnień RNC KONSORCJUM, w których zawarte są oświadczenia o umiejscowieniu instalacji odbioru odpadów, w odległości 70 km od obszaru wykonywania umów (Mokotów B i A). KONSORCJUM wyraźnie wskazuje, łączny kilometraż (w jedną i drugą stronę) na poziomie 140 km. 34)Zamawiający nie zdecydował się na sprawdzenie odległości z Dzielnicy Mokotów do Woli Pawłowskiej. Z całą pewnością w jedną stronę nie jest to dystans 70 km, lecz w zależności od obszaru zbierania odpadów jest to dystans od 110 do 120 km. W obie strony to minimum 220 do 240 km. Wystarczy sprawdzić to na ogólnie dostępnych mapach Google. Tym samym, koszty transportu odpadów także zostały zaniżone. 35)FAGUS oczywiście nie zakłada, że KONSORCJUM wskazując dystans 70 km w jedną stronę, miał na myśli inne miejsce niż Wola Pawłowska i do tego miejsca zamierzał dostarczać odpady, których nie może przyjąć PUK. Podsumowanie: 36)W ocenie FAGUS, przedstawiony stan faktyczny i prawny, potwierdza zasadność wszystkich zarzutów odwołania. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest dotknięta licznymi wadami. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.06.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Ceny ofert przedstawiają się następująco: 1.AG-COMPLEX Sp. z o.o., Cena - 1 779 485,11 zł 2.POLSUPER Sp. z o.o., Cena - 1 498 839,25 zł 3.PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. Cena - 2 102 221,75 zł 4.Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M.K., Cena - 1 964 531,83 zł 5.Konsorcjum: INZONE BARTOSZ MRÓZ oraz RAFDAR Sp. z o.o., Cena -1 249 999,25 zł 6.FAGUS Sp. z o.o., Cena -1 379 799,00 zł 7.T.T., Cena - 1 483 557,63 zł Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2 119 334,80 zł brutto. W związku z zaistnieniem okoliczności w art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał KONSORCJUM do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z dowodami. Zaoferowana przez KONSORCJUM cena jest niższa o 41,02 % od wartości zamówienia. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: ‒zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ‒zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o: ‒podanie stawki roboczo-godziny, kosztów pośrednich oraz narzutów do robocizny, materiałów i sprzętu, zysku, ‒szczegółową wycenę pozycji formularza cenowego dotyczących ulic gminnych: •oczyszczanie nawierzchni jezdni •oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów •usuwanie darni •likwidacja zagrożeń dla ruchu pojazdów mechanicznych szczegółową wycenę pozycji formularza cenowego dotyczących dróg wewnętrznych: •oczyszczanie nawierzchni jezdni •oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów Konsorcjum dnia 2 kwietnia 2025 r. złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które Zamawiający uznał za wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. Dokonując merytorycznej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający ustalił, że KONSORCJUM szczegółowo wyjaśniło wszystkie istotne koszty związane z realizacją poszczególnych pozycji z formularza cenowego i wykazało, że na realizacji każdej z tych pozycji osiągnie zysk. Analiza treści odwołania wskazuje, że Odwołujący nie podważa oceny wszystkich kosztów, a jedynie prawidłowość ustalenia kosztów związanych z gospodarowaniem odpadami o kodzie 20 03 03 wytworzonymi w trakcie realizacji następujących pozycji: 1.Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice gminne), 2.Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice gminne), 3.Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice wewnętrzne), 4.Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice wewnętrzne). Dowód nr 1 – Formularz ofertowy na letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych Dzielnicy Mokotów w Warszawie - kompleks A złożony przez KONSORCJUM. W trakcie merytorycznej oceny Zamawiający dostrzegł jedynie drobne nieścisłości w wyjaśnieniach dotyczących ustalenia kosztów utylizacji odpadów o kodzie 20 03 03 przedstawionych przez KONSORCJUM, jednak po szczegółowej analizie uznano je za nieistotne, czyli takie, które nie mają wpływu na możliwość realizacji wskazanych pozycji w zaproponowanej cenie. Zauważone nieścisłości dotyczyły kosztu transportu odpadów o kodzie 20 03 03: odległość do wskazanego składowiska odpadów (Wola Pawłowska) z bazy KONSORCJUM (ul. Myśliborska 53 w Warszawie) w linii prostej rzeczywiście wynosi około 70 km, czyli tyle, co wskazało KONSORCJUM. Jednak dla ustalenia kosztów transportu powinna być uwzględniona długość odcinka drogi, jaką pokona pojazd transportujący odpady, a nie odległość w linii prostej na mapie. Ustalono, że najkrótsza droga z bazy do składowiska wynosi około 90 km, a więc o 28% więcej ⎯ niż założyło KONSORCJUM. W tym miejscu zaznaczyć należy, że Odwołujący błędnie zakłada, że obliczenia kosztu transportu odpadów na składowisko powinny zakładać transport z terenu Dzielnicy Mokotów (odległość 110-120 km). W rzeczywistości KONSORCJUM koszty dojazdu do Dzielnicy Mokotów i powrotu zamiatarki do bazy oblicza osobno w innej części wyjaśnień (koszty sprzętu: Zamiatarka (nośnik zamiatarki) – dojazd). Jednocześnie KONSORCJUM bardzo ostrożnie oszacowało koszty zakupu paliwa. KONSORCJUM w wyliczeniach założyło, że litr ON wyniesie 7,00 zł. W pierwszym tygodniu marca (okres składania wyjaśnień) średnia cena ON wynosiła około 6,20 zł, czyli o 12% taniej, niż zakładało KONSORCJUM. Należy wziąć pod uwagę, że z powszechnie dostępnych analiz przewidywany był w tym okresie dalszy spadek cen paliw. Przewidywania te zmaterializowały się, obecnie średnia cena ON wynosi około 5,70 zł, czyli o 19% mniej, niż zakładało KONSORCJUM.Dokonując obliczeń według metodologii przyjętej przez KONSORCJUM, jednak przy założeniu prawidłowej odległości (90 km*2=180 km) i średniej ceny ON z dnia składania wyjaśnień (6,20 zł) ustalono, że koszt transportu odpadów wyniósłby: ‒oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice gminne) - 30,44 zł/1km, a więc o 3,71 zł (14%) więcej, niż obliczyło KONSORCJUM. ‒oczyszczanie nawierzchni jezdni (drogi wewnętrzne) – 66,96 zł/1km, a więc o 8,16 zł (14%) więcej, niż obliczyło KONSORCJUM. Biorąc pod uwagę zaproponowaną cenę jednostkową, wykazane koszty i zysk w badanych pozycjach z formularza ofertowego ustalono, że nieścisłości w obliczeniu kosztu transportu odpadów są nieznaczne i nie mają wpływu na możliwość realizacji tych usług w zaproponowanych cenach i osiągnięcie godziwego zysku. Przeanalizowano również przykładowe ceny na innych składowiskach przyjmujących odpady o kodzie 20 03 03 w zbliżonej odległości (cenniki na stronach internetowych lub telefonicznie): 1.Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Płońsku Sp. z o.o. – 300 zł netto (maksymalnie 1000 Mg) – 57 km od bazy KONSORCJUM 2.Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. – 400 zł netto (maksymalnie 3000 Mg) – 104 km od bazy KONSORCJUM 3.Zakład Utylizacji Odpadów w Siedlcach Sp. z o.o. – 396 zł netto (maksymalnie b.d.) – 106 km od bazy KONSORCJUM Dokonując oceny wyjaśnień Zamawiający starał się ustalić, czy wszystkie koszty wskazane przez KONSORCJUM są realne i czy nie zostały zaniżone. Ustalono, że przedstawione koszty utylizacji odpadów: 324 zł brutto jest ceną rynkową. Dowód nr 2 – zrzut z ekranu oferty Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. KONSORCJUM w wyjaśnieniach ceny oferty złożonych dnia 2 kwietnia 2025 r. oświadczył, że przy sporządzaniu kalkulacji ceny oferty przedmiotowego zadania wziął pod uwagę stosowne przepisy prawa z zakresu ochrony środowiska, które mogłyby mieć potencjalny wpływ na jej wysokość. W oparciu o dotychczasowe doświadczenie, Wykonawca uwzględnił w toku kalkulacji wszelkie, niezbędne przepisy dotyczące ochrony środowiska naturalnego oraz normy, zwłaszcza dotyczące zakresu usług związanych z oczyszczaniem dróg w tym utylizację odpadów. Zamawiający uznał, że nie ma podstaw podważać oświadczenia złożonego przez KONSPORCJUM oraz, że na podstawie wyjaśnień oraz dowodów do nich dołączonych (m.in. oferty na odbiór odpadów) KONSORCJUM udokumentowało Zamawiającemu, że odpady będą utylizowane zgodnie z obowiązującym prawem. Dowód nr 3 – wyjaśnienie ceny oferty KONSORCJUM z dnia 2 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikiem nr 7 - oferta utylizacji odpadów. Zamawiający, kierując do KONSORCJUM wezwanie o złożenie wyjaśnień w zakresie ceny oferty, nie oczekiwał udowodnienia sposobu gospodarowania odpadami. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), na Wykonawcę jako wytwórcę odpadów nałożony został obowiązek gospodarowania nimi w sposób zgodny z przepisami. Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że zaoferowane usługi spełniają wymagania określone w OPZ. Zamawiający nie miał, więc podstaw do uznania, że KONSORCJUM nie będzie realizowało zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Odwołujący podnosząc zarzuty w zakresie braku możliwości odbioru odpadów od KONSORCJUM przez PUK Ciechanów oparł się na odpowiedzi uzyskanej w drodze zapytania e-mail, gdzie przedstawicielka p. A. Kuczyńska podkreśla, że „mail jest niekompletny” można wręcz uznać, że anonimowy z powodu braku jakikolwiek danych pytającego, co wskazuje na niską wiarygodność dowodu i ewidentnie, że nie jest to oferta handlowa. Natomiast w treści maila, który jako dowód przedstawiło KONSORCJUM, p. A. Kuczyńska podkreśla, że jest to oferta i że jej treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i jest objęta zawartą umową o zachowaniu poufności. Jednakże ze względu na to, że KONSORCJUM przedstawiło ofertę składowiska, a nie konkretną i wiążącą umowę, Zamawiający przeanalizował również czy brak możliwości przekazania wszystkich bądź części wytworzonych odpadów na wskazane składowisko będzie miało wpływ na możliwość realizacji usługi i osiągnięcie zysku. Biorąc pod uwagę zaproponowane ceny jednostkowe i wysokość wykazanego zysku ustalono, że nawet ewentualny wzrost kosztów utylizacji odpadów o 50% nie będzie miał wpływu na osiągnięcie przez KONSORCJUM zysku we wszystkich badanych pozycjach: Ulice gminne Drogi wewnętrzne Cena jednostkowa [zł] 800,00 0,30 900,00 0,30 Koszt sprzętu [zł] 73,91 0,0137 125,77 0,021 koszt pracowników [zł] 127,37 0,148 286,96 0,189 koszt utylizacji odpadów [zł] 88,36 0,02 129,6 0,027 koszt transportu odpadów [zł] 26,73 0,01 58,8 0,024 koszty ogólne [zł] 64 0,024 72 0,024 Suma kosztów [zł] 380,3700 0,2157 673,1300 0,2850 Zysk [zł] 419,6300 0,0843 226,8700 0,0150 Zysk [%] 52,45% 28,10% 25,21% 5,00% koszt utylizacji odpadów +50% [zł] 132,54 0,03 194,4 0,0405 424,55 0,2257 737,93 0,2985 375,45 0,07 162,07 0,002 46,93% 24,77% 18,01% 0,50% Suma kosztów przy kosztach utylizacji +50% [zł] Zysk przy kosztach utylizacji +50% [zł] Zysk przy kosztach utylizacji +50% [%] Należy zwrócić uwagę, że pozycją o najwyższej wartości w formularzu ofertowym KONSORCJUM jest„oczyszczanie nawierzchni jezdni – ulice gminne”. W przypadku badanej oferty koszt tej pozycji wynosi 681 200,00 zł co stanowi 54,50% wartości całej oferty (1 249 999,25 zł). KONSORCJUM oszacowało zysk na tej pozycji na poziomie 52,45% czyli 357 289,40 zł (co stanowi 28,58% całej oferty). Nawet przy założeniu, że koszt utylizacji odpadów byłby większy o 50%, KONSORCJUM osiągnie znaczący zysk na tej pozycji, który wyniósłby 46,93% czyli 319 687,16 zł (co stanowi 25,57% wartości całej oferty). Ewentualny wzrost cen utylizacji odpadów nie będzie miał wpływu na realizację usługi i osiągnięcie zysku przez KONSORCJUM we wszystkich pozostałych badanych pozycjach z formularza ofertowego. Na koniec warto porównać jednostkowe ceny ofertowe pozycji związanych z wytwarzaniem odpadów o kodzie 20 03 03 zaproponowane przez KONSORCJUM i Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie kwestionował wyjaśnień KONSORCJUM związanych z pozostałymi kosztami (koszty sprzętu, koszty pracowników itp.), a jedynie koszty związane z gospodarowaniem odpadami o wskazanym kodzie: KONSORCJUM Wartość BRUTTO l.p. Rodzaj prac Jednostka miary Obmiar Ilość sprzątań Cena jednostkowa BRUTTO L.p 1-4: 2x3x4=5 Odwołujący Wartość BRUTTO Cena jednostkowa BRUTTO L.p 2x3x4=5 1-4: 1 2 3 4 L.p 5-10: 2x4=5 5 4 L.p 5-10: 2x4=5 5 1 Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice gminne) km 65,5 13 800,00 zł 681 200,00 zł 700,00 zł 596 050,00 zł 2 Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice gminne) m2 78000 6 0,30 zł 140 400,00 zł 0,40 zł 187 200,00 zł 3 Oczyszczanie nawierzchni jezdni (drogi wewnętrzne) km 65,5 13 900,00 zł 766 350,00 zł 700,00 zł 596 050,00 zł 4 Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (drogi wewnętrzne) m2 78000 6 0,30 zł 140 400,00 zł 0,40 zł 187 200,00 zł 1 728 355,00 zł 1 566 505,00 zł Z zestawienia wynika, że Odwołujący zaproponował wykonanie pozycji związanych z wytwarzaniem odpadów 20 03 03 o 10% taniej, niż KONSORCJUM, co dodatkowo potwierdza realność kwoty jaką zaoferowało Konsorcjum za realizację przedmiotowego zamówienia. Powyższe wykazuje, że Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta KONSORCJUM powinna zostać odrzucona czy to z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czy za zaoferowanie oferty z ceną rażąco niską. Badanie czy oferta zawiera rażąco niską cenę, ma na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego, który ma możliwość upewnienia się, czy za cenę zaoferowaną przez wykonawcę możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego KONSORCJUM składając wyjaśnienia dało zadość tej tezie i bezsprzecznie wykazało realność ceny złożonej oferty. Podkreślenia wymaga, że przedstawiony powyżej gruntowy sposób dokonanej przez Zamawiającego analizy kosztów wywozu i utylizacji odpadów wskazuje, że ewentualny wzrost cen paliwa lub cen odbioru odpadów nie spowoduje braku osiągnięcia przez Wykonawcę zysku z realizowanego zamówienia. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: Lider: INZONE B.M. (Stary Mystkowiec 54 lok. B 07-206 Somianka) oraz Członek: RAFDAR sp. z o.o.(ul. Głogowska 31/33, 60-702 Poznań) [Uczestnik] wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. Uczestnik podał: (...) I. Ad zarzutu nr 2 – niezgodność z warunkami zamówienia 1. Zarzut Odwołującego oparty jest na wyliczeniach ilości odpadów z realizacji umowy jakie mają zostać przekazane do utylizacji w odniesieniu do wyjaśnień ceny zaoferowanej przez Konsorcjum w Postępowaniu. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący w odwołaniu opiera się na twierdzeniu, że wszystkie odpady z realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą zostać przekazane do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. w Ciechanowie (dalej: „PUK”) wywodząc, że w ramach wyjaśnień przedstawiono jedną ofertę na odbiór odpadów. Odwołujący nie kwestionuje przy tym kwoty jaką Konsorcjum będzie uiszczać za odbiór odpadów. Głównym argumentem Odwołującego jest informacja jaką Fagus otrzymał od PUK, wskazująca na możliwość odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 w ilości 30 Mg miesięcznie. 2. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać merytoryczna niezgodność oferty złożonej przez Przystępującego z treścią warunków zamówienia określoną w dokumentach zamówienia. Odwołujący odnosi się bowiem do elementów, które będą weryfikowane przez Zamawiającego na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań, które musi spełnić Przystępujący realizując umowę w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie udowodnił i w zasadzie nie może udowodnić na obecnym etapie, że Przystępujący zrealizuje umowę niezgodnie z warunkami zamówienia. Stwierdzić przy tym należy, że składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączając stosowane dowody Przystępujący przedstawił ofertę otrzymaną od podmiotu, który jest uprawniony do odbioru odpadów komunalnych o kodzie 20 03 03. Ewentualny zarzut niezgodności mógłby dotyczyć sytuacji, w której Przystępujący przedstawiłby ofertę np. od podmiotu, który nie jest uprawniony do odbioru odpadów o określonym kodzie. 3. Odwołanie w zakresie omawianego zarzutu zostało zatem oparte na okolicznościach, których na moment oceny ofert nie da się potwierdzić, bowiem nie można jednoznacznie stwierdzić, że Konsorcjum nie będzie w stanie przekazać odpadów do utylizacji zgodnie z wymaganiami ustawy o odpadach, tym bardziej, że sposób ich przekazania zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego jest zgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia. 4. Istotny w sprawie jest również fakt, że dowód w postaci odpowiedzi email z PUK jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy, jest to informacja przedstawiona Fagus, który jak wynika z odpowiedzi e-mail nie ma żadnych relacji handlowych z PUK w przeciwieństwie do Przystępującego. W treści dowodu nie znajdujemy przy tym treści pytania jakie zostało wysłane do PUK, co też wynika z odpowiedzi udzielonej przez pracownika PUK. Zatem nie sposób uznać w jaki sposób informacja pracownika PUK, do podmiotu, który nie wskazał nawet nazwy ma się odnosić do Przystępującego, oznacza to zatem, że nie można na tej podstawie przyjąć, że limit odpadów jakie miesięcznie może oddać Przystępujący do PUK wynosi 30Mg, szczególnie na podstawie przedstawionego dowodu. Należy zwrócić przy tym uwagę na treść udzielonej odpowiedzi w tym zakresie: „Nie mamy możliwości żeby codziennie przez 7 miesięcy przyjmować od Państwa w/w odpad. Jeżeli już to możemy przyjąć ok. 30 t miesięcznie” Zatem odpowiedź udzielona przez PUK dotyczy tylko i wyłącznie Fagus, nie odnosi się przy tym do Konsorcjum czy też Rafdar sp. z o.o. Zatem przyjęte przez Odwołującego założenie, jak i argument jakoby PUK deklarowało przyjęcie od Przystępującego 30 Mg miesięcznie nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Jednocześnie, aby uniknąć jakichkolwiek wątpliwości Przystępujący przedstawia jako dowód, oświadczenie PUK w zakresie potwierdzenia możliwości przyjęcia określonej w treści wyjaśnień liczby odpadów. Dowód: 1) Oświadczenie PUK – załącznik nr 1 5. Wskazać również należy, że Przystępujący obecnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego obejmujące swoim zakresem usługi wskazane w przedmiocie zamówienia. Obecnie Przystępujący zgodnie z założeniami przyjętymi w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w Postępowaniu przekazuje odpady do PUK. Zaznaczyć przy tym należy, że rzeczywista ilość odpadów przekazywanych do utylizacji jest mniejsza niż wskazana w wyjaśnieniach, wynika to z faktu, że Przystępujący z daleko posuniętej ostrożności przyjął zawyżone założenia co do ilości oddawanych odpadów, których rzeczywista ilość wynika z wielu czynników, których nie da się jednoznacznie określić na etapie kalkulacji ceny oferty, stąd w każdym przypadku założenia te są przyjmowane z rezerwą. Obecnie ilość odpadów z 3 dni wynosi odpowiednio 3,16 Mg, 1,86 Mg, 1,88 Mg. Dowód: 1) Karty przekazania odpadów – załącznik nr 2 6. Z daleko posuniętej ostrożności podkreślić należy, że utylizacja odpadów w PUK, nie jest jedynym dostępnym Przystępującemu rozwiązaniem, fakt wskazania w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w Postępowaniu, na potrzeby kalkulacji ceny oferty jednej oferty na utylizację odpadów, nie przesądza o możliwości ich utylizacji w innej instalacji. Jest to założenie przyjmowane na moment składania oferty, na moment sporządzania kalkulacji, zatem nie ma przeszkód formalnych, wynikających np. z wymagań Zamawiającego, że już na etapie składania ofert, Wykonawca musi wskazać konkretną instalacje, gdzie będą utylizowane odpady pochodzące z realizacji przedmiotu zamówienia, a jej zmiana wymaga np. zgody Zamawiającego. Jedynym wymaganiem określonym przez Zamawiającego w warunkach zamówienia jest utylizacja odpadów zgodnie z przepisami ustawy o odpadach i dotyczy to etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby odpady zostały przekazane do innej instalacji, z którą w trakcie realizacji umowy, Konsorcjum zawrze umowę, czy też z podmiotem od którego otrzyma ofertę. 7. Wskazać przy tym należy, że w zasadzie instalacje komunalne wymienione na listach prowadzonych przez Marszałków Województw mogą odmówić przyjęcia odpadów komunalnych tylko z określonych przyczyn. Natomiast bezpodstawna odmowa ich przyjęcia może w ocenie Przystępującego być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym naruszeniem art. 15 ust. 1 pkt 3) uznk, który stanowi: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: (...) 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; (...) Tego typu odmowa, może być również uznana za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Powyższe wskazuje zatem, że nie można wykluczyć możliwości przekazywania odpadów z realizacji przedmiotu zamówienia do innych podmiotów będących instalacjami komunalnymi. Zatem nie sposób przyjąć, że Przystępujący nie będzie miał możliwości przekazania tych odpadów zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, twierdzenie Odwołującego jest jedynie domniemaniem, które nie zostało w żaden sposób potwierdzone, w zasadzie Odwołujący musiałby dla potwierdzenia swoich tez udowodnić, że Przystępujący nie jest w stanie przekazać do utylizacji odpadów w inne miejsce niż PUK. 8.Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że przedstawiony przez Fagus zarzut jest niezasadny i powinien zostać oddalony. II.Zarzut nr 3 – rażąco niska cena 9.Zarzut odwołującego dotyczący rażąco niskiej ceny w głównej mierze oparty jest na argumentacji dotyczącej zarzutu nr 2, Odwołujący stwierdza przy tym, że Przystępujący nie wykazał w jaki sposób i za jaki koszt zutylizowane zostaną wszystkie odpady powstałe w trakcie umowy. 10. Jak wynika z wcześniej przytoczonej argumentacji, Przystępujący będzie miał możliwość przekazania wszystkich odpadów powstałych w związku z realizacją przedmiotu umowy do PUK, co jednoznacznie wynika ze złożonego jako dowód oświadczenia. Sam ten fakt powoduje, że twierdzenia jakoby Przystępujący nie sprostał obowiązkowi określonemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp są jest niezasadny. 11.Ponadto jak wywodził Przystępujący brak jest podstaw do uznania, że w trakcie realizacji umowy Konsorcjum nie może oddać odpadów do utylizacji do innej instalacji komunalnej. Przystępujący składając wyjaśnienia bez wątpienia wykazał, że cena nie jest rażąco niska, kalkulując ją na podstawie informacji posiadanych na moment składania oferty w Postępowaniu. Przy tym Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że koszt utylizacji jest nierealny czy też niemożliwy do osiągnięcia w przypadku przekazywania odpadów do innych instalacji. Co również prowadzi do wniosku, że przedstawiony zarzut jest niezasadny. 12.Odwołujący podnosi przy tym kwestię odległości jaką Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach w zakresie dostawy do miejsca utylizacji odpadów. Wskazanie takiej odległości było wynikiem omyłki pracownika Przystępującego, jednakże dane wskazane w kalkulacji jednoznacznie przesądzają o fakcie, że ta omyłka pozostaje bez realnego wpływu na koszty ponoszone przez Konsorcjum w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Wykazany zysk jest bowiem na takim poziomie, że zmiana w zakresie odległości, jaką należy pokonać do miejsca utylizacji nie powoduje, że cenę oferty można uznać za rażąco niską. 13.Wskazać przy tym należy, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania w jaki sposób kwestia odległości do miejsca utylizacji miałaby wpływać na to, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Poza ogólnikowym stwierdzeniem co do odległości w treści odwołania nie znajdujemy żadnych argumentów, że ta omyłka miałby być istotna dla oceny wyjaśnień. Przystępujący zaznacza przy tym, że powodem tego może być w jego ocenie fakt, że odległość ta nie ma realnego wpływu na koszty jakie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia poniesie Przystępujący, tym samym jest bez znaczenia dla oceny czy cena oferty jest rażąco niska. 14.Mając na względzie powyższe, należy uznać, że Odwołujący nie wykazał, po pierwsze, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają ceny zaoferowanej w Postępowaniu, a po drugie, że cena ta jest rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. III. Zarzut nr 1 – wybór oferty Konsorcjum 15.Zarzut dotyczący wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu jest wynikową dwóch omówionych w niniejszym piśmie zarzutów, w związku z faktem, że oba zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, to i zarzut wyboru oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. (...) Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący – Fagus Sp. z o.o. z/s w Warszawie podniósł w odwołaniu zarzuty wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: (Lider) INZONE BARTOSZ MRÓZ z siedzibą Stary Mystkówiec, (Członek) RAFDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KONSORCJUM Inzone), która zdaniem wykonawcy podlega odrzuceniu, albowiem (1) jej treść jest niezgodna z warunkami wskazanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w jego punkcie 1 i w jego punkcie 5.14 oraz (2) wyjaśnienia Konsorcjum Rażąco Niskiej Ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wskazał na naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Izba, rozpoznając zarzuty podnoszone wobec oferty Konsorcjum miała na uwadze dokumentację tego postępowania o zamówienie publiczne przedłożoną na nośniku przez Zamawiającego, w szczególności Specyfikację Warunków Zamówienia (SW Z) oraz OPZ (Opis przedmiotu zamówienia) załącznik do tej Specyfikacji, a także wnioskowane przez Odwołującego dokumenty, także te nie stanowiące dokumentacji tego postępowania: (1) dokument RAFDAR z dnia 8 marca 2025 r., FORMULARZA OFERTOW EGO na letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych Dzielnicy Mokotów w Warszawie - kompleks B; (2) Decyzję nr 5/21/PZ.Z – wydaną przez Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 21 stycznia 2021 r. (PZ-OP-II.7222.134.2019.AB), na okoliczność warunków pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do składowania odpadów, zlokalizowanej w miejscowości Wola Pawłowska i możliwości unieszkodliwiania na składowisku odpadów (w tej lokalizacji) odpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) w maksymalnej ilości 1000 Mg rocznie; (3) dokument (plik PDF) z dnia 15 maja 2025 r., stanowiący odpowiedź mailową pracownika PUK Ciechanów do pełnomocnika FAGUS, na okoliczność możliwości i warunków przyjmowania odpadów o kodzie 20 03 03. Odwołujący, co do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum z warunkami Opisu Przedmiotu Zamówienia (O PZ) zarzut ten odniósł do odpadów o kodzie 20 03 03 należących do grupy odpadów komunalnych (grupa 20) i podgrupy odpadów komunalnych niesegregowanych (podgrupa 20 03) oraz wskazał na: ü pkt. 1 OPZ: (...) termin realizacji zamówienia (letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych) wynosi 7 miesięcy” oraz ü pkt. 5.14 OPZ: „Wykonawca staje się wytwórcą wszystkich odpadów powstałych w wyniku realizacji zamówienia, a sposób gospodarowania nimi musi być zgodny z przepisami obowiązującymi w czasie realizacji zamówienia, tj. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2023.1469 t.j.)”. ü art. 22 ust. 1 ustawy o odpadach: (...) koszty gospodarowania odpadami, w tym koszty związane z niezbędną infrastrukturą i jej eksploatacją, są ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów”. ü art. 27 ust. 1 – 3 ustawy o odpadach: „1.Wytwórca odpadów jest obowiązany do gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami. 2.Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1)zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2)koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na podstawie odrębnych przepisów, lub 3)wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 - chyba że działalność taka nie wymaga uzyskania decyzji lub wpisu do rejestru. 3.Jeżeli wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada decyzję wymienioną w ust. 2 pkt 1 lub 2 albo posiada wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. a, odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania, przechodzi na tego następnego posiadacza odpadów”. Odwołujący ponadto wskazując na wyjaśnienia RNC złożone przez Konsorcjum z 2.04.2025 r. podkreślił także, że Konsorcjum nie dysponuje własną instalacją do przetwarzania odpadów i będzie korzystało - zgodnie z ofertą utylizacyjną przygotowaną przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. w Ciechanowie [PUK w Ciechanowie]tylko z instalacji tego podmiotu. Powołał się ponadto na korespondencję mailową firmy Fagus z PUK w Ciechanowie. Analiza argumentacji podnoszonej przez wykonawcę Fagus w ramach tego zarzutu prowadzi do wniosku, że ten zarzut – jak podnosili Zamawiający i Uczestnik - oparty jest na wyliczeniach ilości odpadów z realizacji umowy jakie mają zostać przekazane do utylizacji w kontekście do wyjaśnień ceny (z dnia 2.04.2025 r.) oferty Konsorcjum. Z opisu zarzutu wynika, że kluczową argumentację odniesiono do informacji, którą Odwołujący uzyskał od PUK w Ciechanowie, a skierowanej do firmy Fagus dotyczącej możliwości odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 tylko w ilości 30 Mg miesięcznie, a więc mniejszej niż w przypadku tego zamówienia. W korespondencji tej podano bowiem: (...) Nie mamy możliwości żeby codziennie przez 7 miesięcy przyjmować od Państwa w/w odpad. Jeżeli już to możemy przyjąć ok. 30 t miesięcznie” Ta argumentacja oparta została także na założeniu, że wszystkie odpady z realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą zostać przekazane do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. w Ciechanowie tylko z tego powodu, że w ramach wyjaśnień Konsorcjum przedstawiło tylko ofertę jednej instalacji na odbiór odpadów. Izba, przede wszystkim zauważa, że wymieniona oferta PUK (tak oznaczona – jako oferta - przez właściciela instalacji) została przedstawiona przez Konsorcjum – w odpowiedzi na wezwanie z 24.03. 2025 r. dla wykazania rynkowości ceny, a nie sposobu realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający ani w SW Z ani w OPZ nie wymagał podania w ofercie instalacji do który będą przekazywane sporne odpady, ani umów czy wiążących ofert, co byłoby związane z wykazywaniem sposobu realizacji zamówienia. Izba zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać merytoryczna niezgodność oferty Konsorcjum z treścią warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia. Wskazywane elementy będą weryfikowane przez Zamawiającego na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań. Zamawiający bowiem w ramach pkt 5.14 OPZ wskazał tylko na obowiązek wykonawcy - co do sposobu gospodarowania odpadami - postępowanie zgodnie z przepisami obowiązującymi w czasie realizacji zamówienia: ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Izba zwraca uwagę, że Konsorcjum w ramach wyjaśnień RNC przedstawiło ofertę – tak jak oznaczył przedsiębiorca PUK w Ciechanowie - skierowaną do członka Konsorcjum Rafdar – na którą powołał się także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - co do odbioru odpadów komunalnych o kodzie 20 03 03 przez Konsorcjum w związku z możliwym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od wskazanej oferty Konsorcjum wraz z pismem procesowym z dnia 9/06/2025 r. przedłożyło oświadczenie PUK w Ciechanowie w zakresie potwierdzenia możliwości przyjęcia określonej w treści wyjaśnień liczby odpadów. Natomiast stanowisko PUK skierowane do firmy Fagus, nie odnosi się do Konsorcjum czy też członka Konsorcjum Rafdar sp. z o.o.Zauważenia także wymaga, że wykonawca Fagus – w przeciwieństwie do Konsorcjum - nie powoływał się na dotychczasowe relacje handlowe z PUK. Uczestnik w tym przypadku powołując się na obecnie realizowaną usługę na rzecz Zamawiającego wskazał na przekazywane odpady do PUK i ich ilości. W konkluzji Izba stwierdza, że utylizacja odpadów w PUK, nie jest – jak wykazywał Zamawiający i Uczestnik - jedynym dostępnym rozwiązaniem, a fakt wskazania tej instalacji w wyjaśnieniach na potrzeby kalkulacji ceny oferty w zakresie utylizacji odpadów, nie przesądza o możliwości (czy braku możliwości) ich utylizacji w innej instalacji. Z opisu wymagań, w tym pkt 5.14 nie wynika, że na etapie składania ofert, wykonawca był zobowiązany wskazać konkretną instalację, a ewentualne zmiany w tym obszarze wymagałyby zgody Zamawiającego. Tak jak podkreślali wymaganiem określonym w warunkach zamówienia jest utylizacja odpadów zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. To oznacza, że dla realizacji obowiązku Konsorcjum w przypadku powierzenia wykonawcy realizacji przedmiotowego zamówienia ma możliwość uregulowania współpracy z instalacją, przykładowo stosowną umową czy porozumieniem. Tym samym wskazany zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp podlega oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp Odwołujący odniósł do wyjaśnień Konsorcjum w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz przedłożonych do tych wyjaśnień dowodów. W piśmie z dnia 24.03.2025 r. Zamawiający wskazując na art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z dowodami w szczególności w zakresie : ‒zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ‒zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; ‒podanie stawki roboczo-godziny, kosztów pośrednich oraz narzutów do robocizny, materiałów i sprzętu, zysku, ‒szczegółowej wyceny pozycji formularza cenowego dotyczącego ulic gminnych: •oczyszczanie nawierzchni jezdni •oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów •usuwanie darni •likwidacja zagrożeń dla ruchu pojazdów mechanicznych szczegółowej wyceny pozycji formularza cenowego dotyczącego dróg wewnętrznych: •oczyszczanie nawierzchni jezdni •oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów Konsorcjum w piśmie z 2 kwietnia 2025 r. w wyjaśnieniach w części „Wyjaśnienie elementów cenotwórczych” odniosło się do następujących zagadnień: 1.zarządzania i metody budowy oraz wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usług 2.Cena oferty Wykonawcy a wartość szacunkowa zamówienia oraz średnia arytmetyczna cen ofert 3.Wyjaśnienia w zakresie kosztów zgodności z kosztami pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W punkcie 4 tych wyjaśnień wykonawca przedstawił „Szczegółowe wyliczenie ceny oferty Wykonawcy” w zakresie: 4.1. Oczyszczanie nawierzchni jezdni – drogi gminne 4. Koszty ogólne funkcjonowania przedsiębiorstwa/koszty inne rezerwa 4.2. Oczyszczanie nawierzchni jezdni – drogi wewnętrzne 4.3. Oczyszczanie chodników - drogi gminne 4.4. Oczyszczanie chodników - drogi wewnętrzne 4.5. usuwanie darni 4.6. Zbieranie zanieczyszczeń 4.7. Likwidacja zagrożeń dla ruchu pojazdów mechanicznych - odnosząc się do części składowych jak: Koszty sprzętu, Koszt pracowników, Utylizacja urobku. Przedłożył także dowody na potwierdzenie przedkładanych kalkulacji, w tym: kosztorysy i faktury oraz ofertę utylizacji odpadów PUK w Ciechanowie. ⎯ Odwołujący nie podważa oceny wszystkich kosztów, a jedynie prawidłowość ustalenia kosztów związanych z gospodarowaniem odpadami o kodzie 20 03 03 wytworzonymi w trakcie realizacji następujących pozycji: 1.Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice gminne), 2.Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice gminne), 3.Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice wewnętrzne), 4.Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice wewnętrzne). Przede wszystkim Zamawiający, jak wynika z treści wezwania z dnia 24.03.2025 r. nie wymagał złożenia szczegółowych wyjaśnień co do spornych odpadów o kodzie 20 03 03. Jednocześnie – jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie – mając na uwadze załączoną do wyjaśnień ofertę składowiska - analizował czy brak możliwości przekazania wszystkich bądź części wytworzonych odpadów na wskazane składowisko będzie miało wpływ na możliwość realizacji usługi i osiągnięcie zysku. W tej odpowiedzi odniósł się do zauważonych nieścisłości w wyjaśnieniach dotyczących ustalenia kosztów utylizacji odpadów o kodzie 20 03 03 a związanych z kosztami transportu odpadów i odległości do wskazanego składowiska odpadów (Wola Pawłowska) z bazy Konsorcjum (ul. Myśliborska 53 w Warszawie). Z tej analizy wynika, że w istocie przyjęto krótsze odległości w linii prostej na mapie, aniżeli faktyczne długości odcinka drogi, jaką pokona pojazd transportujący odpady, jednakże także ta analiza pokazuje, że różnice wynikłe z długości trasy nie spowodują kluczowego wpływu na cenę. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że obliczenie kosztu transportu odpadów na składowisko nie musi zakładać transportu z terenu Dzielnicy Mokotów (odległość 110-120 km). W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum koszty dojazdu do Dzielnicy Mokotów i powrotu zamiatarki do bazy wskazało osobno w wyjaśnieniach (koszty sprzętu: Zamiatarka (nośnik zamiatarki) – dojazd). Konsorcjum w związku z kosztem transportu ostrożnie oszacowało koszty zakupu paliwa przyjmując w wyliczeniach 7zł/litr za ON (olej napędowy). Aktualnie średnia cena ONna Mazowszu na dzień 12 czerwca 2025 wynosi 5,89 zł za litr. Reasumując Izba zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że nieścisłości w obliczeniu kosztu transportu odpadów nie mają wpływu na możliwość realizacji tych usług w kosztach i osiągnięciu godziwego zysku wykazanych w spornych pozycjach z formularza ofertowego. Także analiza cen na innych składowiskach przyjmujących odpady o kodzie 20 03 03 w zbliżonej odległości (cenniki na stronach internetowych lub telefonicznie) nie potwierdza, że cena w ofercie Konsorcjum jest ceną nierynkową. Ponadto wyjaśnienia z dnia 2.04.2025 r. odnoszą się do uwzględnienia w kalkulacji niezbędnych przepisów dotyczących ochrony środowiska naturalnego oraz norm, zwłaszcza dotyczące zakresu usług związanych z oczyszczaniem dróg w tym utylizację odpadów. Niewątpliwie wyjaśnienia Konsorcjum z 2.04.2025 r. odpowiadają na wezwanie skierowane do wykonawcy z 24.03. 2025 r. Zatem brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu, że wyjaśnienia Konsorcjum wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym zarzut art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp podlega oddaleniu. Izba w konkluzji stwierdza, że w stanie faktycznym tej sprawy, uwzględniając podnoszone w odwołaniu zarzuty nie zaistniały przesłanki również do uwzględnienia wskazywanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. KIO oczywiście rozstrzygając przedmiotowe odwołanie miała na uwadze wytyczne z art. 555 ustawy Pzp w myśl których Izba rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1909/25 KIO 1910/25 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 15 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Miliarium Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Kielcach (sygn. akt KIO 1909/25) B.w dniu 15 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Miliarium Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Kielcach (sygn. akt KIO 1910/25) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt w ​ IO 1909/25 i KIO 1910/25 K orzeka: 1.Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Województwu Warmińsko-Mazurskiemu – Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Olsztynie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego objętych odwołaniami oraz dokonanie powtórnych czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, 2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisów od odwołań, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 7 715 zł 20 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset piętnaście złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2. zasądza od Województwa Warmińsko-Mazurskiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w w Warszawie i Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1909/25 KIO 1910/25 Uzasadnie nie Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania ​o udzielenie zamówień publicznych na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 651 na odcinku Dubeninki - granica województwa” oraz na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 651 na odcinku Gołdap – Dubeninki”. Postępowania te prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr odpowiednio77906-2024 oraz 701372024. W obu ww. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołania wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w dniu 5 maja 2025 r., polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na bliźniaczy stan faktyczny w obu postępowaniach, w obu odwołaniach Odwołujący sformułował takie same zarzuty, powołując taką samą argumentację. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 i nast. ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Odwołujący, udzielając wyjaśnień i przedkładając dowody, wykazał, iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w obu postępowaniach objętych odwołaniami unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania tych czynności. Odwołujący podał, że w dniu 14 marca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w obu postępowaniach. Po złożeniu przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. odwołania na tę czynność, Zamawiający je uwzględnił. Odwołujący w dniu 7 kwietnia 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, który miał charakter częściowy, tj. dotyczył zarzutu nr 1 odwołania - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp (rzekomo niezgodnego z prawem zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na to, że – jak twierdził wykonawca – oferta Odwołującego zawierała cenę rażąco niską). W dniu 8 kwietnia 2025 r., na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygnatura akt KIO 1114/25 i KIO 1115/25) wykonawca TPF sp. z o.o. cofnął odwołanie. W dniu 9 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 5 maja 2025 r. Zamawiający dokonał ponownie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucając ofertę złożoną przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a​ Odwołujący nie wykazał w wyjaśnieniach i załączonych dowodach okoliczności przeciwnej, nie było przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, nie zostało potwierdzone przez Izbę i nie korzysta ze skutków, o których mowa w art. 528 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający uznał zarzuty odwołania, niemniej Odwołujący złożył skutecznie sprzeciw wobec tej czynności odnoszącej się do zarzutu nr 1 odwołania - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, ​ następstwie czego sprawa została skierowana do rozpoznaniu na rozprawię (KIO 1114/25 w i​ KIO 1115/25). Wykonawca TPF Sp. z o.o. cofnął w tym zakresie odwołanie. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i następnie przeprowadził ją na nowo. W związku z tym, jak zaznaczył Odwołujący, ocena zgodności z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego nie jest objęta powagą rzeczy osądzonej. Zdaniem Odwołującego, decyzja Zamawiającego uznająca wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające dla wykazania rynkowego charakteru ceny jest oparta na błędnym założeniu, że niezbędnym elementem tych wyjaśnień powinny być „dowody” rozumiane jako, odrębne od pisma zawierającego wyjaśnienia, dokumenty pochodzące od osób trzecich. Odwołujący stwierdził, że stanowisko takie jest oczywiście błędne. Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji dowodu, zatem by ustalić desygnat tego pojęcia, należy odwołać się do znaczenia pojęcia „środka dowodowego” utrwalonego w postępowaniu sądowym cywilnym. Ustawa Kodeks postępowania cywilnego przewiduje otwarty katalog środków dowodowych; zasadniczo może nim być każda informacja lub czynność pozwalająca na przekonanie się o istnieniu bądź nieistnieniu określonych faktów, w tym w szczególności informacja zapisana na trwałym nośniku, np. w dokumencie. Prawo postępowania cywilnego nie zawęża jednak dowodów jedynie do źródeł pochodzących od osób trzecich, nie wyklucza z katalogu środków dowodowych dokumentów wytworzonych przez uczestników danego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że w pierwszym wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Zamawiający wezwał do „złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty”, a które to wyjaśnienia powinny dotyczyć ​ szczególności w a. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub minimalnej stawce godzinowej, b. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający określił zatem, choć bardzo ogólnie, jakiego zakresu przedmiotowego wyjaśnień oczekuje. Niemniej nie dokonał on żadnych zastrzeżeń odnośnie samej formy dowodów mających potwierdzić rynkowy charakter ceny oferty Odwołującego, ​ szczególności dotyczących jej zgodności z przepisami prawa pracy. Zamawiający spośród katalogu środków w udowadniających rzetelność wyceny oferty nie wykluczył opracowań sporządzonych przez samego Odwołującego, ani też nie zastrzegł, iż muszą one zostać utrwalone w osobnym dokumencie. Wreszcie, Zamawiający nie zawarł w wezwaniu wymogu, że oczekuje wykazania rynkowego charakteru ceny oferty, ofertami pochodzącymi od potencjalnych podwykonawców. Jak wskazał Odwołujący, pismem datowanym na dzień 5 listopada 2024 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia, odnosząc się do całej ceny oferty, jak również, bardzo szczegółowo, do kwestii, które Zamawiający określił jako wymagające obligatoryjnej odpowiedzi, tj. w zakresie sposobu wyliczenia ceny zaangażowania personelu oraz tego, jakie składniki kosztotwórcze składają się na te elementy ceny. Odwołujący, w rzeczonym piśmie zawarł ponadto zestawienia tabelaryczne z wyliczeniami odnoszącymi się do poszczególnych członków personelu, do prognozowanej długości świadczenia przez nich usług, stopnia zaangażowania czasowego tych osób w realizację niniejszego zamówienia, wreszcie – przedstawiając stawkę bazową kosztu ich zatrudnienia (tj. odnoszącą się do sytuacji, w której zaangażowanie czasowe poszczególnych specjalistów wynosiłoby 8 godzin dziennie, 40 godzin tygodniowo w przeciętnie pięciodniowym dniu pracy), czym wykazał, że zawarta w jego ofercie cena, w tym w szczególności cena zaangażowania wskazanego w wezwaniu Zamawiającego personelu, nie ma charakteru rażąco niskiego, a w szczególności, że nie przekracza ona stawki wynikającej z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i​ rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył istotnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uznając, że Odwołujący „nie poparł złożonych wyjaśnień żadnymi dowodami” w sytuacji, ​ której tabele na stronach 6 i 8 wyjaśnień stanowiły dostateczny dowód na okoliczność zgodności kalkulacji oferty w w sposób rzetelny i rynkowy. Obowiązkiem Zamawiającego była merytoryczna ocena, czy wielkości liczbowe podane w tabelach wyjaśnień potwierdzają zgodność wyliczeń z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę czy stawką godzinową za świadczenie usług (co mógł Zamawiający uczynić bazując na swojej wiedzy i​ doświadczeniu oraz dokonując nieskomplikowanej operacji arytmetycznej polegającej na porównaniu wielkości z tabeli z kwotami z ww. rozporządzenia). Odwołujący, podkreślił, że odrzucenie wyjaśnień Odwołującego prima facie tylko dlatego, iż nie obejmowały one ofert potencjalnych podwykonawców stanowiło naruszenie ustawy. Odwołujący zauważył, że Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wydanych w ostatnich latach orzeczeniach akcentowała, iż katalog dowodów mogących wykazać brak rażąco niskiej ceny ma charakter otwarty. Odwołujący przywołał przykładowo wyrok z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24, wyrok z dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3536/23, wyrok z dnia 16 czerwca 2-23 r., sygn. akt KIO 1556/23. Odwołujący stwierdził, że rozstrzygnięcie Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego tylko dlatego, iż w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Odwołujący nie przedłożył ofert potencjalnych podwykonawców, było czynnością wadliwą nawet przy (niewłaściwym) przyjęciu, iż wyjaśnienia własne Odwołującego nie mogą stanowić dowodu w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła stanowisko, iż „z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wyjaśnienia samego wykonawcy” (por. wyrok KIO z 4 maja 2023 r. (KIO 1117/23), wyrok KIO z 28 kwietnia 2023 r. (KIO 983/23). Izba zważyła przy tym, iż dowody (pochodzące od osób trzecich) są jednak niezbędne, jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy). Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w odniesieniu do oferty Odwołującego i kosztów zaangażowania poszczególnych inspektorów i specjalistów, którzy wykonywaliby usługę na zlecenie Odwołującego. Odwołujący nie wskazywał w swoich wyjaśnieniach, na nadzwyczajne, wyjątkowo korzystne i możliwe do osiągnięcia tylko przez Odwołującego warunki współpracy z poszczególnymi członkami personelu. Stawki wynagrodzenia tych osób mają charakter zwykły, odpowiadający średnim standardom rynkowym; są one stosowane przez nie wobec wszystkich kontrahentów. Odwołujący wskazał, że teza, iż „z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wyjaśnienia samego wykonawcy” jest wypadkową dokonanej przez KIO interpretacji funkcjonalnej przepisów o dowodzeniu przez wykonawców, iż ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Celem tych norm jest ochrona zamawiających przed ofertami dumpingowymi, zawierającymi nierealne ceny i stwarzającym ryzyko braku dokończenia wykonywania zamówienia przez danego wykonawcę. Odrzuceniu powinna podlegać zatem oferta tego podmiotu, który nie wykazał braku powyższych okoliczności – a co zamawiający powinien ocenić bazując na swoim doświadczeniu i znajomości rynku – nie zaś wykonawca, który nie przedłożył określonego dokumentu stanowiącego dowód. Odwołujący zwrócił uwagę na trafność poglądu wyrażonego w wyroku KIO z dnia 27 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 1055/23), „ustawodawca wprowadzając procedurę wyjaśnień daje prymat oświadczeniu wykonawcy, a​ nie dowodom”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający doszukując się formalnego pretekstu do odrzucenia oferty Odwołującego pominął meritum sprawy, naruszył istotę instytucji zakazu składania ofert zawierających ofertę rażąco niską oraz cel tej instytucji, mającej przecież służyć zamawiającym jako instrument ochrony przed nieuczciwymi wykonawcami. Odwołujący zauważył, że z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający w ogóle nie przeprowadził merytorycznej analizy treści wyjaśnień Odwołującego, choć ilość informacji w nich zawartych pozwoliłby Zamawiającemu – bazując na jego doświadczeniach wywiedzionych z poprzednich postępowań o udzielenia zamówienia na usługę nadzoru nad robotami budowlanymi – dokonać analizy porównawczej i w rezultacie ocenić czy cena oferty Odwołującego zawiera cenę rażąco niską. Zdaniem Odwołującego, kolejnym aspektem powodującym, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była wadliwa, była sama treść wezwania – lakoniczna i ogólna. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał ogólnie zakres przedmiotowy informacji, których przedłożenia oczekiwał od Odwołującego (zgodność ceny z przepisami prawa pracy), a przy tym nie zawarł żadnych wytycznych, co do tego, jakie środki dowodowe będą niezbędne ku temu, ażeby Zamawiający mógł zweryfikować rynkowy charakter oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w doktrynie prawa i orzecznictwie KIO dość jednolicie zwraca się uwagę na zasadę, zgodnie z którą zakres oczekiwań Zamawiającego co do zakresu rzeczowego i formy dowodów, zawartych w wyjaśnieniach składanych na podstawie art. 224 ustawy Pzp, jest determinowany treścią wezwania Zamawiającego. Odwołujący przywołał orzeczenia KIO: wyrok z dnia 16 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 307/24, wyrok z dnia 14 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 257/23, wyrok z dnia z 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3027/23 oraz wyrok z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3474/22, a także wyrok z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1194/23. Odwołujący podniósł, że przedmiot i specyfika zamówienia, nie wskazywały Odwołującemu na niezbędność przedłożenia do wyjaśnień ofert pochodzących od potencjalnych podwykonawców. Wymogiem Zamawiającego nie było objęte podanie w ofercie personaliów poszczególnych osób przewidywanych do pełnienia poszczególnych funkcji ​ ramach świadczenia usługi (za wyjątkiem Inżyniera Kontraktu). Specyfikacja zamówienia nie obligowała również w wykonawców do zawierania, na etapie przetargu, umów przedwstępnych z osobami przewidzianymi do piastowania określonych funkcji w ramach świadczonej usługi nadzoru. Zdaniem Odwołującego, w chwili składania oferty i wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, Odwołujący miał pełne prawo nie posiadać wiedzy co do tego, kogo zaangażuje do wykonania zamówienia i czy zatrudnienie to odbędzie się na podstawie umowy o pracę czy umowy o świadczenie usług. Oszacowanie poziomu kosztów wiążących się z wykonaniem przedmiotowego zamówienia nie odbywało się zatem w oparciu o zamierzenia współpracy z konkretnymi osobami na określonych warunkach finansowych, uwzględniając konkretną formę prawną współpracy, lecz było dokonane w oparciu o średnie stawki, które Odwołujący stosował wykonując wiele poprzednich zamówień. W ten sposób zatem, a nie w oparciu o oferty współpracy od poszczególnych inspektorów i specjalistów, Odwołujący obliczył poziom kosztów wykonania niniejszej usługi i wysokość jego wynagrodzenia. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Odwołujący mógł w sposób uprawniony stać na stanowisku, iż przedstawienie przez niego w pierwszych wyjaśnieniach kalkulacji wyliczenia kosztów zaangażowania personelu w oparciu o stawki stosowane w ostatnich kilku miesiącach w ramach realizacji innych zamówień publicznych, będzie stanowiło wystarczający dowód, ażeby wykazać, iż zaproponowana przez niego wysokość wynagrodzenia została skalkulowana rzetelnie, tym bardziej, że Zamawiający pozostawił Odwołującemu swobodę wyboru środka dowodowego. W przekonaniu Odwołującego, wykazanie rynkowego charakteru wysokości wynagrodzenia Odwołującego przez zestawienia tabelaryczne obejmujące koszty zaangażowania poszczególnych członków personelu oraz wyjaśnienia co do składowych tych kosztów, stanowiło w przypadku przedmiotowego zamówienia, dowody adekwatne, potwierdzające prawidłowość kalkulacji przez Odwołującego ceny oferty. Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że w dniu 11 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego powtórnie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, tym razem precyzyjniej formułując swoje oczekiwanie co do przedstawienia dowodów w postaci „np. ofert handlowych, wydruków ze stron internetowych, kopii zanonimizowanej umowy itp.”. W ocenie Odwołującego, powtórne wezwanie Odwołującego było czynnością prawidłową. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza stoi jednolicie na stanowisku, iż „ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie wskazanych wyjaśnień, jest uzasadniona w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie” (wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2024 r., KIO 1817/24). Odwołujący stwierdził, że przedstawienie przez Odwołującego w piśmie z 5 listopada 2024 r. zestawień tabelarycznych obejmujących koszty zaangażowania poszczególnych członków personelu oraz wyjaśnień co do składowych tych kosztów stanowiło szczegółowe i rzetelne udzielenie wyjaśnień na pierwsze żądanie. Odwołujący zauważył, że Krajowa Izba Odwoławcza akcentuje dopuszczalność powtórnego wezwania, o którym mowa w art. 225 ust. 1 ustawy Pzp także w sytuacji, „gdy wezwanie zamawiającego było niekonkretne, niepełne, nie zawierało wyartykułowanych wątpliwości” (por. wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 45/24). Odwołujący wskazał, że pierwotne wezwanie Zamawiającego miało właśnie taki charakter; Zamawiający ograniczył się do przeklejenia treści dwóch przesłanek z art. 224 ust. 3 (pkt 4 i 6) – a co już samo w sobie stanowi o konieczności ponownego wezwania (por. wyrok KIO z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 150/16) – wskazując, że co do przedmiotowych okoliczności Odwołujący powinien udzielić wyjaśnień i przedłożyć (bliżej nieokreślone) dowody. Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy, próba Zamawiającego uznania za niebyłe powtórnego wezwania czynności dokonanej zgodnie z przepisem ustawy i wobec której Odwołujący działał ​ zaufaniu i dobrej wierze – stanowi istotne naruszenie przepisów Ppz. w Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, powtórne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień wywołało nieodwracalne skutki prawne polegające na tym, iż – abstrahując od kwestii należytego wykazania rzetelności wyceny już w pierwszych wyjaśnieniach – Odwołującemu otworzył się na nowo termin do złożenia dowodów w celu wykazania, iż zaproponował cenę rynkową. Skutek ten nastąpił obiektywnie, niezależnie od tego czy czynność ponownego wezwania była uzasadniona. Zamawiający nie unieważnił czynności ponownego wezwania Odwołującego z 11 grudnia 2024 r. Wyklucza to, w ocenie Odwołującego, możliwość uznania na obecnym etapie czynności przedłożenia przez Odwołującego dowodów obejmujących oferty potencjalnych podwykonawców za objęte prekluzją dowodową i w efekcie – ich pominięcie. Przystąpienia do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismami z dnia 22 maja 2025 r. (w sprawie o sygn. akt KIO 1909/25) oraz z dnia 20 maja 2025 r. ( w sprawie o sygn. akt KIO 1910/25) Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie można odmówić Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy Odwołujący zmierza do przywrócenia złożonych ofert do postępowania, a oferty złożone przez Odwołującego nie były oceniane pod kątem ustanowionych kryteriów po rozstrzygnięciu w sprawie o sygn. akt KIO 1115/25. Izba ustaliła, że w postępowaniu na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 651 na odcinku Dubeninki - granica województwa” pismem z dnia 25 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zamawiający wskazał: „Przedmiotowe wyjaśnienia muszą dotyczyć w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Zamawiający przypomina, że Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.”. Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 5 listopada 2024 r., w których przedstawił ​ formie tabelarycznej kalkulację przedmiotu zamówienia, a także omówił poszczególne elementy zamówienia, w tym w zagadnienia określone przez Zamawiającego w treści wezwania, wskazując założenia, jakie przyjął do wyceny i czynniki, jakie wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. W dniu 11 grudnia 2024 r. Zamawiający ponownie skierował do Odwołującego wezwanie stwierdzając, że pierwotne wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające, by uznać bez wątpliwości, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał na konieczność uzupełnienia wyjaśnień w kwestii wyliczenia pracy personelu oraz przyjętego ryzyka w związku z możliwym przedłużeniem powiadomienie o rozpoczęciu usługi do 12 miesięcy. Zamawiający wezwał także wykonawcę do przedstawienia dowodów, np. ofert handlowych, wydruków ze stron internetowych, kopii zanonimizowanej umowy itp. na potwierdzenie przyjętych założeń kalkulacyjnych. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie pismem z dnia 18 grudnia 2024 r. składając wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci pozyskanych ofert. W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 651 na odcinku Gołdap – Dubeninki” Zamawiający pismem z dnia 18 października 2024 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Analogicznie jak powyżej, Zamawiający wskazał w wezwaniu: „Przedmiotowe wyjaśnienia muszą dotyczyć w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Zamawiający przypomina, że Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.”. Odwołujący w piśmie z dnia 28 października 2024 r. złożył wyjaśnienia, w których przedstawił w formie tabelarycznej poszczególne pozycje kosztotwórcze, a także omówił części składowe zamówienia, w tym zagadnienia określone przez Zamawiającego w treści wezwania, wskazując założenia, jakie przyjął do wyceny i czynniki, jakie wpłynęły na jej wysokość. W dniu 10 grudnia 2024 r. Zamawiający ponownie skierował do Odwołującego wezwanie wzywając do złożenia dowodów potwierdzających przyjęte założenia kalkulacyjne. W odpowiedzi Odwołujący wraz z pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. złożył Zamawiającemu dowody w postaci pozyskanych ofert. W dniu 5 maja 2025 r. Zamawiający w obu postępowaniach objętych odwołaniami dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TPF Sp. z o.o. oraz poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający w obu postępowaniach powołał takie same argumenty na odrzucenie ofert złożonych przez Odwołującego. Zamawiający wskazał, że pomimo żądania zawartego w wezwaniu, Odwołujący do wyjaśnień nie dołączył dowodów. Zamawiający wskazał: „Z uwagi na, że w toku postępowania zostało złożone przez firmę TPF Sp. z o.o. odwołanie na działanie zamawiającego obejmujące m.in. ocenę ofert w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty oraz na to, że Zamawiający uznał przedmiotowe odwołanie w całości, Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonał ponownego badania ofert, w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Z uwagi, na wskazane powyżej uznanie odwołania, zamawiający przyjął, że zgodnie z​ obowiązującą obecnie linią orzecznicza KIO, nie miał podstaw do ponownego wzywania wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty oraz do uzupełnienia dowodów. W związku z tym, przystępując do ponownego badania i oceny ofert w zakresie przedmiotowych wyjaśnień, Zamawiający wziął pod uwagę jedynie pierwsze złożone przez wykonawców wyjaśnienia wraz z dołączonymi do nich dowodami. Zgodnie z fundamentalnymi zasadami p.z.p., wezwanie do wyjaśnień powinno być jednokrotne, chyba że wykonawca podnosi nowe okoliczności w składanych wyjaśnieniach, wówczas zamawiający wyjątkowo może odnieść się w kolejnym wezwaniu do tych kwestii. W wyroku z 14.02.2024 r. (KIO 248/24) KIO przyznała rację zamawiającemu, że był uprawniony do ponownego wezwania wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 224 ust 1 i 2 p.z.p., ale przede wszystkim musi pamiętać o treści art. 16 p.z.p., który obejmuje podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. „W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych, popartych dowodami wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikować i​ lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty, a przede wszystkim nie zawierają żadnych dowodów”. Mając na uwadze treść powyższego wyroku ponowne wezwanie do wyjaśnień jest możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach, jedynie wówczas gdy pierwsze wyjaśnienia są rzetelne i​ dają podstawy do stwierdzenia, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, dlatego też zamawiający, w toku badania wyjaśnień, nie uwzględnił wyjaśnień i dowodów złożonych na ponowne wezwanie zamawiającego”. Zamawiający poinformował, że po ponownym przeanalizowaniu pierwszych wyjaśnień Odwołującego stwierdził zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy, ponieważ wykonawca nie poparł złożonych wyjaśnień żadnymi dowodami, a tym samym wykonawca nie wykazał, że cena nie jest rażąco niska i że wycena ma charakter rzetelny. Zamawiający dalej argumentował: „W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 66/23 podkreślono, że: "stwierdzenie zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa ​ art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p musi zostać poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym przeprowadzonym na podstawie w art. 224 ustawy p.z.p", w związku z czym, bez rzetelnych, prawidłowych wyjaśnień wykonawcy, które nie są poparte dowodami, zamawiający nie może uznać, że wycena ma charakter rzetelny, a tym samym cena nie jest rażąco niska. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, tj. zwrócenie się do wykonawcy w celu wyjaśnienia zaoferowanej przez niego ceny, jest elementem decydującym o ewentualnym odrzuceniu jego oferty. Zaistnienie domniemania rażąco niskiej cenie w ofercie, powstaje ​ chwili rozpoczęcia procedury wyjaśniającej, tj. zwrócenia się o jej wyjaśnienie do wykonawcy. W ramach przepisów w p.z.p. zasada ta znajduje swój wyraz w art. 224 ust. 5 p.z.p., zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Tym samym ustawodawca lokuje ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt nie jest rażąco niska, właśnie po stronie wykonawcy. Oznacza to, że to po stronie wykonawcy oraz w jego interesie jest złożenie wyczerpujących oraz rozwiewających wszelkie wątpliwości zamawiającego wyjaśnień. Zamawiający sprostał przedmiotowym wymogom przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w zakresie ewentualnej rażąco niskie ceny, jednak wykonawca nie odpowiedział w sposób prawidłowy na wezwanie, ​ szczególności nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających treść wyjaśnień, a co za tym idzie jego oferta podlega w odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy p.z.p.”. Izba stwierdziła, że odrzucenie ofert wyłącznie z tego powodu, że do złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny wykonawca nie dołączył dowodów, nie jest działaniem prawidłowym. Przy badaniu ofert pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny nie chodzi bowiem wyłącznie o formalną ocenę złożonych wyjaśnień, ale przede wszystkim o​ zbadanie treści wyjaśnień i zweryfikowanie czy argumenty powołane przez wykonawcę potwierdzają nierynkowy charakter ceny, chęć realizacji zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów. Izba miała ponadto na uwadze, że w zamówieniach polegających na realizacji usług, wystarczające może okazać się przedstawienie wraz z wyjaśnieniami dowodu w postaci kalkulacji własnej, co też Odwołujący uczynił. Przepisy ustawy Pzp nie określają katalogu dowodów, które zobowiązany jest dostarczyć wykonawca składając wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny. Kluczowe jest to, aby powołana argumentacja oraz złożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i potwierdzały okoliczności powołane ​ wyjaśnieniach. W poszczególnych sytuacjach, za wystarczające mogą być uznane same wyjaśnienia złożone przez w wykonawcę, czy kalkulacja zamówienia przedstawiona przez wykonawcę. Brak dowodów „zewnętrznych” nie może automatycznie skutkować odrzuceniem oferty. W przedmiotowej sprawie Izba nie poddała analizie treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz przedstawionej kalkulacji, bowiem powołane w nich argumenty nie stanowiły podstawy odrzucenia ofert – Zamawiający podstawą odrzucenia uczynił jedynie okoliczność braku złożenia dowodów, nie odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w wyjaśnieniach. Analizy treści wyjaśnień powinien dokonać Zamawiający ​ ramach kolejnej czynności badania i oceny ofert. w Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołania za zasadne uznając zarzuty naruszenia art. 239 i nast. ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez odrzucenie ofert złożonych przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt:KIO 1282/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin, w postępowaniu prowadzonym prze zamawiającego - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków, przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych W. S., Charsznica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Imielin na rzecz zamawiającego kwotę1.368 zł 00 gr (słownie: tysiąc trzysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1282/23 UZASADNIENIE W dniu 5 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Firma Handlowo Usługowa K. M. K. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemuKlimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn.: „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych, podczas gdy wykonawca ten złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierające szereg błędów, które wskazują, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych; dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi na podstawie ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z punktem 14.4. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej: „SW Z”] w terminie składania ofert wykonawca był zobowiązany złożyć Zamawiającemu ofertę, która miała zawierać m.in. „Wykaz elementów rozliczeniowych”, który stanowił treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SWZ). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów. Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył między innym wykonawca Zakład Usług Leśnych. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Usług Leśnych do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający między innymi: 1)Wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. 2)Podkreślił, że wyjaśnienia powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna. 3)Podał, że wyjaśnienia muszą być odpowiednio umotywowane, przekonujące, rozwiewające wątpliwości. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych udzielił wyjaśnień w dniu 22 marca 2023 r. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił bardzo uproszczoną kalkulację, w której odniósł się do ceny zaoferowanej w czternastu działach rozbijając cenę na koszty niektórych (ale nie wszystkich) materiałów oraz wskazując, że należy uwzględnić również koszty pracowników, koszty paliwa, sprzętu – nie podając jednak wysokości tych kosztów. W ocenie Odwołującego, ww. kalkulacja wykonawcy zawiera szereg błędów wskazujących, że koszt zakupu samych tylko materiałów przewyższy cenę, jaką zaoferował wykonawca w danej pozycji (co zostanie szczegółowo poniżej opisane); Wykonawca wskazał na sprzęt, którym dysponuje. Wykonawca dołączył również 4 umowy o pracę dla osób zatrudnionych na następujących stanowiskach: pracownik fizyczny/robotnik gospodarczy, pracownik biurowy, kierowca samochodu ciężarowego, pracownik fizyczny. Pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. (przesłanym Odwołującemu w dniu 25 kwietnia 2023 r.) Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2)art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy wskazują, że nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych przyjął następującą metodologię. Podstawą do wyjaśnień była cena, jaką zaoferował w poszczególnych działach według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Następnie wykonawca podał cenę niektórych (ale nie wszystkich) materiałów niezbędnych do wykonania prac, a następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Należy jednak zwrócić uwagę, że w wielu pozycjach już sam koszt materiałów podany przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych jest wyższy niż cena globalna (a więc oprócz kosztów materiałów zawierająca również koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd.) wskazana w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Jako przykład takiej pozycji może posłużyć pozycja numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Pozycja ta obejmowała „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu”. W złożonej ofercie wypełniając „Wykaz elementów rozliczeniowych” wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że wykona tę pozycję za kwotę netto 16 000 zł. Tymczasem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w punkcie 4 litera a pozycja 2 wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że: „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto”. Oznacza to, że koszt samego tylko materiału niezbędnego do wykonania pozycji numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych” jest ponad dwukrotnie wyższy niż cena, jaką wykonawca Zakład Usług Leśnych zaoferował za wykonanie tej pozycji. Podkreślić należy, że koszt materiałów to nie jedyny koszt, jaki musi ponieść wykonawca realizując zamówienie. Do tego należy doliczyć koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd., które nie zostały sprecyzowane przez wykonawcę. Sam jednak koszt materiałów ponad dwukrotnie przewyższa cenę, jaką zaoferował. Odwołujący wskazał, że pozycja numer 23 to jedynie przykład sytuacji, w której wykonawca Zakład Usług Leśnych deklaruje, że koszt zakupu przez niego samych tylko materiałów jest dużo wyższy od ceny, jaką zaoferował. Inne przykładowe pozycji zostały zawarte w załączniku numer 4 do niniejszego odwołania. Dowód: Zestawienie rozbieżności pomiędzy kosztem zakupu materiałów wg wyjaśnień rażąco niskiej ceny a ceną zaoferowaną w „Wykazie elementów rozliczeniowych” (załącznik numer 4 do niniejszego odwołania) - na okoliczność wykazania, że sam koszt zakupu materiałów przewyższa cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych w poszczególnych pozycjach „Wykazy elementów rozliczeniowych. W ocenie Odwołującego, jeżeli wykonawca Zakład Usług Leśnych faktycznie zakupi materiały w cenach takich jak deklaruje w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, to na samych tylko materiałach możliwych do weryfikacji (nie wszystkie materiały są możliwe do weryfikacji) wygeneruje stratę w wysokości 89 238 zł netto. Różnice byłyby jeszcze wyższe, gdyby do ceny materiałów (które w części zostały ujawnione przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych) doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd. (które w żaden sposób nie zostały przez wykonawcę rozbite na poszczególne działy, a w konsekwencji nie jest możliwe ich przeliczenie). Odwołujący podkreślił kosztorysowy charakter wynagrodzenia, który został narzucony przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzegł dla siebie swobodę decydowania, które prace i w jakiej ilości zleci wykonawcy. W tych wykonawca nie może bronić się okolicznością, że wprawdzie na większości pozycji wygeneruje stratę, ale jest część pozycji, na których być może wygeneruje zysk. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których wykonawca generuje największą stratę, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których wykonawca spodziewał się osiągnąć chociaż minimalny zysk. Dalej Odwołujący wskazał, że również w zakresie prac do wykonania, w których potrzebny będzie beton, wyraźnie jest widoczne, że wykonawca Zakład Usług Leśnych nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Jako załącznik numer 5 do wyjaśnień rażąco niskiej wykonawca Zakład Usług Leśnych dołączył wydruk ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk prezentuje cenę betonu w opakowaniu 25 kg + 5 kg (łącznie 30 kg). Cena takiego 30 kilogramowego worka wynosi 16,10 zł brutto, czyli 0,54 zł brutto za 1 kilogram. Na potrzeby porównania z innymi danymi, które są prezentowane w kwotach netto, należy przeliczyć również tę kwotę na kwotę netto. Otrzymujemy wartość 0,44 zł netto za 1 kilogram. Następnym obliczeniem jest przeliczenie 1 kilograma suchego betonu na metry sześcienne (zarówno pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych”, jak i w wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych przyjmują w tym zakresie metry sześcienne). Powszechnie przyjmuje się, że do 1 metra sześciennego betonu (potocznie – kubika) potrzeba 2 300 kilogramów suchego betonu. Oznacza to, że cena betonu dla 1 metra sześciennego to 2 300 kilogramów x 0,44 zł netto (wartość z wydruku załączonego przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych), czyli 1 012 zł. W tych okolicznościach Odwołujący zwrócił uwagę na następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 20 - Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 3 560 zł. 2)Pozycja 23 - Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 400 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 612 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 24 480 zł. 3)Pozycja 27 - Kolektory Fi 300 mm - 1000 mm, wyloty z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 7 120 zł. 4)Pozycja 61 - Wbudowanie mieszanki betonu B30 w gotowym szalunku Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 350 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 662 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 66 200 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi beton w takiej cenie, jaka wynika z załącznika do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie czterech ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samym tylko betonie wygeneruje stratę w łącznej wysokości 101 360 zł netto. Jest to strata na samym tylko betonie. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 3 - Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 46 090 zł. 2)Pozycja 18 - Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr bieżący. Uwzględniając ilość metrów bieżących pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 14 665 zł. 3)Pozycja 24 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm Wykonawca podał, że cena rurociągu Fi 60 cm (którego nie można wykluczyć) wynosi 1 200 zł netto za 3 metry bieżące, czyli 400 zł za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 200 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 8 000 zł. 4)Pozycja 25 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm Wykonawca nie podał ceny rurociągu Fi 80 cm. Natomiast należy przyjąć, że będzie kosztował co najmniej tyle, co rurociąg Fi 60 cm, czyli 400 zł za metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 250 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 4 500 zł. 5)Pozycja 37 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 315 wynosi 650 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 108,33 zł netto za 1 metr bieżący. A tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 85 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 933,20 zł. 6)Pozycja 38 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 400 wynosi 780 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 130 zł netto za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 1 200 zł. 7)Pozycja 39 - Montaż studni rewizyjnych z kręgów betonowych w gotowych wykopach o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m Wykonawca podał, że krąg betonowy dn 800 o wysokości 1 metra to koszt 223 zł netto, a związku z tym 3 metrowa studnia daje cenę materiału kręgów 669 zł netto, a do tego należy doliczyć pokrywę nastudzienną oraz koszt sprzętu wymaganego do montażu. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 600 zł netto za 1 sztukę. Uwzględniając ilość sztuk pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 690 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi materiały w takiej cenie, jaka wynika z załączników do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samych tylko wskazanych materiałach wygeneruje stratę w łącznej wysokości 76 078,20 zł netto. Jest to strata na samych tylko materiałach. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, tym jak bardzo pomylił się wykonawca Zakład Usług Leśnych wyraźnie zaświadcza chociażby pobieżna analiza punktu 8 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „kanalizacji opadowej/zarurowania rowów – wynosi: 35 916,00 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 2 700,00 zł /1sz – 27 000,00 zł netto •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 850,00 zł / 1 szt. – 8 500,00 zł netto •Pozostałe materiały (łącznie) – 25 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę trzech kategorii materiałów, które wskazał wykonawca (27 000 zł netto + 8 500 zł netto + 25 000 zł netto), to otrzymamy wartość 60 500 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 65 340 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 35 916 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że co ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Zdaniem Odwołującego, analogiczna sytuacja dotyczy punktu 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „przepustów i ścianek czołowych – wynosi: 134 008,50 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe – 247,00 zł/m – 1 519,05 zł netto •Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm – 246,00 zł/m – 9 880,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/m – 13 950,00 zł netto •kruszywa do wykopów 150,00 zł/m3 = 75 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę materiałów, które wskazał wykonawca (1 519,05 zł netto + 36 408,00 zł netto + 9 880,00 zł netto + 13 950,00 zł netto + 75 000 zł netto), to otrzymamy wartość 136 757,05 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 147 697,61 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 134 008,50 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że do ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Odwołujący wskazał, że bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z utylizacją odpadów. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Z kolei w z § 9 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) wskazano: „1. W odniesieniu do robót budowlanych oraz usług których wykonanie powodować będzie powstanie opadów, odpady znajdują się w dyspozycji Wykonawcy z zastrzeżeniem sytuacji, w których osoba umocowana do działania z ramienia Zamawiającego wskaże na piśmie sposób oraz miejsce ich zagospodarowania. Stosownie do postanowień ust. 1 Wykonawca pozostaje wytwórcą i posiadaczem odpadów będąc jednocześnie zobowiązanym bez odrębnego wynagrodzenia do realizacji wszelkich ciążących na nim obowiązków w szczególności wynikających z Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.), w tym w zakresie transportowania odpadów oraz wpisu w stosownych rejestrach. W sytuacji gdy w ramach realizowanych prac dojdzie do powstania odpadów niebezpiecznych, Wykonawca z uwzględnieniem postanowień zawartych w zdaniu pierwszym winien niezwłocznie pisemnie zgłosić tego rodzaju okoliczność wobec Zamawiającego. Każdorazowo dokumentacja przekazywana przez Wykonawcę wraz z rozliczeniem finansowo – rzeczowym obligatoryjnie zawiera potwierdzenie sposobu oraz zasad zagospodarowania odpadów. W sytuacji braku możliwości zagospodarowania materiałów uzyskanych z zrealizowanych prac oraz gdy Zamawiający nie postanowi inaczej, Wykonawca zagospodaruje materiały we własnym zakresie. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków wytwórcy i posiadacza odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach i ma obowiązek zagospodarowania odpadów powstałych podczas realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701, z późn. zm.) oraz pokrywania kosztów utylizacji odpadów zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach rozbiórkowychwe własnym zakresie na składowisko. Wszelkie koszty z tym związane, w tym koszty związane z opłatami za wysypisko ponosić będzie Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest na bieżąco do usuwania odpadów komunalnych, w tym masy zielonej w tym pozostałej po wykarczowaniu krzaków i trawy najpóźniej do 2 dni po wykonaniu prac. Termin o którym mowa w zdaniu pierwszym ulega skróceniu do 24 godzin w sytuacji gdy prace pozostają realizowane bezpośrednio przed dniem ustawowo wolnym od pracy. Obowiązki Wykonawcy opisane w niniejszym paragrafie pozostają realizowane bez odrębnego wynagrodzenia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego oraz zapisami”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wielokrotnie wskazuje, odnośnie poszczególnych prac, na konieczność unieszkodliwienia lub zagospodarowania odpadów przez wykonawcę (pkt 2, 6, 10, 12, 18 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał chociażby o koszcie utylizacji. Należy podkreślić, że koszt utylizacji stanowi wysoki koszt, a jego doniosłość została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w projektowanych postanowieniach umowy. Ponadto, w ocenie Odwołującego, bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 4 lit. b oraz c projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Do praw i obowiązków Wykonawcy, w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie wykonywania robót budowlanych, z uwzględnieniem odpowiednio postanowień ust. 2, należy: (…) zapewnienie we własnym zakresie i na swój koszt odpowiednio: (…) zabezpieczenia oraz oznakowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami, robót postępujących oraz nie wymagających wyznaczenia objazdów na podstawie zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu bądź typowego schematu organizacji ruchu na drogach publicznych, obowiązującego dla prac prowadzonych w obrębie skrzyżowań oraz przy zajęciu połowy jezdni, (…) w przypadku zlecenia robót wymagających zamknięcia drogi lub prowadzenia prac powodujących znaczne utrudnienia w ruchu związane z wyznaczeniem objazdów, wykonanie i zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas remontu z ustawieniem wymaganego oznakowania, jego bieżącym utrzymaniem i likwidacją po zakończeniu robót. Organizacja ruchu winna uwzględnić możliwość utrzymania dojazdu i dojścia do posesji leżących przy remontowanej ulicy oraz minimalizować utrudnienia w ruchu drogowym. Przed jej wprowadzeniem oraz w przypadku ewentualnych zmian Wykonawca powiadomi jednostki odpowiedzialne za organizację i zarząd ruchu drogowego”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wskazuje na stronie numer 4: 1)„wykonawca ma obowiązek posiadania przed rozpoczęciem robót zatwierdzonego projektu organizacji ruchu lub szkicu organizacji ruchu. Powyższe nie dotyczy usuwania poważnych awarii zagrażających bezpieczeństwu. W takim przypadku wykonawca ma obowiązek prawidłowo oznakować pas drogowy zgodnie z obowiązującymi przepisami”; 2)„w cenach jednostkowych należy również uwzględnić koszty oznakowania i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu”. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał o koszcie oznakowania pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Należy podkreślić, że koszt ten jest znaczący, a doniosłość wykonania tych prac została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w dokumentach zamówienia. Wykonawca w uproszczonej kalkulacji przedstawionej w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał kosztów zakupu wielu istotnych materiałów. Przykładowo należy wskazać, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca Zakład Usług Leśnych nie uwzględnił kosztu: 1)zakupu podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 2)zakupu materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 3)zakupu rur wipro o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 4)zakupu rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 5)zakupu materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 6)zakupu nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 7)zakupu nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 8)zakupu wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 9)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 10)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia są również błędy w obliczeniach, jakie popełnia wykonawca Zakład Usług Leśnych, a które prowadzą go do błędnych wyników. Przykładowo w punkcie 1 litera a pozycja 2 wykonawca wskazuje: ·płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2 Zgodnie z „Wykazem elementów rozliczeniowych” pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł. Wykonawca Zakład Usług Leśnych przez błędy w obliczeniach nie uwzględnił kwoty 56 700 zł netto (63 000 – 6 300 zł). W ocenie Odwołującego, niezależnie od wskazywanych wyżej okoliczności jako odrębną wadę wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych należy wskazać brak rozbicia poszczególnych pozycji na konkretne koszty. Zamawiający w treści wezwania skierowanego do wykonawcy wyraźnie wskazał: „Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia”. Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych nie przedstawił kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia. Po pierwsze, wykonawca przedstawiając mocno uproszczoną kalkulacje oparł się na działach, a nie na szczegółowych pozycjach (gdy tymczasem podstawą do końcowego rozliczenia będą poszczególne prace, a nie poszczególne działy prac). Po drugie jednak, co ważniejsze, nie przedstawił wszystkich elementów składających się na cenę, a wyłącznie niektóre z nich. Wykonawca do każdego działu podał ceny niektórych materiałów (nie wszystkich). A następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Brak podania kosztów uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Powyżej Odwołujący wskazał przykłady pozycji, w których koszty samych materiałów znacząco przekraczają cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych. Nie można natomiast wykluczyć, że w innych pozycjach wprawdzie koszty materiałów są niższe niż ceny, które zaoferował wykonawca, ale po dodaniu kosztów pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. łączna suma kosztów okaże się wyższa niż ceny. Żeby jednak móc to zweryfikować wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wszystkie koszty rozbite na poszczególne pozycje rozbite na pozycje według „Wykazu elementów rozliczeniowych” (a przynajmniej działy). A tymczasem wykonawca podaje wyłącznie ceny niektórych materiałów (nie wszystkich), zupełnie nie rozbijając pozostałych kosztów. W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w dalszej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że skieruje do realizacji całego zamówienia 7 osób oraz wskazał ich koszt. Wykonawca tym samym potraktował koszty pracowników łącznie, a nie oddzielnie dla każdej pozycji. Taki sposób kalkulacji mógłby zostać zaakceptowany w przypadku wynagrodzenia charakterze ryczałtowym, w którym wykonawca otrzyma stałe wynagrodzenie niezależnie od ostatecznego rozmiaru prac. W takiej sytuacji wykonawca mógłby ogólnie wskazać, że do realizacji całego zamówienia skieruje określoną liczbę osób oraz w ten sposób obliczyć koszt wynagrodzenia pracowników. Natomiast w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego (tak jak w przypadku niniejszego zamówienia) konieczne jest rozbicie wszystkich elementów na poszczególne pozycje, tak jak podkreślił to Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których potrzebny jest największy udział pracowników, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których pracownicy są w zasadzie niepotrzebni. Z tego powodu każda pozycja musi być traktowana oddzielnie i nie jest możliwe ujmowanie kosztów pracowników łącznie bez uwzględnienia poszczególnych pozycji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie sprzętu wykonawca Zakład Usług Leśnych podał następującą informacje: „Wykonawca nie ponosi zatem żadnych kosztów związanych z nabyciem / kupnem urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe zostało wielokrotnie już zweryfikowane przez Zamawiającego, ponieważ Wykonawca od lat rzetelnie realizuje wszelkie zamówienia związane z utrzymaniem systemu odwodnienia na terenie Miasta Krakowa. Ponadto, w zakresie jednej z bardziej kosztownych pozycji dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia tj. koszenia rowów Wykonawca będzie realizował ten zakres przy użyciu 2 ciągników z kosiarkami bijakowymi, dwunapędowymi o mocy 80 KM, w tym: •jednej tylno-bocznej kosiarki; •drugiej z wysięgiem bocznym, o zasięgu 5,8 m Dzięki zastosowaniu tego typu sprzętu Wykonawca może znacznie zredukować koszty związane z wykonaniem ww. zakresu zamówienia, ponieważ znacznie szybciej niż przy zastosowaniu tradycyjnego sprzętu jest w stanie wykonać koszenie skarp i przeciwskarp”. Tymczasem ta okoliczność jest niezgodna z rzeczywistością. Ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiały być koszone ręcznie przy użyciu kos spalinowych, nie będzie możliwe koszenie przy użyciu ciągników z kosiarkami. Większość rowów znajduję się za ogrodzeniami, brak pasów konserwacyjnych. Przy rowach rosną drzewa, które uniemożliwiają przejazd ciągnikiem czy samochodem ciężarowym. Koszty wzrosną więc w stosunku do założeń wykonawcy Zakład Usług Leśnych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze. Izba ustaliła, że w Rozdziale 14 – Sposób sporządzenia oferty – Zamawiający wskazał m.in. ·Ofertę tj. wypełniony Formularz oferty zgodnie z udostępnionym dokumentem na Platformie e-Zamówienia, sporządza się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. ·W Formularzu Oferty wartości liczbowe należy wpisywać w każdej pozycji wyłącznie cyframi, a w miejscach, gdzie jest to wyraźnie wskazane także słownie (nie stosuje się wyrażenia „jw.” i równoważnych). ·W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu Ofertę zawierającą: Formularz oferty - zgodnie z wymaganiem pkt. 14.2 SW Z wraz z załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego tj. Wykaz elementów rozliczeniowych, który stanowi treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SW Z). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Izba ustaliła, że w Rozdziale 16 - Sposób obliczenia ceny oferty – Zamawiający wskazał: ·Na Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SW Z) Wykonawca wpisuje maksymalną cenę brutto za wykonanie całego zamówienia obliczoną na podstawie cen jednostkowych, wskazanych w Wykazie elementów rozliczeniowych oraz obowiązującą stawkę podatku VAT w procentach. ·W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji i załącznikach, np. koszty utrzymania czystości i inne. Cena brutto podana w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do niniejszej SW Z) winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności umowy z zastrzeżeniem możliwości zmiany wynagrodzenia określonych w Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. ·W odniesieniu do cen jednostkowych podanych w Wykazie elementów rozliczeniowych stosuje się przepisy o wynagrodzeniu ryczałtowym. ·Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018r. poz.2174, z późn. zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. ·Wykonawca w formularzu ofertowym musi uzupełnić informacje w zakresie wynikającym z pkt 16.4 SW Z oraz art. 225 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 3 do SW Z zawarł Projektowane Postanowienia Umowne. W§ 5 Wynagrodzenie Wykonawcy – Zamawiający w następujący sposób określił wynagrodzeni wykonawcy: 1.Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów. 2.Rozliczeniu podlegają wyłącznie usługi lub roboty budowlane zlecone przez Zamawiającego, oraz wykonane i odebrane w sposób i na zasadach określonych w niniejszej umowie. W odniesieniu do zrealizowanych usług każdorazowo wyłączną podstawą rozliczenia jest treść „rozliczenia finansowo – rzeczowego” robót oraz protokołu z komisyjnego odbioru wykonanych prac. Każdorazowo podstawą rozliczenia w odniesieniu do robót budowlanych pozostaje potwierdzone przez Inspektora nadzoru lub umocowanego pracownika. Izba ustaliła, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 5 995 794,32 PLN brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono następujące oferty: a)Firma Budowlano Melioracyjna D. C., Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski, cena 12 098 224,99 PLN; b)Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 6 936 418,61 PLN; c)PPHU MDTRANS, PORADÓW 44, 32-200 Miechów, cena 5 358 345,83 PLN. d)W. S. Zakład Usług Leśnych, Szarkówka 23, 32-250 Charsznica, cena 5 198 373,26 PLN; e)Lider: M. K.. HydroEkoPartner, Zagroda 16, 34-115 Łączany, pozostali Wykonawcy: Zakład Robót BudowlanoInżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych M.K., Zagroda 16, 34-115 Łączany, cena 5 988 965,20 PLN; f)FHU TRANSBUD SP. Z O.O., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 19 556 474,72 PLN. Izba ustaliła, że wykonawca W. S. (dalej „Przystępujący”) zaoferował za realizację zamówienia wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zaoferowana przez Wykonawcę cena całkowita oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Działając zatem na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z ustawą pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym, Zamawiający żąda wyjaśnień, o których mowa powyżej co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 (zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie, a nadto powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna i nie jest ceną rażąco niską – a zatem, że jej zaproponowanie nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji poprzez ewentualne zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Nie jest przy tym wystarczające złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, lecz konieczne jest złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, rozwiewających wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 22 marca 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 kwietnia 2023 r. o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, co skutkowało oddalaniem odwołania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że podstawą szacowania kosztów realizacji zamówienia jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z oraz wskazane przez Zamawiającego wymagania co do sposobu jego realizacji. Każdy z wykonawców dokonując analizy wymagań zamawiającego, indywidualnie szacuje koszty wykonania usług, uwzględniając przy tym obligatoryjne elementy zwarte w SW Z. sI totą zaś postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 224 ustawy Pzp jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzy związanych z jego realizacją. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania. Zdaniem Izby, Przystępujący wyjaśnił przyjęty sposób wyceny kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wykazał rynkowy i realny poziom wyceny kosztów. Zarzuty Odwołującego zostały oparte na błędnym założeniu, że obowiązkiem wykonawcy było zawarcie w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, z rozbiciem na koszty pracy, paliwa i sprzętu dla każdej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Zdaniem Izby taki obowiązek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia nie wynikał z postanowień SW Z. Ponadto, Odwołujący zasadność podniesionych zarzutów oparł na analizie wybiórczych elementów koszto - twórczych, które nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Przystępujący nie opisał w wyjaśnieniach określonych kosztów realizacji zamówienia, to jednak, zdaniem Izby, nie może być utożsamiane z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał istotnego wpływu rzekomych błędów w kalkulacji Przystępującego na cenę globalną za realizację zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego, Izba uznała argumentację i wyjaśnienia Przystępującego oraz Zamawiającego zawarte w złożonych pismach procesowych za zasadne. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że Przystępujący dokonał błędnego przeliczenia wartości w zakresie pozycji 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył w treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Należało więc rozstrzygnąć czy niedoszacowanie ze strony Przystępującego rodzi ten skutek, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia może być uznana za ceną rażąco niską. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał takich okoliczności. Wartość niedoszacowania została ustalona na poziomie 89 238,00 zł, przy cenie oferty Przystępującego na poziomie 5 198 373,26 złotych. Zatem wartość ta stanowi znikomą część ceny. Zakwestionowane pozycje dotyczą prac, które są incydentalne przy realizacji przedmiotowego zamówienia i występują sporadycznie, co nie było sporne pomiędzy stronami. Nie mogą być zatem uznane za istotne części składowe ceny ani z uwagi na wartość, ani z uwagi na przedmiot zamówienia. Głównym bowiem przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, a do tych właśnie zaliczają są prace wymienione przez Odwołującego w poz. 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Należy wskazać, że Przystępujący z poz. 92 wykazu elementów rozliczeniowych przewidział kwotę na usługi i roboty w zakresie nie ujętym w poz. 1-85, z której mogą być pokryte w/w niedoszacowanie, jeśli rzeczywiście będą miały miejsce na etapie realizacji zamówienia. Po drugie, odnosząc się do stanowiska Odwołującego co wymogu zawarcia kosztów pracowników, paliwa i sprzętu w poszczególnych pozycjach wykazu elementów rozliczeniowych i zarzutu, że Przystępujący nie podał takich kosztów w zakresie poszczególnych pozycji wykazu elementów rozliczeniowych, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Izba wskazuje, że Zamawiający SW Z nie wymagał kosztorysu szczegółowego. Wymaganie zatem, jak chciałby Odwołujący, na etapie badania i oceny ofert złożenia takiego kosztorysu, z rozbiciem poszczególnych pozycji wykazu na koszty pracowników, paliw i sprzętu jest nieuprawnione. Tym samym, nieuprawnione jest żądanie od Przystępującego uwzględniania w odniesieniu do każdej pozycji uśrednionych kosztów robocizny. Zamawiający nie wyartykułował również takiego żądania w piśmie skierowanym do wykonawcy z dnia 16 marca 2023 r. Oczywiście, powyższe ustalenie nie zwalnia wykonawcy od wyjaśnienia jakie koszty robocizny, paliwa czy sprzętu przewidział w kosztach realizacji zamówienia. Takie wyjaśnienia jednakże Przystępujący zawarł w piśmie dnia 22 marca 2023 r. Wykonawca przedstawił pełne wyliczenie kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wykonawca wskazał, że koszt w tym zakresie jest stały i obejmuje zatrudnienie 6 osób przez okres realizacji zamówienia (plus dodatkowo właściciel firmy). Zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy jest jaki koszt robocizny odnosi się do poszczególnych części wykazu elementów rozliczeniowych. Przystępujący określił koszty robocizny, a wartość tych kosztów nie została zakwestionowana przez Odwołującego. Odmienny sposób ich prezentacji niż ten proponowany przez Odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia nieprawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia czy też niewłaściwej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Z powyższych względów, niezasadny jest również argument Odwołującego dotyczący braku określenia koszt nabycia paliwa niezbędnego do realizacji zamówienia. Izba zauważa, że Przestępujący wskazał jakie ilości są potrzebne do wykonania prac związanych z realizacją zamówienia oraz łączny koszt jaki musi zostać poniesiony z tego tytułu. Z żadnego postanowienia SW Z nie wynika, że obowiązkiem wykonawcy było przypisanie konkretnych ilości do konkretnej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Wykonawca przyjął określone złożenia co do zapotrzebowania na paliwo, opierając się na własnym doświadczeniu i analizie zakresu obowiązków. Odwołujący nie wykazał, że przyjęte szacunki są nierealne czy zaniżone. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej sprzętu, Izba wskazuje, że Przystępujący w wyjaśnieniach oświadczył, że dysponuje urządzeniami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że koszty związane z użytkowaniem sprzętu wiążą się jedynie z ewentualnymi naprawami lub ich konserwacją, co zostało uwzględnione w pozycji dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący poza argumentem dotyczącym konieczności rozbicia kosztów sprzętu na poszczególne elementy wykazu pozycji rozliczeniowych, który Izba uznała za niezasadny, nie wykazał błędnych czy nieprawidłowych złożeń Przystępującego odnośnie organizacji sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów zakupu betonu, wskazując na błędne wyliczenia Przystępującego w zakresie kosztów jego nabycia. Wyliczenia Odwołującego zostały oparte o cenę betonu B-30 twardego ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk cen został bowiem dołączony do wyjaśnień przez Przystępującego. W tym zakresie, Izba wskazuje, że beton nie jest produktem niszowym na rynku. Jest oferowany w sprzedaży przez wielu producentów. Po drugie, należy zgodzić się z Zamawiającym, że skoro wszyscy wykonawcy uznali, że można wykonać beton w przedziałach cenowych od 300 do 420 zł za m3/netto (w tym również Odwołujący), to cena wskazana w poz. 61 przez Przystępującego na poziomie 350 zł jest w pełni realne, tym bardziej, że – jak podkreślił Zamawiający - w podpisanych w grudniu 2022 r. umowach (na usługę utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa dla pozostałych trzech dzielnic) koszty te kształtują się w przedziale 100 do 300 zł netto. Tym samym, Zamawiający prawidłowo przyjął, że cena gotowego betonu wskazana na załączniku graficznym nr 5 do wyjaśnień (oferta sklepu sieciowego Leroy Merlin) ma charakter poglądowy. W oparciu o ceny zaproponowane przez innych wykonawców, kształtujące się w przedziale 100 – 300 zł, nie można uznać, że Przystępujący zaoferował cenę nierealną czy zaniżoną. Po trzecie, Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnień, Przystępujący nie wskazał, że będzie zaopatrywał się w beton w Leroy Merlin. Izba zgadza się z Przystępującym, że informacja złączona do wyjaśnień w żaden sposób nie zobowiązuje wykonawcy do zakupu betonu B-30 w Leroy Merlin. Złożony dowód na charakter poglądowy i nie stanowi umowy zobowiązującej wykonawcę do nabycia określonych towarów. Jak wskazał Przystępujący, na rynku są podmioty oferujące beton po znacznie korzystniejszych cenach, jak choćby cena w Dekobeton Polska, mieszczącym się w podkrakowskich Zielonkach, gdzie za 1 metr sześcienny należy zapłacić 235,00 zł netto. Zdaniem Izby, przyjęte przez Przystępującego założenia cenowe co do kosztów zakupu betonu są założeniami rynkowymi. Wykonawca w wyjaśnieniach określił swoje szacunki związane z wykonaniem tej części zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nie mają one charakteru rynkowego i należy je uznać za rażąco zaniżone. Uznanie zasadności zarzutu na podstawie wydruku ze strony internetowej Leroy Merlin byłoby daleko idącym uproszczeniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, zwłaszcza w kontekście braku jakiegokolwiek odniesienie się w treści wyjaśnień przez Przystępującego do przedmiotowego wydruku. Odnosząc się w dalszej kolejności do pozycji 3 wykazu elementów rozliczeniowych – Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm, Izba uznała argumentację Przystępującego za zasadną. Jak wyjaśnił wykonawca, uwzględnił on cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Podobnie, pozycja 18 Wykazu elementów rozliczeniowych – Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu, Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odnosząc się do pozycja 24 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm, Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wskazano cenę 246,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 30-60 cm, a nie jak wskazał Odwołujący 400,00 zł / m. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, koszt nabycia takiej rury może być znacznie mniejszy, bowiem na rynku są dostępne materiały w cenie 207,00 zł, na potwierdzenie czego złożył dowody w postaci wydruku dostępności rury i jej ceny. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. W zakresie pozycja 25 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm, Izba również uznała stanowisko Przystępującego za zasadne. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wykonawca wskazał cenę 465,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 80-100 cm. W zakresie pozycja 37 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm, Izba przychyla się do stanowiska Przystępującego. Odwołujący wskazał, że strata wykonawcy na samym tylko materiale wynosi 933,20 zł. Przystępujący wykazał, że koszt nabycia takich rur jest znacznie niższy, na poziomie 137,43 zł za 3 m, zatem za 1 m należy zapłacić 45,81 zł. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży. Izba wskazuje, że nawet jeśli wykonawca nie odniósł się w wyjaśnieniach do tego elementu zamówienia, niewątpliwe jego udział w kosztach realizacji zamówienia jest tak znikomy, że nie może on decydować o charakterze ceny całościowej zaoferowanej przez Przystępującego za realizację zamówienia. Podobnie w zakresie, pozycja 38 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm, Przystępujący wyjaśnił, że koszt nabycia takiej rury wynosi 226,69 zł za 3 m. Przystępujący złożył dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży, zatem za 1 m należy zapłacić 75,56 zł. Zdaniem Izby koszt tego element zamówienia jest znikomy nie ma żadnego wpływu na cenę globalną za realizację zamówienia. Nawet jeśli wykonawca ich nie uwzględnił, koszty takie mogą być pokryte z rezerwy wskazanej w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zakwestionowane przez Odwołującego pozycje nr 3, 18, 24, 25, 37 i 38 zostały w sposób spójny wyjaśnione przez Przystępującego w zakresie sposobu ich ujęcia w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ich wartość ma wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że może być ona uznana za cenę rażąco niską. Kwoty wskazane przez Odwołującego są minimalne i nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Odnosząc się do kosztów utylizacji, Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach bezpośrednio do kosztów utylizacji. Jednakże okoliczność ta nie uzasadnienia stwierdzenia, że koszty te nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Po pierwsze, w treści Wykazu elementów rozliczeniowych, Zamawiający nie wymagał określenia odrębnie kosztów utylizacji. Wykonawca jest związany treścią SW Z. Po drugie, Przystępujący wyjaśnił, że koszt ten został uwzględniony w dodatkowych kosztach związanych z realizacją zamówienia (poz. 92). Odwołujący nie wykazał, że kwota jaką wykonawca przewidział na takie dodatkowe koszty jest zbyt niska, aby pokryć ewentualne koszty utylizacji. Ponadto, Izba wskazuje, że koszt utylizacji nie może być uznany za istotną część składową ceny. Jak wyjaśnił Przystępujący, koszty związane z utylizacją są bowiem znikome i wynoszą ok. 600,00 zł za odbiór 1 tony odpadów. Odbiorem suchego odpadu zajmuje się spółka miejska Centrum Ekologiczne Barycz ul. Krzemieniecka 40. Szacunkowo w skali roku ilość odbioru odpadów waha się od 5-10 ton. Zakładając nawet, że odbiór będzie wynosił 10 ton odpadów, to koszt z tego tytułu wynosi 6 000,00 zł. Kwot tych nie kwestionował Odwołujący. Ponadto, odnosząc się do zarzutu o braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu, Izba również przychyla się w całości do stanowiska Przystępującego. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, jakie to miałyby być koszty, w jakiej wysokości, tym samym nie można ocenić ich wpływu na cenę za całość realizacji zamówienia. Po drugie, Izba zgadza się z Przystępującym, że koszty te nie były wymienione w Wykazie elementów rozliczeniowych. Zamawiający nie wymagał od wykonawcy przedstawienia szczegółowych wyliczeń w tym zakresie. Po trzecie, Przystępujący wyjaśnił, że oznakowanie pasa drogowego i wprowadzenie czasowej organizacji ruchu nie wiąże się z żadnymi kosztami. W przypadku wystąpienia takiej okoliczności wykonawca, po otrzymaniu uprzedniego zlecenia od Inspektora nadzoru, zgłasza u dyspozytora, że usługi związane z realizacją zamówienia będą prowadzone na danymi odcinku drogi. Koniecznym jest wówczas użycie odpowiedniego oznakowania pionowego i umiejscowienie na samochodzie tzw. „strzałki świetlnej”. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów istotnych materiałów, Izba uznała, że pozycje zakwestionowane przez Odwołującego dotyczą marginalnej części zamówienia. Przystępujący w piśmie procesowym odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji zakwestionowanej przez Odwołującego. Wyliczenia te nie zostały obalone przez Odwołującego. 1.Zakup podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” to koszt około 3 808,00 zł. Powyższe wyliczenie wynika z faktu, że na realizację poz. Nr 4 wymagane jest ok 70 kubików podsypki (1 kubik = 1,6 tony). Cena za 1 tonę kruszywa wynosi: 34,00 zł. 70 kubików x 1,6 = 112 x 34 zł tona = 3 808,00 zł koszt podsypki. 2.Zakup materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. obejmuje Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm. W wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny Przystępujący określił koszt nabycia rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/1m. 3.Zakup rur W IPRO o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Koszt zakupu rury W IPRO o średnicy 300 mm i długości 3 m. wynosi ok 200,00 zł za 1 szt. Do wykonania jest 40 mb, zatem 66,66 zł x 40 mb wynosi 2 666,66 zł. 4.Zakup rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu 1 rusztu wynosi 304,00 zł, natomiast do zrealizowania jest 5 szt., co daje wartość 1 520,00 zł. 5.Zakup materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotowa pozycja nie generuje żadnych kosztów po stronie wykonawcy. Dla jej zrealizowania wymagany jest jedynie recykler tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez wykonawcę pracownicy. 6.Zakup nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania przedmiotowej pozycji to koszt zakupu wpustu ulicznego – 493,90 zł. Pozostałe prace związane z wykonaniem tej pozycji można wykonać przy użyciu recyklera, tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez Wykonawcę pracownicy. 7.Zakup nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu takiej studni to 975,60 zł. Koszty wpustu żeliwnego oraz wpustu ulicznego zostały ujęte w ww. pozycjach. 8.zakup wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszty związane z zakupem wody odpowiadają cenie wskazanej w taryfikatorze Wodociągów Miasta Krakowa tj. wynosi 4,99 zł/m3. Przystępujący posiada działkę na terenie miasta Krakowa skąd zaopatrza się w niezbędną wodę do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO. Cena wskazana w podanych pozycjach uwzględnia zatem koszt zakupu wody. 9.zakup rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Cena za 1 mb drenażu wynosi 4,99 zł. Cena podsypki to koszt 14,00 zł za 1 mb., czyli łącznie 20 zł za 1 mb. Powyższe wyliczenia, potwierdzone przez Przystępującego dowodami w postaci wydruku ofert sprzedaży materiałów, wskazują, że koszt zakupu ww. materiałów jest marginalna w kontekście kosztów realizacji całego zamówienia, bowiem ich wartość stanowi niewielki ułamek ceny za realizację jaką wskazał Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, że są to istotne części składowe ceny. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący zarzucił, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniach. Odwołujący powołał się w tym zakresie na zapis: „płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2. Zgodnie z Wykazem elementów rozliczeniowych pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł.” Zdaniem Izby należy zgodzić się z Przystępującym, że w powyższym zakresie mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Przystępujący prawidłowo obliczył cenę, a jednie omyłkowo pominął cyfrę „0”. Prawidłowa kwota została ujęta w podsumowaniu materiałów tj. 882 147,45 zł brutto obejmuje wartość 63 000,00 zł, a nie jak wskazuje Odwołujący 6 300 zł. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiałby być koszone ręcznie i nie będzie możliwe użycie kos spalinowych, Izba wskazuje, że okoliczności tych Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Izba wskazuje, że ocena wyjaśnień wykonawcy składanych w kontekście rażąco niskiej ceny nie może odbywać się wyłącznie na podstawie wybiórczego wyszukiwania najdrobniejszych elementów składających się na realizację zamówienia i twierdzeniu, że brak ich uwzględnienia skutkuje złożeniem niepełnych wyjaśnień, a tym samym zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Ocen wyjaśnień dobywa się z uwzględnieniem ceny globalnej za realizację zamówienia, rodzaju zamówienia, postanowień SW Z. W przedmiotowym postępowaniu można wyróżnić trzy grupy robót: koszenie rowów, ich odmulanie oraz czyszczenie odwodnienia. To te pozycje mają decydujący wpływ na koszty realizacji zamówienia. Zostały one wycenione przez Przystępującego, zgodnie z postanowieniami SW Z – Wykaz elementów rozliczeniowych. Jak wyjaśnił Przystępujący elementy zakwestionowane przez Odwołującego, zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia, w pozycjach głównych lub poz. nr 92 Wykazu elementów rozliczeniowych. W kontekście podniesionych zarzutów Izba podkreśla, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mają na celu odniesienie się do każdego najdrobniejszego elementu składającego się na realizację zamówienia. Wymaganie takich informacji od wykonawcy na etapie sporządzenia oferty byłby nieracjonalne i nieproporcjonalne. Wycena kosztów realizacji zamówienia to zbór pewnych hipotetycznych założeń wykonawcy, przygotowanych w oparciu o postanowienia SW Z, sytuację rynkową w danym czasie i ocenę ryzyka jej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie zakwestionował wyceny zawartej w Wykazie elementów rozliczeniowych. Odwołujący skoncentrował swoją argumentację na wykazaniu, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach do określonych, nieistotnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, nie przedstawił kalkulacji szczegółowej dla wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Odwołujący jednak nie wykazał, że ceny wskazane w Wykazie elementów rozliczeniowych są cenami nierynkowymi, rażąco niskim. Nie wykazał również, że zakwestionowane przez niego elementy są istotnymi częściami składowymi ceny. Zdaniem Izby Przystępujący wyjaśnił w sposób prawidłowy rzekome uchybienia w wycenia kosztów realizacji zamówienia. Brak odniesienia się do określonych kosztów w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny nie skutkuje automatycznym uznaniem, iż wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za realizację zamówienia. Konieczne w tym zakresie jest ustalenie czy takie koszty rzeczywiście nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto należy wykazać ich wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia. W świetle złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, Izba uznała, że nie ma podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. Wskazane przez Odwołującego niedoszacowania stanowią minimalną część ceny i nawet jeśli rzeczywiście wystąpią, mogą być pokryte z rezerwy określone w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. W pozostałym zakresie, wskazane przez Odwołującego błędy czy brak uwzględnienia przez Przystępującego określonych kosztów materiałów, został przez Przystępującego w sposób wyczerpujący wyjaśniony. Co więcej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że rzekome braki mają wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że należy ją uznać za cenę rażąco niską. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4583/24 WYROK Warszawa, dnia 24 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. sp. z o.o., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa, Z. Ochrona sp. z o.o., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa oraz S.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.” S.Z., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Miejski Ogród Zoologiczny im. A.i. w Warszawie, ul. Ratuszowa 1/3, 03-461 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy MSA Security sp. z o.o. , ul. Ks. Leona Miszewskiego 3/2, 80-239 Gdańsk, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego, 2.3. nakazuje także zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4583/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Miejski Ogród Zoologiczny im. A.i. w Warszawie, ul. Ratuszowa 1/3, 03-461 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia oraz transport wartości pieniężnych Miejskiego Ogrodu Zoologicznego im. A.i. w Warszawie”, numer referencyjny: KZ-28-11/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24.10.2024r., nr 2024/BZP 00562323. W dniu 04.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. sp. z o.o., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa, Z. Ochrona sp. z o.o., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa oraz S.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.” S.Z., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MSA Security sp. z o.o. z uwagi na rażąco niską cenę, 2)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MSA Security sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji, 3)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MSA Security sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia, 4)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MSA Security sp. z o.o. z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny 5)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. art. 225 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MSA Security sp. z o.o. do poprawienia oferty z uwagi na fakt, iż nie zawiera ona kalkulacji VAT (podatku od towarów i usług) oraz kalkulacji kosztów całkowitych brutto, 6)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MSA Security sp. z o.o. do złożenia pełnych wyjaśnień i przedłożenia kalkulacji, pomimo zgłoszonego w postępowaniu przez Odwołujących zarzutu rażąco niskiej ceny, 7)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru Odwołujących się jako konsorcjum, które złożyło rzeczywiście najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „7. Odwołujący powzięli uzasadnioną wątpliwość dot. wysokości ceny zaoferowanej przez MSA Security Sp. z o.o. 8. Posiłkując się przeprowadzonymi kalkulacjami nie jest możliwym wypełnienie obowiązku przewidzianego przepisem art. 224 ust. 3 pkt 4 Ustawy dot. konieczności zapewnienia pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem konieczności należytego ich umundurowania oraz zapewnienia niezbędnych szkoleń z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy oraz opłacenia wszystkich danin publicznoprawnych przy zaoferowanej cenie. 9. W tym zakresie Odwołujący się przeprowadzili analizę (Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania), która wskazuje m. in. na liczne niezgodności w kalkulacji oferty MSA Security Sp. z o.o. jak choćby: a) braki w kalkulacji: (i) nie uwzględniono pełnych kosztów urlopów i wynagrodzeń chorobowych. (ii) brak podstaw oskładkowania zgodnie z wymogami Kodeksu pracy. b) nierealne założenia: (iii) przyjęto zerowe koszty Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych bez wystarczającego uzasadnienia. c) Koszty pominięte: (iv) brak kosztów OC, zabezpieczenia umowy, badań lekarskich oraz nadzoru. (v) nie wskazano kalkulacji VAT i kosztów całkowitych brutto. d) Nieprzejrzystość wyliczeń: (vi) podano stawki netto za roboczogodziny, ale brak wyprowadzenia ich do wartości brutto całej oferty. 10. Dla prawidłowej realizacji zamówienia jest ponadto konieczne zapewnienie przez przedsiębiorcę odpowiedniej rezerwy, która pozwoli zagwarantować należyte wykonanie zobowiązania. Trudno mówić o udzieleniu takiej gwarancji w ramach przedmiotowego postępowania, z uwagi na rażąco niską cenę zaproponowaną przez MSA Security Sp. z o.o., którego oferta została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający zignorował powyższy fakt, kierując się kryterium wysokości ceny przewidzianej przez poszczególnych wykonawców, nie podważając i nie weryfikując ich w sposób należyty, pomimo zapewnienia przez Ustawodawcę takiego instrumentu w przepisie art. 224 ust.1 Ustawy. (…) 15. Na gruncie przedmiotowego postępowania oferta i wyjaśnienia MSA Security Sp. z o.o. winny spowodować powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realności i rzetelności obliczonej przez MSA Security Sp. z o.o. ceny. Nie można uznać za cenę odpowiadającą warunkom rynkowym ceny, która nie pokrywa minimalnych kosztów wynagrodzenia pracownika. Takie sformułowanie oferty prowadzi do przekonania, iż wykonawca nie zapewnił w jej ramach należytego buforu finansowego, stanowiącego zabezpieczenie dla wykonania zobowiązania wynikającego z kontraktu i może stanowić chęć eliminacji pozostałych wykonawców z powodu zaoferowania odstającej od pozostałych ofert ceny wykonania zamówienia. (…)” Do odwołania Odwołujący dołączył analizę kalkulacji ceny przez wykonawcę MSA Security sp. z o.o. Odwołujący wniósł też o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty MSA Security sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty MSA Security sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 3)powtórnego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ewentualnie z najwyższej ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia powyższego żądania z pkt 2) powyżej - zobowiązanie Zamawiającego do wezwania MSA Security sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub istotnych części składowych z powodu rażąco niskiej ceny oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie podatku VAT, a nadto do wezwania MSA Security sp. z o.o. do dostosowania oferty do wymogów SWZ. Pismem z dnia 06.12.2024 r. wykonawca MSA Security sp. z o.o., ul. Ks. Leona Miszewskiego 3/2, 80-239 Gdańsk (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 18.12.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 20.12.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację. Pismem z dnia 22.12.2024 r. Odwołujący ustosunkował się do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia oraz transport wartości pieniężnych Miejskiego Ogrodu Zoologicznego im. A.i. w Warszawie. W pkt 7.9.1. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wymagał, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia w zakresie fizycznej, bezpośredniej ochrony obiektu w okresie realizacji umowy zatrudnione były przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na 2.868.862,80 zł netto, co stanowi 3.528.701,24 zł brutto. W postępowaniu złożono 6 ofert: Numer oferty Na zwy (firmy) ora z a dres y Wykona wców, których oferty zos ta ły otwa rte Cena (zł) Termin rea liza cji za mówienia 1 Konsorcjum Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa; Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa 3 326 131,36 do 30.12.2026 r. 2 MSA Security Sp. z o.o. ul. Miszewskiego 3/2, 80-239 Gdańsk 3 141 683,02 do 30.12.2026 r. 3 Konsorcjum MJK Sp. z o.o.; Małpol Grupa Sp. z o.o.; Małpol Ochrona Sp. z o.o.; Małpol Ochrona Bis Sp. z o.o. ul. Dominikańska 33 02-738 Warszawa 3 330 801,13 do 30.12.2026 r. 4 Konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o.o. Al. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa; CERBER OCHRONA sp. z o.o. ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw 3 439 104,11 do 30.12.2026 r. 5 Agencja Ochrony Osób i Mienia D.S. FOKUS sp. z o.o. ul. Obrazkowa 20A 03-188 Warszawa 3 424 573,58 do 30.12.2026 r. 6 Konsorcjum AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA ZUBRZYCKI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ; ZUBRZYCKI OCHRONA SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ; „Agencja Ochrony osób i Mienia Z.” S.Z. ul. Łucka 18 lok. 1701A 00-845 Warszawa 3 264 562,09 do 30.12.2026 r. W toku postępowania Odwołujący kilkukrotnie kierował do Zamawiającego pisma informujące o wadliwościach oferty Przystępującego. W dniu 15.11.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia części składowych ceny oferty tj. ceny „Monitoringu i patrolu interwencyjnego” oraz „Transportu wartości pieniężnych”, w szczególności w zakresie okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, w tym wyliczenie kosztów pracy. W dniu 25.11.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Z powodu braku w dokumentach podmiotowych, czynność ta została unieważniona w dniu 27.11.2024 r. W dniu 29.11.2024 r. Zamawiający ponownie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 225 ustawy Pzp: 1. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 i 852), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 2. W ofercie, o której mowa w ust. 1, wykonawca ma obowiązek: 1)poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2)wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3)wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4)wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Zgodnie z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że uzasadnienie zawarte w odwołaniu nie pozwala na stwierdzenie, że zasadne są zarzuty dotyczące braku wyliczenia podatku VAT w ofercie Przystępującego oraz braku odrzucenia tej oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Co do podatku VAT, Odwołujący ograniczył swoje uzasadnienie do wskazania, że Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do „poprawienia oferty z uwagi na fakt, iż nie zawiera ona kalkulacji VAT (podatku od towarów i usług) oraz kalkulacji kosztów całkowitych brutto”. Należy zauważyć, że podatek VAT został przez Przystępującego podany wraz z ceną brutto w formularzu oferty, jak i w formularzu cenowym, zatem zarzut jest niezasadny. Nawet gdyby Odwołującemu chodziło o zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyliczenia w kwotach netto (choć nie wynika to z treści odwołania), to wobec podania podatku VAT i ceny oferty brutto w ofercie i w formularzu cenowym, takie wyliczenie nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia zarzutów zawartych w odwołaniu. W związku z tym trudno też zrozumieć, w jakim kontekście został przez Odwołującego powołany art. 225 ustawy Pzp, jakie dodatkowe informacje Przystępujący miałby przekazać, w jaki sposób i w jakim zakresie jego oferta wymagałaby poprawienia i w jaki sposób przepis ten w ogóle został przez Zamawiającego naruszony. Z uwagi na powyższe zarzut ten został oddalony. Co do błędu w obliczeniu ceny należy zauważyć, że odwołanie nie zawiera żadnego uzasadnienia tego zarzutu. Prawdopodobnie Odwołujący uznał, że wystarczające jest w tym zakresie uzasadnienie dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego, ale jest to założenie błędne. Rażąco niska cena i złożenie wyjaśnień niepotwierdzających realności ceny oferty (art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) oraz błąd w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) są odrębnymi przesłankami odrzucenia oferty. W określonych okolicznościach faktycznych mogą się pokrywać i wystąpić łącznie, ale taki przypadek musi być w odwołaniu uzasadniony poprzez wskazanie odpowiedniej argumentacji. Natomiast nie jest zasadne zakładanie z góry, że każde zaniżenie ceny stanowi automatycznie błąd w obliczeniu tej ceny. W niniejszym odwołaniu Odwołujący nie uzasadnił zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, w tym także nie wykazał, dlaczego ewentualnie rażąco niska cena w ofercie Przystępującego stanowi jednocześnie błąd w obliczeniu tej ceny. Dlatego zarzut ten został oddalony. Podobnie w przypadku zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) należy podkreślić, że jest on odrębną przesłanką odrzucenia oferty od rażąco niskiej ceny czy niewykazania realności tej ceny w wyjaśnieniach (art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Nie jest zatem wystarczające uzasadnienie, w myśl którego zaniżenie ceny stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim należy zauważyć, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odsyła do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), która w art. 3 ust. 1 czy w art. 15 ust. 1 pkt 1 przewiduje również dodatkowe przesłanki, takie jak: zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta czy zamiar eliminacji innych przedsiębiorców. Podnosząc zatem zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest też wykazanie ww. przesłanek wynikających z przepisów samej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie podjął nawet próby ich wykazania, dlatego zarzut musiał zostać oddalony. Przechodząc do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należy przede wszystkim wskazać, że niezgodność ta zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący, poza powołaniem się na wymóg zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę, nie wskazał jednoznacznie żadnych postanowień SW Z lub innych dokumentów zamówienia, z którymi oferta Przystępującego miałaby być niezgodna. Przy czym co do kwestii zatrudnienia, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że są one składane przy zachowaniu takich wymogów jak: „Wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wszystkie godziny pracy rozliczane w trybie umowy o pracę”. Nie można więc stwierdzić w tym zakresie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Oczywiście Odwołujący podnosi też zarzuty dotyczące wadliwego wyliczenia ceny oferty w zakresie kosztów pracy, ale tak sformułowane zarzuty dotyczą przesłanek przewidzianych w art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, nie zaś w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wprawdzie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w konkretnych okolicznościach faktycznych świadczyć jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, ale taki przypadek trzeba w odwołaniu wykazać. Tymczasem Odwołujący tego nie wykazał, zakładając niejako z góry, że argumentacja dotycząca wadliwego wyliczenia ceny automatycznie powoduje ziszczenie się przesłanki niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Założenie takie jest błędne i wobec tego raz jeszcze należy przypomnieć o odrębności przesłanek odrzucenia oferty określonych w poszczególnych punktach artykułu 226 ust. 1 ustawy Pzp i konieczności ich odrębnego uzasadnienia stosownie do treści tych przesłanek. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że w załączniku do odwołania zawierającym analizy kalkulacji ceny Przystępującego, w tym w „Analizie zgodności firmy MSA Security sp. z o.o. z wymogami specyfikacji warunków zamówienia …” oraz w „Analizie kalkulacji i kosztów zgodnie z wymogami SW Z …” stwierdzenia Odwołującego są też niekonsekwentne. Np. w pierwszej z ww. Analiz Odwołujący pisze, że: „Pominięto koszty wynagrodzenia chorobowego oraz niepełną rezerwę urlopową (Wnioski MSA)”,a w drugiej, że: „Koszt wynagrodzenia chorobowego (107,37 zł za dzień x 12 miesięcy) został obliczony, ale brak wskazania liczby faktycznie przewidzianych dni chorobowych, co czyni kalkulację niepełną. Rezerwa na urlopy została policzona jako 564,17 zł miesięcznie, co jest zgodne z założeniami SW Z, ale brak wskazania szczegółowych danych dotyczących liczby pracowników i pełnych kosztów”. Odwołujący raz więc twierdzi, że określone koszty pominięto, a w innym miejscu twierdzi, że jednak zostały policzone i to nawet zgodnie z założeniami SW Z (rezerwa na urlopy), a jedynie kalkulacja ta jest niepełna. Powyższe również nie pozwala na uznanie argumentacji Odwołującego za zasadną. Wobec wszystkich powyższych ustaleń dotyczących zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, zarzut ten musiał zostać oddalony. Reasumując, należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Izby, w kontekście art. 555 ustawy Pzp (zakaz rozpoznawania zarzutów niezawartych w odwołaniu) wielokrotnie wskazywano, że zarzuty te muszą być jasno określone. I tak np. w wyroku o sygn. akt KIO 576/24 z dnia 08.03.2024 r. Izba stwierdziła, że: „To na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami”. W niniejszej sprawie brak konkretnego uzasadnienia dla zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 225 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp spowodował, że Izba uznała te zarzuty za bezpodstawne. Dlatego zostały one oddalone. Przechodząc do zarzutu dotyczącego wadliwej kalkulacji ceny oferty Przystępującego w pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw kalkulacji tej ceny. Powyższe stanowisko wynika nie tylko z przepisów ustawy Pzp (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), ale także z orzecznictwa, w tym z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym Trybunał wielokrotnie wskazywał na obowiązek umożliwienia wykonawcom złożenia wyjaśnień uzasadniających cenę ich oferty przed podjęciem przez instytucję zamawiającą decyzji o nierealności tej ceny (np. wyrok C-599/10 z dnia 29.03.2012 r.). Analogiczne stanowisko wyrażane jest w orzecznictwie Izby, w tym w wyroku z dnia 01.02.2022 r. o sygn. akt KIO 123/22, w którym wskazano: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. (…) Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień”. W niniejszej sprawie Odwołujący skupia się w swoich zarzutach na niepełnej i zaniżonej przez Przystępującego kalkulacji ceny jego oferty głównie w zakresie kosztów pracy, podczas gdy Przystępujący nie był dotychczas wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający wzywał go do wyjaśnienia tylko kosztów „Monitoringu i patrolu interwencyjnego” oraz „Transportu wartości pieniężnych”. Wprawdzie Przystępujący z własnej inicjatywy znaczną część swoich wyjaśnień poświęcił kosztom pracy w ogóle, ale nie zmienia to faktu, że nie był o to wzywany przez Zamawiającego. Powyższy stan rzeczy przesądza o tym, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, dlatego ten zarzut został oddalony. Odnosząc się natomiast do kwestii monitoringu, należy zauważyć, że Przystępujący zawarł informacje na ten temat na str. 3 wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dołączył dowody. Rzeczywiście nie wskazał kosztów samego montażu (choć nie był pytany wprost o koszty montażu), ale skoro zgodnie z argumentacją Zamawiającego 69 kamer jest już zamontowanych przez samego Zamawiającego i do zamontowania pozostaje tylko 15 kamer, to nie mamy w tym wypadku do czynienia z kosztami, które mogą istotnie wpłynąć na cenę oferty i które musiały być wyodrębnione z ogólnych kosztów pracy wskazanych przez Przystępującego. Sam zresztą Przystępujący napisał w wyjaśnieniach, że: „Oferta dotycząca realizacji usług ochrony fizycznej, monitorowania oraz konwojowania wartości pieniężnych powinna być rozpatrywana jako całość, zgodnie z zakresem przedmiotu zamówienia określonym w dokumentacji postępowania. Ze względu na kompleksowy charakter tych zadań, precyzyjne oszacowanie kosztów poszczególnych elementów w oderwaniu od całości może być trudne i niewłaściwe”. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do nakazania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu braku odrębnego wyliczenia kosztów montażu, ani też do nakazania wezwania Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie tylko montażu 15 kamer. Odwołujący postawił także zarzut braku wezwania Przystępującego „do złożenia pełnych wyjaśnień i przedłożenia kalkulacji pomimo zgłoszonego w Postępowaniu przez Odwołujących zarzutu rażąco niskiej ceny”, tj. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Takie uzasadnienie zarzutu jest jednak błędne, ponieważ przesłanką zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest sytuacja, kiedy cena lub koszt „wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. W przepisie chodzi zatem o podejrzenie ze strony zamawiającego, że cena może być rażąco niska, a nie podejrzenie ze strony konkurencyjnego wykonawcy, który informuje zamawiającego o swoich spostrzeżeniach. Powyższe nie zmienia faktu, że w określonych okolicznościach zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny oferty danego wykonawcy i wezwać go do złożenia wyjaśnień. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła jednak, że takie okoliczności nie występują. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że ceny sześciu ofert, które zostały złożone w postępowaniu są zbliżone do siebie i nie odbiegają w sposób istotny od szacunków Zamawiającego. Nie można więc twierdzić, że cena Przystępującego, choć najniższa, jest niska w stopniu, który (niezależnie od braku ziszczenia się przesłanki 30% z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp) powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Nie jest także zasadny zarzut, że w kalkulacji kosztów pracy Przystępujący pominął koszty pracy nocnej, koszty zwolnień chorobowych i koszty urlopu. Koszty te zostały bowiem wymienione na str. 1 i 2 wyjaśnień i w załączniku nr 1 zawierającym wyliczenie całkowitych kosztów wynagrodzenia. Przystępujący wyliczył stawkę za rbh na 37,14 zł netto, co z całą pewnością jest stawką wyższą niż stawka minimalna przewidziana na od 01.01.2025 r. Jednocześnie z przedstawionych przez Zamawiającego w dwóch wersjach wyliczeń wynika, że stawka minimalna powinna wynieść 32,60 zł (bez kosztów Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) albo 33,72 zł (z kosztami Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych). Wyliczenia Zamawiającego nie obejmują kosztów pracy nocnej, zwolnień chorobowych i urlopów, ale należy zauważyć, że do wyliczonej przez Przystępującego stawki 37,14 zł netto brakuje jeszcze odpowiednio: 4,54 zł i 3,42 zł, które to kwoty mogą być wykorzystane na pokrycie ww. kosztów. Dodatkowo należy zauważyć, że Przystępujący przewidział zatrudnienie do wykonania niniejszego zamówienia kobiet po 55 roku życia i mężczyzn po 60 roku życia, co zwalnia go z kosztów Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Oznacza to jednocześnie większy bufor finansowy na pokrycie ze stawki 37,14 zł netto kosztów pracy nocnej, zwolnień chorobowych i urlopów. Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że zatrudnienie osób w takim wieku czyni mało prawdopodobnym, że nie mają one nawet 10-letniego stażu i przysługuje im tylko 20-dniowy urlop, który Przystępujący uwzględnił w swoich kalkulacjach. Należy jednak zauważyć, że zarzut oparty na porównaniu wieku ww. osób i mało prawdopodobnego stażu ich pracy oraz na wyliczeniu 20-dniowego urlopu pojawił się dopiero w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 22.12.2024 r. Zarzut ten nie był natomiast zawarty w odwołaniu (w odwołaniu była tylko ogólnie mowa o niepełnych kosztach urlopu). Tymczasem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Należy podkreślić, że zakres zarzutu wynika przede wszystkim z okoliczności faktycznych opisujących ten zarzut, zatem jeśli jakieś okoliczności faktyczne są przywoływane przez odwołujących dopiero po wniesieniu odwołania, to Izba nie może ich rozpoznać, bo stanowią one w istocie nowe zarzuty niezawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izby potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 09.05.2024 r. sygn. akt XXIII Zs 16/24, w którym stwierdzono: „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę”. Należy przy tym zauważyć, że o ile pierwsze dwie cyfry numerów PESEL pracowników Przystępujący załączył dopiero do pisma procesowego złożonego w toku postępowania odwoławczego, o tyle już ze złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikało, jak wyliczył rezerwę urlopową i że zamierza zatrudnić osoby w wieku dojrzałym, po których można spodziewać się dłuższego stażu pracy niż 10-letni. Nie była to zatem okoliczność, o której Odwołujący dowiedział się dopiero po zapoznaniu się z pismem procesowym Przystępującego i której nie mógł podnieść w odwołaniu. W związku z tym Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego niezasadności wyliczenia 20-dniowego urlopu z powodu mało prawdopodobnego stażu pracy planowanych do zatrudnienia osób, ponieważ zarzut oparty na tych okolicznościach faktycznych nie był zawarty w odwołaniu. Ponadto Izba stwierdziła, że Przystępujący wyjaśnił także koszty polisy OC i dołączył w tym zakresie dowód, zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie było wymagane w SW Z (pkt 18), o wyjaśnienie kosztów badań lekarskich Przystępujący nie był wzywany, a Odwołujący nie wykazał, aby były to koszty tak znaczące, że Zamawiający powinien powziąć w tym zakresie wątpliwości co do ceny oferty, zwłaszcza gdy nie odbiega ona istotnie od cen innych ofert. Izba nie uznała także za wiarygodny dowód przedłożony przez Odwołującego w postaci opinii Polskiego Związku Pracodawców Ochrona, ponieważ z wyliczeń znajdujących się w tej opinii wynika, że prawidłowa stawka z rbh powinna wynieść 38,43 zł, natomiast Zamawiający ujawnił na rozprawie (czemu Odwołujący nie zaprzeczył), że w toku negocjacji ceny wykonywania usługi w styczniu 2025 r. (na wypadek konieczności przedłużenia przez Zamawiającego obecnej umowy) Odwołujący zaoferował stawkę w wysokości 38 zł. Oznacza to, że dla samego Odwołującego stawka niższa od tej wynikającej z przedłożonej przez niego opinii, jest realna. Reasumując, Izba stwierdziła, że wyżej wskazane okoliczności sprawy nie uzasadniają konieczności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów pracy przyjętych w jego ofercie. Dlatego Izba oddaliła również zarzut dotyczący art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu kalkulacji wynagrodzeń za pracę, ponieważ zgromadzony w sprawie materiał był wystarczający do jej rozpoznania, fakty będące przedmiotem tej sprawy zostały już stwierdzone innymi dowodami i ww. wniosek powodowałby jedynie zwłokę postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie Izba nakazała zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7.500 zł, ponieważ zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku zamówień na usługi o wartości niższej niż progi unijne wpis od odwołania wynosi 7.500 zł. Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000 zł, dlatego niezależnie od wyniku postępowania odwoławczego należy mu się zwrot nadpłaconego wpisu odwołania. Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1401/24 WYROK Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez odwołującego 4Corner spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Grębocice, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 1401/24 Uzasadnienie Gmina Grębocice, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania pn.: Budowa budynku 5 oddz. przedszkola na dz. nr 646, ob. 0004 Grębocice z budową placu zabaw i zagosp. terenu dz. w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: RI.271.3.2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z12 lutego 2024 r., nr r 2024/BZP 00101912/01. W postępowaniu tym wykonawca 4Corner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Odwołujący”) 22 kwietnia 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych i Projektowych „INW ESTOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie (dalej: „INWESTOR”), z zaniechaniem odrzucenia ofert INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych, pozostających w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przepisów tj: 1)wybór jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty INW ESTOR, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8, pkt. 2 lit b, w zw. z art. 266 ustawy Pzp (w dalszej części pisma pominięte zostanie powoływanie podstawy dla stosowania regulacji trybu unijnego dla trybu krajowego zamówienia jako oczywiste i wskazywana będzie wyłącznie bezpośrednio naruszana norma uPZP), 2)zaniechanie odrzucenia oferty INW ESTOR jako zawierającej rażąco niską cenę, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 3)zaniechanie odrzucenia oferty HOME DEVELOPMENT jako zawierającej rażąco niską cenę, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 4)zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności oceny i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, 5)zaniechanie zastosowania przy ocenie ofert art. 225 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 pomimo złożenia w ofercie INW ESTOR oświadczenia, iż wybór tej oferty jako najkorzystniejszej spowoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, 6)zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia podlegającej odrzuceniu oferty INW ESTOR jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, a nadto opartą o nieprawdziwe oświadczenie o nie zatrudnianiu podwykonawców i o dysponowaniu osobami, którymi dysponowanie było warunkiem udziału w postępowaniu, jako zasobem własnym, 7)zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia podlegającej odrzuceniu oferty INW ESTOR jako nie odpowiadającej warunkom zamówienia jako nie zawierającej oświadczeń o udostępnieniu zasobów podwykonawców, w oparciu o których została złożona oferta (zał. nr 6) podlegających zgodnie z SWZ, VII.5, złożeniu wraz z ofertą 8)naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez ponowne wezwanie wykonawcy INW ESTOR do wyjaśnienia czy jego oferta nie zawiera ceny o charakterze rażąco niskiej w sytuacji, gdy brak było obiektywnych przesłanek uzasadniających takie ponowne wezwanie. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy INWESTOR jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności ponownego wezwania wykonawcy INW ESTOR do wyjaśniania czy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nakazanie Zamawiającemu pominięcia udzielonych wyjaśnień INW ESTOR zawartych w piśmie z dnia 25 marca 2024 roku przy ponownej ocenie i badaniu ofert, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji odrzucenia ofert wykonawcy nr 1 i nr 2 oraz dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego, W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Zdaniem Odwołującego, naruszenia przepisów stawy Pzp przez Zamawiającego, a także jego zaniechania, doprowadziły do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, m.in. lecz nie wyłącznie jako zawierająca rażąco niską cenę, a także zaniechaniu odrzucenia sklasyfikowanej na drugim miejscu oferty wykonawcy nr 2. Prawidłowe zachowanie Zamawiającego winno skutkować, zdaniem Odwołującego, odrzuceniem zarówno oferty wykonawcy nr 1 jak i nr 2 oraz dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący uważa, że posiada rzeczywisty interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który realizuje poprzez wywiedzenie nin. środka ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, iż po odrzuceniu oferty wykonawcy nr 1 i nr 2 wyłącznie oferta Odwołującego się będzie niższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W dalszej części odwołania, Odwołujący przedstawił uzasadnienie podniesionych zarzutów. W złożonej pismem z 9 maja 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając uzasadnienie. Odwołujący złożył pismo procesowe z 13 maja 2024 r., w którym zawarł replikę do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno odwołaniu oraz w pismach procesowym, w tym w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba rozpoznając sprawę miała na uwadze treść: ·SWZ i załącznika nr 2 do SWZ stanowiącego wzór umowy, ·Oferty Inwestor, ·Wezwania z 1 marca 2024 r. skierowanego do IWESTOR, ·Wezwania z 1 marca 2024 r. skierowanego do HOME DEVELOPMENT, ·Odpowiedzi z 5 marca 2024 r. udzielonej przez IWESTOR, ·Odpowiedzi z 6 marca 2024 r. udzielonej przez HOME DEVELOPMENT, ·Wezwania z 21 marca 2024 r. skierowanego do IWESTOR, ·Odpowiedzi z 25 marca 2024 r. udzielonej przez IWESTOR, ·Wezwania z 28 marca 2024 r. skierowanego do IWESTOR, ·Podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Inwestor, w tym wykazu osób oraz polisy, ·Dowodów załączonych do odwołania, ·Dowodów załączonych do pisma Odwołującego z 13 maja 2024 r. ·Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12 kwietnia 2024 r. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że w rozdziale III Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, gdzie wskazał w pkt 1 m.in., że: „Zakres zamówienia obejmuje sprawowanie nadzoru nad: - opracowaniem dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę, - wykonaniem robót w branży ogólnobudowlanej, sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i drogowej oraz uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie. Obowiązki inspektora nadzoru: 1) sprawowanie nadzoru inwestorskiego z należytą starannością i zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r., Prawo Budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm.), oraz ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r., o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1213) i innymi obowiązującymi przepisami prawa oraz zapisami umowy; 2) koordynowanie przebiegu całego procesu inwestycyjnego; 3) kontrola i udział w rozliczaniu prowadzonej inwestycji (dokonanie sprawdzenia obmiarów, weryfikacja kwot sprzedaży poszczególnych elementów, informowanie o konieczności naliczania kar oraz wszelkich innych nie wymienionych czynności dotyczących zmiany wartości i możliwości dokonania sprzedaży wykonanych robót budowlanych), 4) zatwierdzenie wartości wykonanych robót podlegających odbiorom częściowym i końcowym w terminie do 7 dni od daty złożenia przez Wykonawcę protokołu odbioru robót, 5) reprezentowanie Zamawiającego na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, ofertą Wykonawcy robót budowlanych, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa, 6) wyznaczenie osoby do koordynowania czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego oraz robót poszczególnych branż, 7) obecność na terenie budowy Koordynatora Inspektorów nadzoru inwestorskiego na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy robót budowlanych, minimum dwa razy w tygodniu, 8) obecność na terenie budowy Inspektorów branżowych nadzoru inwestorskiego na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy robót budowlanych, 9) uzgodnienie z Wykonawcą robót budowlanych i Zamawiającym harmonogramu rzeczowo – finansowego realizacji robót i planów płatności, w przypadku wystąpienia takiej konieczności, wraz z oceną poprawności ich sporządzenia i możliwości realizacji. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych nadzorem został opisany w Programie FunkcjonalnoUżytkowym stanowiący załącznik nr 1 do SWZ.” Jak wynika z rozdziału III SW Z, pkt 6:„Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Zgodnie z rozdziałem III SW Z, pkt 7:„Zamawiający nie wymaga zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonywanie tych czynności nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465) Zamawiający po przeanalizowaniu specyfiki rynku wykonawców świadczących usługi nadzoru inwestorskiego uznał, że wymóg nawiązania stosunku pracy przy realizacji zamówienia ograniczałby konkurencję przez co wpływałby negatywnie na zainteresowanie postępowaniem i małą ilość ofert”. Zgodnie z rozdziałem IV SW Z:„Termin realizacji zamówienia: do 24 miesięcy od dnia podpisania umowy lub tak jak umowa z wykonawcą.”. W rozdziale VII SW Z Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu. Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do dysponowania osobami o określonych wymaganiach był następujący: „wykaże, że w okresie realizacji zamówienia będzie dysponował osobami posiadającymi uprawnienia i kwalifikacje w celu wykonania zamówienia tj.: - inspektorem nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej – co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży drogowej - co najmniej jedną osobą posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży sanitarnej - co najmniej jedną osobą posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży teletechnicznej - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności teletechnicznej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży elektrycznej - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający dopuszcza łączenie kilku funkcji przez jedną osobę w przypadku posiadania przez nią kilku rodzajów wymaganych uprawnień.” Warunek odnoszący się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej miał następujące brzmienie: „wykonawca winien wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 240 000,00 zł.”. Zgodnie z rozdziałem IX SW Z:„Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: a)wykaz wykonanych usług (…), b)wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (opisano w dziale VII pkt. 2 ppkt. 1 lit. b), wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; (wzór nr 6 do SWZ); c)dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną w dziale VII pkt. 2 ppkt. 2.”. Zgodnie z rozdziałem XV SW Z, pkt 5:„Wykonawca przy wycenie powinien uwzględnić wszystkie wymogi, o których mowa w SW Z i projekcie umowy oraz obowiązującym na dzień składania ofert prawie, na podstawie własnych kalkulacji i szacunków.”. Jak wynika z pkt 6: „Obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk Wykonawcy oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty. Wykonawca powinien uwzględnić w cenie informacje, wymagania i warunki podane w SWZ.”. Na podstawie załącznika nr 2 do SW Z, zawierającego projekt umowy, Izba ustaliła, że zgodnie z §1 ust. 5 „Inspektor nadzoru będzie uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych robót budowlanych, wynikających z gwarancji i rękojmi wykonawcy robót budowlanych.”. Zgodnie z §2 ust. 1 załącznika nr 2 do SW Z„1.Termin wykonania zamówienia: rozpoczęcie: w dniu podpisania umowy zakończenie: do 24 miesięcy od dnia podpisania umowy - tak jak umowa z wybranym Wykonawcą, z zastrzeżeniem § 1 ust. 5 oraz przedłużona w przypadku, gdyby Wykonawca robót budowlanych nie wykona zadania w terminie do momentu ich zakończenia.”. §1 ust. 5 wzoru umowy stanowi: „5. Inspektor nadzoru będzie uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych robót budowlanych, wynikających z gwarancji i rękojmi wykonawcy robót budowlanych.”. W §6 załącznika nr 2 do SW Z wskazano obowiązki stron, w tym obowiązki wykonawcy. W ust. 9 wskazano obowiązki związane z obsługą okresu gwarancji: „Obsługę okresu gwarancji, wynikających z umowy zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą robót, a w szczególności : 1)organizowanie i uczestniczenie w przeglądach technicznych w okresie gwarancji, co najmniej raz w roku oraz na każde żądanie Zamawiającego, 2)nadzór nad usuwaniem przez wykonawcę wad stwierdzonych podczas przeglądu technicznego w okresie gwarancji, 3)potwierdzenie, na piśmie, faktu usunięcia wad przez Wykonawcę oraz organizowanie ​ i uczestniczenie w odbiorach usunięcia tych wad, 4)zorganizowanie i przeprowadzanie odbioru na koniec gwarancji, co najmniej 14 dni przed zakończeniem gwarancji, w celu umożliwienia zwolnienia wykonawcy robót budowlanych zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5)w przypadku nieusunięcia przez wykonawcę wad stwierdzonych w okresie gwarancji, obowiązkiem Zleceniobiorcy jest przygotowanie koniecznych dokumentów umożliwiających zlecenie innemu wykonawcy usunięcia tych wad oraz nadzorowanie wykonania tych robót i ich odbiór, 6)powiadamianie wszystkich zainteresowanych stron o terminach przeglądów/odbiorów, sporządzanie stosownych protokołów z przeglądów/odbiorów, przekazywanie protokołów po podpisaniu stronom, egzekwowanie ustaleń wynikających z protokołów oraz prowadzenie w tym zakresie niezbędnej korespondencji.”. W §6 ust. 10 wzoru umowy wskazano wprost, że: „Koszty związane z realizacją obowiązków i czynności wymienionych w ust. 2 – 10 (w pkt. 1-12) są elementem wynagrodzenia Nadzoru Inwestorskiego.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 20 lutego 2024 r., w postępowaniu złożonych zostało 8 ofert. Pismem z 1 marca 2024 r., Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INW ESTOR w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z żądaniem „wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny”. Ponadto Zamawiający w treści wezwania wskazał: „Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: · wyjątkowo korzystnych warunków usług; · zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 poz. 2207 i z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, · zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; które potwierdzałyby przedstawioną przez Państwa cenę.”. Zamawiający ponadto wskazał w tym wezwaniu, że „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.”. Powyższym wezwaniem, Zamawiający wezwał również wykonawcę INW ESTOR w trybie art. 223 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty w jakim zakresie usługa nadzoru inwestorskiego będzie prowadziła do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, wartość usługi, do której zamawiający będzie musiał doliczyć kwotę podatku VAT oraz stawkę podatku VAT, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie. Pismem z 1 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę HOME DEVELOPMENT do wyjaśnienia ceny. Wezwanie w zakresie wezwania do wyjaśnienia ceny miało analogiczną treść, jak to skierowane do wykonawcy INWESTOR. Obaj wykonawcy udzielili Zamawiającemu odpowiedzi na powyższe wezwania. Następnie Zamawiający pismem z 21 marca 2024 r., wezwał INW ESTOR do złożenia dodatkowych wyjaśnień w następującym zakresie: „· ile godzin pracy wykonawca przewidział dla inspektora nadzoru branży drogowej oraz wskazanie jakie koszty ponosi wykonawca w związku z zawarciem tej umowy zlecenia, z podziałem na wynagrodzenie pracownika wynikające z umowy zlecenia i ewentualne składki ZUS pracodawcy; · ile godzin pracy wykonawca przewidział dla inspektora nadzoru branży teletechnicznej oraz wskazanie jakie koszty ponosi wykonawca w związku z zawarciem tej umowy zlecenia, z podziałem na wynagrodzenie pracownika wynikające z umowy zlecenia i ewentualne składki ZUS pracodawcy; · ile godzin pracy wykonawca przewidział dla inspektora nadzoru branży elektrycznej oraz wskazanie jakie koszty ponosi wykonawca w związku z zawarciem tej umowy zlecenia, z podziałem na wynagrodzenie pracownika wynikające z umowy zlecenia i ewentualne składki ZUS pracodawcy”. Zamawiający w uzasadnieniu ww. wezwania podał: „Wykonawca w dniu 6 marca 2024 r. złożył wyjaśnienia, jednakże Zamawiający ma wątpliwości co do przedstawionej ceny inspektora nadzoru branży drogowej, elektrycznej oraz teletechnicznej.”. Wykonawca INWESTOR odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 25 marca 2024 r. Pismem z 28 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INW ESTOR do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi INW ESTOR przedstawił wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób oraz polisę OC. Zamawiający pismem z 5 kwietnia 2024 r. wezwał INW ESTOR w trybie art. 128 ust. 1 do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wskazanej w wezwaniu usługi oraz w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia wykazu usług. Więcej zapytań co do treści ani uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Zamawiającego nie kierował do wykonawcy INWESTOR. Wybór oferty najkorzystniejszej został ogłoszony pismem z 12 kwietnia 2024 r. Ranking ofert, z pominięciem ofert odrzuconych przedstawiał się w następujący sposób: 1.Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych i Projektowych „Inwestor" Sp. z o.o., cena 110 700,00 PLN (60 pkt), Doświadczenie inspektora nadzoru - Wartość z oferty 3 (30 pkt) razem 90 pkt. 2.HOME DEVELOPMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, cena 168 000,00 PLN (39,54 pkt), Doświadczenie inspektora nadzoru - Wartość z oferty 4 (40 pkt) razem 79,54 pkt, 3.4Corner Sp. z o.o. – Odwołujący, cena 239 000,00 PLN (27,79 pkt), Doświadczenie inspektora nadzoru - Wartość z oferty 0 (0pkt), razem 27,79 pkt. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. art. 224 ust. 1, 2, 4, 5, 6 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 225 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2022 r. , z późn. zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b, pkt 5, pkt 8, 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odrzucenia ofert INW ESTOR oraz oferty HOME DEVELOPMENT, Izba wskazuje, co następuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze. Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia konsekwencji zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (vide wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt ocenianej sprawy, Izba doszła do przekonania, że zarzuty zaniechania odrzucenia oferty INWESTOR oraz HOME DEVELOPMENT nie zasługują na uwzględnienie. Na podstawie treści wezwania z 1 marca 2024 r., skierowanego do obu wykonawców, Izba ustaliła, że wezwanie to zostało skierowane zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co oznacza, że spełniła się obligatoryjna przesłanka wystosowania wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał wprost, że „Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.”. Ponadto Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć „w szczególności: · wyjątkowo korzystnych warunków usług; · zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 poz. 2207 i z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, · zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; które potwierdzałyby przedstawioną przez Państwa cenę.” Analiza złożonych przez wykonawcę INW ESTOR i HOME DEVELOPMENT wyjaśnień prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że obaj wykonawcy przyjęli na potrzeby wyjaśnień podobną metodologię wyjaśnienia ceny, tj. determinowaną koniecznością ukazania kosztów pracy i wynagrodzeń poszczególnych inspektorów nadzoru. Obaj wykonawcy wskazali na podstawy stosunków prawnych z poszczególnymi inspektorami (umowa o pracę, umowa zlecenia) i niewątpliwie wyjaśnienia obu wykonawców odnoszą się do okresu 24 miesięcy obowiązywania umowy. Żaden z wykonawców nie skoncentrował się w treści wyjaśnień na wszystkich obowiązkach wykonawcy opisanych w §6 wzoru umowy. W szczególności żaden wykonawca nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do etapu gwarancji i rękojmi (§6 ust. 9 wzoru umowy). Z żadnego fragmentu udzielonych wyjaśnień nie wynika wprost, aby cena oferty obejmowała te czynności. Jest okolicznością bezsporną, że w treści dokumentów zamówienia Zamawiający nie podał w dokumentach zamówienia wobec inspektorów poszczególnych branż jakiego godzinowego zaangażowania od nich oczekuje. Innymi słowy w dokumentach zamówienia nie ma informacji na temat minimalnej ilości godzin, jaką należy wycenić. Oznacza to, że Zamawiający zostawił wykonawcom dużą swobodę w tym zakresie. W tych okolicznościach sprawy stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie określił ilości czasu, jaką na budowie mają spędzić poszczególni inspektorzy nie jest on władny w tym zakresie kwestionować złożonych mu wyjaśnień, należy uznać za prawidłowe w świetle dokumentów zamówienia. Innymi słowy w okolicznościach tej sporawy, co do założonej ilości godzin zarówno przez wykonawcę INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT, trudno byłoby uczynić wykonawcy zarzut. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie sposób pominąć, że w treści dokumentacji zamówienia Zamawiający bardzo precyzyjnie opisał czynności, jakich wykonania oczekuje od wykonawcy zarówno w czasie trwania umowy jak i w okresie gwarancji i przez pryzmat tych czynności. Izba stoi na stanowisku, że przy takim opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić procedurę wyjaśnienia ceny w taki sposób, aby upewnić się że wykonawcy wycenili wszystkie obowiązki, o jakich mowa w §6 wzoru umowy, w szczególności w §6 ust. 9 wzoru umowy, który odnosi się do obsługi okresu gwarancji i rękojmi. Tym samy, zdaniem Izby na tym etapie postępowania nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jak wnioskuje Odwołujący. Na tym etapie bowiem nie sposób przesądzić aby udzielone przez tych wykonawców nie były adekwatne do treści skierowanych do nich wezwań (sformułowanych na dużym poziomie ogólności). W ocenie Izby zaniechania Zamawiającego podczas przeprowadzenia procedury rażąco niskiej ceni nie powinny automatycznie skutkować zastosowaniem wobec wykonawcy najdotkliwszej z sankcji, sankcji odrzucenia jego oferty. Skład orzekający stoi też na stanowisku, że oferta powinna zostać odrzucona gdy z wyjaśnień wynika wprost, że cena jest rażąco niska, gdy nie potwierdzają oceny realności zaoferowanej ceny, a w okolicznościach tej sprawy pewność taką nabędzie Zamawiający w sytuacji gdy zweryfikuje, czy wszystkie obowiązki wykonawcy, o jakich mowa w dokumentacji zamówienia w tym w szczególności w §6 wzoru umowy, ze szczególnym uwzględnieniem ust. 9 zostały, bądź nie, przez obu wykonawców wycenione. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie zgodnie z którym „W 5 – letnim okresie rękojmi i gwarancji inspektor będzie uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych raz w roku”. Treść §6 ust. 9 wzoru umowy stanowi, że obowiązki wykonawcy w tym czasie będą bardziej złożone. Mając jednak na uwadze treść zarzutu, Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia i nakazania odrzucenia oferty wykonawcy INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT. Odwołujący domaga się odrzucenia obu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp, co w okolicznościach tej sprawy, na tym etapie postępowania i mając na uwadze treść skierowanych do wykonawców wezwań, nie może mieć miejsca. Innymi słowy czynności Zamawiającego polegające na ocenie złożonych mu wyjaśnień nie były prawidłowe, ale z innych powodów niż wskazał to Odwołujący w treści zarzutu. Podniesione zarzuty, w tym opisane okoliczności faktyczne nie dały podstaw do uwzględnienia odwołania w sposób żądany przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał aby ceny wykonawców INW ESTOR i HOME DEVELO PMENTbyły rażąco niskie. Odwołujący złożył dowody w postaci kalkulacji własnych, skorygowanych o wyjaśnienia INW ESTOR i HOME DEVELOPMENT, za pomocą których zmierzał do wykazania niedoszacowania obu ofert, jednak dowody te nie mogły przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Po pierwsze, jak podniósł Zamawiający, w dokumentach zamówienia nie zostało wskazane godzinowe zaangażowanie poszczególnych inspektorów, a Odwołujący temu nie zaprzeczył. Odwołujący sam przyjął na potrzeby kalkulacji pewien poziom godzinowego zaangażowania inspektorów, co wynika ze złożonych dowodów. Izba nie ma podstaw ani nie dać wiary oświadczeniu Odwołującego, że dla wyceny swojej oferty przyjął on takie samo zaangażowanie godzinowej, jak w złożonych dowodach, jednak nie oznacza to, że przedstawione przez Odwołującego wyliczenia na ostatnich stronach dowodów – skorygowane o treść wyjaśnień wykonawców INW ESTOR i HOME DEVELOPMENT są prawidłowe i adekwatne do sytuacji prowadzenia działalności przez tych wykonawców. Innymi słowy w tych okolicznościach wyliczenia własne Odwołującego nie są w ocenie Izby adekwatnym dowodem. Podniesione zarzuty co do treści wyjaśnień udzielonych przez obu wykonawców co do zaniechania wyjaśnienia wszystkich kosztów czy zaniechania ujęcia w koszcie wartości polisy również nie zasługiwały na uwzględnienie, w tym zakresie Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Podobnie co do zarzutu zaniechania wyjaśnienia kosztów odnoszących się do etapu projektowania, tu Izba również uznała wyjaśnienia Zamawiającego za prawidłowe i przekonujące. W zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania złożenia dowodów przez obu wykonawców Izba skazuje, że również w tych okolicznościach nie jest to argument, który mógłby spowodować odrzucenie ofert wykonawców. Przedmiotem zamówienia jest usługa, jest niesporne, że zasadniczy koszt, to koszt pracy inspektorów. Zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie wymagał aby osoby skierowane do realizacji zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zdaniem Izby okoliczność ta nie jest bez znaczenia dla obowiązku dowodowego. Niewątpliwie w odpowiedzi na wezwania obaj wykonawcy przedstawili kalkulację ceny z uwzględnieniem treści wezwania. Zostały podane kwoty wynagrodzenia i kwoty składek. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym Zamawiający prawidłowo ocenił (w kontekście treści wezwania), że wyjaśnienia są wystarczające a oświadczenia własne wykonawcy wypełniają wystarczająco obowiązek dowodowy. Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym wykonawca INW ESTOR pominął w pierwszych wyjaśnieniach koszty pracy 60% personelu, a wynagrodzenie inspektorów branży elektrycznej i teletechnicznej jest ok dziesięciokrotnie niższe, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, aby takie różnicowanie wynagrodzeń było nieuprawnione w świetle zaangażowania poszczególnych inspektorów wynikających z dokumentów zamówienia. Co do zarzutu zaniechania wskazała przez INW ESTOR założeń kalkulacji dla branży teletechnicznej i drogowej, Izba wskazuje, że w drugich wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że bazował na otrzymanej wycenie i wskazał, że czas pobytu będzie zależny od konieczności sprawowania nadzoru. Reasumując, zarzut podlegał oddaleniu. Choć czynność Zamawiającego w zakresie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia ceny nie była prawidłowa i zmierzała raczej do formalnego wypełnienia obowiązku o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący w treści zarzutu nie poruszył istoty sprawy. Odwołujący nie kwestionował treści wezwań ani nie sfomułował zarzutu zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień w sposób zmierzający do ustalenia czy wykonawcy wycenili wszystkie obowiązki opisane w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w §6 wzoru umowy, zwłaszcza w zakresie odnoszącym się do okresu gwarancji i rękojmi, o czym mowa w §6 ust. 9 wzoru umowy. Z uwagi na brak zarzutu naruszenia art. 224 ust 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie kontynuowania procedury wyjaśniającej Izba, będąc związana zarzutami odwołania, nie miała podstaw do kazania Zamawiającemu podjęcia takich czynności. W ocenie Izby ponowne wezwanie było w okolicznościach tej sprawy uzasadnione. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 przez skierowanie do wykonawcy INW ESTOR dodatkowe wezwania z 21 marca 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 225 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ustawy Pzp mimo, że wykonawca INW ESTOR nie złożył w ofercie oświadczenie, że wybór jego oferty prowadzi do powstania obowiązku podatkowego po stornie Zamawiającego. Odwołujący w treści zarzutu argumentował: „Zgodnie z treścią art. 225 ust. 1 uPZP jeżeli została złożona oferta, która doprowadziłaby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego. Wykonawca INW ESTOR zaznaczył w ofercie, że jego oferta powoduje powstanie takiego obowiązku po stronie zamawiającego. Zamawiający wezwał wykonawcę INW ESTOR do złożenia wyjaśnień, w tym w rozumieniu ust. 2 wskazanego przepisu do dookreślenia charakteru i wysokości tego obowiązku podatkowego. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na to pytanie w ogóle.” W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: „Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych i Projektowych "Inwestor" Sp. z o.o. w formularzu ofertowym oświadczył iż wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Wskazał usługę nadzoru inwestorskiego, jednak nie wskazał wartości oraz stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia. Ze złożonego pisma wynika, iż podatek VAT został doliczony do ceny ofert. Wykonawca w piśmie wskazał, iż cena oferty zawiera cenę netto: 90 000,00 zł, podatek Vat 23% w kwocie 20 700,00 zł, co daje zaoferowaną kwotę brutto 110 700,00 zł. Tzw. mechanizm odwróconego obciążenia w zakresie podatku VAT polega na przeniesieniu obowiązku rozliczenia tego podatku z dostawcy (wykonawcy) na nabywcę (zamawiającego). Tylko wówczas, gdy cena ofertowa nie zawiera podatku VAT, podatek ten musi naliczyć i zapłacić samodzielnie zamawiający, tj. po stronie zamawiającego powstaje obowiązek podatkowy. Zasadniczo cena oferty nie będzie zawierała podatku VAT w przypadku jej złożenia przez wykonawców zagranicznych, którzy na podstawie odrębnych przepisów dotyczących wewnątrzwspólnotowego obrotu gospodarczego nie są zobowiązani do uiszczenia podatku VAT w kraju odbiorcy. Zaoferowana cena ofertowa zawiera podatek VAT, w związku z powyższym, po stronie zamawiającego nie powstanie obowiązek podatkowy.” W piśmie z 13 maja 2024 r. Odwołujący argumentował: „Wykonawca INW ESTOR nie wyjaśnił w ogóle jakie obciążenia podatkowe w związku z treścią oferty będą obciążały Zamawiającego a tym samym jakie kwoty powinien Zamawiający doliczyć do ceny oferty INW ESTOR (podobnie sytuacja prezentuje się w stosunku do oferty HOME DEVELOPMENT). Za wyjaśnienia takie nie można uznać lakonicznej odpowiedzi, że cena oferty zawiera VAT.” Odnosząc się do stanowiska Odwołującego i Zamawiającego, w ocenie Izby zarzut jest bezzasadny w okolicznościach tej sprawy, tym samym stanowisko Zamawiającego zasługuje na uwzględnienie. Pismem z 1 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INW ESTOR do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:„Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w jakim zakresie usługa nadzoru inwestorskiego będzie prowadziła do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, wartość usługi, do której zamawiający będzie musiał doliczyć kwotę podatku VAT oraz stawkę podatku VAT, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca INW ESTOR udzielił wyjaśnień o treści przywołanej przez Zamawiającego, wskazując, że usługa jest w całości opodatkowana podatkiem VAT 23%. W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia zostały przez Zamawiającego prawidłowo ocenione. Zarzut niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania polisą, podlegał oddaleniu z uwagi na pominięcie w treści zarzutu iż zastosowanie sankcji wskazanej w treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, powinno zostać poprzedzone zastosowaniem przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca INW ESTOR złożył polisę OC wystawioną przez PZU DORADCA. Na podstawie tego dokumentu Izba ustaliła, że okres ubezpieczenia został ustalony w przedziale 17 maja 2023 – 16 maja 2024 r. Termin płatności składki określono na 18 lipca 2023 r. Do polisy tej mają zastosowanie ogólne warunki umowy ubezpieczenia PZU DORADCA ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. Na dokumencie jest też adnotacja że jest on potwierdzeniem zakresu kompleksowego ubezpieczenia od 5 lipca 2023 r. Jak wynika z treści § 8 ust. 1 pkt 4) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.), W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Zatem ustawodawca nie przesądził za pomocą jakich konkretnie dokumentów wykonawca ma wykazać iż jest ubezpieczony, ważne jest aby dokument ubezpieczenia potwierdzał, że wykonawca nawiązał stosunek ubezpieczeniowy w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz aby wskazywał sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia (por. opinia zamieszczona na stronie UZP ). Ocena posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej powinna zostać dokonana przez zamawiającego w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów w postępowaniu, z uwzględnieniem przepisów ww. rozporządzenia, przepisów kodeksu cywilnego (szczególnie art. 814) oraz w odniesieniu do konkretnego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, że: „(…) zamawiający w pkt VII.2.2 SW Z postawił wymóg posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej zdolności finansowej lub ekonomicznej poprzez wykazanie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 240.000 zł. Wykonawca INW ESTOR przedłożył w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych polisę z wystawienia PZU S.A. Zgodnie z informacją zawartą na str. 2 polisy nr 1006376117 składka za zawarcie umowy ubezpieczenia winna zostać zapłacona w terminie 14 dni (do 18 lipca 2023 roku) od wystawienia polisy, była więc składką płatną z dołu. Wykonawca nie przedłożył dowodu uregulowania tej składki, a tym samym nie wykazał, iż polisa nie wygasła na skutek braku jej uregulowania. W ocenie Odwołującego się również z tego względu wykonawca INW ESTOR nie wykazał iżby spełnił warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania określonej zdolności finansowej. Z tego też względu zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uPZP poprzez zaniechanie jego zastosowania.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: „Wykonawca przedłożył polisę ubezpieczeniową, do której zastosowanie mają ogólne warunki umowy ubezpieczenia PZU DORADCA ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. Zgodnie z §17 ust. 1 „W przypadku umowy ubezpieczenia zawartej przy jednoczesnej obecności obu storn tej umowy, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się od dnia następującego po dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.” Ust. 2 natomiast stanowi: „Jeżeli w umowie ubezpieczenia określono termin zapłaty składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty przypadający na dzień, w którym rozpoczyna się określony w tej umowie okres ubezpieczenia, albo na dzień przypadający po tym dniu, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się w dniu określonym w umowie ubezpieczenia jako początek okresu ubezpieczenia”. W piśmie z 13 maja 2024 r., Zamawiający wskazał: „Zamawiający całkowicie pomija, iż również na datę złożenia oferty wykonawca INW ESTOR nie wykazał spełnienia tego warunku. Polisa została wystawiona dnia 5 lipca 2023, termin płatności składki upływał w dniu 18 lipca 2023, znacznie więc przed datą składania ofert. Do przedłożonej polisy zastosowanie znajdują OW U PZU DORADCA nr UZ/333/2020.” . Zdaniem Odwołującego dla oceny spełnienia warunku przez wykonawcę INW ESTOR znaczenie ma treść §41 ust. 1 oraz §42 ust. 6 OW U. Odwołujący wskazał ponadto: „Odwołujący nie posiada wiedzy jaki wpływ na ocenę powyższego ma powoływany w odpowiedzi na odwołanie § 17 OW U jako nie mający jakiegokolwiek związku z analizowaną materią.” oraz „Tym samym dopiero wykazanie uregulowania w terminie składki ubezpieczeniowej jeśli polisa wystawiona jest przed jej zapłaceniem stanowi dowód posiadania takiej polisy (skutecznego zawarcia umowy ubezpieczenia). Dalej – powyższa argumentacja znajduje pełne oparcie w treści art. 814 § 1 k.c., zgodnie z którym to przepisem odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się z dniem następnym po zapłaceniu składki.”. Izba dostrzegła, że Zamawiający uwzględnił treść OW U mających zastosowanie do spornej polisy. Choć w treści odpowiedzi na odwołane Zamawiający przywołał błędną numerację postanowienia OW U, wskazana przez niego treść jest tożsama z tą, na którą powołał się Odwołujący w piśmie z 13 maja 2024 r. tj. §41 ust. 1 i 2 „1. W przypadku umowy ubezpieczenia zawartej przy jednoczesnej obecności obu stron tej umowy, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się od dnia następującego po dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. 2. Jeżeli w umowie ubezpieczenia określono termin zapłaty składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty przypadający na dzień, w którym rozpoczyna się określony w tej umowie okres ubezpieczenia, albo na dzień przypadający po tym dniu, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się w dniu określonym w umowie ubezpieczenia jako początek okresu ubezpieczenia.” W przywołanej wyżej opinii UZP wskazano: „Jeśli w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie powiązanie powstania ochrony ubezpieczeniowej z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej, zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia dokumentów ten fakt potwierdzających. Natomiast w przypadku, gdy zgodnie z postanowieniami umowy ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie polisa ubezpieczeniowa (lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia). Jeżeli jednak wykonawca przedłoży polisę, w której termin płatności składki (lub termin płatności raty składki) upłynął, to sam dokument nieopłaconej polisy nie jest wystarczający dla potwierdzania posiadania przez wykonawcę wymaganego ubezpieczenia.”. Skład orzekający w tej sprawie podziela ww. stanowisko. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący trafnie zwrócił uwagę na zaniechanie wykazania przez wykonawcę INW ESTOR, okoliczności opłacenia składki polisy OC. Otwarcie ofert w tym postępowaniu miało miejsce 20 lutego 2024 r. Termin płatności składki/składek przypadał na/od 18 lipca 2023 r. W tych okolicznościach wraz z polisą powinien zostać przedłożony dokument/dokumenty potwierdzające zapłatę składki (sumy łącznej, bądź poszczególnych rat). Zarzut musiał jednak zostać oddalony z uwagi na jego konstrukcję bowiem Odwołujący zaniechał zarzucenia naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, którego zastosowanie musi poprzedzać sankcję wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Odwołujący powyższe przyznał również podczas rozprawy. Izba pominęła argument Odwołującego wskazany w piśmie z 13 maja 2024 r., zgodnie z którym: „Nadmienić należy, iż ochrona ubezpieczeniowa dla spełnienia warunku powinna istnieć aż do podpisania umowy, brak jest jednakże jakiegokolwiek środka dowodowego że tak faktycznie jest.”, jako wykraczający poza zakres odwołania a tym samym stanowiący rozszerzenie zarzutu po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INW ESTOR z uwagi na zaniechanie przez tego wykonawcę podania w treści oferty części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, chociaż były mu znane. Odwołujący powołał w uzasadnieniu zarzutu postanowienie wskazane w rozdziale III pkt 6 SW Z zgodnie z którym:„Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.”. Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny, Izba w tym zakresie w całości przychyliła się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Art. 462 mówi o obowiązku informacyjnym. Izba podziela wypowiedziany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze (vide wyrok z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22). Ponadto zarzut pośrednio wiąże się z zarzutem omówionym niżej, gdzie Izba oceniła, że w okolicznościach tej sprawy nie ma sytuacji polegania na potencjalne podmiotu trzeciego (a w konsekwencji na realizacji zamówienia z udziałem podwykonawców), ponieważ mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim określonym personelem. W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b oraz 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec oferty INW ESTOR zarzuty podlegały oddaleniu. Istotne dla oceny, czy mamy do czynienia z tzw. podmiotem trzecim, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy mamy do czynienia w takiej relacji z dysponowaniem bezpośrednim czy pośrednim. W orzecznictwie wykształciło się podejście, zgodnie z którym w sytuacji, gdy wykonawca zawiera np. umowę zlecenia z osobą fizyczną, również taką, która prowadzi działalność gospodarczą, powstaje wówczas między wykonawcą a taką osobą bezpośrednia więź prawna. Mamy wówczas do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. Oznacza to, że nie będzie w takich okolicznościach uprawnione utożsamianie takiej relacji z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. W konsekwencji, nie będzie konieczności przedstawienia zobowiązania do oddania przez prowadzącego działalność gospodarczą swojej osoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. Nie będziemy mieć do czynienia ani z podwykonawstwem, ani z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. W okolicznościach tej sprawy wykonawca INW ESTOR przedstawił wykaz osób, w treści którego wskazał osoby na stanowisko inspektorów branż: drogowej, teletechnicznej i elektrycznej. Przy osobach tych wskazano jako podstawę dysponowania umowę zlecenie. W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca INW ESTOR wyjaśnił następnie, że osoby wskazane w branży drogowej i teletechnicznej prowadzą działalność gospodarczą i będą wystawiać faktury VAT. Odwołujący z powyższego faktu wywodzi, że osoby te powinny być potraktowane jako podmioty trzecie na zasoby których wykonawca INW ESTOR powołał się w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu i powinny zostać wskazane jako podwykonawcy. W ocenie Izby zarzut nie jest zasadny z powodów wskazanych wyżej. Skoro osoby prowadzące działalność gospodarczą zostały wskazane w wykazie osób, oznacza to, że wykonawca dysponuje nimi w sposób bezpośredni, ponieważ ma możliwość zawarcia z nimi bezpośrednio umowy cywilnoprawnej, na podstawie której osoby te będą realizować daną część zamówienia. Izba uznała tym samym prawidłowość stanowiska Zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1734/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 30 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 roku przez wykonawcę M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Gołdap orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia ​pn.: „Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap” unieważnienie czynności z dnia 14 czerwca 2023 roku, ​tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku. Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ​w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku. Izba za niezasadne uznała odwołanie w pozostałym zakresie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku oraz Zamawiającego – Gminę Gołdap i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku na rzecz – Zamawiającego Gminy Gołdap kwotę 2 076 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​ i kosztów stawiennictwa na rozprawie stosowanie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od Zamawiającego Gminy Gołdap na rzecz wykonawcy M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Oleckukwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1734/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Gołdap prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap (Numer ogłoszenia: ZP- WIK.271.10.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 roku pod numerem 2023/BZP 215307. W dniu 19 czerwca 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 i 2 i art. 514 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec: −czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę BRUKLAND P. D. Giżycko, (dalej: BRUKLAND), −wadliwego odrzucenia oferty odwołującego jako rzekomo zawierającą rażąco niską cenę, −wadliwej oceny oferty BRUKLAND poprzez błędne uznanie, że oferta w/w wykonawcy nie podlegają odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo kompletności i logiczności udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 2)naruszenie art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BRUKLAND pomimo, iż złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie oferty z rażąco niską ceną nie zawierały żadnych dowodów, były gołosłowne, nielogiczne i nie uzasadniały podanej w ofercie ceny; co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: −nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty BRUKLAND jako najkorzystniejszej, −nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BRUKLAND jako dotkniętej przesłankami rażąco niskiej cen, która nie została wyjaśniona oraz w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1 unieważnienia postępowania, −zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przypisanych. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w myśli art. 505 ust. 1 ustawy uzasadniając to następująco: Naruszenie przez Zamawiającego przywołanych w petitum niniejszego odwołania przepisów ustawy spowodowało, iż oferta Odwołującego została odrzucona bez podstawy. Tymczasem w świetle przepisów i stanu faktycznego oferta Odwołującego nie była dotknięta przesłanką rażąco niskiej ceny. W związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący został narażony na poniesienie kosztów związanych ze złożeniem oferty oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz doświadczenia przy realizacji tego zadania. Odwołujący swój interes prawny we wniesieniu odwołania wywodzi m.in. z przesłanek stojących za wydaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 w sprawie Archus, który stanowi skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne wystosowane przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO). Wyrok ten daję wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienie zyskają szerszy dostęp do środków ochrony prawnej w zakresie żądania unieważnienia postępowania. Interes w uzyskaniu danego zamówienia, powinien być bowiem rozumiany o wiele szerzej niż dotychczas, tj. że interes w uzyskaniu danego zamówienie nie będzie dalej utożsamiany z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz że będzie to interes w uzyskaniu danej umowy odnoszącej się do realizacji świadczenia o określonym zakresie. Na tle powyższego wyroku TSUE oczywiste jest, że interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie należy utożsamiać z konkretnym, wszczętym i prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz należy rozumieć go szerzej jako dany zakres zamówienia, określoną umowę o zamówienie publiczne, a więc umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W konsekwencji - co podnosił Odwołujący - można też przyjąć założenie, że wykonawcy wnoszący odwołanie zmierzające do unieważnienia postępowania zyskają wreszcie dostęp do środków ochrony prawnej, za pomocą których będą mogli przed Krajową Izbą Odwoławczą udowadniać, że zamawiający prowadząc konkretne postępowanie o udzielenie danego zamówienia (danego zakresu zamówienia) zaniechał jakiś czynności bądź też podjął czynności niezgodne z ustawą, co nie powinno było mieć miejsca. Wykonawca angażując własne środki finansowe, w sytuacji gdy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma możliwości jego otrzymania i w związku z tym uzyskania z niego zysku, będzie wnosił i popierał środki ochrony prawnej, po to aby zwrócić uwagę na zaistniałe nieprawidłowości, a więc kierując się względami ideowymi dąży do tego, aby zamawiający nie wybrał jako najkorzystniejszej np. oferty podlegającej. Należy bowiem zauważyć, że w sytuacji, w której mamy klika ofert i wszystkie poza jedną podlegają odrzuceniu, to wykonawcy, których oferty zostały odrzucone nie mają prawa do zareagowania i zakwestionowania decyzji zamawiającego. Zamawiający mógłby wówczas wybrać „upatrzoną" ofertę - podlegającą odrzuceniu w ocenie konkurencji - i pozostali wykonawcy nie mogą nic z tą okolicznością uczynić, gdyż nie mają prawa/interesu we wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Takie działanie jest sprzeczne z zasadami systemu zamówień publicznych, zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca wnosił odwołanie, kierując się m.in. w/w wyrokiem TSUE C-131/16, licząc na to, że Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca wniesione przez niego odwołanie także podzieli naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przyzna odwołującemu prawo do kontrolowania legalności i poprawności wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.. Warto zwrócić także uwagę na postanowienie Izby z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1556/16. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości Izby, że wykonawca ubiegający się i​ zainteresowany danym przedmiotowym zakresem zamówienia, którego oferta została uprzednio odrzucona, nie jest podmiotem nieuprawnionym. Co więcej, należy podnieść, ż​ e tak naprawdę do momentu podpisania umowy zamawiający w każdej chwili może zmienić swoją decyzję i status wykonawcy aż do tego czasu nie jest ostatecznie przesądzony, ​ konsekwencji czego nie powinno się go pozbawiać prawa do wniesienia środka ochrony prawnej. Środki ochrony w prawnej mają służyć kontroli prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i weryfikacji czy zamówienie zostanie udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy). Jest to zasadnicze zadanie korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej i przede wszystkim przez pryzmat tej zasady powinno się oceniać interes wykonawcy we wnoszeniu odwołania, a nie przez porównywania jeden do jednego stanów faktycznych na tle, których zapadł wyrok Izby czy też TSUE. Odwołujący podał, że liczy się zasada wykreowana na tle konkretnego stanu faktycznego, można by rzec odwołując się do systemu anglosaskiego - precedens - a nie identyczny stan faktyczny, gdyż ten jest inny w każdym przypadku. W związku z tym pojawia się istotne pytanie czym różni się sytuacja wykonawcy dążącego do tego, aby zamawiający przeprowadził postępowanie służące wyborowi wykonawcy zgodnie z ustawą i skarżącemu w ramach jednego odwołania odrzucenie swojej oferty, dążące jednocześnie do odrzucenia oferty konkurencji i​ w konsekwencji żądającego ewentualnego unieważnienia postępowania od pozycji wykonawcy, który żąda powyższych czynności w ramach dwóch odrębnych postępowań odwoławczych (co więcej w takim przypadku może on ponieść podwójne koszty postępowania odwoławczego). Dalej Odwołujący zaznaczył, że w sytuacji, w której wykonawca kwestionuje swoje odrzucenie i jednocześnie wnosi o odrzucenie oferty złożonej przez konkurencję, co może skutkować unieważnieniem postępowania Izba uznała, ż​ e wykonawcy przyświeca prawo do wniesienia odwołania - tak w wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1322/17. W wyroku KIO z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1254/17 Izba stwierdziła, że wykonawca, którego oferta przekracza budżet w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienie ma interes we wnoszeniu odwołania kwestionującego wybór oferty najkorzystniejszej i dążącego do ewentualnego unieważnienia postępowania, w przypadku, gdyby zamawiający nie był w stanie zwiększyć środków na wykonanie zamówienia w konkretnym postępowaniu, ale jest zainteresowany dalej danym zakresem zamówienia, dlatego też ma interes w tym, aby konkretne postępowanie zostało powtórzone, ponieważ liczy się przedmiotowy zakres zamówienia (zakres świadczenia, odpłatnej umowy) a nie konkretna procedura w ramach, której dany zakres zostanie zlecony wykonawcy do realizacji. Odwołujący przytacza fragment wyroku Izby z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1556/16 - Odwołujący domagał się odrzucenia oferty konkurencji, a w momencie wnoszenia odwołania jego oferta była już poza terminem związania ofertą. Niemniej jednak w wyroku tym, Izba zwróciła uwagę na istotę środków ochrony prawnej i interes w zakresie danego zakresu zamówienia, a nie konkretnego postępowania, co powinno znajdować odzwierciedlenie we wszystkich przypadkach, w których wykonawcy - także w imię interesu publicznego, wszystkich podatników - chcą korzystać ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zarzut nr 1 - odrzucenie oferty Odwołującego Odwołujący podał, że udzielił kompletnych i wyczerpujących wyjaśnień w związku z​ podejrzeniem rażąco niskiej ceny. Załączył stosowny załącznik dowodzący poprawności przyjętej kalkulacji. Wyjaśnił podstawę „oszczędności" na kosztach transportu oraz ubezpieczeń społecznych. Nie istniała podstawa faktyczna do odrzucenia oferty Odwołującego. Decyzja o odrzuceniu jego oferty była subiektywną i nieobiektywną oceną Zamawiającego. Dodatkowo w/w decyzję zamawiającego należą rozważać całościowo, również w zestawieniu z drugą złożoną ofertą. Zarzut nr 2 - brak odrzucenie oferty BRUKLAND Odwołujący zakwestionował działanie Zamawiającego, który nie zakwestionował udzielonych mu przez ofertą BRUKLAND wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten złożył bowiem ofertę niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o 37,5%. W udzielonych wyjaśnieniach z dnia 27 maja 2023 r. BRUKLAND poprzestał na gołosłownych twierdzeniach oraz załącznikach w postaci oświadczeń podwykonawców/zleceniobiorców. Odwołujący kolejno podniósł, że: 1. Wyjaśnienia nie zawierały żadnego uzasadnienia w zakresie tego jak rażąco niską cenę skalkulowali podwykonawcy/zleceniobiorcy wskazani przez BRUKLAND. W sposób nieuprawniony przerzucono ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny n​ a podwykonawców, a Ci poprzestali na gołosłownych oświadczeniach. Nie można takiego działania uznać za właściwe i wypełniające przesłanki ustawowe uprawdopodobnienia rażąco niskiej ceny 2. BRUKLAND nie wykazał dowodowo (w żaden sposób) na jakiej podstawie ustalono jakoby na wykonanie usługi potrzeba 336 h. Natomiast zupełnie błędnie ​(i gołosłownie) wskazano, iż stawka 50,30 zł brutto za 1 rgb pracy inspektora nadzoru jest stawką godną i właściwa. Odwołujący wskazuję, iż organizacje sektora budownictwa i​ nieruchomości, w ramach porozumienia mającego na celu określenie minimalnej stawki roboczogodziny i ułatwienia kalkulacji kosztów pracy w zamówieniach rekomendują nową stawkę minimalną na drugą połowę roku 2023 na kwotę 30,28 zł. Stawka wynagrodzenia fachowca z doświadczeniem i wykształceniem oraz znacznym zakresem odpowiedzialności powinna stanowić kilkakrotność w/w stawki. 3. Wskazana powyżej stawka dodatkowo musi uwzględniać koszty dojazdów ​na miejsce wykonywania usług. Biorąc pod uwagę, iż miejscem wskazanym jako siedziba BRUKLAND i Inspektora dla branży drogowej jest Giżycko to w dwie strony przy każdej wizycie na budowie musi on pokonać 120 km, co przy stawce ryczałtu samochodowego z​ rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy wynoszącej 1,15 zł daję koszt jednego dojazdu ​ wysokości 138 zł. Zestawienie tej wartości z ilością koniecznych wizyt na budowie inspektorów sprowadzi faktyczną w stawkę roboczogodzin pracy inspektora nadzoru poniżej kwoty przewidzianej dla robotników budowlanych. 4. odwołujący podał, że całkowicie gołosłowne są twierdzenia jakoby inspektor branży drogowej „5 razy w tygodniu był na budowie w Węgorzewie, co skraca dojazd oraz posiada do dyspozycji pojazd służbowy.". BRUKLAND nie załączył żadnej umowy, protokołu lub innego dowodu wskazującego zarówno pobyt „5 razy w tygodniu" inspektora branży drogowej w Gołdapi oraz nie wykazał na posiadanie samochodu służbowego (i co istotne ewentualnych kosztów użytkowania takiego samochodu). 5. BRUKLAND nie załączył żadnego dowodu na rzekome wieloletnie i wielokrotne doświadczenia pozwalające mu zredukować koszty wykonania usługi. Całość wyjaśnień BRUKLAND jest lakoniczna, gołosłowna i nie uprawdopodobniona. Izba w wyroku z dnia 15 kwietnia 2015 r. (KIO 637/15) jednoznacznie podkreśliła, iż gdy zamawiający zwraca się nie tylko o udzielenie wyjaśnień, ale też o złożenie dowodów. Z kolei na wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje przy tym, że wykazać, oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Dla "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca musi więc nie tylko wyjaśnić, ale też udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. Mówiąc wprost, wykonawca musi złożyć wyjaśnienia poparte dowodami, a zatem nie będą spełniać tego wymogu przesłanki "wykazania" gołosłowne tj. niczym nie poparte twierdzenia. Dodatkowo wyjaśnienie rażąco niskiej ceny musi być szczegółowe i wyczerpujące oraz kompletne już na pierwsze wezwanie zamawiającego (powołuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1895/19; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 985/21. Okoliczności w/w orzeczenia w pełni oddają stan faktyczny i prawny w odniesieniu do niniejszej sprawy lakonicznych wyjaśnień BRUKLAND. Mając powyższe n​ a względzie Odwołujący wniósł jak na wstępie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 czerwca 2023 roku o​ d czynności Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba stwierdziła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowód zawnioskowany przez Zamawiającego (dowód nr 1) tj. pytanie skierowane w dniu 27 czerwca 2023 roku do wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku oraz wyjaśnienia tego wykonawcy (2 karty). Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Zamawiający wskazał w RozdzialeVI. Opis przedmiotu zamówienia oraz opis części zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap, o łącznej długości 1,46 km i szer. 3,0 m, budowa linii oświetleniowej z lampami parkowymi ze źródłem światła ledowym - 64 szt., ustawienie wzdłuż ścieżki 10 koszy i 9 ławek. Ciąg pieszo - rowerowy o nawierzchni nieutwardzonej z mieszanki gruntu rodzimego- optymalnej żwirowo - gliniastej 0/20mm o gr. min 10 cm. Ograniczenie ciągu pieszo – rowerowego obrzeżem betonowym 8 x 30 cm z wyłączeniem odcinka od km. 1+064,77 do km1+170,04. Na odcinku istniejącego parkingu (przy OHP) istniejąca nawierzchnia o szer.ok.2-2,5m do wymiany (przebudowy) na nawierzchnię z kostki brukowej z górną powierzchnią płukaną o gr. 8cm koloru czerwonego. Szczegółowy opis zakresu robót budowlanych przedstawiony został w dokumentacji technicznej - dostępnej pod adresem strony internetowej: lub poprzez Łączna wartość nadzorowanych robót to ok. 2,06 mln zł. Roboty budowlane będą prowadzone i rozliczne na podstawie 1 umowy - wzór postanowień umownych dostępny jest również pod ww. linkiem. Do obowiązków inspektora nadzoru należeć będzie pełen zakres czynności, jaki dla inspektora nadzoru przewiduje aktualnie obowiązująca ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i ponadto: a) Kontrola zgodności wykonania robót budowlanych pod względem technicznym, materiałowym, użytkowym i ekonomicznym, z dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, pozwoleniami na budowę, z przepisami techniczno – budowlanymi, normami, a także z zasadami wiedzy technicznej; b) Sprawdzanie jakości wykonanych robót budowlanych i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie; c) Koordynacja robót poszczególnych branż; d) Sprawdzanie i odbiór robót ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach instalacji, urządzeń technicznych, oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru robót budowlanych; e) Gromadzenie dokumentacji zdjęciowej z postępu prac i udostępnianie Zamawiającemu na jego żądanie; f) Potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad; g) Sprawdzanie dokumentów przedkładanych przez Wykonawcę do odbiorów częściowych i odbioru końcowego; h) Przeprowadzanie rozliczenia wykonanych i odebranych robót, zgodnie z umową zawartą przez Zamawiającego z Wykonawcą robót; i) Potwierdzenie gotowości do odbioru, dokonanie odbioru w obecności Zamawiającego i Wykonawcy robót, sprawdzenie i weryfikacja obmiarów i kosztorysów; j ) Uczestniczenie w spotkaniach organizowanych przez Wykonawcę robót lub Zamawiającego oraz sporządzanie protokołów z narad; k) Prowadzenie nadzoru inwestorskiego w przypadku wystąpienia robót dodatkowych na ww. zasadach (w ramach ustanowionego w umowie wynagrodzenia); l) Dokonywanie przeglądów w okresie gwarancji udzielonej przez Wykonawcę robót; m) Doradztwo i opiniowanie, uzgadnianie dokumentów oraz wszelkie inne czynności mające na celu należytą realizację zadania – zgodnie z obowiązującym prawem oraz wytycznymi Zamawiającego. W SWZ, w Rozdziale VII- Termin wykonania zamówienia - 4 miesiące Zgodnie z SWZ Rozdział XIV. Termin otwarcia ofert Termin składania i otwarcia ofert – 24 maja 2023 roku W Załączniku nr 10 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy, w§ 3. Termin wykonania zamówienia, Zamawiający podał: 1. Usługa, będąca przedmiotem umowy realizowana będzie począwszy od daty podpisania umowy, przez okres realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego i rozliczenia końcowego wykonanych robót, tj. przez okres 4 miesięcy. Planowany termin zakończenia robót 31 sierpień 2023 r. 2. Określony powyżej termin ma jedynie charakter informacyjny. 3. W przypadku przedłużenia terminu realizacji robót budowlanych ponad planowany, Wykonawca zobowiązany będzie do pełnienia nadzoru inwestorskiego w pełnym zakresie określonym w SW Z i niniejszej umowie, do czasu zakończenia i odbioru wszystkich robót budowlanych, w ramach wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 niniejszej umowy. 3. Wykonawca zobowiązuje się do pełnienia nadzoru inwestorskiego w odpowiednim zakresie, także w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1)wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku (dalej: BRUKLAND) - 27 921,00 zł brutto 2)wykonawcy M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku (dalej: Odwołujący) - 12 000,00 zł brutto Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 36 321,16 zł netto co stanowi równowartość 8 214,78 euro, zgodnie z Protokołem postępowania ZP (pkt 3) – jest to wartość zamówienia udzielanego, stanowiącego cześć zamówienia. Pismem z dnia 25 maja 2023 roku Zamawiający skierował wezwanie do BRUKLAD: Gmina Gołdap reprezentowana przez Burmistrza Gołdapi w trybie art. 224 ust. 1 Ustawyz dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie w terminie 3 dni, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ze szczególnym uwzględnieniem zakresu wskazanego w art. 224 ust. 3 ww. Ustawy w tym uwzględnieniem m.in.: kosztów pracowniczych, kosztów i częstotliwości dojazdów na miejsce prowadzenia robót związanych z budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap w planowanym okresie realizacji tej inwestycji tj.: przez okres 4 miesięcy, a także wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego. Ponadto w oparciu o art. 224 ust.4 Ustawy Pzp, wnosimy o złożenie wyjaśnień dotyczących: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W toku analizy złożonych ofert, ze szczególnym uwzględnieniem obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, cyt.: „2. W przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”, Zamawiający zwrócił uwagę na różnicę pomiędzy zadeklarowaną przez Państwa ceną ofertową w wysokości 27 921,00, a tzw. „ubruttowioną” wartością szacunkową zamówienia, określoną na poziomie 44 675,03 zł. Z powyższego wynika, że cena ofertowa w wysokości 27 921,00 zł brutto jest niższa #x200eod wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o 37,5%. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Jednocześnie informujemy, że Zamawiający zobowiązany będzie odrzucić Państwa ofertę, jeżeli w wyznaczonym terminie nie złożone zostaną wyjaśnienia w ww. zakresie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pismem z dnia 27 maja 2023 roku BRUKLAND udzielił następujących wyjaśniań (dokument jawny): W odpowiedzi na pismo wzywające do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej za wykonanie w/w zadania, odpowiadam: Na cenę całkowitą składają się kwoty wynagrodzeń poszczególnych Inspektorów branżowych, którzy świadczą usługę na moją rzecz oraz wszelkie koszty pośrednie i zakładany zysk mojej firmy. Każdy z Inspektorów branżowych sam zaproponował cenę za jaką podejmie się prowadzenia nadzoru w swojej branży tj. Branża drogowa: 14 400,00 zł Branża elektroenergetyczna: 2500,00 zł Ogółem daje to kwotę 16 900,00 zł. Znając specyfikę prowadzenia nadzorów inwestorskich i związanych z tym wymogów oceniono, że łączny nakład roboczogodzin na wykonanie tego zadania to około 336 godzin. Biorąc pod uwagę kwotę przeznaczoną na wynagrodzenia, stawka godzinowa inspektorów nadzoru inwestorskiego w poszczególnych branżach wyniesie wobec tego około 50,30 zł/godz. brutto, co nie jest kwotą wygórowaną ale godną pracy fachowców z odpowiednimi uprawnieniami i wieloletnią praktyką. Ponadto Inspektor branży drogowej jest 5 razy w tygodniu na budowie w Węgorzewie co skraca dojazd do inwestycji w Gołdapi, oraz posiada do dyspozycji samochód służbowy, którego koszty eksploatacyjne są rozliczane na tejże inwestycji, co obniża koszty. Prowadziłem już wielokrotnie wykonanie zadań polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego i wiem jakie koszty z mojej strony muszę ponieść na zorganizowanie tego typu procesu w celu rzetelnego spełnienia oczekiwań zamawiającego. W mojej ocenie pozostała część proponowanej kwoty za wykonanie tego zadania tj. 11 021,00zł w pełni zapewni odpowiednie wykonanie i godziwy zysk. W związku z powyższymi wyjaśnieniami uważam, iż poprawnie skalkulowane są wszystkie czynniki mające wpływ na oferowaną cenę i bezpodstawne jest stwierdzenie o rażąco niskiej cenie, za którą proponuję wykonanie przedmiotowego zadania. Załączniki: 1. Oświadczenia inspektorów o cenie za którą podejmą się prowadzenia nadzoru inwestorskiego na w/w zadaniu. Pismem z dnia 25 maja 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawcę M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku do złożenia wyjaśnień: Gmina Gołdap reprezentowana przez Burmistrza Gołdapi w trybie art. 224 ust. 1 Ustawyz dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie w terminie 3 dni, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ze szczególnym uwzględnieniem zakresu wskazanego w art. 224 ust. 3 ww. Ustawy w tym uwzględnieniem m.in.: kosztów pracowniczych, kosztów i częstotliwości dojazdów na miejsce prowadzenia robót związanych z budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap w planowanym okresie realizacji tej inwestycji tj.: przez okres 4 miesięcy, a także wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego. Ponadto w oparciu o art. 224 ust.4 Ustawy Pzp, wnosimy o złożenie wyjaśnień dotyczących: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W toku analizy złożonych ofert, ze szczególnym uwzględnieniem obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, cyt.: „2. W przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”, Zamawiający zwrócił uwagę na różnicę pomiędzy zadeklarowaną przez Państwa ceną ofertową w wysokości 12 000,00, a tzw. „ubruttowioną” wartością szacunkową zamówienia, określoną na poziomie 44 675,03 zł oraz średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu ofert, wynoszącą 19 960,50 zł brutto. Z powyższego wynika, że cena ofertowa w wysokości 12 000,00 zł brutto jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o 73,14%, a także jest niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 39,88%. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Jednocześnie informujemy, że Zamawiający zobowiązany będzie odrzucić Państwa ofertę, jeżeli w wyznaczonym terminie nie złożone zostaną wyjaśnienia w ww. zakresie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pismem z dnia 27 maja 2023 roku BRUKLAND udzielił następujących wyjaśniań (dokument jawny): W związku z otrzymaniem wezwaniem dotyczącego rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wyjaśniam iż cena wynika z prowadzonej przez mnie działalności gospodarczej która jest dodatkowym zajęciem, w kwestii podlegania ubezpieczeniom społecznym ZUS obowiązuje mnie tylko składka zdrowotna, gdyż jestem zatrudniony w innym przedsiębiorstwie na cały etat. Nie muszę tym samym regulować składek na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i chorobowe oraz Fundusz Pracy. Dodatkowo prowadzę inwestycję drogową w Gminie Banie Mazurskie oraz dwie inwestycje drogowe w Gminie Dubeninki co w znaczny sposób pozwala zmniejszyć koszty dojazdu na poszczególne zadania. Podyktowana cena wiąże się również z potrzebą zdobycia doświadczenia jako inspektor nadzoru inwestorskiego i możliwością startowania w późniejszych zamówieniach publicznych. Nie oznacza to jednak że nie posiadam doświadczenia jako inspektor nadzoru gdyż nadzory nad inwestycjami drogowymi prowadzę od 2015r. a samodzielną funkcję kierownika budowy sprawuję od 2011r. przez co zdobyłem bogate doświadczenie i wiedzę techniczną w tej branży. Załączniki: - wyliczenie kosztów nadzoru inwestorskiego Załącznik nr 1 Wyliczenia kosztów nadzoru inwestorskiego na zadaniu: Budowa ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap. 1. Dojazd na teren budowy: 4368,00 zł brutto 2. Pomiary kontrolne: 1500,00 zł brutto 3. Przeglądy gwarancyjne 1008 ,00 zł brutto Suma: 6876,00 zł brutto Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2023 roku przekazał informację o: ZAWIADOMIENIE O ODRZUCENIU OFERTY Gmina Gołdap, działając w oparciu o art. 253 ust. 1 pkt 2) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) zawiadamia o odrzuceniu oferty złożonej przez M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PKN M. H. z siedzibą w Olecku (19-400) przy ulicy Leśnej 1c lok. 1, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie sprawowania nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ww. Ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. U Z A S A D N IE N IE W dniu 15 maja br., Zamawiający rozpoczął procedurę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez opublikowanie w tym dniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, ogłoszenia o zamówieniu o nr referencyjnym 2023/BZP 00215307/01, które zostało udostępnione wraz z dokumentami zamówienia na stronie prowadzonego postepowania Wszczęcie ww. postępowania, poprzedzone zostało oszacowaniem w dniu 9 maja 2023 r. przez pracownika Zamawiającego, wartości zamówienia jako wartości łącznej, kształtującej się na poziomie 477 934,57 zł netto (107 314,21 euro), w tym wartości szacunkowej wchodzącego w jej skład, a dotyczącego niniejszego postępowania wynoszącej 36 321,16 zł netto (8 214,78 euro). Termin składania ofert pierwotnie wyznaczony został na 23 maja 2023 r., jednakże został on przesunięty do 24 maja 2023 r. ze względu na modyfikację specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówieniu, która podyktowana była doprecyzowaniem treści warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie podnieść należy, iż Zamawiający na realizację niniejszego zadania otrzymał dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Oś Priorytetowa 5 - „Środowisko Przyrodnicze i racjonalne wykorzystywanie zasobów” Działanie 5.3. - „Ochrona różnorodności biologicznej” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko – Mazurskiego na lata 2014 -2020. W wyznaczonym terminie, Zamawiający, przy użyciu Platformy e-Zamówienia, dokonał otwarcia ofert złożonych przez: Oferta nr 1 - BRUKLAND P. D. ul. Perkunowska 25, 11-500 Giżycko, NIP 8451890477 cena ofertowa: 27 921,00 zł brutto czas reakcji na wezwanie Zamawiającego – 3 h termin płatności – 30 dni Oferta nr 2 – PKN M. H. ul. Leśna 1c/1, 19-400 Olecko, NIP 8471452102 cena ofertowa: 12 000,00 zł brutto czas reakcji na wezwanie Zamawiającego – 3 h termin płatności – 30 dni Tego samego dnia, czyli niezwłocznie po otwarciu ofert, Zamawiający na stronie prowadzonego postepowania zamieścił informację z otwarcia ofert, która została równocześnie przesłana do wykonawców, którzy złożyli oferty. Wartość środków przeznaczonych na realizację niniejszego zamówienia podana przez Zamawiającego wynosi 45 000,00 zł brutto. W toku analizy złożonych ofert, Zamawiający zwrócił uwagę na różnicę pomiędzy zadeklarowaną przez Pana M. H. - ceną ofertową w wysokości 12 000,00, a tzw. „ubruttowioną” wartością szacunkową zamówienia, określoną na poziomie 44 675,03 zł oraz średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu ofert, wynoszącą 19 960,50 zł brutto, co pozwoliło na stwierdzenie, że cena ofertowa w wysokości 12 000,00 zł brutto jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o 73,14%, a także jest niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 39,88%. Tym samym wobec obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zobowiązującego Zamawiającego w szczególności do ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w dniu 25 maja 2023 r., wystąpił do Pana M. H. – PKN M. H. z siedzibą w Olecku, o udzielenie, cyt.: „(…)wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ze szczególnym uwzględnieniem zakresu wskazanego w art. 224 ust. 3 ww. Ustawy w tym uwzględnieniem m.in.: kosztów pracowniczych, kosztów i częstotliwości dojazdów na miejsce prowadzenia robót związanych z budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap w planowanym okresie realizacji tej inwestycji tj.: przez okres 4 miesięcy, a także wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego”. W odpowiedzi w dniu 28 maja br. zostało złożone wyjaśnienie, w którym Wykonawca Pan M. H. określił koszty nadzoru inwestorskiego na wartość 6 876 zł brutto, w skład których wchodzą dojazdy, pomiary kontrolne, przeglądy gwarancyjne, tym samym nie uzasadniają ceny ofertowej zadeklarowanej w ofercie, wynoszącej 12 000 zł brutto. Ponadto treści złożonego wyjaśnienia, przyjętego przez zamawiającego jako oświadczenia wykonawcy, wyraźnie wskazuje, że prowadzona działalność gospodarcza jest dodatkowym źródłem dochodu i metodą na zdobycie dodatkowego doświadczenia i nie generuje przy tym dodatkowych kosztów w postaci składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Podkreślenia jednak wymaga, że ze złożonych podmiotowych środków dowodowych wynika, że w celu spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu w złożonym wykazie osób predystynowanych do pełnia funkcji inspektora nadzoru oprócz branży drogowej, wskazano również inspektora nadzoru robót elektrycznych, jako zasób własny, nie odnosząc w złożonych wyjaśnieniach zagadnienia kosztów z tym związanych. Ponadto Wykonawca – PKN M. H., powołuje się w swoich wyjaśnieniach, także na wieloletnie doświadczenie oraz prowadzone w ościennych gminach nadzory nad inwestycjami drogowymi, co pozwala na obniżenie kosztów. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach odnosi się do innej ceny niż ta podana w ofercie, tym samy trudno Zamawiającemu je uznać. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Podstawa do odrzucenia oferty występuje również w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne czy rzetelne. Zamawiający negatywnie ocenił ww. wyjaśnienia wykonawcy, bowiem były one niekonkretne i nie rozwiały jego wątpliwości co do tego czy złożona przez Pana M. H. oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i tym samym postanowił odrzucić jego ofertę. Zdaniem Zamawiającego po otrzymaniu przez Pana M. H. prowadzącego działalność pod firma PKN M. H. - wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to w myśl art. 225 ust. 5 Ustawy Pzp, został na niego przerzucony ciężar wykazania, że zaproponowana przez cena nie jest rażąco niska. Bowiem ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy, więc to on powinien zadbać o jakość swoich argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami, kalkulacjami. Zobowiązany jest udzielić przekonujących wyjaśnień powalających rozwiać wszelkie wątpliwości, które nie mogą opierać się wyłącznie na ogólnych zapewnieniach Wykonawcy. Wykonawca nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów potwierdzających przywoływane okoliczności, co oznacza, że nie udowodnił żadnego przedstawionego w swoim oświadczeniu argumentu. Zamawiający nie może uznać złożonego przez Wykonawcę „wyjaśnienia” za wystarczające, ponieważ w jego ocenie, Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny zadeklarowanej w ofercie przetargowej, a tym samym, nie pozwolił Zamawiającemu na rozwianie wątpliwości, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z zagadnieniem rażąco niskiej ceny, pomimo spoczywającego na wykonawcy obowiązku dowodowego w tym zakresie. W tym miejscu warto przytoczyć w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, że „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszelkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy”. Podobna wykładnia zawarta została w wyroku KIO z dnia 6 lutego 2015 r. w sprawie nr 148/15, zgodnie z którym: „Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wykonawca powinien wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę. Nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Powyższe znajduje również uzasadnienie w wyroku KIO z 25 sierpnia 2021 r., sygn. akt 2041/21, cyt.: „Zgodnie z przepisem art.226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, (…) jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…). Z przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w szczególności, że dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia. Oferta podlega odrzuceniu (…) jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne czy rzetelne.”. W konsekwencji taką ofertę należy uznać za ofertę zawierającą rażąco niską cenę, co skutkuje jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1pkt 8) Ustawy Pzp. Również pismem z dnia 14 czerwca 2023 roku Zamawiający przekazał: ZAWIADOMIENIE o wyborze najkorzystniejszej oferty Gmina Gołdap reprezentowana przez Burmistrza Gołdapi, na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), informuje, że w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji w przedmiocie sprawowania nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap, oferta złożona przez: BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku (11-500) przy ulicy Perkunowskiej 25, NIP 8451890477 została uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 Ustawy Pzp w oparciu o cenę, czas reakcji na wezwanie Zamawiającego oraz termin płatności, określonych w dokumentach zamówienia, jako kryteria oceny ofert: -cena ofertowa – 27 921,00 zł brutto -czas reakcji na wezwanie Zamawiającego – 3h -termin płatności – 30 dni Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. - art. 226 ustawy – ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 516 ust. 1 ustawy - Odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo kompletności i logiczności udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - Izba zarzut uznała za niezasadny. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej, co zostało ustalone w ramach stanu faktycznego powyżej przytoczonego, Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty (25 maja), złożył wyjaśnienia (27 maja), a w konsekwencji tych czynności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 ust. 6 ustawy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (14 czerwca). W piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający przedstawia szerokie uzasadnienie prezentowanego stanowiska. W treści odwołania argumentacja przedstawiona przez Odwołującego zamyka się ​w niecałych sześciu linijkach i sposób lakoniczny odnosi się do czynności Zamawiającego. Brak jest tam jakiejkolwiek polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego, brak argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut odwołania. Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest d​ o przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie ​ piśmiennictwie. w Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać ocenie ​ kontekście podnoszonego zarzutu odwołania. Wyrażone przez Odwołującego stanowi raczej jego odczucie a nie w polemikę z uzasadnioną w piśmie z dnia 14 czerwca 2023 roku czynnością Zamawiającego. Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej co do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej przez Zamawiającego podstawy naruszenia wskazanego przepisu. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji faktycznej uzasadniającej, że czynność Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2023 roku odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa. W odniesieniu do wskazanych naruszeń art. 239 ust 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 17 ust. 2 ustawy – w ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób miałyby zostać powyższe przepisy naruszone. Izba nie poszukuje za Odwołującego argumentacji uzasadniającej naruszenie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych. w odniesieniu do ww. podstaw prawnych Odwołujący nie wskazał żadnego uzasadnienie. W tym zakresie pozostaje aktualna cała powyżej podniesiona argumentacja jaka Izba poczyniła w zakresie zarzutu (1) odwołania. W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia: art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BRUKLAND pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie oferty z rażąco niską ceną nie zawierały żadnych dowodów, były gołosłowne, nielogiczne i​ nie uzasadniały podanej w ofercie ceny – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Przechodząc dalej w rozważaniach należy wskazać, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t​ j. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, ż​ e cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala t​ o zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Cena rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak ​ sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska to w cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna d​ o zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska. To po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Zamawiający wezwał BRUKLAND do złożenia wyjaśnień, bowiem cena oferty Odwołującego za kwotę 27 921,00 zł brutto jest niższa o​ d wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. 44 675,03 zł ustalonej przed wszczęciem postępowania o 37,5%. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej a zawartej w złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień ​ określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać n​ a te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska n​ ie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. ​ o wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, T c​ zyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna i​ wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i​ sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a​ tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Izba poddał ocenie czynność Zamawiającego oceny wyjaśnień BRUKLAND i uznała, że Zamawiający nie dokonał prawidłowo czynności oceny złożonych wyjaśnień przez ww. wykonawcę. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacją ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo w od formalizmu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, d​ o którego to wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki Zamawiającego, które s​ ą efektem skierowanego wezwania. Wymaga podkreślenia, że wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy d​ o wykazania Zmawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga to, że obowiązek jaki statuuje ustawa nałożony jest na wykonawcę, po drugie wykonawca obowiązany jest do wykazania – co oznacza, że nie będzie wystarczające złożenie zapewnienia przez wykonawcę lecz niezbędne jest wykazanie takiego stanu rzeczy. Więcej zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, składa dowody, które mają uwiarygodnić realność zaoferowanej ceny oferty. Powstały obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zakres złożonych wyjaśnień może być kwestionowany w postępowaniu odwoławczym. Zakres złożonych wyjaśnień, ich precyzyjność i szczegółowość, czy też lakoniczność i​ ogólnikowość stanowią podstawę kształtowania zarzutu odwołania. Ustawodawca po stronie wykonawcy ukształtował bezwzględny obowiązek wykazania, ż​ e cena oferty nie jest rażąco niska. Podkreślić należy, że to wykonawca jest dysponentem wiedzy na temat podstaw kształtowania i doboru elementów stanowiących podstawy wyliczenia ceny jego oferty co oznacza jednocześnie, że tylko taki wykonawca ​ a jednoznaczną i pełną świadomość tego co w cenie oferty zostało uwzględnione, jakie elementy stanowią szczególnie m sprzyjające warunki kalkulacji ceny oferty oraz jaki ​ a to wpływ na całość oferty cenowej. Podkreślenia wymaga, że elementy szczególnie korzystne, wpływające na m wysokość ceny oferty znane są również samemu wykonawcy, a​ ich źródło powinno znaleźć odzwierciedlenie w dowodach składanych Zamawiającemu. Izba wskazuje, że zgodnie z ustawą Zamawiający nie ma podstawy żądania określonego katalogu dowodów, niemniej nie oznacza to braku konieczności przedstawienia dowodów, tym bardziej w zakresie tych elementów ceny, które są szczególnie korzystne dla wykonawcy i pozwalają na skalkulowanie ceny oferty na tak niskim jak w rozpoznawanym przypadku poziomie. Izba podkreśla, że Zamawiający nie ma obowiązków określania katalogu dowodów, wręcz w ocenie Izby nie jest do tego uprawniony aby określać katalog dowodów jakie ma złożyć wykonawca, bowiem zakreślenie danego katalogu dowodów stanowiłoby ograniczenie w możliwości prezentacji stanowiska wykonawcy. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena nie jest rażąco niska, a na to niewątpliwie ma wpływ wycena poszczególnych jej elementów, co wydaje się również zrozumiałe było dla wykonawcy BRUKLAND, a zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy sposób argumentacji i dowiedzenia ich stanowi domenę wykonawcy. Natomiast dokładność tych informacji oraz ich potwierdzenie (dobór dowodów) podlegające ocenie Zamawiającego. Zamawiający poddając wyjaśnienia BRUKLAN ocenie uznał nieprawidłowo w ocenie Izby, że cena jego oferty obejmuje wszystkie elementy oraz, że zaistniały szczególne okoliczności uprawniające wykonawcę do wyceny zamówienia na takim poziomie. Wezwanie skierowane do BRUKLAND było w swej treści bardzo precyzyjne (…ze szczególnym uwzględnieniem zakresu wskazanego w art. 224 ust. 3 ww. Ustawy w tym uwzględnieniem m.in.: kosztów pracowniczych, kosztów i częstotliwości dojazdów na miejsce prowadzenia robót związanych z budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap w planowanym okresie realizacji tej inwestycji tj.: przez okres 4 miesięcy, a także wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego…) W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek informacji odnoszącej się do jednoznacznie żądanych do wykazania przez Zamawiającego kosztów i częstotliwości dojazdu na miejsce prowadzenia robót budowlanych. Wyjaśnienie wykonawcy BRUKLAND odnosi się jedynie do wskazania, żeInspektor branży drogowej jest 5 razy w tygodniu n​ a budowie w Węgorzewie co skraca dojazd do inwestycji w Gołdapi, oraz posiada d​ o dyspozycji samochód służbowy, którego koszty eksploatacyjne są rozliczane na tejże inwestycji, co obniża koszty. Nie sposób na podstawie takiego oświadczenia uznać w jaki sposób pokrywane będą przez wykonawcę koszty dojazdu na miejsce prowadzenia robót budowlanych. Nawet, gdyby przyjąć, że Inspektor branży drogowej – czyli jednej z dwóch biorących udział w realizacji usługi - będzie dojeżdżał na miejsce robót budowlanych z​ Węgorzewa, gdzie 5 razy w tygodniu jest na budowie, to nie dowodzi to w żaden sposób skalkulowania kosztów dojazdu do miejsca robót budowlanych w Gołdapi. Nie sposób również wywnioskować z takiej argumentacji, w jaki sposób rozliczane są koszty eksploatacji samochodu służbowego, bowiem wskazanie, że rozliczane są one na inwestycji ​ Węgorzewie w żaden sposób nie uzasadnia kosztów dojazdu do Gołdapi. Jednocześnie, gdyby przyjąć, że powyższe w oświadczenie BRUKLAND znaczy tyle, że koszty eksplantacji samochodu służbowego, dojazdu na miejsce robót budowlanych w Gołdapi finansowane są w ramach rozliczania innej inwestycji, to oznaczałoby tyle, że koszty dojazdu do Gołdapi nie zostały uwzględnione w cenie oferty wykonawcy. Wieloznaczność oświadczenia wykonawcy BRUKLAND, brak szczegółów i faktycznych kosztów dojazdu do Gołdapi przy jednoczesnym braku wskazania częstotliwości tych dojazdów powoduje, że nie można uznać tych wyjaśnień za potwierdzające okoliczności na jakie były złożone. Jednocześnie należy zaznaczyć, że wykonawca BRUKLAND nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego to, że faktycznie Inspektor branży drogowej, wskazany do udziału w realizacji tego zamówienia jednocześnie realizuje zadania na inwestycji w Węgorzewie. Okoliczność tak, jak również fakt, że częstotliwość realizacji zadań na inwestycji ​ Węgorzewie to 5 razy w tygodniu nie są ani niemożliwe, ani trudne do wykazania dowodowo. Izba uznaje za zasadne w twierdzenia Odwołującego odnoszące się ​do gołosłowności tejże argumentacji. W konsekwencji braku wykazania, że koszty dojazdu do Gołdapi zostały prawidłowo skalkulowane, o ile zostały w ogóle skalkulowane w obliczu oświadczenia wykonawcy BRUKLAND, że koszty eksploatacji samochodu rozliczane są n​ a inwestycji w Węgorzewie, nie sposób uznać, że w złożonych wyjaśnieniach te koszty zostały wykazane i w jakikolwiek sposób skalkulowane w cenie oferty. Izba dostrzegła również, że Odwołujący pomija w swojej argumentacji koszty dojazdu Inspektora branży energetycznej na miejsce wykonania robót budowlanych przedmiotowego zamówienia, tym samym w tym zakresie nie znajduje podstawy do rozpoznania. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego co do wskazanych przez wykonawcę BRUKLAND 336 godzin niezbędnych dla realizacji usługi. W tym zakresie, poza stwierdzeniem, że nie wykazano podstaw obliczenia czasookresu niezbędnego do realizacji usługi Odwołujący nie poczynił żadnej argumentacji faktycznej, która dałaby się poddać jakiekolwiek ocenie. Jednocześnie brak jest argumentacji w Odwołaniu w zakresie częstotliwości dojazdów w kontekście przyjętej liczby godzin przez wykonawcę BRUKLAND. W odniesieniu do kosztów wynagrodzenia Inspektora branży drogowej oraz Inspektora branży energetycznej Izba uznała twierdzenia Odwołującego za gołosłowne. Wymaga wskazania, że wykonawca składający odwołanie w zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny konkurencyjnej oferty nie zostaje zwolniony z obowiązku dowodzenia swoich twierdzeń. Argumentacja Odwołującego pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że przyjęta stawka (50,30 zł) za godzinę pracy, w konsekwencji wynagrodzenie każdego z inspektorów, przewyższa stawkę minimalną (30,28 zł) do której referuje sam Odwołujący. Gołosłowne i​ niczym niepoparte są również twierdzenia, że wynagrodzenie inspektorów powinno stanowić kilkakrotność stawki minimalnej. Na tą okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Natomiast przedstawienie przez wykonawcę BRUKLAND oświadczeń inspektorów o​ realizacji usługi za określoną w tych oświadczeniach kwotę stanowi w ocenie Izby wystarczający dowód wyjaśniający kalkulację ceny oferty w zakresie kosztów wynagrodzenia inspektorów. Odwołujący kwestionując przedstawione dokumenty – jakoby przerzucono n​ a inspektorów ciężar dowodu – w żadne sposób nie wyjaśnia, jak miałby wykonawca BRUKLAND wykazać inaczej koszty wynagrodzenia inspektorów skalkulowane w cenie oferty, a uzgodnione z tymi inspektorami. Odwołujący odmawia wiary złożonym oświadczeniom, jednakże w żaden sposób argumentuje dlaczego też te oświadczenia należałoby uznać za niewłaściwe. Odwołujący nie wyjaśnia również na jakiej zasadzie uznał oświadczenia wykonawców za oferty „podwykonawców”. Natomiast z dowodu przedstawionego przez Zamawiającego jednoznacznie wynika, że inspektorzy nie są podwykonawcami w realizacji usługi lecz swoje zadania wykonywać będą na podstawie umów zlecenia. W zasadzie twierdzenia Odwołującego są wewnętrznie sprzeczne c​ o do przedstawiania dowodów na wykazanie realności oferowanej ceny, bowiem z jednej strony kwestionuje oświadczenia inspektorów, ale z drugiej strony twierdzi, że możliwe było wykazanie przez wykonawcę udziału Inspektora branży drogowej na inwestycji ​ Węgorzewie. Sposób dowodzenia twierdzeń przez wykonawcę składającego wyjaśnienia jest domeną tego w wykonawcy. Złożenie wraz z wyjaśnieniami oświadczeń inspektorów stanowi niewątpliwie jednoznaczny dowód kalkulacji ceny w zakresie wynagrodzenia. Odwołujący podnosi również, że inspektorzy „poprzestali na gołosłownych oświadczeniach”, jednocześnie nie wyjaśnia co też mieliby innego oświadczyć jak to, że za określoną kwotę podejmują się realizacji określonych zadań. Jednocześnie w żaden sposób nie wykazał Odwołujący, że koszty wynagrodzenia inspektorów są poniżej stawek minimalnych czy też że są nierealistyczne w ramach tej inwestycji tj. nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap. Izba nie znajduje również uzasadnienia dla uwzględnieni stanowiska Odwołującego odnoszącego się do braku przedstawiania przez wykonawcę BRUKLAN dowodów na potwierdzenie wieloletniego i wielokrotnego doświadczenia pozwalającego na redukcję kosztów. Samo odwołanie się do nieprzedstawienia powyższych dowodów Izba uznaje z​ a niezasadne, bowiem w żadne sposób Odwołujący nie kwestionował sposobu kalkulacji ceny oferty przy ujęciu posiadanego doświadczenia i jego wpływu na kalkulację ceny oferty. Brak wskazania w wyjaśnieniach przez BRUKLAND faktycznych elementów wynikających z​ doświadczenia, a wpływających na kalkulację ceny oferty powoduje, że w zasadzie n​ ie sposób uznać co też dowodowo miałoby być dowiedzione w zakresie kalkulacji ceny oferty w pryzmacie posiadanego doświadczenia. Izba mając na uwadze powyższe rozważania, stwierdza, że doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BRUKLAND, w konsekwencji doszło do naruszenia zasady z art. 16 ust. 1 ustawy. W odniesieniu do wskazanych skutkowo naruszeń art. 239 ust 1 ustawy w zw. art. 17 ust. 2 ustawy – w ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób miałyby zostać powyższe przepisy naruszone. Izba nie poszukuje za Odwołującego argumentacji uzasadniającej naruszenie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych. ​ odniesieniu do ww. podstaw prawnych Odwołujący nie wskazał żadnego uzasadnienie. W ​W tym zakresie pozostaje aktualna cała powyżej podniesiona argumentacja jaka Izba poczyniła w zakresie zarzutu () odwołania. Izba stwierdza dodatkowo że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SW Z. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta ​ odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny w oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt ​z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem j​ est doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą oraz odstąpieniem o​ d określonych przepisami prawa procedur postępowania w tym procedury z art. 244 ustawy, a w szczególności pomijanego art. 224 ust. 5 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie ​ całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ w l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne w zakresie jednego z dwóch podniesionych zarzutów odwołania i koszty zostały rozdzielone stosownie do rozpoznania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1089/22 WYROK z dnia 9 maja2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Chynów orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. z siedzibą w Lublinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Red Alert . B. z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Gminy Chynów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Sygn. akt KIO 1089/22 Gmina Chynów, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Montaż instalacji fotowoltaicznej w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy Chynów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 043-110853. W dniu 21 kwietnia 2022 r. wykonawca P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. z siedzibą w Lublinie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 225 ust. 6 ustawy Pzp przez uznanie, że postępowanie o udzielenia zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdy tymczasem brak było wad postępowania, które obligowały Zamawiającego do unieważnienia postępowania, 2. art. 457 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że umowa zawarta w wyniku postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, w sytuacji gdy brak jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne uchybienia Zamawiającego mogłyby prowadzić do unieważnienia umowy w świetle zamkniętego katalogu przesłanek unieważniania umów, zawartego w tym przepisie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania czynności badania i oceny ofert. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, złożonych ofert, informacji o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 maja 2022 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest montaż instalacji fotowoltaicznej w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy Chynów. Zgodnie z Rozdziałem 11 Szczegółowych Warunków Zamówienia: „11.1 Wykonawca składa ofertę w postępowaniu za pośrednictwem formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty - dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu lub bezpośrednio poprzez stronęhttps://obywatel.gov.pl/nforms/ezamowienia. 11.2 Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z systemu miniPortal oraz Warunkach korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej (ePUAP).” Szczegółową instrukcję korzystania z miniPortalu, w tym wskazówki dotyczące wypełnienia poszczególnych pól formularzy określa Instrukcja użytkownika systemu , opublikowana na stronie internetowej miniPortalu pod adresem: . Zgodnie z Rozdziałem VII.1 ww. Instrukcji „Złożenie oferty” (s. 22): „Wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i złożyć ofertę do postępowania musi założyć konto na Platformie ePUAP. Po założeniu konta Wykonawca ma dostęp do formularzy do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do komunikacji. Aby złożyć ofertę użytkownik wybiera formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty.” Termin składania ofert został wyznaczony na 4 kwietnia 2022 r. godz. 9.00. Dnia 4 kwietnia 2022 r. od godzin porannych pracownik Zamawiającego ds. zamówień publicznych - pani K. A.-K. - otrzymała szereg telefonów od wykonawców, informujących o problemach technicznych, uniemożliwiających złożenie ofert. Zamawiający otrzymał również maile od wykonawców, którym nie udało się złożyć ofert. Usunięcie awarii nastąpiło w godzinach wieczornych 4 kwietnia 2022 r. Wykonawca Energia Taniej Sp. z o. o., który zgłosił na e-Puap „Brak możliwości wprowadzenia miejscowości do formularza” o godzinie 07:52 w dniu 4 kwietnia 2022 r. (wniosek nr 2214099), otrzymał informację o rozwiązaniu zgłoszonego problemu o godz. 20:11 w dniu 4 kwietnia 2022 r. Wykonawca Atum Energy Sp. z o. o. dokonał zgłoszenia telefonicznego nr 2215225, otrzymując o godz. 8:57 dnia 4 kwietnia 2022 r. informację mailową z e-Puap, że „Service Desk ePUAP zajmuje się obecnie problemem technicznym związanym z brakiem podstawiania się miejscowości na platformie e-Puap oraz profil zaufany.” Wykonawca ten nie mając możliwości złożenia oferty zgodnie z wymogami SWZ, przesłał ją na e-mail Zamawiającego, z prośbą o jej uwzględnienie. Wykonawca ten wpłacił również wadium na konto Zamawiającego. Również wykonawca LUBIE OZE Sp. z o.o. w dniu 4 kwietnia 2022 r. o godz. 8:57 przesłał Zamawiającemu informację o dokonaniu zgłoszenia reklamacyjnego skierowanego do e-Puap wraz z widokiem ekranu (print screen) z błędem widocznym w formularzu zgłoszenia oferty (wniosek nr 2214391). Informację z e-Puap o rozwiązaniu problemu ww. wykonawca otrzymał 4 kwietnia 2022 r. o godz. 20:11. Ponadto, na konto Zamawiającego wpłynęło wadium wykonawcy ECO4PLANET Sp. z o.o., której oferta do Zamawiającego nie wpłynęła. Po terminie składania ofert ww. wykonawca, powołując się w rozmowie telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego na fakt braku technicznej możliwości złożenia ofert, wniósł o zwrot tego wadium. Dodatkowo zgłoszenia ofert dokonane przez dwa podmioty, którym udało się skutecznie złożyć oferty, tj. przez wykonawców Sungrant Sp. z o. o. oraz ML System+ Sp. z o. o. zawierają uwagi potwierdzające problemy techniczne. Pierwszy z nich umieścił w pozycji „Twoje uwagi” informację: „Oferta firmy Sungrant, był problem ze złożeniem oferty jako podmiot nie zagraniczny, system nie mógł wpisać miejscowości.” Drugi wpisał z kolei: „Wpisano formularz jako podmiot zagraniczny z uwagi na problemy techniczne platformy brak możliwości wyboru z listy rozwijanej nazwy miejscowości co uniemożliwiło prawidłowe złożenie oferty. Podmiot krajowy wskazany adres i nr NIP”. Następnie, dnia 6 kwietnia 2022 r. spółka Energia Taniej Sp. z o. o. wystosowała do Zamawiającego informację o problemach ze złożeniem oferty, opisującą błędy pojawiające się w trakcie składania oferty (niemożliwość wpisania adresu i wybrania miejscowości). Zamawiający dnia 6 kwietnia 2022 r. samodzielnie wystąpił do e-Puap na adres mailowy: , opisując problemy ze złożeniem ofert, powołując się na konkretne zgłoszenia dokonane przez wykonawców, z zapytaniem, czy wystąpiła awaria techniczna uniemożliwiająca złożenie ofert w postępowaniu. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał informację: „Występował problem z wpisywaniem adresu zamieszkania. Usterka nie występowała na przeglądarce Firefox. Problem został rozwiązany tego samego dnia w dniu wystąpienia.” Również Odwołujący, w wiadomości mailowej skierowanej do Zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2022 r., potwierdził istnienie problemów ze składaniem ofert, wskazując, że: „'błąd' (który również zauważyliśmy (...) nie powodował automatycznego braku jakiejkolwiek możliwości złożenia ważnej oferty”. W dniu 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, wskazując że powziął informację od trzech wykonawców o awarii technicznej portalu wskazanego do składania ofert - e-Puap Zamawiającego - uniemożliwiającej im złożenie ofert we wskazanym w SWZ terminie. Brak dostępu części wykonawców do narzędzia umożliwiającego im prawidłowe złożenie ofert, w sytuacji, gdy brak ten spowodowany był okolicznościami niezawinionymi przez wykonawców, doprowadził do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dalsze prowadzenie postępowania w opisanym powyżej stanie rzeczy spowodowałoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający przywołał również art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzając że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. W opisanych okolicznościach faktycznych, dalsze prowadzenie przez Zamawiającego postępowania i udzielenie zamówienia, spowodowałoby naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp, tj. zasad przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia procedury obarczonej taką wadą podlegałaby unieważnieniu. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a brak możliwości złożenia oferty przez trzy podmioty nie wynikał z awarii portalu, ale z ich nieumiejętnego posługiwania się funkcjonalnością portalu. Co więcej, o ile w ogóle doszło do awarii portalu, to zgodnie z informacją przekazaną Zamawiającemu przez jego administratora, została ona usunięta w tym samym dniu, a zatem przez pozostałe 31 dni terminu do składania ofert brak było jakichkolwiek przeszkód w funkcjonowaniu narzędzia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyżej wymieniona przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16). W ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie faktycznym Zamawiający miał podstawy, aby unieważnić postępowanie. Doszło bowiem do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) - w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Jak trafnie wskazał Zamawiający, jest on odpowiedzialny za narzędzia informatyczne, z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą jego. W wyniku awarii technicznej uniemożliwiającej złożenie oferty kilku wykonawcom naruszono zasady ustawy Pzp, dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu Zamawiający uzyskał informacje o awarii platformy e-Puap od trzech wykonawców, a czwarty telefonicznie potwierdził istnienie braku technicznej możliwości złożenia oferty. Na uwagę zasługuje również fakt, że Odwołujący nie przedstawił żadnego kontrdowodu, by podważyć oświadczenie e-Puap, uzyskane przez Zamawiającego. Odpowiedź z e-Puap potwierdza natomiast istnienie w terminie składania ofert problemów technicznych po stronie e-Puap. Wprawdzie Zespół Service Desk wskazał, że usterka nie występowała na przeglądarce Firefox, jednakże nie poinformował o tej okoliczności wykonawców, którzy zgłaszali awarię systemu. Nie mieli oni więc świadomości o możliwości skutecznego złożenia ofert przez tę przeglądarkę. Jak słusznie zauważył Zamawiający, nie można czynić im zarzutu, że składając oferty, nie skorzystali z tego narzędzia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie narzucił wykonawcom obowiązku korzystania z konkretnej przeglądarki w celu złożenia oferty. Ponadto, naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu Zamawiającego przy użyciu instrumentów ustawy Pzp, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty innym wykonawcom wywołuje nieodwracalny skutek. Następnie, wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do naruszenia zasad ustawowych. Zaistniałe problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie mógł ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie mógł ignorować skutków tego działania i ich wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania. Reasumując, w ocenie składu orzekającego wykazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Niemniej, w sytuacji kiedy oferty w postępowaniu zostały już otwarte, a doszło do awarii, uniemożliwiającej złożenie oferty kilku podmiotom, kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231): „enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 Kc, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Nie stoi więc na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Dlatego też powołanie się przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania na art. 457 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzut, który okazał się zasadny, nie ma wpływu na wynik postępowania, dlatego orzekła jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 374/23 WYROK z 24 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Marek Bienias Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy PRO-TRA Building Sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Budimex S.A.; 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PRO-TRA Building Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; - ujawnienie całości złożonych przez wykonawcę PRO-TRA Building Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami, złożonych pismami z 29 grudnia 2022 r. i z 11 stycznia 2023 r.; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa spółka Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa ulic Bardzkiej oraz Buforowej i rozbudowa ul. Kajdasza polegająca na budowie trasy komunikacji zbiorowej na Jagodno we Wrocławiu. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 września 2022 r. pod nr 2022/S 189-531085. W dniu 10 lutego2023 r. Konsorcjum: Kobylarnia S.A., MIRBUD S.A. wniosło odwołanie, podnosząc następujące zarzuty: A. odniesieniu do oferty PRO-TRA Building Sp. z o.o. (dalej: PRO-TRA) I. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez utrzymanie zastrzeżenia nieodtajnionej części obu wyjaśnień ceny (tj. pisma z 20 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami oraz pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem); ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I, albo na wypadek uwzględnienia zarzutu nr I w zakresie części (a nie całości) dokumentów: II. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że przez utrzymanie zastrzeżenia nieodtajnionej części obu wyjaśnień ceny (tj. pisma z 20 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami oraz pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem), w całości i bez żadnych wyłączeń, wbrew stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonemu w wyroku z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I ani zarzutu nr II (tj. również w przypadku ewentualnego nakazania ujawnienia treści informacji o przedsięwziętych środkach ochrony informacji poufnych, bez ujawnienia lub streszczenia treści przedstawionych kalkulacji /kosztorysów oraz przedłożonych dowodów): III. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PRO-TRA, mimo że wykonawca ten nie wykazał realności zaoferowanej ceny; IV. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezpodstawny wybór oferty PRO-TRA jako najkorzystniejszej; B. w odniesieniu do Budimex S.A.: V . naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty Budimex jako oferty z rażącą niską ceną lub kosztem w sytuacji gdy bardzo ogólne wyjaśnienia bez żadnych dowodów nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu; V I. naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez ponowienie wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów, mimo że wykonawca na pierwsze wezwanie nie złożył wyjaśnień uzasadniających cenę oraz nie złożył żadnych dowodów; V II. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca zaoferował wykonanie robót budowalnych w zakresie niwelety, niezgodnie z Projektem budowlanym; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr V-VII: V III. naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień treści oferty oraz rażąco niskiej ceny wraz z dowodami wykonawcy BUDIMEX tj. pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami,; ewentualnie: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex, mimo że cena tego wykonawcy jest rażąco niska, a wykonawca nie wykazał realności zaoferowanej ceny; lub naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie z wykonawcą negocjacji w zakresie znacznej zmiany niwelety i zaakceptowanie zmiany oferty, w sytuacji gdy Zamawiający nie dopuszczał optymalizacji rozwiązań w tym zakresie na etapie ofertowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynność wyboru oferty PRO-TRA jako oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia badania i oceny ofert, - ujawnienia w całości wyjaśnień cenowe wykonawcy PRO-TRA tj. pisma z 20 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami oraz pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem oraz odtajnienia pełnej treść opinii biegłego rzeczoznawcy A.H. z 4 stycznia 2023 r., - ewentualnie: udzielenia Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych; ewentualnie odrzucenia oferty PRO-TRA ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, - odrzucenia oferty Budimex z uwagi na to, że wykonawca na pierwsze wezwanie złożył wyjaśnienia nieuzasadniające cenę oraz niezawierające żadnych dowodów oraz treść oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia, ewentualnie odtajnienia w całości wyjaśnień cenowych udzielonych przez Budimex w odpowiedzi na drugie wezwanie (pismo z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem) ewentualnie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na rażąco niską cenę oraz niezgodność z warunkami zamówienia; - powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty dotyczące oferty PRO-TRA Zarzut nr I Odwołujący wskazał, że w 20 grudnia 2022 r. wykonawca PRO-TRA udzielił wyjaśnień dotyczących ceny ofert, zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe wyjaśnienia zostały częściowo odtajnione, w skutek czego Odwołującemu uzyskał dostęp jedynie do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz do wyjaśnień zawierających ogólne twierdzenia PRO-TRA dotyczące ceny, co nie pozwala na weryfikację realności założeń cenowych. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że wykonawca złożył: - pismo przewodnie (8 stron) obejmujące jawne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy oraz ogólnikowe wyjaśnienia, które to informacje zostały Odwołującemu udostępnione, wraz z kilkoma szczegółowymi informacjami, utrzymanymi przez Zamawiającego w tajemnicy, - wyjaśnienia szczegółowe, stanowiące załącznik nr 1, utrzymane przez Zamawiającego w tajemnicy, - dowody, tj. oferty podwykonawców, dostawców, cen materiałów, utrzymane przez Zamawiającego w tajemnicy, - politykę systemu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie zastrzeżenia informacji, utrzymane przez Zamawiającego w tajemnicy. Kwestionując utrzymanie w tajemnicy ww. informacji Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, zbiorczo traktuje wszystkie zastrzeżone informacje, których charakter jest jednak bardzo odmienny. Uzasadnienie w żaden sposób nie tłumaczy jakie wrażliwe informacje zawierają poszczególne dokumenty i dlaczego te poszczególne informacje mają dla wykonawcy wartość gospodarczą. Uzasadnienie nie tłumaczy także, jak ujawnienie każdej z zastrzeżonych informacji miałoby osłabić rynkową pozycję wykonawcy, czy też jaka strata wyniknie z jego udostępnienia. Wykonawca PRO-TRA przedstawił szablonowe uzasadnienie dla wyjaśnień ceny, jednak nie zawiera ono żadnego odniesienia do informacji zastrzeżonych sztampowo, poprzez utajnienie całych dokumentów. Zdaniem Odwołującego, w przypadku przedmiotowego zamówienia nie jest możliwe, aby wyjaśnienia ceny posiadały jakąkolwiek istotną wartość gospodarczą. Załącznikiem do oferty było bowiem jawne Zestawienie kosztów zadania (Załącznik nr 1a). Tym samym, realizacja zamówienia sprowadza się do wykonania 40 zakresów czynności projektowych oraz budowlanych, których wycena jest dla wszystkich znana. Zaś wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny sprowadzić się do udowodnienia, że wskazane w Załączniku 1a koszty są realne, oraz zapewniają zliczenie w cenę realnych kosztów ogólnych, realnych kosztów ryzyk oraz wypracowanie marży. Realizacja zamówienia wiąże się ze współpracą z dokładnie z tym samym dystrybutorem przez wszystkich wykonawców. Nie może być mowy o żadnym szczególnym sposobie realizacji zamówienia, czy też kalkulowania ryzyka. Realizacja zamówienia stanowi de facto prostą robotę budowlaną z dodatkową usługą projektową. Celem zastrzeżenia wyjaśnień ceny jest wyłącznie chęć uniemożliwienia weryfikacji tych wyjaśnień przez konkurencję. Odwołujący podniósł, że informacje zastrzeżone przez PRO-TRA nie zawierają żadnej strategii realizacji zamówienia, gdyż dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia, w którym brak jest elementów podlegających swobodnej ocenie wykonawców. Jeżeli PRO-TRA zaoferowałaby jakąkolwiek optymalizację, to oznaczałoby, że zaoferowana oferta jest niezgodna z warunkami SWZ. Dla Odwołującego nie jest również jasne, w jaki to sposób inni wykonawcy mieliby zweryfikować swoje założenia materiałowe, logistyczne czy robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania o nieskomplikowanym charakterze. Zaoferowana cena jest kalkulacją wykonawcy na potrzeby tego konkretnego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, która już w ofercie podlegała rozbiciu na bardziej szczegółowe koszty, to nie można mówić, że cena ta stanowi tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. W ocenie Odwołującego, treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczna, zdawkowa, nie odnosi się do wszystkich ustawowych przesłanek i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Uzasadnienie to stanowi ogólną deklarację, a nie rzeczywiste uzasadnienie. Przedstawione deklaracje stanowią szablon, który może zostać wykorzystany w dowolnym postępowaniu. Uzasadnienie w żaden sposób nie precyzuje, jakie konkretne informacje stanowią tajemnicę, odnosi się ogólnie do wyjaśnień jako całości. Samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające dla uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Punkty dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz czynności podjętych w celu zachowania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne twierdzenia. Odwołujący podniósł, że ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez PROTRA twierdzeniami, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało więc wykazania w stosunku do każdej zastrzeżonej informacji ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji. Nie można przyjmować, że tajemnicą przedsiębiorstwa 8jest wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, w szczególności zaś te elementy oferty, które mogą być weryfikowane i kwestionowane przez konkurencję. Zdaniem Odwołującego, wybrany wykonawca, formułując ogólnikowe i niezwykle lakoniczne twierdzenia, w żaden sposób nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Co więcej, PRO-TRA odnosi się ogólnikowo do kilku informacji, zaś zastrzeżeniu podlegają całe dokumenty, składane w ramach obu wezwań do wyjaśnień. Nie sposób uznać bowiem, że na skutek ujawnienia dalszych szczegółów dotyczących jawnego zestawienia kosztów zadania, mogłoby dojść do zmiany pozycji rynkowej wykonawcy. Każdy z uczestników postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Nie jest więc prawdopodobne. by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka kalkulacja kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i warunków realizacji konkretnego zamówienia. Przy czym, to duże firmy budowlane, takie jak Odwołujący, posiadają nie tylko większe zasoby własne, lecz również mają większą bazę podwykonawców i dostawców, gdyż firmy takie gwarantują płynność finansową, co nie zawsze są w stanie zagwarantować małe firmy budowlane. Tym samy, to PRO-TRA mogłaby uzyskać wiedzę o możliwych do wynegocjowania stawkach i upustach przez duże firmy budowlane, które są z zasady niedostępne dla małych podmiotów, o wielokrotnie mniejszych obrotach. Zatem, argumentacja o indywidualnie wynegocjowanych cenach oraz upustach jest całkowicie chybiona. Ponadto Odwołujący podniósł, informacje o cenach materiałów i kosztach podwykonawstwa w publicznych inwestycjach, są jawne. Zatem każdy podmiot, bez konieczności wykazywania interesu, może zrobić wgląd w jakąkolwiek publiczną realizację i uzyskać dostęp do umów podwykonawczych oraz zestawień kosztów, przekazywanych wraz z fakturami. Skoro zatem możliwy jest dostęp do tych informacji na etapie realizacji inwestycji, to w oczywisty sposób informacje te pozostają jawne na etapie walki konkurencyjnej o inwestycję. Zastrzeżone przez PRO-TRA informacje nie zmieniają swojego charakteru z niejawnych na jawne wraz z podpisaniem umowy. Zastrzeżone informacje cały czas pozostają jawne, a ich utajnianie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest powodowane wyłącznie uniemożliwieniem konkurencji weryfikacji legalności czynności Zamawiającego. Tym samym, wszystkie oferty podwykonawców i dostawców, złożone w ramach dowodów do obu wyjaśnień, powinny zostać ujawnione, jako informacje, które z przyczyn obiektywnych nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący podniósł, że z dokumentów ofertowych wynika, że jedynym podwykonawcą PRO-TRA w tym postępowaniu jest Biuro Projektowania Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., która to firma projektowa oddała do dyspozycji PRO-TRA własny potencjał osobowy. Jest to zatem informacja ujawniona do wiadomości publicznej. Zresztą, ta sama firma projektowa oddała własny potencjał osobowy dwóm pozostałym wykonawcom (tj. wszystkim z wyjątkiem Odwołującego), co wskazuje, że poziom kosztów związanych z realizacją zakresu podzlecanych w tych ofertach powinien być zbieżny. Zatem, najistotniejsza dla PRO-TRA informacja jest już powszechnie znana innym wykonawcom działającym na rynku. Poza tym, zbieżność sięgania przez konkurencyjnych wykonawców po tych samych kontrahentów wskazuje, że niezależnie od miejsca siedziby wykonawcy, i tak ostatecznie kontrakty podpisywane są z lokalnymi dostawcami i usługodawcami, których sieć jest o wiele większa dla dużych firma budowlanych, niż w przypadku małych podmiotów. Odwołujący wskazał na własny potencjał, wskazując na kapitał zakładowy spółki oraz inwestycje, które wykonywał lub wykonuje na terenie Wrocławia i okolic i podniósł, że ujawnienie nazw i cen kontrahentów PRO-TRA nie przełoży się w żaden sposób na funkcjonowanie konkurencyjnych wykonawców na danym rynku, gdyż każda duża firma budowlana realizuje szereg inwestycji publicznych i prywatnych na wskazanym obszarze, korzystając z własnej bazy kontrahentów i własnych upustów cenowych, które z uwagi na volumen są atrakcyjniejsze niż w przypadku takich firm budowlanych, jak PRO-TRA. Zdaniem Odwołującego, chybiony jest również argument dotyczący kosztów przedmiarów, które poniosła PRO-TRA w celu złożenia oferty. Każdy z wykonawców, chcąc złożyć ofertę, musiał opracować przedmiary – czy to zasobami własnymi, czy też przy użyciu zewnętrznego biura projektowego, jak to uczyniła PRO-TRA. Przy czym, zasoby własne – jak to podkreśla PRO-TRA w innej części wyjaśnień – są tańsze niż usługi zewnętrzne, zatem okoliczność, iż PRO-TRA musiała zapłacić za uzyskanie przedmiarów świadczy na niekorzyść PRO-TRA, gdyż podwyższa koszty ogólne ceny ofertowej. W odniesieniu do wykazywanych ewentualnych kosztów, Odwołujący podniósł, że koszty ogólne stanowią stały element każdej działalności gospodarczej. Przyjęte koszty mają charakter standardowy, a zatem nie korzystają z możliwości objęcia ich wyjątkiem od zasady jawności. Oczywiste jest, że duże firmy budowlane mogą ponosić wyższe koszty ogólne, chociażby z uwagi na utrzymywanie polisy ubezpieczeniowej OC na znacznie wyższym poziomie niż lokalni przedsiębiorcy, jednakże również te koszty muszą każdorazowo być nie tylko kompletne w swym wykazie, lecz również realne. Zatem, konkurencyjni wykonawcy powinni mieć możliwość wglądu w koszty ogólne PRO-TRA celem weryfikacji, czy wykonawca ten, np. właśnie z uwagi na bliskość lokalizacyjną względem planowanej inwestycji, nie przerzuca części ogólnych na inne zadania (np. nie wykazując ich w ogóle, z uwagi na twierdzenie, że są one skompensowane przez inne realizacje prowadzone w tym terenie). Odwołujący podniósł, że również ewentualne stawki wynagrodzenia specjalistów powinny odzwierciedlać stawki rynkowe, tj. nie powinny być niższe niż standardy rynkowe, które często, dla wysoko wyspecjalizowanej kadry, są znacznie wyższe niż minimalne wynagrodzenie ustawowe. Okoliczność, czy ewentualnie wykazywane stawki ekspertów wpisują się w widełki stawek rynkowych nie stanowi elementu poufnego. Aktualne raporty płacowe są dostępne np. tutaj:Tym samym, ten czynnik kosztotwórczy jest łatwy do zrewidowania, pod kątem realności przyjętych założeń, o ile tylko przedmiotowe dane są udostępnione wykonawcom konkurencyjnym. Dodatkowo, specjaliści publikują swoje życiorysy w Internecie, reklamując się niejako potencjalnym pracodawcom (zleceniodawcom), zatem przyjęcie założenia, że zatrudnienie danych osób jest informacją poufną, niedostępną powszechnie, stanowi daleko idące nadużycie prawa do zastrzegania danych informacji jako poufnych. Również fakt, że PRO-TRA chwali się na swojej stronie internetowej, na rzecz jakich podmiotów realizowała inwestycje, powoduje, że wystarczające jest zgłoszenie się do tych podmiotów z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, tj. dokumentacji dotyczącej realizacji danego kontraktu, aby poznać nazwiska osób, które uczestniczyły w naradach czy też pełniły określone funkcje techniczne. Ponadto Odwołujący podniósł, że usprawiedliwieniem ceny nie może być okoliczność, że inne realizacje, na inny przedmiot zamówienia, zaoferowane w innej koniunkturze gospodarczej, za inną cenę, są obecnie realizowane na rzecz Zamawiającego. Okoliczność, że raz PRO-TRA zaoferowała cenę realną nie świadczy, że również w tym postępowaniu, w czasie załamania gospodarki krajowej, PRO-TRA również zaoferowała cenę realną. To właśnie zmiana sytuacji gospodarczo-ekonomicznej w Polsce i na świecie skłania wykonawców o obniżonej płynności finansowej do oferowania poniżej kosztów. Zatem, okoliczność, że w roku w kwietniu 2019 r. oferta PRO-TRA została wybrana ofertą najkorzystniejszą w powoływanym w wyjaśnieniach przetargu (prowadzonym przez Zamawiającego) pn. „Budowa wydzielonej trasy autobusowo-tramwajowej łączącej osiedle Nowy Dwór z Centrum Wrocławia” nie świadczy o tym, że oferta złożona w listopadzie 2022 r. zawiera cenę realną. Odwołujący podniósł, że nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych przez PRO-TRA dokumentów, złożonych z wyjaśnieniami i to w całości, tylko w oparciu o fakt, że jest składany na wezwanie do wyjaśnienia ceny ustawowo obarczonej domniemaniem ceny rażąco niskiej. Koniecznym było wykazanie przez PRO-TRA, jakie konkretne informacje zastrzeżone mogą być wykorzystanie poza ramami konkretnego postępowania, i w jaki sposób mogą narazić wykonawcę na straty finansowe, utratę pozycji rynkowej. Takich okoliczność próżno szukać w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał na choćby jedną, realną sytuację, w której możliwość wykorzystania danych zwartych w zastrzeżonych informacjach godziłaby w prawnie chroniony interes, co jedynie potwierdza, że takiego prawnie chronionego interesu wybrany wykonawca nie posiada. Zdaniem Odwołującego, również przytoczone przez PRO-TRA orzecznictwo w żaden sposób nie potwierdza zasadności zastrzeżenia całych wyjaśnień ceny wraz z dowodami. Powołany wyrok KIO o sygn. akt KIO 69/20 wskazuje na konieczność wykazania wartości ekonomicznej zastrzeganych, czyli okoliczności, że „ich wykorzystanie przez innego wykonawcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków”, czemu PRO-TRA nie podołała. Zaś przytoczony wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt X Ga 79/15, pochodzi z okresu, gdy część orzecznictwa w sposób rozszerzający wykładała omawiany wyjątek od zasady jawności. Aktualne orzecznictwo podkreśla obowiązek wykonawcy do dążenia do minimalizacji zastrzeganych dokumentów, a także obowiązek wykazywania wartości gospodarczej każdej poszczególnej informacji podlegającej zastrzeżeniu. Odwołujący wskazał, że choć w orzecznictwie nie wyklucza, że wraz z wyjaśnieniem ceny mogą zostać przekazane informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to jednak sytuacje te stanowią wyjątek i są ściśle związane z opisem przedmiotu zamówienia, który dopuszcza innowacyjne czy też szyte na miarę metodologię działań, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca. Odwołujący podniósł, że środki podjęte w celu zachowania w poufności co do zasady nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem ich zastrzeganie przez PRO-TRA jako informacji poufnych stanowi nadużycie prawa podmiotowego. Zarówno polityki ochrony/bezpieczeństwa informacji jak i zobowiązania do zachowania poufności stanowią ogólnodostępne dokumenty, których liczne wzoru można znaleźć w Internecie. Dla przykładu, Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, które co do zasady wytwarza innowacyjne techniki i operuje know-how, a zatem esencją działań NCBR jest obrót i ochrona informacji niejawnych, kompleksową Politykę Bezpieczeństwa Informacji publikuje na własnej stronie. Odwołujący zakłada, że szczelność procedur i systemów opracowanych przez NCBR daje najwyższe gwarancje bezpieczeństwa. Skoro zatem ujawnienie tych procedur nie rzutuje na realność ochrony informacji niejawnych przed niepowołanym dostępem, to tym bardziej procedury opracowane przez PRO-TRA nie powinny zostać zakwalifikowane jako posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet jeżeliby przyjąć, że konkretny wycinek ze złożonych dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawiera np. opis innowacyjnej technologii IT opracowanej przez PRO-TRA, oraz nawet jeżeliby przyjąć za prawdziwe stanowisko, że żaden z konkurentów nie ma i nie może mieć dostępu do tejże innowacyjnej technologii, to w dalszym ciągu okoliczności te same w sobie nie uzasadniałyby uznania całego pakietu dokumentów, stanowiących środki podjęte w celu ochrony informacji poufnych, za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje organizacyjne nie korzystają z domniemania tajemnicy przedsiębiorstwa – taka konstrukcja w ogóle nie występuje. Zaś szczegółowych utajnienia wykonawca PRO-TRA nie wykazał, co oznacza, że zastrzeżone informacje organizacyjne nie zawierają ani w części, ani tym bardziej w całości jakichkolwiek informacji stanowiących wartość gospodarczą prawnie chronioną. Zarzut nr II (zarzut ewentualny) Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I lub uwzględnienia go w części, Odwołujący podniósł, że 17 listopada 2022 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-54/21, stanowiący odpowiedź na pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że transparentne ujawnienie przez Zamawiającego podstaw oceny wyjaśnień PRO-TRA, jako potwierdzających realność zaoferowanej ceny, stanowi punkt wyjścia dla możliwości weryfikacji legalności czynności Zamawiającego. Zgodnie z powyższym wyrokiem TSUE, w przypadku uznania przez Zamawiającego, że dany wykonawca należycie wykazał, że dana informacja rzeczywiście posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że dany wykonawca należycie zastrzegł i utrzymuje w poufności dane informacje, niezbędnym elementem jest sporządzenie przez Zamawiającego streszczenia treści objętej tajemnicą handlową, w sposób utrzymujący informacje zastrzeżone w poufności, lecz równocześnie dostatecznie konkretnej i umożliwiającej konkurencji weryfikację, czy wyjaśnienia ceny zostały ocenione przez Zamawiającego należycie. Trybunał wskazał, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której z uwagi na utrzymanie przez zamawiającego w poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa konkurencja pozbawiona jest możliwości wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie tejże tajemnicy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu ani uzasadnienia zasadności utrzymania w mocy zastrzeżenia PRO-TRA o poufności całych dokumentów, ani też Odwołujący nie otrzymał streszczenia wszystkich informacji/dokumentów, których ujawnienia Zamawiający Odwołującemu odmówił. Tym samym, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji legalności czynności oceny wyjaśnień PRO-TRA (obu pism) oraz wnoszenia środka ochrony prawnej w tym zakresie. Zarzut nr III (zarzut ewentualny) Odwołujący wskazał, że 4 stycznia 2023 r. A.H., specjalistka ds. rozliczenia, przeanalizowała wyjaśnienia ceny złożone przez PRO-TRA i sporządziła ekspertyzę, stanowiącą załącznik do protokołu postępowania. Choć kluczowa część tej opinii nie została udostępniona Odwołującemu, to jednak ciąg zdarzeń wskazuje, że z opinii tej wynika, że wyjaśnienia PRO-TRA są niewystarczające dla uznania, że zaoferowana cena jest realna. W ślad za przedmiotową opinią zostało wystosowane kolejne wezwanie do wyjaśnień ceny, na które PRO-TRA udzieliła odpowiedzi – dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oraz dodatkowe oświadczenia podwykonawców. Powyższe oznacza, że Zamawiający zwrócił się do PRO-TRA z wnioskiem o wyjaśnienie ceny pod kątem obalenia domniemania, że jest ona rażąco niska, oraz o przedstawienie wiarygodnych dowodów, potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w rzeczonych wyjaśnieniach, a PRO-TRA nie podołała temu obowiązkowi ustawowemu, gdyż nie wyjaśniła ceny dostatecznie szczegółowo i wyczerpująco, ani nie przedłożyła wszelkich niezbędnych dowodów na poparcie własnych kalkulacji. PRO-TRA miał wystarczająco dużo czasu, aby odpowiedzieć należycie na wezwanie z 7 grudnia 2022 r., gdyż to na jego wniosek termin na składanie wyjaśnień został wydłużony. Mimo to PRO-TRA nie wykazała, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, zatem, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania do wyjaśnień ceny, lecz zobowiązany był odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że tak rażąco niska cena, jaką zaoferował wykonawca PRO-TRA, nie jest uzasadniona obiektywnymi względami. Ceny te są niższe niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co zauważył sam Zamawiający, żądając od PRO-TRA wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustaw Pzp. Wystosowanie kolejnego wniosku o wyjaśnienie ceny wskazuje, że Zamawiający niejako za wszelką cenę chce ratować ofertę zupełnie nieprzystającą do realiów rynkowych, mimo że czynność ta co do zasady jest jednokrotna. Analiza złożonego przez PRO-TRA ‘Zestawienia kosztów prac’ jaskrawo wskazuje, gdzie w ramach „minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia” PRO-TRA nie skalkulował całego zakresu prac, niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu porównania kosztów przyjętych przez PRO-TRA z kosztami rynkowymi, Odwołujący przedstawił zestawienie kosztów prac, zaoferowane przez Odwołującego oraz przez PRO-TRA. Zaznaczył, że szacunkowa wartość zamówienia została opracowana na trzy miesiące przed terminem składania, zatem jest to bardzo aktualna wycena, uwzględniająca wzrost cen materiałów i robocizny. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, wynosi 70.840.009, 43 zł brutto. Zatem, cena oferty PRO-TRA, wynosząca 42.679.770,00 zł brutto, stanowi zaledwie 60,25% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT. Odnosząc się do Zestawienia kosztów zadania, Odwołujący podniósł: - poz. 27 do 29 w dziale Prace towarzyszące dla całości inwestycji związane z organizacją zaplecza wraz z utrzymaniem i likwidacją: Kwota jest mocno zaniżona. Oprócz organizacji zaplecza własnego w obowiązkach Wykonawcy leży zapewnienie Zamawiającemu 3 pomieszczeń wraz z wyposażeniem biurowym, 10 miejsc parkingowych, drukarki oraz bieżących materiałów na cały okres trwania budowy. Okres budowy wynosi minimum 24 miesiące, wiec zapewnienie pomieszczeń biurowych dla Wykonawcy i Zamawiającego (łącznie około 300 m3) z kosztami bieżącymi, oraz zaplecza sprzętowego i magazynowego na potrzeby budowy, wraz z niezbędną ochroną, zgodnie z szacunkiem Odwołującego, to koszt ok. 2.288.000 zł. Pozycja ta jest niedoszacowana o ok. 2.078.000 zł netto. - dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Bardzkiej poz. 40 do 43: Roboty ziemne i konstrukcyjne branży drogowej wraz z nawierzchniami – zakres w obszarze ul. Bardzkiej: Pozycje te odnoszą się do wartości robót obejmujących wykonanie buspasa na odcinku około 650 mb, wzdłuż ul. Bardzkiej, wraz z wykonaniem i wyposażeniem peronów przystankowych oraz rozbudową przejazdu kolejowego. Przedmiotowa pozycja jest niedoszacowana o ok. 18% tj. 976 000 zł netto. - dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Buforowej poz. 55 do 60: Roboty ziemne i konstrukcyjne branży drogowej wraz z nawierzchniami – zakres w obszarze ul. Buforowej: Pozycja obejmuje wartość robót obejmujących wykonanie buspasa na odcinku ok. 1,8km mb wzdłuż ul. Bardzkiej wraz z wykonaniem i wyposażeniem peronów przystankowych oraz wykonaniem dodatkowych relacji skrętnych na skrzyżowaniach. Niedoszacowanie tych elementów o ok. 30% wynikać może z zaniżania cen jednostkowych oraz nieuwzględnienia pewnych elementów robót w wycenie. W szczególności wskazują na to zaniżone wartości poz. 56 i poz. 57 nawet o 66% (poszerzenia pod dodatkowe relacje skrętne skrzyżowań ul. Buforowej z ul. Kopycińskiego oraz ul. Buforowej z ul. Lutosławskiego). Przedmiotowe pozycje są niedoszacowane o ok. 4.834.000 zł netto. - dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Kajdasza poz. 74 do 79: Roboty ziemne i konstrukcyjne branży drogowej wraz z nawierzchniami – zakres w obszarze ul. Kajdasza: Pozycja obejmuje wartość robót obejmujących wykonanie pętli autobusowej oraz parkingu Park&Ride. Niedoszacowanie tych elementów o ok. 42% wynikać może z zaniżania cen jednostkowych oraz nieuwzględnienia pewnych elementów robót w wycenie. Przedmiotowe pozycje są niedoszacowane o ok. 2.100.000 zł netto. Odwołujący stwierdził, przedstawione powyżej przykłady pozycji kosztowych są reprezentatywne dla tej inwestycji, ponieważ w nich zawiera się około 65% wartości całego kontraktu, a są one zaniżone w stosunku do rynkowych cen, które reprezentuje oferta Odwołującego o ponad 35%. Tak duże zaniżenie wartości robót nie może wynikać tylko z przewagi znajomości rynku lokalnego oraz mniejszych kosztów ogólnych, tj. z tej przyczyny, że PRO-TRA jest firmą miejscową. Zdaniem Odwołującego PRO-TRA bazuje na zaniżonych cenach jednostkowych, znacznie poniżej cen rynkowych, oraz nie uwzględnia pewnych zakresów robót do wykonania. Suma powyższych niedoszacowań stanowi kwotę blisko 10 milionów złotych. W zakresie zaniechania udowodnienia we właściwym czasie, tj. w odpowiedzi na wezwanie z 7 grudnia 2022 r. wszystkich okoliczności istotnych dla potwierdzenia realności ceny, Odwołujący zaznaczył, że w treści wezwania Zamawiający wprost wskazał na ciążący na wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pod rygorem odrzucenia oferty. Zatem, nawet w przypadku nieznajomości sankcji wskazanych w art. 225 ust. 6 ustawy Pzp, PRO-TRA był świadomy, że konsekwencją prawną zaniechania przedstawienia pełnych wyjaśnień oraz dowodów, jest odrzucenie oferty. Z treści złożonych 22 grudnia 2022 r. wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana cena jest wiarygodna i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Lakoniczność udzielonych przez PRO-TRA wyjaśnień wskazuje, że wykonawca ten udzielił odpowiedzi na wezwanie bez dochowania należytej staranności, choć obowiązany był złożyć wyczerpujące i kompletne wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz poprzeć swoje twierdzenia i kalkulacje wiarygodnymi dowodami. Zarzut IV Odwołujący wskazał, że konsekwencją wskazanych wyżej naruszeń jest nierówne traktowanie wykonawców i brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. B. Zarzuty dotyczące oferty Budimex Zarzuty nr V i VI Odwołujący wskazał, że pismem z 7 grudnia 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. Pismem z 22 grudnia 2022 r. wykonawca złożył jawne wyjaśnienia, do których nie załączył żadnych dokumentów. Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. Budimex potwierdził, że przedstawiona przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w SWZ. Oświadczył, że jest w pełni przygotowany do realizacji przedmiotowego zadania zarówno w zakresie sprzętowym, ludzkim jak i materialnym oraz, że przedmiot umowy wyceniony został w oparciu o własne bogate doświadczenie w realizacji podobnych kontraktów i wynikająca z tego znajomość rynku oraz oferty firm specjalizujących się w wykonaniu określonych robót i/lub dostawie określonych materiałów, w tym porozumienia z przyszłymi podwykonawcami. Dalej wykonawca opisał pokrótce swoją pozycję na rynku, przez wskazanie daty rozpoczęcia działalności, faktu notowania na giełdzie, osiągniętych w ostatnich latach przychodów, osiągniętego w ostatnich latach zysku, które to informacje zdaniem wykonawcy potwierdzają posiadanie wiedzy, doświadczenia oraz przede wszystkim zasobów, które pozwalają na efektywne, zapewniający stały wzrost gospodarczy funkcjonowanie na rynku. W dalszej kolejności wykonawca BUDIMEX ogólnie opisał zasoby w zakresie sprzętu, materiałów, osób, którymi dysponuje, pozwalające na złożenie oferty. Powołał się na takie okoliczności, jak zawarte umowy ramowe z dostawcami materiałów oraz na rozeznanie możliwości zakupu kruszywa z kopalni znajdującej się w bliskim sąsiedztwie budowy, jako na ten czynnik, który był podstawą zmniejszenia kosztów transportu oraz kosztu samego kruszywa, a także na dysponowanie własną kadrą inżynierską i brygadami pracowników fizycznych. Wskazał na otrzymane korzystne oferty podwykonawcze, które przyjął do kalkulacji do oferty. Następnie wykonawca BUDIMEX przedstawił argumentację o bezzasadności skierowania do niego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przytaczając tezy orzecznicze, podnosząc, że szacunek inwestora nie jest wiarygodnym punktem odniesienia. Odwołujący wskazał, że Budimex podał w wyjaśnieniach: W ocenie Wykonawcy różnica ta wynika z faktu, iż wyliczenie budżetu inwestorskiego (szacunkowa wartość zamówienia) powstaje zazwyczaj na podstawie Koncepcji Programowej przekazanej wraz z dokumentacją przetargową, a oferty wykonawców powstają na podstawie własnych koncepcji, zakładających częstokroć znaczne zmiany, w tym jak ma to miejsce w naszej ofercie, która zakłada znaczną zmianę niwelety. (…) Należy przy tym mieć na uwadze, że ze względu na specyfikę niniejszego zamówienia – zamówienie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (z elementami optymalizacji) – pewne założenia leżące u podstaw wyceny oferty mogą ulec zmianie (a z pewnością uszczegółowieniu) na etapie Projektowania, czy realizacji Robót, co jednak nie będzie prowadziło do zmiany treści złożonej oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołał biegłego rzeczoznawcę A.H. (specjalistę do spraw rozliczenia) do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców. W opinii z 4 stycznia 2023 r. biegła stwierdziła: Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami firmy Budimex co do rażąco niskiej ceny, informuję, że nie ma możliwości zweryfikowania wyjaśnienia oferenta, ponieważ ma ono charakter opisowy, niepoparty dowodami wskazującymi na sposób kalkulowania ceny czy przyjęcia poziomu cen materiałów. Odwołujący podał, że pismem z 5 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. określając zakres informacji w sposób następujący: a) Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego przedłożył wyjaśnienia (pismo nr 2SE8/D/KuP/12/22/015 z dnia 22.12.2022 r.), z których wynika, że Wykonawca w złożonej ofercie założył „znaczną zmianę niwelety” jednocześnie Wykonawca w dalszej części pisma podkreśla, że w łącznej kwocie oferty ujął wszystkie elementy jakie powinny się w niej znaleźć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji przetargowej. Niweleta jest zawarta w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do Programu funkcjonalno-użytkowego, który dla przedmiotowego zadania nie dopuszczał optymalizacji rozwiązań na etapie ofertowania i wyraźnie podaje, że: „Projekty wykonawcze powinny być opracowane zgodnie projektem budowlanym, bez zgody Zamawiającego nie są możliwe żadne zmiany czy odstępstwa”. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o: a) wyjaśnienie na czym polega założenie przez Wykonawcę w ofercie znacznej zmiany niwelety oraz b) potwierdzenie, że w cenie ofertowej Wykonawca uwzględnił wszystkie elementy zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w tym w szczególności dotyczące rzędnych niwelety oraz pełne konstrukcje, o których mowa w projekcie budowlanym stanowiącym załącznik do Programu FunkcjonalnoUżytkowego. 2) Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego przedłożył wyjaśnienia (pismo nr 2SE8/D/KuP/12/22/015 z dnia 22.12.2022 r.) wraz z ww. wyjaśnieniami nie złożono dowodów. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o przedłożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…) W dniu 11 stycznia 2023 r. Budimex udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie. Wyjaśnienia („pkt Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie treści oferty”) wraz z załącznikiem nr 1 wykonawca w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wbrew treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poddał ofertę Budimex dalszej ocenie, mimo że wyjaśnienia wykonawcy złożone na pierwsze wezwanie, nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skierowanie do wykonawcy ponownego wezwania 5 stycznia 2023 r. do udzielenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, było niedopuszczalne. Budimex, wbrew obowiązkom wynikającym w faktu wszczęcia w stosunku do jego oferty procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oraz wbrew standardom profesjonalisty, złożył wyjaśnienia ogólne, zdawkowe, niezgodne z wezwaniem, nienawiązujące do przedmiotu zamówienia, niezawierające żadnych konkretnych .danych cenotwórczych umożliwiających weryfikację ceny oferty, bez przedstawienia wyliczeń (kosztorysu, czy rozbicia), które mogłyby przekonać Zamawiającego o prawidłowości skalkulowania ceny oraz bez dowodów potwierdzających przyjęte wielkości. Wyjaśnienia te miały charakter ogólnych informacji o firmie wykonawcy i pozycji wykonawcy na rynku i de facto nie dotyczyły kalkulacji konkretnej ceny oferty. Odwołujący podkreślił, że wezwanie do wyjaśnień z 7 grudnia 2022 r. nie powinno budzić żadnych wątpliwości profesjonalnego wykonawcy, co do podstaw prawnych i faktycznych wezwania, a także co do tego na kim spoczywa rygor dowodowy oraz co do oczekiwań Zamawiającego. Zamawiający wyznaczył wykonawcy odpowiedni termin na udzielenie wyjaśnień i ostatecznie termin ten jeszcze przedłużył. Profesjonalny wykonawca jest w stanie przygotować wyjaśnienia cenowe wraz z dowodami w terminie 14 dni. Zdaniem Odwołującego, nierzetelność wyjaśnień z 22 grudnia 2022 r. wynika również z tego, że wykonawca wskazał w sposób ogólny na zasoby sprzętowe, materiałowe, osobowe ale nie określił jakie ma to przełożenie na cenę, jej skalkulowanie i obniżenie. Wykonawca nie sprecyzował kosztów wykonania, nie wskazał również kosztów pracy, do których wyjaśnienia wezwał Zamawiający. Budimex nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń ceny, nie złożył kosztorysu, czy też rozbicia ceny oferty. Nie złożył żadnej korzystnej oferty od podwykonawców, na które powołał się w wyjaśnieniach. Tym samym stwierdzenie samego wykonawcy na końcu wyjaśnień, że „przedstawione wyjaśnienia, jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a ceny jednostkowe zostały ustalone na rynkowym poziomie”, są całkowicie gołosłowne i oderwane od treści wyjaśnień. W oparciu o wyjaśnienia wykonawcy nie można poczynić żadnych ustaleń i dokonać choćby częściowej weryfikacji ceny oferty, nie mówiąc o weryfikacji cen jednostkowych i w konsekwencji całej ceny. Stan wiedzy Zamawiającego po uzyskaniu wyjaśnień był taki sam jak po otwarciu ofert, sprowadzał się do danych zawartych w Załączniku nr 1a do oferty (Zestawienie kosztów zadania). Odwołujący stwierdził, że postępowanie Budimex w toku procedury wyjaśniającej było niedbałe. Wykonawca nie dochował należytej staranności przy składaniu wyjaśnień cenowych. Wykonawca Budimex ma duże doświadczenia nie tylko w realizacji podobnych kontraktów, na które powołał się wielokrotnie w złożonych wyjaśnieniach, ale również doświadczenie związane z udziałem w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane – wielokrotnie składał wyjaśnienia cenowe i postępował z goła odmiennie od tego, jak uczynił to w przedmiotowym przetargu. Odwołujący zaznaczył, że również biegły rzeczoznawca powołany przez Zamawiającego zdyskwalifikował wyjaśnienia Budimex, stwierdzając w opinii z 4 stycznia 2023 r., że nie ma możliwości zweryfikowania wyjaśnień oferenta. Odwołujący podniósł, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostają argumenty Budimex podnoszone w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r., dotyczące bezzasadności wezwania Zamawiającego, z tego powodu, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego nie stanowi wiarygodnego odniesienia. Takie stanowisko jest co do zasady sprzeczne z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast rzeczywiście regulacja ta nie jest bezwzględna. To znaczy art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine umożliwia Zamawiającemu w przypadku gdy rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia odstąpienia od wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pomimo zniżenia o co najmniej 30% w stosunku do wartości zamówienia, czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Natomiast w realiach niniejszego postępowania taka sytuacja nie miała miejsca. Zamawiający nie odstąpił od wezwania, tylko wezwał do wyjaśnień cenowych Budimex i tym samym przerzucił na niego obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy. Budimex nie zaskarżył wezwania. Odwołujący zaznaczył, że o realności ceny oferty Budimex nie mogą świadczyć ceny innych ofert, czy też wyjaśnienia cenowe innego wykonawcy. Wówczas bowiem pozbawiona znaczenia byłaby sankcja za niewykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów, w sytuacji złożenia przez wyjaśnień, które miały jedynie pozór wyjaśnień cenowych na pierwsze wezwanie oraz w sytuacji gdy zrezygnował on z inicjatywy dowodowej w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na premedytację w tym zakresie wskazuje postępowanie samego wykonawcy, który na pierwsze wezwanie złożył jawne ogólne wyjaśnienia, a na drugie wezwanie złożył już wyjaśnienia, które utajnił, musiały one w związku z tym zawierać już konkrety umożliwiające weryfikację ceny. Wprawdzie art. 224 ustawy Pzp nie stanowi, że zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych jednokrotnie, ale przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalisty, a także z uwagi na zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co do zasady należy kierować jednokrotnie. O tym czy jest możliwość kierowania do wykonawcy dalszych wezwań do wyjaśnień cenowych decydują okoliczności danego postępowania. Zamawiający może wezwać do dalszych wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Zdaniem Odwołującego, drugie wezwanie do wyjaśnień z 5 stycznia 2022 r. było ponowieniem pierwszego. Nie zmienia oceny w tym zakresie okoliczność, że Zamawiający w drugim wezwaniu, poza ponownym wezwaniem do wyjaśnienia i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, zwrócił się do wykonawcy również z nowym żądaniem wyjaśnienia treści oferty. Dotyczy to pkt 1 wezwania, w którym Zamawiający zażądał wyjaśnień odnośnie założenia „znacznej zmiany niwelety” przyjętego do oferty. Sam fakt ujawnienia sprzeczności oferty z warunkami zamówienia nie uzasadniał wezwania z pkt 2, które było wezwaniem do tego samego, do czego wzywał Zamawiający w pierwszym wezwaniu, tj.: - ppkt a (wskazanie zakresu prac, które wykonawca zamierza zrealizować z udziałem podwykonawców oraz zakresu prac, które zamierza zrealizować siłami własnymi) i ppkt b) (przedłożenie ofert podwykonawców) odpowiadał pkt 2 i 6 z pierwszego wezwania; - pkt c (zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy) oraz pkt d (zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie) odpowiadał pkt a i b z pierwszego wezwania. Odwołujący zaznaczył, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty sformułowane w pkt 1 było niecelowe w związku z tym, że oferta Budimex podlegała odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut nr VII Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia Budimex z 22 grudnia 2022 r. ujawniły sprzeczność zaoferowanego świadczenia w zakresie niwelety drogi z SWZ. Sprzeczność tę stwierdził sam Zamawiający, który w wezwaniu z 5 stycznia 2023 r. wskazał, że niweleta jest zawarta w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do Programu funkcjonalnoużytkowego i jest dokumentem wiążącym wykonawców na etapie składania ofert. Wykonawca zmieniając niweletę oferował świadczenia niezgodne z wiążącymi wymaganiami Zamawiającego. Również w zakresie prac projektowych będących przedmiotem zamówienia Zamawiający wymagał, aby projekty wykonawcze były zgodne z projektem budowlanym. Tak więc wykonawcy mieli jasny opis przedmiotu zamówienia, który nie dopuszczał swobody wykonawcy w tym zakresie (własnych koncepcji, czy własnych projektów). Odwołujący powołał się na postanowienia PFU (pkt 1.2.3. Zakres dokumentacji projektowej, 1.3. Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia ppkt 1.3.1. Informacje ogólne i 2.3. Wymagany zakres i forma dokumentacji projektowej ppkt d) oraz zawarty w Projekcie budowlanym branży drogowej szczegółowy opis rozwiązań branży drogowej – rozwiązania sytuacyjne i podniósł, że wynika z nich, że wykonawca nie był uprawniony kalkulować zmian Projektu budowlanego, tym samym nie był uprawniony zakładać zmianę niwelety i uwzględniać to w kalkulacji, gdyż byłoby to zmianą Projektu budowlanego. Bez znaczenia dla obowiązku kalkulowania niwelety takiej, jak ją opisał Zamawiający, pozostaje fakt, że zamówienie obejmuje również sporządzenia projektu technicznego branży drogowej dla rozbudowywanych skrzyżowań z ul. Lutosławskiego i ul. Kopycińskiego. Poprzez dokończenie/uzupełnienie projektu budowlanego Zamawiający rozumie opracowanie projektu technicznego branży drogowej (zgodnie z Prawem budowlanym jest to składowa projektu budowlanego) obejmującego dodatkowe relacje skrętne na skrzyżowaniach ul. Buforowej z ul. Lutosławskiego i ul. Kopycińskiego, zgodnie z rozwiązaniami przedstawionymi w projekcie zagospodarowania terenu oraz projekcie architektonicznobudowlanym, a zatem niweleta drogi na przebudowywanych skrzyżowaniach będzie musiała być dostosowana do drogi, w tym przypadku do ul. Buforowej, dla której Zamawiający przewidział konkretne rzędne. Ze specyfiki przedmiotowego zadania, które nie polega na budowie nowej drogi, tylko na budowie i rozbudowie w ramach infrastruktury drogowej istniejącej, wynika, że roboty będą musiały być dostosowane do niwelety istniejących ulic. Tym samym charakter robót objętych zamówieniem wyklucza optymalizację niwelety, nawet gdyby Zamawiający wyraźnie to dopuścił w specyfikacji. Dalej Odwołujący podniósł, że nie uprawniało wykonawcę do przyjęcia do oferty zmienionej niwelety okoliczność, na którą wskazał Zamawiający, tj. że w przypadku zmian czy odstępstw wymagana jest zgoda Zamawiającego. Dotyczy to bowiem etapu realizacji, a nie etapu ofertowania (który zakłada porównywalność ofert). Odwołujący wskazał, że projekt techniczny (PT) jest – oprócz projektu zagospodarowania terenu (PZT) i projektu architektoniczno-budowlanego (PAB) – jedną z części projektu budowlanego. PZT i PAB, udostępnione na etapie przetargu, uwzględniają już przebudowę skrzyżowań. PZT i PAB , które udostępniono i które będą w wersji końcowej z decyzją ZRID przekazane wykonawcy definiują jednoznacznie geometrię, rozwiązania wysokościowe (niweletę) i konstrukcję nawierzchni. Udostępniony na etapie przetargu projekt techniczny bez uwzględnienia skrzyżowań zawierał mało istotne z punktu widzenia kosztów detale konstrukcji nawierzchni i rysunki ze sprawdzeniem przejezdności. W związku z tym, że PT nie może być sprzeczny z PZT i PAB, a tylko je uzupełniać, zakres możliwych w PT rozwiązań, będących koncepcją wykonawcy, jest z góry zdeterminowany rozwiązaniami wskazanymi w PZT i PAB, a zatem nie ma żadnego wpływu na koszty. Ponieważ w PFU Zamawiający napisał o potrzebie uzupełnienia/dokończenia PT tak, aby uwzględniał on przebudowę skrzyżowań, nawet zupełnie nieistotne detale z PT udostępnionego na etapie przetargu, powinny być w PT uwzględniającym skrzyżowania zachowane. Zatem, dokończenie projektu budowlanego (projektu technicznego dla dwóch skrzyżowań) to praca projektowa w niewielkim zakresie, ponieważ dla wszystkich pozostałych dróg oraz pozostałych branż projekty techniczne już są wykonane. Tak więc, nie ma miejsca dla własnych koncepcji, gdyż są już jasne rozwiązania projektowe, wiążące wykonawcę, również w zakresie tych dwóch skrzyżowań. Poza tym, zakres przebudowy skrzyżowań, o który należy uzupełnić PT branży drogowej, obejmuje tylko poszerzenia istniejącej jezdni ulicy Buforowej więc pomijając fakt niewielkiego znaczenia tych robót na cenę, nie ma żadnych możliwości dowolnego kształtowania wysokościowego na poszerzeniach istniejącej jezdni. Nie ma też możliwości wprowadzania dla skrzyżowań zmian w zakresie konstrukcji nawierzchni, gdyż przekroje konstrukcyjne, również w zakresie skrzyżowań, zawarte są w PAB, który jest wiążący i nie podlega żadnym korektom (punkt 1.2.3 , strona 7 PFU – „Projekty wykonawcze powinny być opracowane zgodnie z projektem budowlanym , bez zgody Zamawiającego nie są możliwe żadne zmiany czy odstępstwa”). Odnosząc się do twierdzeń Budimex przedstawionych w wyjaśnieniach, Odwołujący podniósł, że Zamawiający przygotował i przekazał do przetargu projekt budowlany, a nie Koncepcję Programową, oferty wykonawców nie miały prawa powstać na podstawie własnych koncepcji zakładających znaczne zmiany, bo dostarczony przez Zamawiającego projekt budowalny był dla wykonawców wiążący i w zakresie określonym w PB nie dopuszczał żadnych zmian. Skoro oferta zakłada znaczną zmianę niwelety to po pierwsze, nie jest to zgodne ze SWZ, a po drugie, taka zmiana nie byłaby możliwa pod względem technicznym – zaprojektowana w PB niweleta jest niweletą docelowego torowiska tramwajowego i jej projektowanie podlega dużo większym ograniczeniom niż niwelety drogowe. Ponadto, na całej długości występuje bardzo dużo punktów stałych, do których niweleta przy zachowaniu wymagań technicznych dla linii tramwajowej musi się dowiązać: istniejąca jezdnia ulicy Bardzkiej i Buforowej, istniejące ciągi piesze i rowerowe, wąski pas rezerwy terenowej pozostawiony dla projektowanej jezdni, która w przyszłości stanie się torowiskiem tramwajowym, perony przystankowe, które muszą być dowiązane jednocześnie do istniejącej jezdni ulicy Buforowej i do projektowanej jezdni, duża ilość skrzyżowań i potrzeba wysokościowego dowiązania do rzędnych na ich wlotach, które projektowana jezdnia przecina, istniejące rondo na skrzyżowaniu z ulicą Terenową, gdzie konieczne było dowiązanie wysokościowe do wlotu ulicy Terenowej, linia kolejowa, gdzie konieczne było dowiązanie do wysokości toru na projektowanym przejeździe kolejowym, projektowana pętla autobusowa, a docelowo tramwajowo-autobusowa, wiadukt kolejowy, gdzie należało zachować wymaganą skrajnię, sieci uzbrojenia przechodzące poprzecznie przez rezerwę terenu dla projektowanej jezdni, dla których w miarę możliwości należało zachowywać wymagane przykrycie. Odwołujący wskazał, że wykonawca Budimex podał w wyjaśnieniach: „Należy przy tym mieć na uwadze, że ze względu na specyfikę niniejszego zamówienia – zamówienie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (z elementami optymalizacji) – pewne założenia leżące u podstaw wyceny oferty mogą ulec zmianie (a z pewnością uszczegółowieniu) na etapie Projektowania, czy realizacji Robót, co jednak nie będzie prowadziło do zmiany treści złożonej oferty. Wykonawca zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z SWZ i obowiązującymi przepisami prawa. Nadto, Wykonawca, uwzględniając powyższe, w cenie ofertowej wycenił ryzyko związane z koniecznością zmiany niektórych założeń, o których mowa.” Zdaniem Odwołującego potwierdza to, że Budimex przyjął zmianę założeń projektu budowlanego, co oznacza, że oferta jest zgodna z SWZ. Odwołujący podniósł, że zawarte w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. stwierdzenie co do przyjęcia do oferty znacznej zmiany niwelety było oświadczeniem woli wykonawcy co do sposobu zrealizowania budowy i przebudowy dróg objętych zamówieniem, co wykluczało jakąkolwiek procedurę poprawy. Zwracanie się o wyjaśnienie tej kwestii do wykonawcy oznaczało negocjowanie przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na niedopuszczalny sposób sformułowania wezwania z 5 stycznia 2023 r. w zakresie pkt 1, które poza żądaniem wyjaśnień domaga się potwierdzenia uwzględnienia wymagań Zamawiającego w zakresie niwelety. Taki sposób sformułowania wezwania jest sugerujący. Wykonawca, który otrzyma takie wezwanie dokładnie wie co zrobić i jak udzielić odpowiedzi, by pozostać w przetargu. Nawet jeżeli Budimex w utajnionym wyjaśnieniu potwierdził uwzględnienie wszystkich wymagań SWZ, w tym tych odnośnie niwelety drogi, to takie oświadczenie jest niedopuszczalną, istotną zmianą treści oferty. Zarzut nr VIII (zarzut ewentualny) Odwołujący wskazał, że w zakresie bezzasadnego utajnienia wyjaśnień Budimex (pismo 11 stycznia 2023 r. oraz załącznik) aktualne pozostają argumenty przytoczone przez Odwołującego w zakresie bezzasadnego utajnienia wyjaśnień drugiego wykonawcy PRO – TRA. Odwołujący podniósł, że jawny dla wszystkich Projekt budowlany oraz wcześniejsze jawne wyjaśnienia cenowe w tym zakresie, w tym co do założeń przyjętych do oferty przez wykonawcę optymalizacji niwelety, wykluczało utajnienie dalszych wyjaśnień dotyczących tego tematu. Takie informacje jako informacje pochodzące z jawnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, wyjaśnienia cenowe, nawet przyjmując ich skonkretyzowanie na drugie wezwanie wciąż pozostaną informacjami na temat wyliczenia danej konkretnej ceny oferty za konkretne roboty budowlane, która pozostaje przecież jawna dla wszystkich z mocy prawa. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Budimex jest nieprzekonujące. Wykonawca wartość gospodarczą przekazanych informacji opisał lakonicznie i zbiorczo, wskazując jedynie, że „przekazane informacje odnoszą się do szczegółowych kwestii związanych z zaoferowaną przez Wykonawcę ceną.” W odniesieniu do wartości gospodarczej Załącznika nr 1 wykonawca wskazał, że „dane zawarte w załączniku nr 1 (…) oznaczają zaangażowanie czasowe zespołu do spraw wycen obejmujące okres kilku miesięcy” oraz że „Jest to czas, w którym specjalnie dedykowany zespół osób w ramach organizacji strukturalnej Wykonawcy zajmuje się analizą warunków i wymagań określonych przez Zamawiającego w ramach dokumentacji postępowania i w którym określa każde z wymagań w dedykowaną danemu zagadnieniu pozycję w ramach Zestawienia Kosztów Zadania.” W zakresie załączonych ofert podwykonawczych wykonawca podał, że „stanowią uzupełnienie wyjaśnień zamieszczonych w części II niniejszego pisma” oraz że „większość ze złożonych ofert przez Podwykonawców zostało opatrzonych klauzulą poufności i stanowi tajemnicę handlową zarówno podwykonawcy, jak i Wykonawcy. Wykonawca nie został upoważniony do przekazywania ich szczegółów w zakresie nie wymaganym do spełnienia wszystkich wymogów Zamawiającego w celu pozyskania kontraktu.” Także, że „oferty te są bardziej szczegółowe i zawierają szereg pozycji, które bezpośrednio nie widnieją w Zestawieniu Zamawiającego”. Ponadto Budimex wskazał, że „Wykonawca wykazuje konkretną wartość gospodarczą powołując się właśnie na stopień skomplikowania przygotowanej oferty (wyłącznie na potrzeby dokonania przez Wykonawcę wyceny), a także czasowe zaangażowanie zespołu przygotowującego przekazywany formularz. Okoliczności te mają dla niego wymierną wartość w kontekście przygotowywania tej konkretnej jednostkowej oferty.” Odwołujący podniósł, że nie można uznać takiego uzasadnienia za wystarczające. Stwierdził, że szczegóły związane z zaoferowaną ceną są wciąż informacją o danej cenie za dany przedmiot zamówienia i trudno doszukać się tu waloru trwałego dla wykonawcy, a dla konkurencji możliwości wykorzystania tej informacji do walki konkurencyjnej w innych przetargach. Po drugie, informacja o czasie jaki poświęcił zespół do sporządzenia wyceny w danym postepowaniu również nie ma waloru trwałego dla wykonawcy, a dla konkurencji możliwości wykorzystania tej informacji do walki konkurencyjnej w innych przetargach. Po trzecie, zastrzeżenie poufności w ofertach podwykonawczych nie oznacza wykazania wszystkich przesłanek a art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stosunku do oferty podwykonawczej. Tajemnica handlowa to nie to samo, co tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie koresponduje z realiami niniejszego postępowania. Zamawiający po pierwsze, żądał wyjaśnień w zakresie treści oferty, w związku z jawną informacją Wykonawcy w pierwszych wyjaśnieniach o przyjęciu założenia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. z projektem budowlanym sporządzonym przez Zamawiającego na potrzeby danego zamówienia. Zarówno przyjęte przez wykonawcę BUDIMEX założenie do oferty w tym przedmiocie jak i Projekt budowlany, z którym oferta powinna być zgodna, zostały w danym postępowaniu ujawnione. Skoro przedmiotem dalszych wyjaśnień miało być sprecyzowanie informacji jawnej i potwierdzenie zgodności z warunkami danego konkretnego zamówienia jawnej oferty, trudno doszukiwać się w tym wartości gospodarczej, skoro są to informacje z danego konkretnego postępowania, jawne dla wszystkich. Ponadto, charakter niniejszego zamówienia, realizacja robót budowlanych na podstawie Projektu budowlanego dostarczonego przez Zamawiającego nie daje swobody wykonawcom, w zakresie urzeczywistnia własnych koncepcji i projektów. Zdaniem Odwołującego Budimex powołał się na nieaktualne poglądy prawne, zgodnie z którymi ustawodawca, posługując się w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sformułowaniem „inne informacje posiadające wartość gospodarczą” automatycznie przesądził, że informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa zawsze taką wartość posiadają”. Odwołujący podniósł, że z przepisu tego nie wynika automatyzm, a informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa również muszą posiadać wartość gospodarczą, aby zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co do możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się zasadę minimalizacji informacji zastrzeganych (tylko tyle ile jest potrzebne do pogodzenia zasady jawności postępowania i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa). Oznacza to precyzyjne zastrzeganie konkretnych informacji, a nie całych dokumentów. Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ocenia czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem Zamawiającego jest zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego bezzasadnego utajnienia wyjaśnień Budimex z 11 stycznia 2023 r., Odwołujący podniósł, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynika to przede wszystkim z faktu, że cena oferty wykonawcy odbiegała o około 40% od szacunkowej wartości zamówienia. Nadto cena oferty była znacznie niższa od ceny ofert sklasyfikowanych na miejscu 3 i 4. Ponadto, biorąc pod uwagę, że wykonawca Budimex założył znaczną zmianę niwelety, nie uwzględniając wymagań Zamawiającego, który nie dopuścił optymalizacji na etapie ofertowania, należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Jednocześnie, nie istnieją okoliczności faktyczne umożliwiające wykazanie realności takiej ceny. W związku z powyższym, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy z uwagi na to, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a wykonawca nie wykazał realności takiej ceny. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpi wykonawca PRO-TRA Building Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Budimex S.A. z uwagi na fakt, że Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów, a wykonawca Budimex nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut główny, dotyczący niezasadnego zastrzeżenia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Pismem z 7 grudnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych. W dniu 20 grudnia 2022 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w ramach których przedstawił: pismo przewodnie ze wstępem do wyjaśnień merytorycznych, załącznik nr 1 – wyjaśnienia szczegółowe, Politykę ochrony informacji, oferty cenowe kontrahentów oraz kosztorysy szczegółowe na roboty drogowe. Przystępujący zastrzegł wyjaśnienia w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Poza przytoczeniem treści regulacji prawnych oraz przedstawieniem cytatów z orzecznictwa, Przystępujący przedstawił argumentację, mającą uzasadniać zasadność zastrzeżenia, którą Zamawiający ujawnił w następującym zakresie: Wykonawca wskazuje, iż cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone wyjaśnienia, z uwagi na brak przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, zostały oparte na przedmiarach sporządzonych na zlecenie Wykonawcy przez zewnętrzne biuro projektowe, za stosowne wynagrodzenie. Przedmiary te w połączeniu z indywidualnie wynegocjowanymi cenami j'ednostkowymi materiałów, stanowią informację posiadającą wartość gospodarczą, zatem mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Ujawnienie informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 PZP, stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. (...) Wykonawca wskazuje, że w stosunku do zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji powyższe przesłanki zostały spełnione. Zastrzegane informacje mają przede wszystkim charakter informacji organizacyjnych Wykonawcy i posiadają dla niego wartość gospodarczą. Nie może budzić wątpliwości, iż przedmiotowe wyjaśnienia wraz z obliczeniami mają taki charakter, prezentują bowiem, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany oraz na jakiej podstawie Wykonawca był w stanie zaoferować taką, a nie inną cenę (cenę konkurencyjną względem innych wykonawców). Co więcej, zastrzegane przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje, przedstawiają wartość gospodarczą nie tylko dla samego Wykonawcy, ale także dla każdego wykonawcy działającego w branży budowlanej, nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Złożenie oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego było poprzedzone analizą rynku oraz zebraniem ofert od potencjalnych dostawców i podwykonawców, przy czym Wykonawca dzięki swojej wiarygodności finansowej, długiej i rzetelnej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, był w stanie wynegocjować bardzo korzystne warunki cenowe. Udostepnienie tych informacji wpłynie znacząco na pogorszenie pozycji Wykonawcy na rynku oraz obniży jego potencjał w zakresie konkurencji. Ponadto cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone wyjaśnienia, z uwagi na brak przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, zostały oparte na przedmiarach sporządzonych na zlecenie Wykonawcy przez zewnętrzne biuro projektowe, za stosowne wynagrodzenie. Przedmiary te w połączeniu z indywidualnie wynegocjowanymi cenami jednostkowymi materiałów, stanowią informacje posiadającą wartość gospodarczą, zatem mogą one stanowić tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Ujawnienie informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 PZP, stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. Skoro Wykonawca poniósł koszty sporządzenia ww. przedmiarów niedopuszczalne jest, aby z uwagi na ich upublicznienie mogły być wykorzystane przez innych oferentów, którzy takowych kosztów nie ponieśli. (...) Wykonawca, z racji odmiennego charakteru prowadzonej działalności (o czym szerzej w Wyjaśnieniach) może z pewnością konkurować wysokością kosztów ogólnych z konkurentami. Jednak nie jest to z pewnością jedyna okoliczność różnicująca poziom kosztów Wykonawcy i jego kontrahentów. Wykonawca zakłada, że drugim elementem różnicującym ten poziom jest właśnie wartość upustów (rabatów) uzyskiwanych w indywidulanych negocjacjach z lokalnymi podwykonawcami. Mimo, iż wszystkie firmy, które złożyły oferty w Postępowaniu w dużym zakresie korzystają z podwykonawców, Wykonawca zakłada, że to on uzyskuje najkorzystniejsze oferty z rynku, właśnie dzięki długiemu okresowi współpracy i indywidualnym negocjacjom oraz wypracowanym relacjom biznesowym. Kalkulacja ceny załączona do wyjaśnień zawiera szereg informacji na temat strategii budowania przez Wykonawcę ceny ofertowej, w tym informacje wskazujące na wysokość zakładanego przez Wykonawcę zysku, na koszty ponoszone przez Wykonawcę w związku z wykonywaniem działalności gospodarczej itd. Kalkulacja ta pokazuje, jak Wykonawca ustala koszty do poszczególnych grup robót, jak minimalizuje koszty określonych robót, j'ak grupuje i dzieli koszty wspólne dla większej ilości robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych grup robót, jak wycenia ryzyko i przypisuje je do poszczególnych grup robót. Kalkulacja ta wreszcie pozwolą na odtworzenie kosztów zatrudnienia podwykonawców, o czym mowa była powyżej. Informacje te mają w sposób oczywisty wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem przewagę konkurencyjną na rynku buduje się także poprzez przyjęcie odpowiedniej strategii budowania ceny ofertowej, w tym poprzez minimalizację kosztów własnych i racjonalną wycenę wysokości marży przypisanej danemu zadaniu. Dobór dostawców i podwykonawców, a co za tym idzie strategii pozyskiwania materiałów oraz sposobu realizacji robót, tak z uwagi na wysokość przysługujących im wynagrodzeń, j'ak i treść pozostałych postanowień zawartych w umowach, zdradza konkurentom przemyślaną i sprawdzoną, właściwą wyłącznie Wykonawcy, strategię kalkulacji ceny przyjętą na etapie ubiegania się o zamówienie oraz warunki dostępne wyłącznie Wykonawcy. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy z dostawcami, także z uwagi na obszar działalności Wykonawcy jako firmy budowlanej działającej na lokalnym rynku. Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy, jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań Zamawiającego. W tym kontekście podkreślić także należy, że Dostawcy i Podwykonawcy, z którymi Wykonawca współpracuje, nie są powszechnie znani na rynku budowlanym. Tym samym ujawnienie firm dostawców oraz ich ofert naraziłoby Wykonawcę na istotny uszczerbek będący wynikiem nawiązania kontaktu z tymi lokalnymi firmami przez konkurentów rynkowych Wykonawcy składających oferty w Postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż również treści ofert dostawców i podwykonawców są objęte tajemnicą ich przedsiębiorstwa. Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez Wykonawcę sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich „informacji praktycznych”, które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i nie udostępnia ich podmiotom trzecim. Jak wynika z powyższego, Wykonawca przedstawił wyczerpujące i konkretne parametry determinujące cenę lub koszt. Zaoferowana cena została poparta szczegółowymi dowodami w postaci kalkulacji indywidualnych, wskazania dostawców materiałów i cen materiałów, ofert podwykonawców. Wykonawca przedstawił konkretne okoliczności dające mu możliwość zaoferowania ceny niższej niż konkurencja. (...) W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Wykonawca podkreśla, że zastrzegana część Wyjaśnień stanowi zbiór informacji zebranych i zestawionych ze sobą dla potrzeb wykazania rynkowego charakteru ceny zaoferowanej w Postępowaniu. Informacje w takim zestawieniu (zbiorze) nie są ujawniane nikomu poza Zamawiającym i nie są też powszechnie znane. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba pracowników Wykonawcy -osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty), osoby odpowiedzialne za sporządzenie niniejszego opracowania (osoba przewidziana do zarządzenia zamówieniem, w razie jego uzyskania) oraz zarząd Wykonawcy. Lista osób, które uczestniczyły w przygotowaniu niniejszego opracowania, w załączeniu (dokument ten zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na okoliczność, iż zawiera on dane osobowe pracowników Wykonawcy, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionym u Wykonawcy i odpowiedzialnym za przygotowanie tego typu opracowań). Zaznaczyć należy, że z uwagi na sposób organizacji Wykonawcy (Wykonawca nie jest spółką korporacyjną o rozbudowanej strukturze administracyjnej) lista osób mających dostęp do zastrzeganych informacji jest bardzo krótka. Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Wykonawcy i innych osób do zastrzeganych informacji wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy. W załączeniu Wykonawca przedkłada także następujące dokumenty: Deklarację w przedmiocie Polityki Ochrony Informacji, Politykę Ochrony Informacji oraz Zobowiązania do zachowania poufności podpisane przez osoby, które mają u Wykonawcy wgląd do informacji zastrzeganych (podkreślając, że dokumenty te również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, jako chronione przez Wykonawcę przed ujawnieniem informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające wartość gospodarczą i organizacyjną). W odniesieniu do przedmiarów sporządzonych na zlecenie Wykonawcy, wykazuje, iż w umowie między Wykonawcą a Projektantem zastrzeżono, iż projektant nie j'est upoważniony do przekazania (ujawnienia) opracowanych przedmiarów innym podmiotom, co wiązało się z koniecznością zapłaty przez Wykonawcę wyższego wynagrodzenia dla projektanta. (...) Pismem z 5 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W dniu 11 stycznia 2023 r. Przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, wskazując m.in.: W pierwszej kolejności PRO-TRA BUILDING sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zastrzega w trybie art. 18 ust. 3 PZP całą treść (tj. Załącznik nr 1 do niniejszego pisma i załączniki do niego) dodatkowych wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Szczegółowe wyjaśnienie i uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa zostało zawarte w wyjaśnieniach - piśmie z dnia 20.12.2022 r. nr 19/12/2022. Wykonawca zawarte w piśmie z dnia 20.12.2022 r. nr 19/12/2022 uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rozciąga również na dodatkowe wyjaśnienia zawarte w załączniku Nr 1 do niniejszego pisma. W szczególności Wykonawca wskazuje, iż cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone dodatkowe wyjaśnienia, z uwagi na brak przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, zostały oparte na przedmiarach sporządzonych na zlecenie Wykonawcy przez zewnętrzne biuro projektowe, za stosowne wynagrodzenie. (.) w Załączniku nr 1 do niniejszego pisma Wykonawca w jeszcze bardziej szczegółowy sposób (choć już pierwotne wyjaśnienia były szczegółowe) wyjaśnił stosowane przez siebie zasady grupowania kosztów robót podobnych, a więc rozwiązania, jakie stosuje przy kalkulowaniu cen ofertowych w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowią jego know how, co dodatkowo potwierdza, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą dla Wykonawcy. (.) W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że: odtajnia treść pisma przewodniego nr 19/12/2022 w zakresie zgodnym z załącznikiem do niniejszego pisma tzn. utajnia zakres informacji zaczerniony a zastrzeżenie przez Wykonawcę pozostałej części pisma (pola niezaczernione) uznaje za bezskutecznie utajnione i informuje, że dokonuje ich odtajnienia. Zakres odtajnionych zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma przez Zamawiającego informacji nie zawiera żadnych danych, które można by było uznać za posiadające wartość gospodarczą dla Wykonawcy, a tym samym zawarte w ww. piśmie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wstęp do wyjaśnień merytorycznych ceny nie zawiera informacji posiadających przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie Zamawiający nie ujawnił złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważenia wymaga, że wprowadzając obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy Pzp dokonana 29 sierpnia 2014 r.), w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, a w znacznej części także w postepowaniach na innego rodzaju zamówienia. Istotna część uzasadnienia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione uzasadnienia zawierają w zasadzie deklaracje wykonawcy o istnieniu takiej wartość, przy czym wartość ta – w ocenie Izby – nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Po pierwsze, Przystępujący nie wykazał, które konkretnie informacje i w jaki sposób pokazują, jak Przystępujący organizuje proces budowlany oraz w jaki sposób może to być wykorzystane ze szkodą dla niego przez innych wykonawców. Niewystarczające jest ogólnikowe stwierdzenie, że przedmiotowe wyjaśnienia wraz z obliczeniami mają taki charakter, prezentują bowiem, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany oraz na jakiej podstawie Wykonawca był w stanie zaoferować taką, a nie inną cenę. Nie jest przy tym niczym niestandardowym poprzedzenie sporządzenia oferty analizą rynku i zebraniem ofert od potencjalnych dostawców i podwykonawców – jest to działanie podejmowane przez każdego wykonawcę. Przyjęcie takiej argumentacji prowadziłoby do nieakceptowalnego wniosku, że zaprezentowanie rozbicia ceny ofertowej dla poszczególnych pozycji podlegających wycenie czy składników kosztotwórczych może co do zasady pozostawać w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawne. Z uzasadnienia nie sposób powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat obliczenia przedstawione przez Przystępującego w tym postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać i w jaki sposób mogłaby ona być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. To samo dotyczy warunków współpracy Przystępującego z jego kontrahentami. Również w tym przypadku nie wykazano, w jaki sposób inni wykonawcy mogliby z tej wiedzy skorzystać w tym lub w przyszłych postępowaniach. Jeśli Przystępujący – jak sam twierdzi – dzięki swojej wiarygodności finansowej, długiej i rzetelnej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, był w stanie wynegocjować bardzo korzystne warunki cenowe, to powinien wykazać, jak mógłby to utracić na rzecz innych wykonawców poprzez ujawnienie tych informacji. Trudno też zakładać, że podwykonawcy biorący udział w realizacji części zamówienia publicznego pozostaną w przyszłości nieujawnieni. W odniesieniu do dostawców zauważenia wymaga natomiast, że Przystępujący nie wykazał, aby realizacja zamówienia wymagała dostaw unikatowych czy szczególnie trudnych do zrealizowania, z których dostępnością są problemy lub które realizowane są przez nieznane wykonawcom działającym w branży podmioty. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są typowe roboty budowlane, niecharakteryzujące się szczególną skalą czy skomplikowaniem, argumentację Przystępującego w tym zakresie należy uznać gołosłowną i nieprzekonującą. W kwestii zastrzeżenia przedmiarów robót zauważyć należy, że art. 16 ustawy Prawo autorskie stanowi, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do: 1) autorstwa utworu; 2) oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo do udostępniania go anonimowo; 3) nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania; 4) decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności; 5) nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Zgodnie z art. 17 tej ustawy, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu. Przepisy te określają prawa autora utworu, których naruszenie nie może polegać na samym zapoznaniu się z treścią utworu. Nie sposób uznać, że Zamawiający ujawniając niezasadnie zastrzeżoną tajemnicę podlegałby odpowiedzialności za naruszenie praw twórcy utworu (ujawnienie takie jest bowiem ustawowym obowiązkiem Zamawiającego), czy też, że wykonawca naruszyłby te prawa wyłącznie przez zapoznanie się z treścią utworu, jeżeli nie łączyłoby się to z jego nieuprawnionym w świetle prawa autorskiego wykorzystaniem. Niezależnie od powyższego, nie zostało wykazane, jak przedmiary mogłyby być użyte przez innych wykonawców. Oczywistym jest, że nie mogłyby one być wykorzystane w innych postępowaniach, skoro zostały sporządzone dla potrzeb konkretnego zamówienia. Nie sposób też dopatrzeć się możliwości ich wykorzystania w przedmiotowym postępowaniu, oferty dla tego zamówienia zostały już bowiem skalkulowane przez wykonawców ubiegających się o jego udzielenie, którzy musieli sporządzić własne przedmiary (co wykazał Odwołujący przedstawiając swoje przedmiary). Następnie stwierdzić należy, że Przystępujący nie wykazał, które informacje ujawniają jego bliżej niesprecyzowane knowhow, w tym nieznany innym sposób minimalizowania ryzyka oraz kosztów robót budowlanych. Argumentacja przedstawiona w tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Tym bardziej za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przekazanych przez Przystępującego dokumentów w postaci Deklaracji w przedmiocie Polityki Ochrony Informacji oraz Polityki Ochrony Informacji W odniesieniu do tych dokumentów Przystępujący ograniczył się do stwierdzenia, że: dokumenty te również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, jako chronione przez Wykonawcę przed ujawnieniem informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające wartość gospodarczą i organizacyjną. Należy więc stwierdzić, że w tym zakresie Przystępujący nie przedstawił de facto żadnego uzasadnienia. Z kolei w odniesieniu do podpisanych zobowiązań do zachowania poufności Przystępujący wskazał, że stanowią one gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionym u Wykonawcy i odpowiedzialnym za przygotowanie tego typu opracowań. W ocenie Izby trudno te dokumenty uznać za bazę o zespole Przystępującego, biorąc pod uwagę, że obejmują one jedynie 7 osób, z których dwie to Prezes i Wiceprezes Zarządu, ujawnieni w dokumentach rejestrowych spółki. Przystępujący nie wykazał, jak informacja o pozostałych pięciu osobach może być wykorzystania przez innych wykonawców ze szkodą dla niego, w szczególności nie wykazał, że są to osoby o unikalnych kompetencjach, szczególnie poszukiwani na rynku pracy. Nie zostało również wykazane, że fakt zatrudnienia u Przystępującego nie jest przez te osoby ujawniany na rynku pracy czy chociażby w serwisach społecznościowych związanych z rynkiem pracy. Ponadto niezrozumiałe jest informowanie Zamawiającego przez Przystępującego, że ujawnienie informacji przedstawionych w wyjaśnieniach stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. Przystępujący zdaje się nie dostrzegać, że Zamawiający jest podmiotem ustawowo uprawnionym i zobowiązanym do oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i w przypadku niedostatecznego wykazania przesłanek jej zastrzeżenia jest prawnie zobligowany do ujawnienia informacji. Wobec tego wykazywanie przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno przybierać formy informowania Zamawiającego, że jeżeli zastrzeżone informacje ujawni, to popełni czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że podnosząc zarzut nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zobowiązany był uprawdopodobnić zasadność zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. Abstrahując w tym miejscu od tego, że w przypadku rażąco niskiej ceny ciężar dowodu nie spoczywa na Odwołującym, zauważenia wymaga, że oba te zarzuty mają charakter merytorycznie rozłączny, a związek między nimi polega na tym, że skuteczne wykazanie bezzasadności utajnienia wyjaśnień pozwala wykonawcy na ocenę zasadności podniesienia zarzutu rażąco niskiej ceny. W związku z tym za racjonalne i prawidłowe należy uznać takie skonstruowanie zarzutów, jak to zrobił Odwołujący, tj. podniesienie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa jako zarzutu głównego, przy jednoczesnym sformułowaniu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jedynie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego. Pozwala to z jednej strony na zapewnienie sobie możliwości oceny, czy zarzut rażąco niskiej ceny podnieść, a jeśli tak – jaką przedstawić argumentację i dowody, z drugiej strony zabezpiecza wykonawcę przed uniemożliwieniem skorzystania ze środków ochrony prawnej co do rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdyby tajemnica wyjaśnień został utrzymana wyrokiem Izby. Za bezzasadne Izba uznała stanowisko Przystępującego, który podał w wątpliwość istnienie wpływu ewentualnego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dla uwzględnienia odwołania wystarczające jest więc istnienie potencjalnego jedynie wpływu na wynik postępowania, jeżeli byłby on istotny. Biorąc pod uwagę, że ujawnienie wyjaśnień może umożliwić wykonawcy skuteczne podniesienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, czego konsekwencją byłoby odrzucenie oferty Przystępującego, a więc zmiana wyniku postępowania, w ocenie Izby nie ulega żadnej wątpliwości, że naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez nieujawnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ma potencjalny, istotny wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie wymaga szczególnego wykazania, w szczególności polegającego na uprawdopodobnieniu, że zarzut rażąco niskiej ceny jest zasadny. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, rozpoznaniu przez Izbę nie podlegał zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zarzut ten miał bowiem charakter ewentualny – zgodnie z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego został on podniesiony jedynie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego objęcia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 38 …

…Sygn. akt: KIO 2691/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Light On spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Kolbuszowa, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Light On spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. .. Sygn. akt: KIO 2691/25 Uzasadnienie Gmina Kolbuszowa (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, pn.: „Budowa oświetlenia drogowego pomiędzy rondami w Kolbuszowej Górnej – cz. I”, numer postępowania ZP.271.1.7.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z6 maja 2025 r. nr 2025/BZP 00217817/01. 30 czerwca 2025 roku wykonawca Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy El-Sek, podczas gdy: a) wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2025 r. b) wyjaśnienia składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia zawierają szereg nieprawidłowości, w tym treść wyjaśnień w ogóle nie koresponduje z treścią złożonej oferty i ewidentnie wskazuje na zaoferowanie ceny, za którą nie da się wykonać zamówienia; 2)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty El-Sek, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; 3)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy El-Sek do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy zaoferowana cena (lub wskazane istotne części składowe) wydaje się niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (zarzut ewentualny); 4)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy El-Sek do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, tj. polisy ubezpieczenia, podczas gdy wykonawca ten złożył polisę ubezpieczenia bez pieczęci/podpisu ubezpieczającego; 5)art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy El-Sek do poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, podczas gdy wykonawca wskazał kierownika budowy w branży elektrycznej, który nie posiada uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – bez ograniczeń. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ponowne badanie i ocenę ofert, w tym: a) odrzucenie oferty wykonawcy El-Sek; b) wezwanie wykonawcy El-Sek do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; c) wezwanie wykonawcy El-Sek do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, tj. polisy ubezpieczenia; d) wezwanie wykonawcy El-Sek do poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w postaci zmiany osoby kierownika budowy; a także obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Z akt sprawy wynika, że żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postpowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania. 9 lipca 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa KIO odpowiedź na odwołanie, w treści której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Elektromonterskie EL-SEK P.S. oraz dokona ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska, z treści którego wynika że Zamawiający uznał zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jednak z pozostałymi zarzutami odwołania Zamawiający podjął polemikę. Z akt postępowania przesłanych przez Zamawiającego wynika że: 1)pismem z 16 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z 25 czerwca 2025 r. i poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, 2)pismem z 17 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Elektromonterskie EL-SEK P.S., 3)pismem z 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o zamówienie. Izba zważyła. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp – W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak natomiast stanowi art. 522 ust. 4 ustawy Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie w zakresie zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zaistniał stan faktyczny pozwalający na zastosowanie przesłanki umorzenia postępowania z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu odwołania i brak przystępującego po stronie Zamawiającego. Choć Zamawiający w petitum pisma złożonego 9 lipca 2025 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, to nie sposób pominąć że w uzasadnieniu tego pisma Zamawiający następnie podjął polemikę z częścią zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie miała podstaw aby w sposób niewątpliwy uznać, że doszło do uwzględnienia odwołania w całości, w szczególności w sytuacji gdy Odwołujący nie sformułował jako ewentualne zarzutów z którymi Zamawiający polemizował. Jednak biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postepowania odwoławczego Izba uznała, że wobec pozostałych zarzutów postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu jako zbędne lub niedopuszczalne (art. 568 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający bowiem czynnością datowaną na 16 lipca 2025 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z 25 czerwca 2025 r. i poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, następnie pismem z 17 lipca 2025 r. dokonał czynności odrzucenia oferty, której dotyczyły zarzuty odwołania. W tych okolicznościach ewentualne prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne lub niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3744/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 0 października 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Security Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu przy udziale uczestnika – wykonawcy Sky One spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 253,30 zł (dwieście pięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 3744/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” l​ ub „Pzp”) postępowanie pn. „Świadczenie usługi stałej, całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia o​ raz obiektów Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza Radeckiego we Wrocławiu”; n​ r ref. DZP.242.165.2024, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lipca 2024 r. pod numerem S 13/2024 412528-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 10 października 2024 r. wykonawca Security Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającego: 1.podjęcie niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 Ustawy decyzji w przedmiocie wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SKY ONE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Mysłowicach (zwanego dalej „Wykonawcą SKY ONE”) podlegającej odrzuceniu z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej i tym samym nie mogą one zostać poprawione przez Zamawiającego, a także w oparciu o informacje przekazane przez Wykonawcę, wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie zamawiającemu: 1.uchylenie decyzji wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę, wydanej ​ z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy oraz art. 226 ​ ust. 1 pkt 7) i 10) Ustawy, 2.odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę na podstawie przepisów wskazanych wyżej, 3.ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż realizacja postulatów wniesionych w odwołaniu spowoduje, że podjęte w tym zakresie czynności winny doprowadzić do wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako drugiej w kolejności wg przyjętych przez Zamawiającego kryteriów złożonych ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją opublikowaną przez Zamawiającego (w szczególności Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej zwaną „SWZ”, a​ także Załącznikiem nr 2A do SW Z, zwanym dalej „Formularzem cenowym”) bezsprzecznie należy wskazać, że (w dużym uproszczeniu) sposób obliczania ceny, jako jednego z kryteriów oceny ofert o​ wadze 60%, przedstawiał się następująco: -wskazanie wartości brutto zamówienia, -wskazanie wysokości obniżenia wpłat do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, jaką wykonawcy są w stanie udzielić Zamawiającemu na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 44, 858, 1089, 1165, zwanej dalej „Ustawą o rehabilitacji”), -wskazanie ceny oferty brutto, stanowiącej wartość brutto zamówienia pomniejszonej o kwotę obniżenia wpłat do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (zwanego dalej „PFRON”). Bezsprzecznym jest, że w umieszczonej na końcu Formularza cenowego tabeli przygotowano na tę okoliczność trzy wiersze, w których należało przedstawić każdy z ww. składników cenotwórczych ​ kolumnach oznaczonych „Wartość netto (zł)”, „Wartość VAT” oraz „Wartość brutto (zł)”. Kluczowym również dla w rozstrzygnięcia sprawy jest fakt, że w Rozdziale XX SW Z (tj. w opisie sposobu obliczania ceny) podkreślono, iż „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert”, a także, że „określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty”. ​Istotne w całej sprawie jest również to, iż ww. obostrzenia nie stanowią wyjątku od reguł, jakie są określone przepisami ustawy Pzp, a stanowią pełne odzwierciedlenie jej przepisów oraz ugruntowanej opinii doktryny oraz linii orzeczniczej stosowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą i sądownictwo powszechne w Polsce. Tym samym na każdym z wykonawców ciążył obowiązek ustalenia czy, a jeżeli tak, to według jakiej stawki, są poszczególne składniki cenotwórcze obciążone podatkiem VAT. Bezdyskusyjnym jest również fakt, ż​ e ryzykiem, jakie wiąże się w przypadku niewłaściwego postępowania w tym zakresie, jest rygor odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy. Zgodnie z zaistniałym stanem faktycznym nie sposób zarzucić Zamawiającemu podejmowania działań, z których mogłoby wynikać, iż wprowadzane przez niego zmiany w dokumentacji dokonywane były w sposób nagły, nieprzewidywalny i uniemożliwiający rzetelne przygotowanie i złożenie oferty. Formularz cenowy został opublikowany na stronie postępowania w dniu 21 sierpnia 2024 r. o​ godz. 14:41:20 (tj. w środę), zaś termin wyznaczony na złożenie oferty upływał dnia 4 września 2024 o​ godz. 12:00 (tj. również w środę). Nie sposób zaprzeczyć, iż nie powinno stanowić problemu wypełnienie wiersza A (tj. „Podsumowanie”). Nie sposób również zaprzeczyć, że wątpliwości mogą nasunąć się ​ związku z koniecznością wypełnienia wiersza B (tj. „Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 w Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art. 22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i​ społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44)”). ​Wynikają one z faktu, że wysokość obniżenia, o której mowa w art. 22 ust. 10 pkt 1 jest przekazywana Zamawiającemu na formularzu INF-U, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 września 2018 r. w sprawie informacji dotyczących kwot obniżenia wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych oraz ewidencji wystawionych informacji o kwocie obniżenia (Dz.U. 2018 poz. 1858) poprzez wprowadzenie w pozycji p​ n. „Kwota obniżenia to:” i która to pozycja nie jest obciążona jakimikolwiek obowiązkami fiskalnymi (​ w szczególności podatkiem VAT). Tym samym też, w celu uniknięcia błędów wynikających z​ lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, każdy z ewentualnych wykonawców z jednej strony, mając 14 dni na zapoznanie się z treścią opublikowanego dokumentu i weryfikację zawartych w nim informacji, mógł zwrócić się do Zamawiającego z zapytaniem o sposób wypełnienia ww. pozycji Formularza cenowego, z drugiej zaś strony mógł wypełnić go w taki sposób, aby nie wskazywać, w sposób zgodny ze stanem prawnym i faktycznym, odrębnych wartości netto, podatku VAT i wartości brutto obniżenia (​ tj. sposobu przyjętego przez Odwołującego). Przyjęcie drugiego sposobu w sposób jasny i czytelny pozwoliło bez jakichkolwiek przeszkód na wskazanie ostatecznej ceny oferty, jako działania rachunkowego w postaci różnicy kwoty brutto pomniejszonej o wysokość wskazanego obniżenia. Bezsprzecznie należy przyznać, że Wykonawca SKY ONE postąpił w sposób diametralnie odmienny i niezgodny z obowiązującymi przepisami, o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego ​ dniu 5 września 2024 r. W wyniku uzyskania ww. informacji pismem z dnia 11 września 2024 r. wezwano Wykonawcę w SKY ONE do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy, po otrzymaniu których Zamawiający działając w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3) Ustawy uznał, że dokonany przez Wykonawcę SKY ONE błędny sposób obliczania ceny stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, co wiązało się z​ podejmowaniem kolejnych czynności przewidzianych w SW Z oraz Ustawę Pzp i prowadzących ostatecznie do wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę SKY ONE. W ocenie Odwołującego Zamawiający postąpił w tym przypadku w sposób niezgodny z przepisami Ustawy, rażąco naruszając dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy. Nie sposób przemilczeć, ż​ e jakiekolwiek przyjęcie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, stanowi naruszenie przepisu przewidzianego w art. 225 ust. 2 pkt 4 Ustawy i co najwyżej mogłoby zmusić Zamawiającego do uznania, iż wysokość obniżenia wskazana w kolumnie „Wartość brutto (zł)” wywoła konsekwencje w postaci wystąpienia konieczności udzielenia obniżenia w kwocie 8 960 157,20 zł, tj. w wysokości niezgodnej z​ treścią artykułu art. 22 ust. 5 pkt 2 Ustawy o rehabilitacji i co również stanowi podstawę do zastosowania przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W ocenie Odwołującego należy również stwierdzić, że całokształt czynności Zamawiającego podjęto w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 16 i 17 Ustawy, albowiem niezgodnie uznano za nieistotne zmiany prowadzące do zwiększenia wartości oferty z kwoty 9 325 877,90 PLN do 11 001 354,45 PLN wynikające z kardynalnych błędów spowodowanych co najmniej lekkomyślnością albo rażącym niedbalstwem Wykonawcy SKY ONE, który aktualnie świadczy na rzecz Zamawiającego tożsame zamówienie i który jako jedyny został wezwany do złożenia wyjaśnień stanowiących impuls do poprawy innych omyłek dokonanych przez Zamawiającego zarówno wobec jego oferty, jak i wobec oferty złożonej przez innego wykonawcę Konsorcjum w składzie: ERA Spółka z o.o., NOVIA Spółka z o.o. i ERA+ Spółka z o.o., albowiem nie zostało skierowane do niego jakiekolwiek wezwanie do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Odwołujący w zakresie pierwszego zarzutu wskazał, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego w wierszu B ostatniej tabeli Formularza cenowego należało wskazać wartość, opisaną jako „Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tekst jedn.​D z. U. z 2024 r. poz. 44)”. Bezsprzecznie oczekiwania Zamawiającego przedstawione w tym zakresie wynikają wprost z zastrzeżenia, jakie wprowadzono do SW Z na podstawie art. 94 ust. 1 Ustawy, zgodnie z którym ograniczono udział wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot prowadzonego postępowania wyłącznie do podmiotów mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnych oraz innych wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych. Wyznacznikiem poziomu zaangażowania ​ integrację ww. społecznie marginalizowanej grupy przez Wykonawcę jest wysokość obniżenia, jakie w ​ trybie art. 22 Ustawy o rehabilitacji uzyska Zamawiający i które pozwolą mu pomniejszyć obowiązkowe wpłaty, które w musi on wnosić do PFRON na podstawie art. 21 Ustawy o rehabilitacji. Zależność pomiędzy wysokością udzielonego m.in. Zamawiającemu obniżenia, a ilością pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością o określonym stopniu i schorzeniu stanowiącym podstawę do jego wydania wynika wprost z art. 22 ust. 1, 5 pkt 1 i 6, które przewidują następujące, restrykcyjne ograniczenia: .obniżenia wpłat do PFRON mogą udzielać wyłącznie wykonawcy, u których wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych zaliczonych do osób o znacznym stopniu niepełnosprawności l​ ub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję, oraz niewidomych wynosi c​ o najmniej 30% (zwanych dalej „pracownikami ze specjalnymi uprawnieniami”). Ww. obostrzenia wynikają wyłącznie z przyznania takich uprawnień podmiotom, u których w strukturze zatrudnienia znaczącym odsetkiem spośród wszystkich pracowników będę osoby, które są szczególnie dyskryminowane na rynku pracy ze względu na stopień lub posiadane schorzenie i zatrudnienie których wiąże się ze zwiększonym wysiłkiem ze strony pracodawcy związanym z ewentualnym dostosowaniem stanowiska pracy w celu zniwelowania ograniczeń wynikających z ich niepełnosprawności, .kwota udzielonego obniżenia jest wprost proporcjonalna do wskaźnika wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników wykonawców zaliczonych do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, co wyklucza w tym przypadku wzięcie pod uwagę osób z orzeczonym lekkim stopniem niepełnosprawności albo osób nieposiadających orzeczenia o niepełnosprawności, .wskaźnik wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników sprzedającego zaliczonych d​ o znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności stanowi iloczyn współczynnika wynagrodzeń tych pracowników i liczby etatów odpowiadającej różnicy między rzeczywistym zatrudnieniem wszystkich pracowników niepełnosprawnych a zatrudnieniem zapewniającym osiągnięcie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości 6%. Zdaniem Odwołującego w świetle przywołanych przepisów, w dużym uproszczeniu, należy bezsprzecznie stwierdzić, że wysokość udzielonego obniżenia będzie uzależniona od działań wykonawców, nakierowanych na to, by w ich strukturze zatrudnienia znalazł się możliwie jak największy odsetek osób z orzeczonym znacznym albo umiarkowanym stopniem niepełnosprawności i jednocześnie, by odsetek pracowników ze specjalnymi uprawnieniami był nie niższy, niż 30%. Należy także zwrócić uwagę, że na wskaźnik udziału przychodów (stanowiący drugi element algorytmu stosowanego d​ o udzielania obniżenia) wpływ ma wysokość przychodu ze sprzedaży własnej usługi, świadczonej ​ danym miesiącu na rzecz nabywcy względem przychodu ogółem uzyskanego w tym miesiącu w z​ e sprzedaży własnej usługi, co w efekcie powoduje, że wykonawcy, chcąc udzielać obniżenia w możliwie najwyższej wysokości (nie wyższej niż 50% usługi) muszą rozważać konieczność ograniczenia świadczonych przeze siebie usług, które mogłyby być realizowane np. przez osoby nieposiadające orzeczonej niepełnosprawności albo zatrudnione na podstawie innej, aniżeli umowa o pracę (np. w oparciu o umowy cywilnoprawne. Można zatem bezsprzecznie założyć, że Zamawiający świadomie i celowo przyjął przedstawiony w postępowaniu sposób obliczania ceny wprost uwzględniający poziom zaangażowania wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego postępowania w działania zmierzające do społecznej i zawodowej integracji osób społecznie marginalizowanych, jakimi są osoby z orzeczoną niepełnosprawnością, poprzez wskazanie wysokości możliwego do udzielenia obniżenia. Jednocześnie w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wprowadził mechanizm, mający dyscyplinować wykonawców do rzetelnego udzielania w tym zakresie odpowiedzi poprzez wprowadzenia kary w treści § 14 ust. 2. Analiza deklaracji złożonej w tym zakresie przez Wykonawcę (pomijając opisane wyżej błędy ​ obliczaniu ceny) bezsprzecznie jest niezgodna ze stanem faktycznym. Nawet przyjmując, że wskazana kwota w w wysokości 7 284 680,65 PLN jest kwotą prawidłową, należy zauważyć, że Zamawiający jest ​ posiadaniu dokumentów, które będą zaprzeczały prawidłowości jej wyliczenia, co jednoznacznie stanowi przesłankę do w wykluczenia Wykonawcy z prowadzonego postępowania, przewidzianą ​ Rozdziale VII ust. 1 pkt 9. Z dokumentów uzyskanych od Zamawiającego w drodze dostępu do informacji publicznej oraz w zgromadzonych w archiwum Spółki wynika, że w ramach zamówienia udzielonego n​ a podstawie postępowania DZP.242.188.2021 Wykonawca udziela Zamawiającemu obniżeń ​ e wpłatach do PFRON i które zgodnie ze złożoną przez niego deklaracją winny wynosić 50% wartości netto świadczonej w usługi (Dowód nr 1 – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu DZP.242.188.2021 z dnia 20 września 2021 r. oraz Dowód nr 2 – umowa z dnia w 1​ października 2021 r. zawarta na podstawie udzielonego Wykonawcy zamówienia DZP.242.188.2021). Poniższa tabela wskazuje jednocześnie wartości obniżeń, jakie faktycznie zostały udzielone Zamawiającemu (Dowód nr 3 – informacja publiczna z dnia 23 września 2024 r.), z których wynika, ż​ e zadeklarowany poziom obniżenia udało się dotrzymać wyłącznie za fakturę wystawioną w dniu 2 maja 2024 r. Lp. Data Wartość netto Wysokość Wysokość Data Wskaźnik wystawienia usługi należnego udzielonego wystawienia procentowy faktury obniżenia (wg obniżenia informacji INF- obniżenia deklaracji 50%) U względem wartości usługi A B C 1 03.01.2024 r. 393 881,67 zł 2 02.02.2024 r. 3 D=C*50% E F G 196 940,84 zł 191 850,01 zł 16.04.2024 r. 48,71% 465 280,83 zł 232 640,42 zł 221 835,93 zł 15.05.2024 r. 47,68% 01.03.2024 r. 437 058,93 zł 218 529,47 zł 197 646,87 zł 15.05.2024 r. 45,22% 4 02.04.2024 r. 465 915,03 zł 232 957,52 zł 227 475,03 zł 08.07.2024 r. 48,82% 5 02.05.2024 r. 450 345,42 zł 225 172,71 zł 225 172,71 zł 16.08.2024 r. 50,00% 6 04.06.2024 r. 464 060,00 zł 232 030,00 zł 220 471,14 zł 13.09.2024 r. 47,51% 7 02.07.2024 r. 449 839,06 zł 224 919,53 zł 219 570,38 zł 13.09.2024 r. 48,81% Jednocześnie, w ramach obecnie prowadzonego postępowania, Wykonawca wskazał wartość deklarowanego obniżenia na poziomie odpowiadającym 49% wartości netto usługi. Z kolei danych uzyskanych od Zamawiającego wynika, że w dokumentach INF-U generowanych w oparciu o faktury wystawione w bieżącym roku, poziom udzielonego zamówienia tylko raz osiągnął (przekroczył) zadeklarowany w ofercie poziom obniżenia. W pozostałych przypadkach jego wartość oscylowała pomiędzy na poziomie 45,22% a 48,81%, zatem poniżej wskaźnika zdeklarowanego w ofercie z 2021 r., a także poniżej progu wskazanego w przedmiotowym postępowaniu. Zastosowanie uśrednionego wskaźnika obliczonego na podstawie wysokości obniżeń przekazanych Zamawiającemu w bieżącym roku daje wartość 48,11%, co z kolei przekłada się na kwotę nie 7 284 680,65 PLN, ale 7 152 367,06 PLN. ​To z kolei wpływa na wartość ceny oferty, która zgodnie z bezpodstawnie przyjętymi poprawkami Zamawiającego, wyniosłaby nie 11 001 354,45 PLN ale 11 133 668,04 PLN. Taki sposób postępowania, nie tylko stanowi przesłankę określoną w art. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a Ustawy, ale ze względu n​ a działania mające charakter powtarzalności należy uznać, że mają one charakter świadomy i celowy, albowiem poprzez przyjęte modyfikacje Wykonawca zwiększył w ten sposób swoje szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest również fakt, iż Zamawiający ​ trakcie obecnie realizowanego zamówienia ani razu nie wyciągnął wobec Wykonawcy konsekwencji finansowych w w postaci kar umownych mających motywować go do utrzymania wskaźnika zadeklarowanego w złożonej w 2021 r. ofercie i stanowiącego jedno z kryteriów oceny składanych poprzednio ofert, co może utwierdzać go w przekonaniu, że również obecnie realizowane zamówienie, ​ w przypadku niedotrzymania wysokości kwot obniżeń zadeklarowanych w ofercie, nie spowoduje wyciągnięcia wobec niego jakichkolwiek sankcji finansowych (Dowód nr 4 – informacja publiczna z dnia 8​ października 2024 r.). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SKY ONE sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach. W dniu 24 października 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości W dniu 24 października 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie datowaną na 23 października 2024 r., w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę wykonawca SKY ONE sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z treścią Rozdziału XX SWZ Sposób obliczenia ceny Zamawiający w ust. 1 zastrzegł: 1Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 2 do SW Z, jako cenę brutto [z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)] z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT) oraz w Formularzu cenowym – Załącznik nr 2A do SWZ gdzie: a)wszystkie pozycję muszą zawierać cenę jednostkową, b)wartość brutto należy liczyć w sposób następujący: cena jednostkowa netto x ilość = wartość netto + podatek VAT = wartość brutto. W ust. 4 ww rozdziału wskazano 4.Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp). Do SWZ załączony został załącznik 2A – Formularz cenowy, w którym zawarto poniższą tabelę: Wartość Wartość brutto netto Wartość VAT (zł) (zł) A Podsumowanie B C Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44 Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia wynosi ( A-B) przy czym część A odnosiła się do wcześniejszej części formularza, w której rozpisane zostały poszczególne posterunki z przypisaniem kwalifikacji pracownika ochrony, wskazanie ilości godzin ​ okresie umowy oraz pola na podanie jednostkowej ceny netto i brutto roboczogodziny wraz w z​ podsumowaniem tych kwot w podziale na wartość netto, wartość Vat i wartość brutto. Oferty w postępowaniu złożyło trzech wykonawców: 1.Przystępujący – deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto 9 325 877,90 zł; 2.Odwołujący - deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto ​ 11 220 536,83 zł; 3.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie - deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto 13.950.076,00 zł. W złożonych wraz z ofertami formularzach cenowych przystępujący oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie wypełnili ww. formularz w zakresie wszystkich pól, obliczając kwotę obniżenia wpłat na PFRON w odniesieniu do wartości netto zamówienia, a następnie przypisując jej wartość Vat i podając zsumowaną wartość brutto. Odwołujący w złożonym formularzu cenowym dokonał jego modyfikacji, łącząc komórki wartość netto, wartość Vat oraz wartość brutto i podając jedną wartość odpowiadającą kwocie obniżenia wpłat na PFRON w odniesieniu do wartości netto zamówienia. W dniu 24 września 2024 r., Zamawiający dokonał poprawienia oferty przystępującego ​ następujący sposób: w Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy inną omyłkę: 1) Załącznik nr 2A – Formularz cenowy; 2) Załącznik nr 2 – Formularz oferty 1) W podsumowaniu Formularza cenowego jest: Wartość netto Wartość VAT Wartość brutto (zł) (zł) A Podsumowanie 14 866 695,20 3 419 339,90 18 286 035,10 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 7 284 680,65 1 675 476,55 8 960 157,20 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 7 582 014,55 1 743 863,35 9 325 877,90 wynosi ( A-B) Powinno być A B Wartość netto Wartość VAT (zł) 14 866 695,20 3 419 339,90 7 284 680,65 Wartość brutto (zł) 18 286 035,10 Podsumowanie Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 11 001 354,45 wynosi ( A-B) 2) W Formularzu oferty jest: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 9 325 877,90 zł Powinno być: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 11 001 354,45 zł W analogiczny sposób w dniu 24 września 2024 r. Zamawiający dokonał poprawienia oferty w ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy inną omyłkę: 1) Załącznik nr 2A – Formularz cenowy; 2) Załącznik nr 2 – Formularz oferty 1) W podsumowaniu Formularza cenowego jest: Wartość Wartość VAT Wartość brutto netto (zł) (zł) A Podsumowanie 16 259 125,20 3 739 598,80 19 998 724,00 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 4 917 600,00 1 131 048,00 6 048 648,00 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 11 341 525,20 2 608 550,80 13 950 076,00 wynosi ( A-B) Powinno być Wartość netto Wartość VAT Wartość brutto (zł) (zł) A Podsumowanie 16 259 125,20 3 739 598,80 19 998 724,00 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 4 917 600,00 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 15 081 124,00 wynosi ( A-B) 2) W Formularzu oferty jest: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 13 950 076,00 zł Powinno być: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 15 081 124,00 zł Obaj wykonawcy w wyznaczonym terminie nie zakwestionowali sposobu dokonanych przez Zamawiającego poprawek w ofertach. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​ sposób: w 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd ​ obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt w 10 ustawy Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wyłącznie wówczas, g​ dy nie można go zakwalifikować jako innej omyłki, możliwej do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 p​ kt 3 ww. ustawy. Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż Zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu ​ ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (tak też: wyrok z dnia w 2​ 2 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20). Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi a​ rt. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zachodzi wówczas, gdy doszło do błędu c​ o do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej - błędy ​ obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. w Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W konsekwencji, błąd w obliczeniu ceny zachodzi również w przypadku, g​ dy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego, stosowanego przez wykonawcę do wyliczenia ceny, i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie korekty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2022 r., KIO 2291/22) Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie n​ a wstępie należy zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący w treści odwołania – zarówno ​ petitum jak i uzasadnieniu – nie podniósł zarzutu w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego czynności w dokonania poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 3 ustawy Pzp. Co prawda w treści odwołania pojawiają się wskazania odnośnie oferty przystępującego, i​ ż „zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej i tym samym nie mogą one zostać poprawione przez Zamawiającego” czy też jakoby „oferta złożona przez Wykonawcę [przystępującego – przyp. Izby] zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać poprawione ​ toku postępowania”, jednakże poza powyższymi stwierdzeniami Odwołujący nie przypisał do nich konkretnego stanu w faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu. Odwołujący nie odniósł się także poza powyższymi stwierdzeniami do przesłanek uzasadniających możliwość poprawienia omyłek określonych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp tj. wskazania przepisu prawa którego naruszenia upatruje ​ działaniu Zamawiającego, na czym polegało to działanie i z jakich powodów było niedopuszczalne. w ​Jak wynika z orzecznictwa Izby (m.in. wyrok z dnia 8 marca 2024 r. KIO 576/24)zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a​ w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, k​ tóre powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Tym samym wobec braku zarzutu w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podstawę do oceny przez Izbę zarzutów odwołania stanowiła oferta Przystępującego z uwzględnieniem poprawienia w jej treści innych omyłek, dokonanego przez Zamawiającego w dniu 24 września 2024 r. W świetle powyższego za niezasadny należało uznać zarzut odwołania zgodnie z którym oferta przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać poprawione w toku postępowania. Zasadniczą treść uzasadnienia zarzutu stanowiła okoliczność, iż przystępujący w złożonym formularzu cenowym (załącznik 2A do SW Z) w wierszu B podał kwotę odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 ustawy Pzp w związku z art. 22 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44; d​ alej „ustawa RehZiS”) w kolumnie 7 („Wartość netto (zł)”), od której następnie wyliczył wartość podatku VAT (kolumna 8 – „Wartość VAT”), zaś zsumowane kwoty z kolumny 7 i 8 podał w kolumnie 9 („Wartość brutto (zł)”). Odwołujący wskazał, iż kwota obniżenia wynikająca z ww. przepisu ustawy RehZiS n​ ie podlega obciążeniom fiskalnym, w szczególności podatkiem VAT. Należy wskazać, iż okoliczność ta została wyeliminowana z oferty przystępującego w wyniku poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki w dniu 24 września 2024 r. w wyniku, której w formularzu pozostawiono wartość odpisu w kwocie netto. ​ pozostałym zakresie Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek okoliczności, które miałyby wskazywać W n​ a wystąpienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie przystępującego, w szczególności w odniesieniu d​ o pozostałych elementów formularza cenowego. Odwołujący wskazał jedynie, iż przyjęcie wyjaśnień złożonych przez przystępującego, stanowi naruszenie przepisu przewidzianego w art. 225 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i co najwyżej mogłoby zmusić Zamawiającego do uznania, iż wysokość obniżenia wskazana w kolumnie „Wartość brutto (zł)” wywoła konsekwencje w postaci wystąpienia konieczności udzielenia obniżenia w kwocie 8 960 157,20 zł, tj. w wysokości niezgodnej z treścią artykułu art. 22 ust. 5 pkt 2 RehZiS i co również stanowi podstawę do zastosowania przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący nie wskazał jednak w treści odwołania również poza przywołaniem a​ rt. 225 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na czym rzekome naruszenie przywoływanego przepisu miało polegać i​ z jakich przyczyn miałoby skutkować w konsekwencji naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. ​Jak wskazano we wcześniej przywołanym orzeczeniu KIO 576/24 (…) to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów n​ a uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Podobnie w odniesieniu części uzasadnienia zarzutów dotyczących naruszenia art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez uznanie za nieistotne zmian w treści oferty dokonanych dnia 24 września 2024 r. Odwołujący nie wskazał, którą z zasad wyrażonych w przywoływanych w odwołaniu przepisach naruszyło działanie Zamawiającego. W szczególności Odwołujący nie wskazał w jaki sposób zasady te zostały naruszone poprzez podnoszony brak skierowania wezwania do wyjaśnień względem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z​ o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie. Jednocześnie wskazać należy że oferta tego wykonawcy została poprawiona przez Zamawiającego w dniu 24 września 2024 r. w sposób analogiczny jak oferta przystępującego. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z​ a podlegający oddaleniu. Odnosząc się z kolei do zarzutu, iż w ofercie złożonej przez przystępującego znajdują się informacje wprowadzające w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i przedstawienie których stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Podstawą do sformułowania zarzutu w przedmiotowym zakresie stanowiły dane historyczne wynikające z realizacji przez przystępującego umowy na analogiczny zakres usług na rzecz Zamawiającego w okresie poprzedzającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Na podstawie tych danych Odwołujący wyliczył wysokość średniego obniżenia udzielonego Zamawiającemu we wpłatach do PFRON wynikającego z​ przekazanych przez przystępującego deklaracji INF-U w bieżącym roku na wartość 48,11%. W ocenie Odwołującego ten właśnie uśredniony wskaźnik powinien zostać zastosowany przez przystępującego dla wyliczenia oferowanej kwoty obniżenia wpłat na PFRON w ramach przedmiotowego postępowania, z​ aś zastosowany przez przystępującego wskaźnik 49 % obniżenia stanowi naruszenie przepisów wskazane w uzasadnieniu zarzutu. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iż trudno uznać z​ a wprowadzające w błąd informacje, które Zamawiający może w prosty i jednoznaczny zweryfikować i​ ocenić w oparciu o dane którymi sam dysponuje. Podstawą do sformułowania zarzutu są bowiem dane związane z umową realizowaną na rzecz Zamawiającego, a zatem Zamawiający miał pełną wiedzę n​ a temat wysokości faktycznych obniżeń we wpłatach wynikających z deklaracji przystępującego. ​Nie sposób zatem uznać, że deklaracja obniżenia w ramach przedmiotowego postępowania w wysokości 49 % mogłaby w jakikolwiek sposób wprowadzić w błąd Zamawiającego w odniesieniu do możliwości uzyskania takiego wskaźnika przez przystępującego. Ponadto Odwołujący nie wskazał podstaw prawnych czy też zapisów dokumentacji postępowania, które obligowałyby przystępującego do obliczenia deklarowanej kwoty obniżenia wpłaty na PFRON w oczekiwany przez Odwołującego sposób przedstawiony w odwołaniu. Jak ponadto wynika z treści uzasadnienia zarzutu kwota ta ma charakter deklarowany, zaś jej ostateczna wysokość uzależniona jest od szeregu opisanych w ustawie RehZiS czynników odnoszących się do właściwości tak wykonawcy (takich jak struktura zatrudnienia i wysokość przychodów), jak również Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał we wniesionym odwołaniu aby deklarowane przez przystępującego obniżenie wpłat do PFRON na poziomie odpowiadającym 49% wartości netto usługi było niemożliwe do osiągnięcia, jak również aby informacja ta mogła w jakimkolwiek stopniu wprowadzić Zamawiającego w błąd w jakimkolwiek stopniu, a tym bardziej w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu zaś do wzmiankowanej w treści zarzutu kwestii związanej z czynem nieuczciwej konkurencji Izba pragnie wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w przypadku podnoszenia zarzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01). ​W ocenie Izby postawiony zarzut ma w tym zakresie charakter blankietowy. Odwołujący nie przypisał do niego konkretnego stanu faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu. Nie odniósł się także do przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji tj. wskazania przepisu prawa z którym upatruje się sprzeczności lub obyczaju w który zachowanie uczestnika godzi, a także zagrożenia interesom zamawiającego lub innych wykonawców. Odwołujący nie przywołał zarówno w petitum, j​ ak i w treści uzasadnienia żadnego z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego naruszenia dopatrywał się w działaniach wykonawców których oferty kwestionował. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp za podlegający oddaleniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2852/24 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę SmaIIGiS sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Kosmiczną z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z punktu 2 petitum odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 26 czerwca 2024 r. w całości. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części ½ oraz Odwołującego w części ½ i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 369,50 zł (słownie: trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych 50/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 116,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy sto szesnaście złotych 00/100). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………. Sygn. akt KIO 2852/24 Uzasadnienie Polska Agencja Kosmiczna z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” lub „PAK”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Monitoring zmian powierzchni terenów zadrzewionych” (Nr referencyjny: BO/18/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 maja 2024 r. pod numerem: 276071-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 9 sierpnia 2024 r. wykonawca SmaIIGiS sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie (dalej: „Odwołujący” lub „SmaIIGiS”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „KPGeo”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej w Postępowaniu przez KPGeo, a w konsekwencji zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty KPGeo, w sytuacji gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę i jako taka powinna być odrzucona na powyższej podstawie; 2) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”) w związku z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp przez: a) utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla zakładanej liczby roboczogodzin na etapie technologicznym prac; b) utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla zasobów technicznych/it, w tym stawek godzinowych; w sytuacji w której wykonawca KPGeo w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, nie wykazał, aby utajniony sposób kalkulacji ceny miał unikalny charakter, wcześniej niepublikowany w przestrzeni publicznej oraz nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia KPGeo o zastrzeżeniu jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami, co skutkowało brakiem możliwości pełnego odniesienia się do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) udostępnienie całości wyjaśnień wykonawcy KPGeo z dnia 26 czerwca 2024 r.; 3) ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert i w ramach ponownej oceny: a) odrzucenie oferty KPGeo złożonej w Postępowaniu ze względu na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; b) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w oparciu o obowiązujące w Postępowaniu kryteria oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 1 petitum odwołania SmaIIGiS podniósł, że oferta wykonawcy KPGeo zawiera rażąco niską cenę. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że po analizie treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny można uznać, że KPGeo zamierza finansować zamówienie również z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, tj. z innego zbliżonego zakresem zamówienia na rzecz tego samego Zamawiającego. SmaIIGiS podkreślił, że rzeczywiście PAK prowadzi postepowanie w sprawie zamówienia publicznego pn. „Monitoring terenów zadrzewionych” (znak sprawy: BO/11/2024), niemniej jednak na chwilę obecną, a przede wszystkim na chwilę złożenia przez KPGeo wyjaśnień, postępowanie to nie zostało rozstrzygnięte. W ocenie Odwołującego oznacza to tym samym, że składając ofertę wykonawca KPGeo apriorycznie założył, że jego oferta zostanie wybrana w obu postępowaniach i wykonując w dużym stopniu pokrywające się czynności uzyska on dochód z obu postępowań. SmallGiS zaznaczył, że tym samym KPGeo jest świadomy, że uzyskanie zamówienia publicznego wyłącznie w jednym z tych postępowań jest dla niego nierentowne. W innym bowiem przypadku wówczas nie będzie możliwa „znacząca redukcja czasu pracy potrzebnego w projekcie”, na którą powołuje się ten wykonawca. Odwołujący nadmienił, że w sytuacji gdy KPGeo nie uzyskałoby zamówienia pn. „Monitoring terenów zadrzewionych”, wskazane czasochłonności (zakładana liczba roboczogodzin) w tabeli nr 1 musiałyby zostać zwiększone. Gdy wzrośnie czasochłonność, wzrosną także koszty wykonania – pracownicy KPGeo – określone w tabeli nr 2 wyjaśnień. SmallGiS podkreślił, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej można doszukać się opinii wskazujących, że z 4 punktu widzenia prawidłowego oszacowania ceny istotnym jest, aby kalkulacja nie zakładała straty na realizacji danego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca KPGeo nie przedstawił szczegółowych wyliczeń odnośnie czasochłonności w przypadku, gdy jego oferta nie zostanie wybrana w postępowaniu pn. „Monitoring terenów zadrzewionych”, nie wykazał on więc, że w wyniku realizacji zamówienia pn. „Monitoring zmian powierzchni terenów zadrzewionych” w aspekcie finansowym nie będzie stratny. Kolejno SmallGiS podniósł, że udzielone przez KPGeo wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są lakoniczne, niekonkretne, niekompletne i bardzo ogólnikowe, nie wyjaśniają wartości oferty tego wykonawcy, ani prawidłowości jej przygotowania. W związku z powyższym – zdaniem SmallGiS – wykonawca KPGeo nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny powstałego na skutek skierowania przez PAK wezwania do wyjaśnień. Ponadto Odwołujący wskazał, że KPGeo nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających wyliczenie ceny/kosztu istotnych części składowych zaoferowanej ceny. SmallGiS zarzucił KPGeo sprowadzenie tabeli nr 1 wyłącznie do podziału na etapy zamówienia, co sprawia, że jest ona ogólna i nie obejmuje wszystkich składników wpływających na cenę oferty (organizacja pracy, koszty delegacji, zakup nośników, koszty stałe biura). Powyższe odbiera Zamawiającemu w dużej mierze możliwość weryfikacji czy któreś składowe ceny (zakładana liczba roboczogodzin) zostały właściwie oszacowane, czy też niedoszacowane. W ocenie Odwołującego np. nie wiadomo ile przewidziano godzin na zarządzanie projektem przez kierownika albo jaka część uśrednionych stawek godzinowych przeznaczona została na eksperta ds. danych satelitarnych, jakie były koszty ryzyk lub delegacji. Nadto Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie podano zysku (marży), co też powinno być składnikiem ceny ofertowej. SmallGiS nadmienił, że jeżeli z tabeli nr 2 wynika sumaryczna kwota oferty, to znaczy że nie uwzględniła ona zysku firmy. Zerowy zysk w projekcie stawia natomiast pod znakiem zapytania uczciwość konkurencji. Odwołujący wskazał również, że w pkt 2 wyjaśnień KPGeo powołuje się na zasoby osobowe podczas gdy w lit. c i d mowa jest o kosztach wykorzystania infrastruktury IT i innych kosztach niezbędnych w trakcie projektu. Dodatkowo SmallGiS podniósł, że należy zweryfikować, czy w kolumnie „Razem koszt” tabeli nr 2 koszty poszczególnych etapów są zgodne z proporcjami narzuconymi przez PAK w formularzu ofertowym. Zamawiający określił odgórnie w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ), procentowe proporcje wynagrodzenia za każdy z 3 etapów zamówienia (zakładając wynagrodzenie 20% za I etap, 50% na II etap, 30% za III etap). Odwołujący zaznaczył, że KPGeo nie wskazał w wyjaśnieniach, że to sztuczny podział i że jego wartości etapów różnią się. To może wskazywać, że rzeczywiste koszty etapów wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny są tożsame z wartościami w formularzu ofertowym firmy KPGeo (których proporcja procentowa została odgórnie określona przez Zamawiającego). W ocenie SmallGiS prawdopodobieństwo, że realne koszty wykonania etapów 5 zaprezentowane w tabeli nr 2 wyjaśnień, są identyczne z Formularzem ofertowym jest zerowe, co wskazuje na zwyczajne manipulowanie wyliczeniami i dowodzi, że kalkulacja została wykonana w sposób oderwany od rzeczywistości. Ponadto Odwołujący podniósł, że w tabeli nr 2 – kolumna „Koszty pozostałe (koszty stałe rozłożone proporcjonalnie do aktualnego zaangażowania pracowników w realizowane projekty) wykonawca KPGeo nie wymienia jakie koszty zostały uwzględnione w tej pozycji, jakie są składowe, ile wynoszą poszczególne wartości, nie przedstawia metodyki rozłożenia ich proporcjonalnie do zaangażowania pracowników w projekty, nie wymienia jakie prowadzi projekty, co uniemożliwia weryfikację PAK zasadności przyjętych kosztów oraz to, że nie zostały one zaniżone przez KPGeo. Kolejno SmallGiS zarzucił KPGeo, że w złożonych wyjaśnieniach posługuje się ogólnymi argumentami, które nie wskazują w jaki sposób i o ile umożliwiły zastosowanie niższej ceny. Są to głównie lakoniczne stwierdzenia, których w żaden sposób nie można uwiarygodnić i ocenić na ich podstawie realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał również, że KPGeo nie przedłożył w wyjaśnieniach dowodów (oprócz ogólnych tabel, zawierających zbiorcze czasochłonności oraz koszty zsumowane dla poszczególnych etapów). Odnosząc się do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 26 czerwca 2024 r. wykonawca KPGeo złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny oferty utajniając liczbę roboczogodzin na etapie technologicznym prac oraz zasoby techniczne/it z uwagi na oświadczenie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. SmallGiS podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji: 1) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei w myśl przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dla uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie spełnienia następujących przesłanek: 1) odpowiedni charakter informacji (ochrona obejmuje informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, bądź inne) które muszą posiadać wartość gospodarczą; 2) brak powszechnej znajomości informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami; 3) podjęcie przez uprawnionego do dysponowania informacjami przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Odwołujący zaznaczył, że w praktyce i orzecznictwie panuje taka interpretacja wyżej wymienionych przepisów, zgodnie z którą posiadanie przez dane informacje statusu tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać udowodnione tj. wykazane za pomocą odpowiednich środków dowodowych, a nie tylko deklaracji wykonawcy zawsze, kiedy jest to możliwym. SmallGiS wskazał, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia” czy „deklarowania”, 6 ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Oznacza to, że przesłanki wyrażone w przytoczonych przepisach, muszą zostać spełnione łącznie. Odwołujący nadmienił, że ryzyko niezadośćuczynienia ustawowym regulacjom w zakresie możliwości ochrony danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa obciążają zawsze wykonawcę, zwłaszcza w świetle podstawowej zasady uregulowanej w ustawie Pzp jaką jest zasada jawności postępowania. Wyjątki od tej zasady, powinny być bowiem traktowane ściśle. Mając na uwadze powyższe SmallGiS podniósł, że w złożonym oświadczeniu o zastrzeżeniu treści wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 czerwca 2024 r. wykonawca KPGeo nie wykazał, aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień sprowadzona jest do takiego poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że KPGeo nie wykazał w szczególności ziszczenia się drugiej i trzeciej przesłanki, tj.: 1) faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób; 2) faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym – zdaniem SmallGiS – utajnienie przez wykonawcę KPGeo informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter pozorny i służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że KPGeo w żaden sposób nie wyjaśnił na czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania PAK opiewającego na skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. W ocenie SmallGiS sam bowiem fakt, że utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza, że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał, że KPGeo w ogóle nie wykazał, w jaki sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z ceną jego oferty, przełożyć mogłoby się na jego interes gospodarczy. SmallGiS podkreślił, że Zamawiający, pomimo opisanych wyżej ewidentnych uchybień po stronie KPGeo w zakresie wykazania zasadności utajnienia jego wyjaśnień, które powinny skutkować ich negatywną oceną i ujawnieniem przedmiotowych dokumentów, zaaprobował te wyjaśnienia. W złożonej pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 16 sierpnia 2024 r. wykonawca KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest „wykonanie usługi pn. „Monitoring zmian powierzchni terenów zadrzewionych”. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie map zalesiania i wylesiania terenów zadrzewionych w Polsce w latach 2016-2024 na podstawie danych optycznych Sentinel-2 i/lub danych radarowych Sentinel-1 (…)”. Ponadto Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany w niżej wymienionych Etapach: 1) Etap I – Opracowanie metodyki monitoringu zmian powierzchni terenów zadrzewionych; 2) Etap II – Opracowanie produktów monitoringu wraz z walidacją; 3) Etap III – Opracowanie Raportu końcowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku Nr 1 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) (vide: Rozdział III ust. 3 SWZ). Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 296 000,00 zł netto. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o 23 % VAT stanowi kwotę 364 080,00 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 14 czerwca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 5 ofert: 1) oferta wykonawcy Instytut Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 258 300,00 zł; 2) oferta wykonawcy Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 255 840,00 zł; 3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Badawczy Leśnictwa z siedzibą w Sękocinie Starym – cena oferty brutto: 566 970,00 zł; 4) oferta wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – cena oferty brutto: 189 973,50 zł; 5) oferta wykonawcy SmallGiS sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie – cena oferty brutto: 319 800,00 zł. Średnia arytmetyczna z pięciu wyżej wymienionych ofert wynosi 318 176,70 zł brutto. Cena oferty KPGeo jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 47,82 %; Cena oferty KPGeo jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp) o 40,29 %. Pismem z dnia 20 czerwca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o następującej treści: „(…) w związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (ustalonej przed wszczęciem postępowania) oraz o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp) – wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny brutto za wykonanie zamówienia. Stan faktyczny: Wykonawca złożył ofertę, która w swej treści zawiera cenę brutto: 189 973,50 zł. Natomiast wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 364 080,00 zł, a cena całkowita Państwa oferty jest niższa o 47,82 % od wskazanej powyżej wartości zamówienia. Ponadto cena całkowita zawarta w ofercie jest niższa o 40,29 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp). Wątpliwości zamawiającego dotyczą zaoferowanej łącznej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający żąda wskazania sposobu oraz elementów kalkulacji ceny oferty, a także wskazania czy wybrane przez Wykonawcę rozwiązania techniczne są wyjątkowo korzystne dla warunków usług, będących przedmiotem zamówienia. Jednocześnie wyjaśnienia mają uwzględniać odpowiednio kwestie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (…)”. W piśmie z dnia 26 czerwca 2024 r. przedstawił wyjaśnienia dotyczącej ceny 189 973,50 zł brutto zaoferowanej w Postępowaniu. Przystępujący zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje w zakresie zakładanej liczby roboczogodzin na etapie technologicznym prac, a ponadto informacje zawarte w pkt 3 rzeczonego pisma co do 10 zasobów technicznych/it: nazwę oprogramowania, kwoty podane w tabeli nr 2 oraz wysokość stawek godzinowych. 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1 . Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że uwzględnieniu podlegał zarzut z pkt 2 petitum odwołania. Należy wskazać, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, że to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli 13 oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę Odwoławczą zarówno na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21; z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21; z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19; z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22 oraz z dnia 27 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm., dalej: „k.p.c.”) (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21). Następnie należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W szczególności należy zauważyć, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczy przyjmuje się, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Ponadto przejawem wartości gospodarczej może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istnienie owej szkody musi mieć jednak wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie wykonawcy o wartości przekazywanych przez niego informacji jest niewystarczające (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 28 lipca 2022 r. o sygn. akt KIO 1810/22, z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22, z dnia 29 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 720/21 oraz z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21 ). Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 24/23: „(…) Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności (…); (…) samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej 15 informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać (…)” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21). Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, że powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę przedmiotowej sprawy wskazać należy, że Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W pierwszej kolejności wymaga zaznaczenia, że niezwykle istotna okoliczność dla rozstrzygnięcia poczynionego przez Izbę wynika z tego, że wykazanie przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać zamawiającemu przedstawione w momencie przekazania informacji objętych zastrzeżeniem, a zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy KPGeo powinien wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w momencie złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Tym samym uzupełnianie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa o nową argumentację przedstawioną w piśmie procesowym Przystępującego z dnia 16 sierpnia 2024 r. oraz podczas rozprawy, należało uznać za spóźnione i z tych względów nie mogło zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający uznał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i lakoniczne, zawiera w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane 16 art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przede wszystkim należy zauważyć, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, że rzeczywiście ma ono charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można byłoby odnieść do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach w zakresie kalkulacji ceny (tj. danych takich jak: wysokość kosztów poszczególnych zadań, w tym kosztów zatrudnienia, stawki roboczogodziny, szacowanej czasochłonności, zakładany zysk czy koszty stałe utrzymania firmy oraz nazwa posiadanego oprogramowania) KPGeo wskazał, że „(…) W razie ujawnienia tych danych Wykonawca poniósłby realne straty finansowe (…); (…) Wejście w posiadanie zastrzeżonych informacji przez podmioty konkurencyjne, może umożliwić im złożenie oferty na odpowiednio niższym poziomie cenowym i w rezultacie uzyskanie zamówienia. Dla Wykonawcy może to skutkować zmniejszeniem szans na pozyskanie kolejnych zamówień, a tym samym stratę gospodarczą (…)”. Przystępujący nie wyjaśnił jednak dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki KPGeo skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. KPGeo musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez wykonawcę KPGeo metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. Mając na względzie powyższe zasadnym jest zatem przyjęcie, że wartość gospodarcza winna mieć 17 wymiar obiektywny, a więc samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które w niniejszym Postępowaniu dotyczą kalkulacji zaoferowanej ceny. Ponadto wymaga zaznaczenia, że KPGeo nie wykazał faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. W tej kwestii Przystępujący ograniczył się wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że „(…) dołożył wszelkich starań, aby ww. informacje nie były dostępne publicznie tzn. nigdzie ujawnione (…); (…) Wykonawca podjął również należyte starania, aby pracownicy Wykonawcy – osoby uprawnione do korzystania z tych informacji lub rozporządzania nimi, zobligowane były do utrzymania ich w poufności na podstawie zapisów umów o pracę, regulaminów wewnętrznych, itp. Dodatkowo Wykonawca zapewnia, że dostęp do tych informacji posiada wyłącznie kilka osób – pracowników Wykonawcy, sporządzających wycenę oraz osoby decyzyjne w tej kwestii (…)”. KPGeo wskazał, że w spółce stosowanych jest szereg działań mających na celu zabezpieczenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak np.: ustanowienie oraz przestrzeganie Polityki Bezpieczeństwa Informacji oraz stosowanie odpowiednich klauzul poufności w umowach z pracownikami oraz współpracownikami. Przystępujący poprzestał w tym zakresie jedynie na gołosłownych twierdzeniach. KPGeo nie przedstawił bowiem żadnych dowodów na potwierdzenie, że dostęp do zastrzeżonych informacji posiada ograniczone grono osób oraz że podejmuje działania prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, pomimo że w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na obowiązującą w spółce Politykę Bezpieczeństwa Informacji oraz okoliczność zawierania odpowiednich klauzul poufności w umowach z pracownikami/współpracownikami. Skład orzekający podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informacje waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 674/22). Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy Przystępujący nie złożył żadnego dowodu służącego wykazaniu złożonych przez niego w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa deklaracji i twierdzeń. 18 Reasumując, zgodzić się należy z Odwołującym, że KPGeo nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez PAK była w tym zakresie powierzchowna. Jak bowiem wskazał Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. o sygn. akt C-54/21, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). W świetle powyższego – w ocenie Izby – zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w związku z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku gdy mamy do czynienia z informacjami zastrzeżonymi tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zainteresowany wniesieniem odwołania co do zasady potrzebuje uzyskać dostęp do tych informacji, co w przypadku pozytywnego zweryfikowania przez zamawiającego poczynionego zastrzeżenia dokumentów, może odbyć się jedynie w przypadku skorzystania ze środka ochrony prawnej na czynność zaniechania odtajnienia spornych dokumentów. Tym samym kiedy wykonawca otrzyma już udostępnione (tj. odtajnione) informacje będzie mógł wnieść środek ochrony prawnej w oparciu o te podstawy faktyczne, która wcześniej nie były 19 mu znane. Odnosząc się z kolei do zarzutu z pkt 1 petitum odwołania Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny, skonstruowany w oparciu o okoliczności faktyczne przedstawione w uzasadnieniu odwołania, nie zasługiwał na uwzględnienie. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego 20 postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy zauważyć, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 225 ust. 6 ustawy Pzp sprowadza się do tezy, zgodnie z którą KPGeo nie obalił skutecznie domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty, wywołanego skierowanym w tym zakresie wezwaniem Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że udzielone przez niego wyjaśnienia są zbyt ogólne, nie odnoszą się szczegółowo do podnoszonych kwestii oraz wbrew przepisom ustawy Pzp nie prezentują jakichkolwiek dowodów potwierdzających stanowisko wykonawcy. Odnosząc się do tych twierdzeń Izba wskazuje, że przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny niewątpliwie znaczenie ma również treść skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego pisma stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. W ocenie składu orzekającego analiza skierowanego zapytania oraz odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego pozwala stwierdzić, że KPGeo udzielił odpowiedzi adekwatnej na wezwanie. Miało ono treść dość ogólną, przede wszystkim nie narzucało żadnej metodologii wyliczeń (sporządzenia kalkulacji), natomiast wykonawca udzielił obszernej odpowiedzi, w treści której zmierzał do wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Nadto należy zauważyć, że wątpliwości na jakie wskazuje Odwołujący wobec złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na str. 8-10 odwołania w większości nie znalazły się w treści wezwania PAK. KPGeo nie miał zatem obowiązku opisywania kwestii, do których nie obligowało go wezwanie Zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący przedstawia sposób, w jaki w jego ocenie Przystępujący powinien był złożyć 21 wyjaśnienia, jednak KPGeo wobec ogólnikowej treści wezwania miał swobodę w doborze argumentacji i nie musiał wyjaśniać okoliczności, na które wskazuje SmallGiS, w tak szczegółowy sposób, jak by tego Odwołujący chciał. Niezależnie od powyższego gdyby nawet przyjąć, że podczas analizy złożonych wyjaśnień mogły pojawić się pewne nieścisłości czy też wątpliwości, to wówczas mogłyby zostać wyjaśnione na kolejne wezwanie, jednak kwestia ta nie została objęta zarzutami odwołania. Odnosząc się natomiast do zarzutu braku przedłożenia dowodów Izba wskazuje, że zgodnie z poglądem doktryny ustawodawca nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Przyjmuje się, że w niektórych sytuacjach, jeśli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 224 ustawy Pzp; por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp). Ponadto jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2039/22 „(…) rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Odwołujący, przyjmując zbyt formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie uważa, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie oferty pod kontem realności ceny (…)”. Z kolei w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1453/18 22 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „(…) Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę. Nie sposób z góry przesądzić czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że omawiany zarzut, który odnosił się wyłącznie do aspektu formalnego złożonych wyjaśnień, nie zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – należało przyjąć, że wyjaśnienia zaoferowanej ceny zawierające szczegółową kalkulację kosztów, w tym m.in. linki odsyłające do stron internetowych, na których zostały zaprezentowane rynkowe stawki wynagrodzeń dla poszczególnych stanowisk, były wystarczającym dowodem. Ponadto koniecznym jest zaznaczenie, że zarzut rażąco niskiej ceny w znacznej części jest nieskonkretyzowany, postawiony bez znajomości pełnej treści wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. SmallGiS odwołuje się do okoliczności, które nie są mu znane z uwagi na ich zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 26 czerwca 2024 r. Odwołujący kilkukrotnie wskazuje w treści odwołania, że utajnienie części informacji „(…) skutkowało brakiem możliwości pełnego odniesienia się do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (…); (…) Prawdopodobieństwo, że realne koszty wykonania etapów zaprezentowane w tabeli nr 2 wyjaśnień, są identyczne z Formularzem ofertowym jest zerowe, co wskazuje na zwyczajne manipulowanie wyliczeniami i dowodzi, że kalkulacja została wykonana w sposób oderwany od rzeczywistości. Odwołujący nie może tego dowieźć niniejszego ze względu na utajnienie części tabeli przez KPGeo, wobec tego niniejszy argument przytacza z ostrożności i przypuszczenia, które będzie mógł potwierdzić dopiero po odtajnieniu wyjaśnień (…); (…) Jeżeli z tabeli nr 2 wynika sumaryczna kwota oferty, to znaczy że nie uwzględniła ona zysku firmy (…)”. I tak np. zarzut dotyczący udziału KPGeo w podobnym postępowaniu prowadzonym przez PAK, co – w ocenie SmallGiS – miało kluczowe znaczenie dla procesu wyceny oferty wobec uzależniania ceny oferty w przedmiotowym Postępowaniu od niepewnego wyniku innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, oparty jest wyłącznie na spekulacjach i stanowi nadinterpretację treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przede wszystkich należy podkreślić, że Odwołujący twierdzi, że uzyskanie jedynie niniejszego zamówienia spowoduje rzekomą stratę na realizacji tego kontraktu i konieczność zwiększenia czasochłonności (zakładanej liczby roboczogodzin) w tabeli nr 1 wyjaśnień z dnia 26 czerwca 2024 r. Co jednak znamienne, SmallGiS nie zna ani ilości roboczogodzin (tabela nr 1) ani poszczególnych 23 kosztów przyjętych przez KPGeo do wyceny prac (tabela nr 2), gdyż informacje te nie zostały mu udostępnione z uwagi na ich zastrzeżenie przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podobnie jest w przypadku zarzutów dotyczących zakładanego zysku czy też argumentacji odnoszącej się do kosztów poszczególnych etapów (pkt 5, str. 8 odwołania). Jak zauważył sam Odwołujący zarzut rażąco niskiej ceny nie był oparty o wszystkie okoliczności faktyczne z uwagi na to, że SmallGiS nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący nie miał wiedzy na temat kluczowych informacji, na których opiera się szczegółowa kalkulacja ceny (tj. danych takich jak: wysokość kosztów poszczególnych zadań, w tym kosztów zatrudnienia, stawki roboczogodziny, szacowanej czasochłonności, zakładany zysk czy koszty stałe utrzymania firmy oraz nazwa posiadanego oprogramowania) i nie mógł przeprowadzić polemiki z tym zakresem wyjaśnień. Mając na względzie wszystko powyższe Izba orzekając zgodnie z art. 555 ustawy Pzp wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, które wyznaczają podniesione przez odwołującego się wykonawcę okoliczności faktyczne i prawne, stwierdziła, że zarzut z pkt 1 petitum odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...................................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 1788/24 WYROK z dnia 17 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 roku przez wykonawcę R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum Zamkowe w Malborku z siedzibą w Malborku przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie (Przystępujący) orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańskutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 014 zł 00 (słownie: tysiąca czternastu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów podróży, a także kwotę 756 zł 70 (słownie: siedmiuset pięćdziesięciu sześciu złotych siedemdziesięciu groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Muzeum Zamkowe w Malborku z siedzibą w Malborku tytułem kosztów podróży; 2.2.zasądza od Odwołującego – R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Zamawiającego - Muzeum Zamkowego w Malborku z siedzibą w Malborku kwotę 756 zł 70 gr (słownie: siedmiuset pięćdziesięciu sześciu złotych 70/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów podróży. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 1788/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Muzeum Zamkowe w Malborku z siedzibą w Malborkuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie zabezpieczeń zachodniego odcinka muru oporowego zamku w Sztumie oraz prace konserwatorskie muru oporowego i Wieży Więziennej”. Numer ogłoszenia w BZP - 2024/BZP 00227841 z dnia 1 marca 2024 roku. Dnia 20 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt. 1) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 ze zm. – zwanej dalej „ustawą”, bądź „Pzp”), odwołanie złożył R.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku, (dalej jako „Odwołującym”). Odwołanie złożono na czynności Zamawiającego polegające na: 1.Odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.wyborze oferty M.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez nie określenie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) lub wezwaniu do wyjaśnień, które elementy oferty Odwołującego stanowią istotne części składowe ceny ofertowej lub kosztu i które zdaniem Zamawiającego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ​ a następnie wyciąganie względem Odwołującego negatywnych konsekwencji ​ za niedostateczne, zdaniem Zamawiającego, wyjaśnienie tych istotnych części składowych ceny; b)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego ogólnikowego ​ i pozbawionego merytorycznych pytań wezwania do złożenia wyjaśnień, a następnie odrzucenie oferty w sytuacji, gdy Odwołujący nie miał i nie mógł mieć wiedzy, które elementy oferty i wyjaśnień wzbudziły wątpliwości Zamawiającego; c)art. 224 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie poszczególnych punktów tej regulacji ustawowej, podczas, gdy zbiór zagadnień określony w tym przepisie ma charakter przykładowy i Odwołujący udzielił odpowiedzi w takim zakresie, w jakim okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt. 18 Pzp mają wpływ na jego cenę ofertową; d)art. 224 ust. 3 pkt. 4) i 6) w zw. z art. 224 ust. 4 Pzp poprzez pominięcie przez Zamawiającego, że zgodnie z ustawą wykonawca robót budowlanych zobligowany jest do udzielenia informacji mających wpływ na cenę w zakresie kosztów pracy i przestrzegania prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, co Odwołujący uczynił; e)art. 224 ust. 5 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas, gdy Odwołujący przedstawił pełną kalkulację wszystkich kosztów i przedstawił dowody na ich poparcie, a Zamawiający nie wykazał, które koszty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał, że za zaoferowaną przez Odwołującego cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi ​ z odrębnych przepisów; f)art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nie określenie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które koszty lub elementy ceną są rażąco niskie oraz nie uwzględnienie w ocenie wyjaśnień Odwołującego informacji zawartych w dokumentach przetargowych, ​ tj. projekcie budowlanym i w konsekwencji zaniechanie czynności wyczerpującego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny, pomimo tego, że Odwołujący udzielił pełnych odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego oraz wskazał dodatkowe informacje, które potwierdzały, że Odwołujący rzetelnie skalkulował zaoferowaną przez siebie cenę; g)art. 226 ust. 1 pkt. 8) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy Odwołujący wykazał, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji konkretnych elementów ceny ofertowej lub kosztu, które zdaniem Zamawiającego są rażąco niskie; h)oraz innych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wnosił o: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 15.05.2024 r. o odrzuceniu oferty R.S. z postępowania; -nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji z dnia 15.05.2024 r. o wyborze oferty M.B. jako najkorzystniejszej w postępowaniu; -nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; Interes Odwołującego się we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty R.S., unieważnienia decyzji o wyborze oferty M.B. jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórnego badania ofert dojdzie do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych ​ postępowaniu. w Informacja o wynikach postępowania, w tym odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty M.B. została doręczona Odwołującemu w drodze elektronicznej ​ dniu 15 maja 2024 r. Ogłoszenie o wyniku postępowania zostało zamieszczone przez Zamawiającego na jego stronie w internetowej w dniu 15 maja 2024 roku. Tym samym termin na złożenie odwołania upływa w dniu 20 maja 2024 roku. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W przytoczeniu elementów stanu faktycznego podano, że dniu 15 maja 2024 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z zawiadomienia wynikało, iż wybrana została oferta złożona przez Wykonawcę 3JM M.B., ul. Dębowa 1/2, 82-500 Kwidzyn z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w części nr 1 zamówienia w wysokości 1.549.000,00 zł brutto. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynikało, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie: •art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy PZP – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; •oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny. w W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest ceną rażąco niską oraz, że wezwanie zawierało wyliczenia oraz jasne i precyzyjne wskazanie katalogu elementów ceny, które należało wyjaśnić wraz z​ załączeniem dowodów na potwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi wskazać, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny mają ​ szczególności okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ustawy PZP”. w Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „wyjaśnienia Wykonawcy są ogólnikowe, niewyczerpujące i oparte na zapewnieniach, głównie opierają się na wykazaniu Zamawiającemu braku podstaw do wezwania skierowanego do Wykonawcy ​ zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dodatkowo wskazać należy, że wyjaśnienia Wykonawcy nie uwzględniają w wymogu wyjaśnień i dowodów w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 6 – 7 ustawy PZP. Zamawiający zarzucił, że w pozycji nr 6 kosztorysu Wykonawca wycenił materiał na 0,00 zł z informacją, że jest to kamień z odzysku. Zamawiający uznał, że przyjęcie tak wycenionej oferty jest niedopuszczalne z uwagi na uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający zarzucił, że w pozycji 10 kosztorysu (hydrofobizacja powierzchniowa pulpitowych) nie został wyliczony materiał (brak pozycji materiałowej). Zamawiający stwierdził, że zgodnie z wyrokiem KIO 1520/17 niedopuszczalnym jest, aby Wykonawcy pominęli lub nie wliczyli kosztu nabycia materiału. Zamawiający zarzucił, że Wykonawca nie przedstawił trzech umów o pracę z pracownikami na stanowisku renowator zabytków. Zamawiający zarzucił, że Wykonawca nie wykazał, że ceny materiałów uległy zmianie oraz, że firma Remmers przedstawiła ofertę już po terminie składania ofert. Ostatecznie Zamawiający uznał, że Wykonawca nie przedstawił spójnych i​ konkretnych wyjaśnień. Z tego względu Zamawiający uznał, że nie był obowiązany do wzywania do dalszych wyjaśnień. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty zdaniem Odwołującego jest wadliwa, gdyż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były wystarczające i przedstawiały wszystkie elementy ceny. W warunkach przetargowych nie określono żadnych zastrzeżeń ​ zakresie kalkulowania ceny ofertowej lub wyceniania poszczególnych jej elementów, w j​ ak również nie wprowadzono zakazu wyceniania kosztów w innych pozycjach kalkulacyjnych. Wezwanie do wyjaśnień było bardzo ogólne i opierało się przede wszystkim na ogólnym zapisie ustawowym, a Zamawiający nie wskazał żadnego elementu ceny ofertowej, który wzbudzał wątpliwości. W sytuacji, gdy w ofercie wykonawcy podawali jedną łączną ryczałtową cenę ofertową, nie było obowiązku określania cen jednostkowych, ani załączania kosztorysu ofertowego, poszczególne elementy ceny ofertowej mogły zostać podane przez wykonawców dopiero na etapie ewentualnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dopiero po złożeniu tych wyjaśnień Zamawiający mógł ewentualnie powziąć wątpliwości, co do poszczególnych elementów. Jeżeli Zamawiający powziął takie wątpliwości, to powinien wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień. Wykonawcy nie mogli z góry przewidzieć, które elementy cenowe powinny być szczegółowo wyjaśnione i jakiego typu wątpliwości mógł mieć względem tych elementów Zamawiający. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia, które złożył, były wystarczająco wyczerpujące i​ jasne oraz opatrzone wystarczającą ilością środków dowodowych, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że wynagrodzenie w postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Jeżeli jednak Zamawiający miał jakieś wątpliwości, to powinien wezwać do dalszych wyjaśnień. ​ tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne, a co najmniej przedwczesne. W Zamawiający przewidział ryczałtowy model wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SWZ) „Strony ustalają, ż​ e obowiązującą formą wynagrodzenia z tytułu należytego i prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, dotrzymania warunków gwarancji zgodnie z umową oraz ofertą Wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe.” Zgodnie z formularzem oferty, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z ust. 1, wykonawca składał ofertę gdzie podawał łączną cenę brutto. Wykonawcy nie byli zobowiązani do określania cen jednostkowych lub załączania kosztorysu ofertowego. Kluczowe zapisy SW Z dotyczące ceny ofertowej oraz sposobu jej kalkulowania zostały zawarte w Dziale XIV „Sposób Obliczenia Ceny”: „1. Ceną oferty jest cena brutto wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ. 2.Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty związane z gwarancją i rękojmią. 3.W cenie oferty należy uwzględnić należny podatek VAT, zgodny z przepisami podatkowymi kraju siedziby Wykonawcy wg stawki na dzień składania ofert. 4.Ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę w jego formularzu cenowym obowiązującymi w okresie rozliczeniowym. 5.Cena oferty oraz ceny jednostkowe powinny być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w złotych polskich (PLN). Jeżeli obliczana cena ma więcej miejsc po przecinku należy ją zaokrąglić w ten sposób, że cyfry od 1 do 4 należy zaokrąglić w dół, natomiast cyfry od 5 do 9 należy zaokrąglić w górę. 6.Zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 7.Zgodnie z art. 225 ust. 2 ustawy PZP w ofercie Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego, że: 1)wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, 2)wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, 3)wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym Zamawiającego bez kwoty podatku, 4)wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 8.Zamawiający będzie rozliczał się z Wykonawcą wyłącznie w walucie polskiej (PLN). 9.Zamawiający nie przewiduje udzielenie zaliczki na poczet wykonania zamówienia.” W przywołanych zapisach próżno szukać zastrzeżeń, że nie można wyceniać elementów ceny na kwotę 0,00 zł lub że nie można wliczać jednych kosztów do drugich. ​W tym względzie Zamawiający nie postawił żadnych ograniczeń, a wykonawcy mieli swobodę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę na zapis zbędny, a mianowicie ust. 4, bowiem ​ SW Z, ofercie, wzorze umowy, ani żadnym innym załączniku do SW Z Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do w określania cen jednostkowych. Najprawdopodobniej zapis ten był wynikiem błędu lub jest pozostałością z innego zamówienia, w którym wynagrodzenie było kosztorysowe albo mieszane. W sprawie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a​ Zamawiający nie postawił żadnych zastrzeżeń w zakresie sposobu jego kalkulowania. Odwołujący wyraża stanowisko, że ocena rażąco niskiej ceny musi uwzględniać ryczałtowy charakter oferty. W przypadku wyboru takiego modelu rozliczenia, co do zasady Wykonawca nie musi szczegółowo wyjaśniać sposobu kalkulacji ceny jednostkowej (tak wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 835/23; wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. KIO 863/23). Zamawiający nie wymagał ani określenia cen jednostkowych, ani składania kosztorysu ofertowego. Zatem Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji względem Odwołującego poprzez wyciąganie z kontekstu niektórych pozycji kosztorysowych, które zdaniem Zamawiającego nie zostały sporządzone prawidłowo lub nie potwierdzają uwzględnienia w cenie ofertowej określonych składników cenowych. Skoro Zamawiający ​ SW Z określił cenę ofertową jako ryczałt i nie postawił żadnych konkretnych wymogów lub zastrzeżeń w zakresie jej w kalkulowania, to sposób sformułowania pozycji kosztorysu szczegółowego (który nie był wymagany w SW Z) nie powinien mieć znaczenia przy ocenie wyjaśnień. Istotne znaczenie miały tylko wartości globalne, takie jak określony na końcu kosztorysu koszt robocizny, materiału, koszty pośrednie i zysk. Co ważne, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie zakwestionował wartości poszczególnych pozycji kosztorysu Odwołującego, nie wskazał, iż dany element nie może zostać wykonany za przedstawiona cenę, ani, że globalna cena ofertowa jest niewiarygodna i​ nierynkowa. Zamiast tego Zamawiający uznał, że Odwołujący nie potwierdził swojej ceny, gdyż zdaniem Zamawiającego w pozycjach kosztorysowych brakowało niektórych elementów. Zamawiający postawił w istocie zarzuty formalne do kształtu dokumentu, który w ogóle nie był wymagany w postępowaniu. Tymczasem w postępowaniu nie postawiono żadnych wymagań co do cen jednostkowych, a Zamawiający nie określił SW Z, ani nawet w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, które części składowe ceny są istotne. Zamawiający powinien w samej SW Z wyraźnie zdefiniować, która część ceny jest jej istotną częścią składową, a nie arbitralnie wskazywać daną cenę jednostkowa jako taką, podczas gdy przypisana jej przez Zamawiającego waga w kryterium oceny ofert temu przeczy. Wykonawcy są obowiązani do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej lub jej istotnej części składowej, nie mają oni zaś obowiązku wykazywania braku istnienia ceny rażąco niskiej wobec danej ceny jednostkowej, o czym przesądził wyraźnie ustawodawca. ​Jeżeli Zamawiający nie wykazał zaś w sposób oczywisty, że dana cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny całkowitej, to nie powinien prowadzić szczegółowego jej badania, w tym także w zakresie kosztów pracowniczych. W SWZ Zamawiający nie określił, które elementy ceny są jej istotnymi składowymi. ​W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty również nie wyjaśnił dlaczego dane pozycje kosztorysowe są jego zdaniem istotnymi częściami ceny całkowitej i jaki może być wpływ ich nieprawidłowego skalkulowania na cenę całkowitą. W swojej ocenie Zamawiający skupił się na zarzutach względem elementów cenowych, które jego zdaniem nie zostały dostatecznie wyjaśnione. Zamawiającemu umknęło, że Odwołujący nie miał nawet szansy aby wyjaśnić ewentualne wątpliwości. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać za prawidłowe stanowiska, iż wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było wyczerpujące i wskazujące wątpliwe elementy ceny. W swoim wezwaniu Zamawiający prosił m. in. „o złożenie szczegółowych i​ popartych dowodami wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny oferty, w tym o wykaz składników cenotwórczych tj. 1)wykaz materiałów i ich cen, 2)koszt pracy sprzętu, 3)roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4)koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5)przewidziany zysk.” Odwołujący w pełni odpowiedział na powyższe wezwanie składając kosztorys szczegółowy, w którym znalazły się wszystkie wymagane elementy oraz przedstawił dowody w postaci m.in. ofert dostawców, producentów oraz kopii umów o pracę. ​Wezwanie Zamawiającego jest bardzo ogólne, nie wskazuje na żadne konkretne elementy ceny ofertowej. Ponadto Zamawiający zacytował treść art. 224 ust. 3 Pzp, który również nie zawiera żadnych szczegółowych wytycznych. Użyte tam sformułowanie oznacza, że jest to przykładowy katalog, a nadto, że wykonawca może, ale nie musi składać wyjaśnień ​ odniesieniu do wszystkich punktów. Zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp obligatoryjnymi wyjaśnieniami, w przypadku robót w budowlanych, są informacje zawarte w ust. 3 pkt. 4 i 6, t​ j. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący wykazał koszt robocizny i wysokość wynagrodzenia za roboczogodzinę w kosztorysie ofertowym oraz przedstawił dowody ​ postaci kopii umów o pracę z wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w w wezwaniu do wyjaśnień nie określono żadnych dodatkowych wytycznych lub wymagań dotyczących ceny ofertowej lub jej elementów. Odwołujący przyznaje, że w wezwaniu nalazło się zastrzeżenie (z napisem UWAGA!!!), że „Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty”, ale takie zastrzeżenie jest pozbawione jakiejkolwiek treści. Z tego zastrzeżenia wykonawca nie jest ​ stanie ocenić, które elementy wzbudzają lub mogą wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. w W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający przedstawił w zasadzie tylko dwie wątpliwości odnoszące się do konkretnych składowych wynagrodzenia: 1.„w pozycji 6 (naprawa powierzchni murów z kamienia (…)) materiał został wyceniony na 0,00 zł, z informacją kamień z odzysku,” oraz 2.„w pozycji 10 (hydrofobizacja powierzchniowa pulpitowych) nie został wyliczony materiał (brak pozycji materiałowej).” Ad. 1. W SWZ Zamawiający nie zakazał wyceny pozycji kosztorysowych na kwotę 0,00 zł. ​W żadnym zapisie nie umieszczono zakazu wyceny pozycji na kwotę 0,00 zł. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wskazał, że dysponuje materiałem z odzysku, a niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Również nie zostały przedstawione dowody potwierdzające o dysponowaniu przez Wykonawcę kamieniem z odzysku”. Takie stwierdzenie jest bardzo zaskakujące i może świadczyć o tym, że Zamawiający nie zna treści dokumentacji przetargowej, za którą jest odpowiedzialny. W projekcie budowlanym załączonym do dokumentacji przetargowej, w dziale „STAN PROJEKTOWANY Program prac konserwatorskich przy murach i wieży” opisano metodologię wykonywania robót związanych z wykorzystaniem kamienia. Na stronie 36 wskazano m.in. „Proponuje się zatem usunąć ziemię zgromadzoną między kamieniami – najpierw ręcznie z​ użyciem szczotek, noży i innych narzędzi umożliwiających wyrzucanie ziemi spomiędzy kamieni. Potem zapewne okaże się, jak w tego typu podobnych obiektach, że trzeba będzie sukcesywnie zdejmować rozwarstwione kamienie (które utrzymują się tylko spojone ziemią i​ korzeniami) i po oczyszczeniu ponownie je wmurowywać. Prace te należy robić małymi fragmentami, i po spojeniu danej partii zapraw wracać do miejsc leżących obok. Podczas tych zabiegów należy usuwać kamienie rozwarstwione i zastępować je z odzysku lub nowymi (…) W czasie dokonywania lokalnych przemurowań i wyciąganiu kamieni należy pamiętać o​ inwentaryzacji, tak aby „poszczególne elementy powróciły na swoje miejsce”. W dziale „PROGRAM PRAC KONSERWATORSKICH – OPIS ZW IĘZŁY”, na stronie 37 wskazano: „Kolejność prac programu konserwatorskiego opisano poniżej z dodatkowym wyjaśnieniem i wskazaniem rozwiązań jakościowych materiałów: (…) 3. W zależności od decyzji Inwestora – ewentualnego poszerzenia zakresu zadania – odsłonić partie murów przysłoniętych gruntem – dotyczy to wewnętrznej części muru od strony dziedzińca. Wg założeń projektowych zakres obejmuje stronę zewnętrzną muru obronnego, i​ nadziemną wewnętrzną od strony dziedzińca. Oczyszczenie muru z gruntu/humusu zgromadzonego między poszczególnymi kamieniami: a. w początkowym etapie oczyszczać ręcznie z użyciem szczotek, noży i innych narzędzi umożliwiających wyrzucanie ziemi spomiędzy kamieni; b.sukcesywnie zdejmować rozwarstwione kamienie (które utrzymują się tylko spojone ziemią i korzeniami) tak, aby nie doprowadzić do utraty statyki poszczególnych odcinków murów i po oczyszczeniu ponownie je wmurować w uprzednie miejsce na zaprawie wapiennej z dodatkiem cementu; c.inwentaryzować na bieżąco w czasie dokonywania lokalnych przemurowań ​ i wyciągania kamieni tak, aby „poszczególne elementy powróciły na swoje miejsce”; d.zakres tych prac należy podzielić i wykonywać małymi fragmentami, a dopiero po spojeniu danej partii przechodzić do kolejnych miejsc leżących obok; e.przemurowywać lub wymieniać usuwane rozwarstwione kamienie – należy je zastępować elementami z odzysku (inne partie muru) lub nowymi; f.we wcześniejszych częściach opracowania zwrócono uwagę na warstwowe ułożenie kamieni w murze; konieczne jest zatem (oczywiście w miarę technicznych możliwości) wstawianie kamieni o odpowiednich gabarytach, zbliżonych do wymienianego oraz do otaczających, z których zbudowane są mury danej warstwy; g.podczas tych prac konieczne jest także scalanie / „przeszywanie”, czy wykonywanie iniekcji wg zaleceń konstrukcyjnych. h.równocześnie w czasie prac usuwać korzenie, wyciętych wcześniej krzewów, powrastanych w mury. (…) 13.Wypełnić pęknięcia w obrębie poszczególnych kamieni, przez które wnikać może woda opadowa. Użyć preparatów opartych na żelu krzemionkowym KSE 500 STE zagęszczonym mączką kwarcową np. Remmers KSE – Fullstoff A/B lub równoważne. 14.Uzupełnić ubytki kamieni, zakłócające płynność wątku oraz takie, które ułatwić mogą wnikanie wody opadowej wmurowywane na zaprawie wapiennej z niewielkimi dodatkami hydraulicznymi. Ostateczne ustalenia dotyczące uzupełnienia wysokości poszczególnych partii muru należy uściślać w trakcie prac.” Zgodnie z projektem budowlanym załączonym do SW Z roboty co do zasady będą wykonywane przy wykorzystaniu kamieni, które są wyciągane z muru, oczyszczane i​ wmurowywane z powrotem, aby „poszczególne elementy powróciły na swoje miejsce”. ​C o więcej, projekt dopuszcza wypełnianie pęknięć w obrębie poszczególnych kamieni (zamiast wymiany na nowe) oraz uzupełnianie ubytków kamieni (zamiast wymiany na nowe). Odwołujący mógł zatem skalkulować daną pozycję w kosztorysie szczegółowym na 0,00 zł, gdyż projekt budowlany dopuszczał, a wręcz preferował zastosowanie kamieni z​ odzysku, wyciągniętych uprzednio z konserwowanego muru. Poza tym wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą i nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawców za wypełnienie tego kosztorysu w sposób odmienny od oczekiwanego przez Zamawiającego. Ponadto żaden zapis SW Z nie zakazywał wyceny jakichkolwiek elementów ceny ofertowej na 0,00 zł, a Zmawiający nie określił, które składniki ceny mają dla niego charakter istotnych (​ w myśl art. 224 ust. 1 Pzp). Dopuszczalność wyceny składnika ceny ofertowej na kwotę 0,00 zł została wielokrotnie potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2013 r. ;sygn. akt 1902/13; wyrok KIO z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 259/19; wyrok KIO z dnia 25 lutego 2019 rok, sygn. akt KIO 259/19). SW Z nie wprowadzała żadnych zakazów lub ograniczeń dotyczących kalkulowania, wyceny pozycji lub rozbicia kosztu pozycji na inne pozycje. Cena jest ryczałtowa, w ofercie wykonawcy nie byli obowiązani do podawania cen jednostkowych. Zarzut Zamawiającego wykracza poza treść SW Z, której jest autorem. Ponadto Zamawiający nie bierze pod uwagę informacji zawartych w dokumentacji projektowej, za którą jest odpowiedzialny, która wprost dopuszcza stosowanie kamieni z odzysku (wydobytych i ponownie wmurowanych), dopuszcza „naprawę kamieni” poprzez wypełnianie pęknięć lub uzupełnianie ubytków. Zamawiający pomija informacje, które powinien znać z „urzędu” i które nie wymagają żadnych wyjaśnień ze strony wykonawców. Ad. 2. W SW Z Zamawiający nie zakazał uwzględniania jednych pozycji kosztowych w innych pozycjach. Wykonawcy nie mieli obowiązku określania cen jednostkowych, ani składania kosztorysu. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „Jeżeli koszt zakupu tego materiału został wliczony w inne koszty, to nie zostało to przez Wykonawcę wykazane, a jest to jeden z materiałów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W sytuacji jeżeli Wykonawca koszty powyższych pozycji ujął (ukrył) w innych pozycjach powinien był o tym napisać w wyjaśnienia i wskazać kalkulację, która pozwoliłaby Zamawiającemu na przyjęcie tego sposobu kalkulacji ceny, czy też oceny czy inna z pozycji ​ której ukryto w innych pozycjach nie zostały zaniżone.” w Takie stwierdzenie jest bardzo zaskakujące. Odwołujący zauważył, że opisując tę pozycję w kosztorysie posłużył się oryginalnym brzmieniem pozycji w Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR). Stosowanie KNR nie jest obowiązkowe przy kosztorysowaniu, ale Zamawiający odwołuje się do ich treści, gdyż pozycje w przedmiarze określone zostały numerami pozycji z KNR, a ponadto Zamawiający bardzo skrupulatnie sprawdza ilości i​ wymiary, które zostały umieszczone w kosztorysach wykonawców pod kątem ich zgodności z treścią KNR. Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, że wraz z ofertą lub w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie był w ogóle zobowiązany do składania kosztorysu, ani nie było wymogu określania cen jednostkowych, tym niemniej, jeśli wypełnił pozycję zgodnie z​ treścią tej pozycji w KNR, to nie powinien z tego tytułu ponosić jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Wzmacnianie lub hydrofobizacja powierzchniowa kamienia została określona w KRN znakiem TZKNC N-K/VI 2/3a. Taki znak pojawił się w przedmiarze załączonym do dokumentacji przetargowej. W związku z powyższym Odwołujący wypełnił tę pozycję zgodnie z brzmieniem zawartym w KNR. Pozycja ta nie zawiera kosztu materiału, jest w tej pozycji wyłącznie jednostka miary (dm³) oraz robocizna (r-g). W załączeniu Odwołujący złożył oryginalną treść pozycji TZKNC N-K/VI 2/3-a, jaka funkcjonuje w programach do kosztorysowania wykonujących kosztorysy na podstawie KNR. Zamawiający bardzo skrupulatnie egzekwuje wymiary lub ilości z kosztorysów wykonawców, biorąc za podstawę do porównania opis tych pozycji zawarty w KNR. ​ koro Odwołujący wypełnił tę pozycję zgodnie z oryginalną treścią KNR, to postąpił zgodnie S z​ oczekiwaniami Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w ten sam sposób (bez materiału) opisał pozycję nr 8 w kosztorysie o symbolu TZKNC N-K/VI 2/5-a, tj. zastrzyki wgłębne, a mimo to Zamawiający nie zarzucił nieprawidłowego wypełnienia pozycji kosztorysowej i w ogóle nie zarzucił, że w tej pozycji nie ma wyceny materiału. A typ robót jest w zasadzie taki sam. Takie podejście do oceny poszczególnych pozycji kosztorysowych prowadzi do wniosku, że Zamawiający ocenia wykonawców na podstawie swojego własnego kosztorysu inwestorskiego, w którym niektóre pozycje są zgodne z oryginalnym opisem z KNR (takie jak np. pozycja nr 8 z kosztorysu Odwołującego – i co do tej pozycji Zamawiający nie ma zastrzeżeń), a niektóre zostały zmodyfikowane względem pierwotnego KNR (takie jak np. pozycja nr 10 z kosztorysu Odwołującego). Zamawiający oczekiwał od wykonawców, że będą określać pozycje w swoich kosztorysach zgodnie z treścią kosztorysu inwestorskiego, którego wykonawcy nie znali. Takie postępowanie Zamawiającego nie ma żadnego uzasadnienia, gdyż wykonawcy nawet nie mieli szansy na złożenie wyjaśnień zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, że wszystkie pozycje kosztorysowe zostały wycenione prawidłowo (zawierają wszystkie koszty, także materiału). Zamawiający nie zarzucił, że robót polegających na hydrofobizacji nie można wykonać za cenę określoną w kosztorysie Odwołującego, nie wskazał, że cena za tą pozycję jest rażąco niska. Skupił się na formalnym zarzucie, zgodnie z którym z tej pozycji kosztorysowej nie wynika, że Odwołujący wycenił ​ niej materiał. w Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie powinien wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r. KIO 2461/17 Izba potwierdziła, iż zamawiający ma prawo kilkukrotnego kierowania wezwania ​ sprawie wyjaśnień wysokości ceny. Każde kolejne wezwanie Zamawiającego powinno być żądaniem w zakresie w doprecyzowania dotychczas złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę. Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wbrew stwierdzeniu Zamawiającego nie jest przesądzone, że „jest to jeden z materiałów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia”. Zgodnie z treścią pozycji nr 19 i 20 projektu budowlanego (str. 39): „19. Wykonanie spoinowania korony muru zaprawą hydrofobową lub z dodatkiem hydrofobowym. 20. Ewentualna hydrofobizacja powierzchniowa wątków pionowych murów preparatami na bazie siloksanow. Zabieg wykonany po komisyjnej ocenie stanu zasolenia i​ zawilgocenia muru warunkujący wykonanie zabiegu.” Z powyższego zapisu wynika, że wykonanie hydrofobizacji jest „ewentualne” i​ „warunkowe”. Nie sposób zatem uznać tego elementu za istotną część składową ceny lub kosztu, skoro nie wiadomo, czy ta czynność będzie w ogóle wykonywana i czy jest możliwa do przeprowadzenia. W odpowiedzi na pozostałe zarzuty sformułowane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujący wskazał: 1. Pracownicy. Zarzut Zamawiającego jest niezrozumiały. Odwołujący zobowiązany był przedstawić informacje opisane w art. 224 ust. 3 pkt. 4 i 6 Pzp, tj. w zakresie kosztów pracy oraz przestrzegania przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Treść wyjaśnień Odwołującego była jasna „Na potwierdzenie Wykonawca składa listę zatrudnianych ​ przedsiębiorstwie pracowników oraz przykładowe umowy o pracę na potwierdzenie stosowania stawek wynagrodzenia w zgodnego z rozporządzeniem dotyczącym płacy minimalnej”. Wysokość kosztu pracy wynika z kosztorysu oraz wynagrodzenia określonego ​ kopiach przykładowych umów o pracę. W SW Z lub wzorze umowy nie określono wymogów w zakresie liczby w pracowników zaangażowanych przy pracach. Jedyny wymóg został określony w pkt 4 SW Z i wzorze umowy. Polega on na tym, że „Zamawiający wymaga od Wykonawcy lub Podwykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności polegające na fizycznym wykonywaniu prac związanych z​ wykonywaniem robót budowlanych branży konstrukcyjnej w szczególności: a)roboty rozbiórkowe i zabezpieczające, b)roboty budowlane konstrukcyjne, c)roboty konserwatorskie,” Odwołujący potwierdził, że zatrudnia takie osoby na umowę o pracę. Wszystkie pozycje kosztorysu obejmujące robociznę zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa pracy i płacy minimalnej. Zarzut Zamawiającego jest nieuzasadniony, nie znalazły się w nim jakiekolwiek zarzuty dotyczące kosztów pracy lub przestrzegania prawa pracy. Złożone kopie umów były tylko przykładowe. Nie jest zasadny zarzut, że „umowy o prace są w taki sposób zanonimizowane, że brak jest możliwości ustalenia, że zawarte aneksy do umów o pracę związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę dotyczą umów i pracowników, których umowy zostały załączone”, gdyż w aneksach określono, że chodzi o umowy zawarte ​ określonych datach. W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, do których umów odnoszą się aneksy. w 2.Rusztowania. Ten zarzut jest niezrozumiały. Odwołujący wskazał ​ w wyjaśnieniach, że sprzęt budowlany określony na liście pozostaje w posiadaniu Budkon i nie są konieczne dodatkowe umowy najmu lub ponoszenie innych kosztów związanych z tym sprzętem (oprócz kosztów eksploatacyjnych). Odwołujący wskazał koszt sprzętu w kosztorysie oraz złożył dowody, że jest w jego posiadaniu. Zamawiający nie sformułował żadnego merytorycznie istotnego zarzutu w tym zakresie, w szczególności nie wykazał, że Odwołujący nie uwzględnił w cenie ofertowej tego kosztu lub uwzględnił w zaniżonej wysokości. 3.Ceny katalogowe grupy produktów „OPTOSAN”. Dowody załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mają za zadanie uprawdopodobnić, że ceny podane w kalkulacji wykonawcy są rynkowe. Odwołujący przedstawił takie zestawienie. Ceny materiałów: tynków, zapraw, itp. (asortyment OPTOSAN) znajdują się w kalkulacji określonej w kosztorysie. ​ W kosztorysie znajdują się aktualne ceny. Zestawienie cen katalogowych miało za zadanie potwierdzenie, że takie ceny są rynkowe. Brak jest zapisów ustawowych lub w SW Z, które obligują wykonawców do składania oświadczeń, czy cena katalogowa uległa zmianie. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości powinien zażądać dodatkowych wyjaśnień. Zarzut nie odnosi się do przedmiotowo istotnych informacji. Zamawiający nie zarzucił, że podana cena była rażąco niska lub, że dowody nie potwierdzają ceny z kalkulacji podanej w kosztorysie. 4.Ceny produktów firmy Remmers. Dowody załączone do wyjaśnień mają potwierdzać rynkowość cen. W ocenie Odwołującego oferta Remmers potwierdza rynkowość cen zawartych w kosztorysie. Poszczególne pozycje kosztorysowe zawierają wprost odwołanie do produktów Remmers, a Zamawiający nie sformułował zarzutu, że ceny podane w kalkulacji kosztorysowej są nieprawidłowe lub nierynkowe albo sprzeczne z ofertą Remmers. Zamawiający nie wyjaśnił jakie materialnie istotne znaczenie ma fakt, że oferta producenta została przekazana Odwołującemu po składaniu ofert. Aktualna informacja od firmy Remmers miała potwierdzić rzetelność kalkulacji zawartej w ofercie. W ocenie Odwołującego moment podania tej informacji nie ma znaczenia, jedyne znaczenie ma to, czy oferta potwierdza rynkowość kosztów wskazanych w kosztorysie Odwołującego. Zamawiający nie sformułował zarzutu w tym zakresie. 5.Doświadczenie zawodowe Odwołującego. Odwołujący szczegółowo określił jakie znaczenie może mieć wykazanie się doświadczeniem zawodowym dla optymalnego skalkulowania ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że „Powoływanie się na wieloletnie doświadczenie zawodowe nie jest co do zasady decydujące dla wyjaśnienia elementów ceny ofertowej, ale również nie jest bez znaczenia dla oceny dokonanej kalkulacji. Zwróciła na to uwagę (KIO) w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 880/23 „(…) Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że przedsiębiorca, który realizował podobne zamówienia, posiada doświadczenie na danym rynku będzie umiał wybrać bardziej optymalny sposób realizacji zamówienia, lepiej przewidzi ryzyka i nie będzie doliczał nadmiernego buforu bezpieczeństwa, co znajdzie odzwierciedlenie w cenie oferty (…)”. W ocenie Odwołującego przedstawienie referencji potwierdzających wykonanie zamówień podobnego typu świadczą o umiejętności odpowiedniego zoptymalizowania robót i ofert oraz pomyślne wykonanie zamówień publicznych. Oznacza to, że Odwołujący potrafi zaoferować konkurencyjną cenę, która pozwala złożyć najkorzystniejszą ofertę, a następnie za tą cenę sprawnie i pomyślnie wykonać zamówienie. Reasumując Odwołujący stwierdził, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty była wadliwa. Odwołujący złożył wyczerpujące, poparte dowodami wyjaśnienia skalkulowania przez niego zaoferowanej ceny pokrywającej koszt wykonania przedmiotu zamówienia ​ wyznaczonym terminie, natomiast Zamawiający nie wykazał, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w w ofercie ceny lub kosztu. W istocie zarzuty Zamawiającego skoncentrowały się na kwestionowaniu formy kosztorysu szczegółowego złożonego wraz z​ wyjaśnieniami oraz zarzucaniu rzekomej niespójności wyjaśnień, ale nie odnosiły się do kwestii merytorycznych. Jedyne zarzuty odnoszące się do konkretnych kosztów, tj. kosztu kamienia (poz. 6 kosztorysu) oraz hydrofobizacji (poz. 10 kosztorysu) nie uwzględniały informacji, które powinny być Zamawiającemu znane z urzędu, tj. tego, że projekt budowlany dopuszczał, a wręcz preferował stosowanie kamienia odzyskiwanego z konserwowanych murów oraz tego, że hydrofobizacja została skalkulowana przez Odwołującego w oparciu o​ oryginalną treść KNR dla tej pozycji, a ponadto nie ma pewności, czy te prace będą w ogóle wykonywane. Zamawiający pominął również bardzo istotną okoliczność, że cena ofertowa jest ceną ryczałtową, a SW Z nie obligował wykonawców do składania kosztorysów ofertowych lub określania cen jednostkowych. SW Z nie zabraniał wyceny poszczególnych kosztów w kwocie 0,00 zł lub uwzględniania w innych pozycjach kosztowych. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty formułuje szereg wątpliwości, których wykonawcy z obiektywnych względów nie mogli wyjaśnić na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a jednocześnie nie uznał za stosowne, aby skierować żądania złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wskutek braku ustawowej formy takiego wezwania oraz swobody Zamawiającego w ocenie złożonych wyjaśnień, wezwanie Zamawiającego powinno być maksymalnie precyzyjne, gdyż konsekwencje składnia niepełnych lub nieprawidłowych wyjaśnień są dla wykonawcy bardzo dotkliwe. W związku z powyższym odwołanie w ocenie Odwołującego jest uzasadnione i​ powinno zostać uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego oraz wybór oferty innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, ​ zakresie wyliczenia ceny oferty. w Zamawiający zaznaczył, że cena oferty Odwołującego, jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 37,57 %, a także wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Cena oferty wynosi 1.070.100,00 zł brutto. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postepowania wynosi 1.714.024,25 zł. m Zamawiający prosił Wykonawcę o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej, tj. opisie przedmiotu zamówienia, w tym ​ warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również w wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. ​W związku z powyższym konieczne jest złożenie szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny oferty, w tym o wykaz składników cenotwórczych, tj. 1)wykaz materiałów i ich cen, 2)koszt pracy sprzętu, 3)roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4)koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5)przewidziany zysk. Ponadto w udzielonych wyjaśnieniach należy wskazać, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny mają w szczególności okoliczności wymienione ​ art. 224 ust. 3 pkt 1 -7 ustawy PZP, tj.: w 1)zarządzania procesem produkcji i świadczonych usług, 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług, 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw z​ którymi związane jest realizowane zamówienie, 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6)zgodności z przepisami zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się dodatkowo obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP. (…) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca zwrócił uwagę, iż cena ofertowa nie jest rażąco niska, gdyż nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Z kolei od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania cena ofertowa Budkon jest niższa o 37,57% a zatem przekracza limit ustawowy o 7,57% (co jest wartością pomijalną). Pamiętać należy, i​ ż rażąco niska cena jest ceną nierynkową, której celem jest eliminowanie konkurencji poprzez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji oferowanie cen dumpingowych. W postępowaniu średnia wartość ofert (cztery oferty) złożonych wynosi 1 313 602,08 zł, zatem cena Wykonawcy jest niższa niż średnia ofert o 18%. Oznacza to, że ceny poszczególnych wykonawców są na podobnym poziomie i różnice między nimi są standardowe. Pamiętać przy tym należy, iż dla oceny, czy dana cena ofertowa jest rynkowa decydujące jest jej porównanie z innymi złożonymi cenami ofertowymi, gdyż w istocie to ceny proponowane przez wykonawców wyznaczają poziom oczekiwania rynku. Z zasad logiki wynika, iż racjonalny wykonawca składa ofertę, która pozwala mu na pokrycie realnych kosztów i zapewnia określony zysk. Jeśli ceny ofertowe są porównywalne i różnice pomiędzy nimi są niewielkie to oznacza, że każda z cen ma uzasadnienie. Nie jest wykluczone, że wartość zamówienia została przeszacowana. Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę, iż w przypadku przeszacowania wartości zamówienia zamawiający jest zwolniony z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny (wyrok z dnia 17 czerwca 2021 r. KIO 1612/21). Odnosząc się do wymienionej w wezwaniu listy składników cenotwórczych, tj.: 1) wykaz materiałów i ich cen, 2) koszt pracy sprzętu, 3) roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4) koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5) przewidziany zysk Odwołujący poinformował, iż wszystkie powyższe składniki cenotwórcze zostały opisane ​ kosztorysie ofertowym, który Wykonawca załączył do wyjaśnień. Wykonawca złożył także odpowiedź na zapytanie w ofertowe złożone do firmy Remmers Polska. Załączono również zestawienie cen poszczególnych materiałów pokazujący zmiany cen w latach 2022-2023. Koszt pracy sprzętu został określony w kosztorysie ofertowym, rozwiniecie kalkulacji kosztu sprzętu w dalszej części wyjaśnień. Wykonawca wskazał, iż cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z przepisami prawa pracy, w szczególności z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na potwierdzenie Wykonawca złożył listę zatrudnianych ​ przedsiębiorstwie pracowników oraz przykładowe umowy o pracę na potwierdzenie stosowania stawek wynagrodzenia w zgodnego z rozporządzeniem dotyczącym płacy minimalnej. Odnosząc to do wysokości 1 roboczo – godziny (pkt. 3), to wartość roboczogodziny jest zgodna z przepisami prawa pracy, co wprost wynika z treści załączonych umów o pracę (40 godzin tygodniowo, 8 godzin dziennie, wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie określone w przepisach prawa pracy). Pracownicy Wykonawcy posiadają wieloletnie doświadczenie oraz posługują się specjalistycznym sprzętem przystosowanym do robót budowlanych na zabytkach (lista sprzętu załączona do wyjaśnień). Sprzęt budowlany określony na liście pozostaje w posiadaniu Budkon i nie są konieczne dodatkowe umowy najmu lub ponoszenie innych kosztów związanych z tym sprzętem (oprócz kosztów eksploatacyjnych). Załączono natomiast fakturę potwierdzającą nabycie rusztowań. Koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów (pkt. 4) oraz przewidziany zysk (pkt. 5) zostały określone w kosztorysie ofertowym. Odnosząc się do okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ustawy PZP Odwołujący zauważył, iż w zakresie zarządzania procesem produkcji, rozwiązań technicznych oraz oryginalności robót wykonywanych przez Wykonawcę (pkt. 1-3) Budkon posiada duże doświadczenie w zarządzaniu realizacją projektów inwestycyjnych, długoletnie doświadczenie oraz obecność na rynku w sektorze zamówień publicznych. Budkon specjalizuje się w realizacjach robót na obiektach zabytkowych, roboty tego typu stanowią główną część działalności gospodarczej Wykonawcy. Jest to specjalizacja poparta wykonaniem szeregu zamówień publicznych tego rodzaju. Spośród kilkudziesięciu obiektów, jakie Wykonawca zrealizował w ostatnich 12 latach należy wymienić.: „Renowacja zabytkowego mostu na rzece Boruji oraz iluminacja średniowiecznego zamku wraz zagospodarowaniem historycznego otoczenia w miejscowości Bytów” -realizacja otrzymała nagrodę Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego „Zabytek Zadbany” w roku 2021. W roku 2015 zakończono inwestycje dla Muzeum Gdańska polegając a „Ratunkowym remoncie bastionu Ostroróg” w Twierdzy Wisłoujście. Powoływanie się na wieloletnie doświadczenie zawodowe nie jest co do zasady decydujące dla wyjaśnienia elementów ceny ofertowej, ale również nie jest bez znaczenia dla oceny dokonanej kalkulacji ( tak KIO w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 880/23). Przedstawione wyjaśnienia są według Wykonawcy kompletne i wyczerpujące dla celów uzasadnienia wszystkich składników cenowych. Co do spełnienia wymogów art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, to pracownicy są zatrudnieni na umowy o pracę oraz osiągają wynagrodzenie nie niższe niż wynikające z przepisów prawa pracy dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej (art. 224 ust. 3 pkt. 5 Pzp) oraz prowadzona przez niego działalność jest zgodna z​ przepisami z zakresu ochrony środowiska (art. 224 ust. 3 pkt. 7 Pzp). Zdaniem Wykonawcy przedstawione informacje są wystarczające do weryfikacji ceny ofertowej, przy czym Wykonawca zauważył, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień miało charakter ogólny i nie odnosiło się do konkretnych elementów ceny ofertowej. Jeśli po tych wyjaśnieniach Zamawiający będzie miał w dalszym ciągu wątpliwości Wykonawca może złożyć dodatkowe wyjaśnienia. Ocena rażąco niskiej ceny musi uwzględniać ryczałtowy charakter oferty. W przypadku wyboru takiego modelu rozliczenia, co do zasady Wykonawca nie musi szczegółowo wyjaśniać sposobu kalkulacji ceny jednostkowej (tak wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 835/23). Odwołujący załączył do wyjaśnień kosztorys w rozbiciu na poszczególne pozycje, stworzony na bazie przedmiaru robót. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Firma Budowlano-Konserwatorska „BUDKON" R.S. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 224 ust. 6 ustaw Pzp - odrzuceniu, jako oferta rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny. Uzasadnienie faktyczne: w Zamawiający uzasadnił, że zaoferowana przez Wykonawcę cena wynosi 1.070.100,00 zł brutto i jest niższa od szacunkowej wartość zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 37,57%. Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia zgodnie z art. 28 - 29 oraz art. 34 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 1.714.024,25 zł. Ponadto zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za tak nisko zaoferowaną kwotę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli ziści się co najmniej jedna z przesłanek wskazanych w tym przepisie prawnym. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Wezwanie zawierało wyliczenia oraz jasne wskazanie katalogu elementów ceny, które należało wyjaśnić wraz z załączeniem dowodów na potwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską cyt. fragment „(...) prosi się o​ złożenie szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny oferty w tym o wykaz składników cenotwórczych tj. 1)wykaz materiałów i ich cen, 2)koszt pracy sprzętu, 3)roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4)koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5)przewidziany zysk". Ponadto Wykonawca zobowiązany był zgodnie z wezwaniem do wykazania, ż​ e zaoferowana cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej tj. opisie przedmiotu zamówienia w tym w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi wskazać, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny mają ​ szczególności okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 -7 ustawy PZP: w 1)zarządzania procesem produkcji i świadczonych usług 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług, 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów prac , których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzeni za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw z​ którymi związane jest realizowane zamówienie, 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6)zgodności z przepisami zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. W wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia muszą być wyczerpujące i szczegółowe w zakresie zawartych w wezwaniu pytań. Wyjaśnienia miały być przedłożone ​ sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny. w Wykonawca w wyjaśnieniach enigmatycznie odnosi się do czynników z art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje na brak konieczności szczegółowego składania wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej z uwagi na ryczałtowy charakter oferty. „W orzecznictwie zwraca się również uwagę, że procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez Zamawiającego formy wynagrodzenia za roboty budowlane. Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 224 ustawy PZP, dlatego nawet w przypadku formy ryczałtowego wynagrodzenia badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. ​W wyroku z dnia KIO 373/17 z dnia 14.03.2017 r. zwrócono uwagę, że kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przepisów PZP, ale również w praktyce. Ryczałt, pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów — nie jest dla Zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce przykładowo, w przypadkach, ​ których Wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, w co zostaje ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Rzeczą oczywistą jest, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, można oczekiwać, że Wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej przepisem art. 224 ustawy PZP i powinny przekładać się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, naraża się na odrzucenie oferty, jako oferty z rażąco niską ceną”. Ponadto wyjaśnienia Wykonawcy są ogólnikowe, niewyczerpujące i oparte na zapewnieniach, głównie opierają się na wykazaniu Zamawiającemu braku podstaw do wezwania skierowanego do Wykonawcy w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dodatkowo wskazać należy, że wyjaśnienia Wykonawcy nie uwzględniają wymogu wyjaśnień i dowodów w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 6-7 ustawy PZP (tj. m.in. w zakresie zabezpieczeń społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z​ przepisami z zakresu ochrony środowiska, które opierają się tylko na ogólnym oświadczeniu, że prowadzona działalność wykonawcy jest zgodna z przepisami z zakresu ochrony środowiska), a wymóg wyjaśnienia tych elementów był wskazany w wezwaniu jako element obowiązkowy. Z załączonego do wyjaśnień kosztorysu ofertowego opracowanego metodą szczegółową wynika, że: 1) w pozycji 6 (naprawa powierzchni murów z kamienia) materiał został wyceniony na 0,00 zł, z informacją kamień z odzysku. Wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wskazał, że dysponuje materiałem z​ odzysku, a niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Również nie zostały przedstawione dowody potwierdzające o dysponowaniu przez Wykonawcę kamieniem z​ odzysku. Brak informacji o tym; gdzie Wykonawca przechowuje dany materiał i brak wyliczenia kosztu jego transportu na miejsce budowy. Nie zmienia to też faktu, że jeżeli nawet faktycznie zostałby użyty przez Wykonawcę do realizacji zamówienia materiał z odzyskuj czy materiał jako pozostałość po innej inwestycji, to zgodnie z wyrokiem KIO 1520/17 z dnia 04.08.2017 roku niedopuszczalnym jest, aby Wykonawcy pominęli lub nie wliczyli kosztu nabycia materiału. Przyjęcie przez Zamawiającego wycenionej oferty jest niedopuszczalne z​ uwagi na uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców, którzy dany materiał muszą zakupić. Dopuszczenie w postępowaniu tak skalkulowanej oferty w sposób nieuczciwy wyeliminowałoby innych Wykonawców, a tym samym zostałyby naruszone przepisy ustawy PZP. 2) w pozycji 10 (hydrofobizacja powierzchniowa pulpitowych) nie został wyliczony materiał (brak pozycji materiałowej). Pominięcie zakupu materiału - całkowity brak wyceny materiału. Zgodnie z wyrokiem KIO 1520/17 z dnia 04.08.2017 roku niedopuszczalnym jest aby Wykonawcy pominęli lub nie wliczyli kosztu nabycia materiału. Jeżeli koszt zakupu tego materiału został wliczony w inne koszty, to nie zostało to przez Wykonawcę wykazane, a jest to jeden z materiałów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W sytuacji jeżeli Wykonawca koszty powyższych pozycji ujął (ukrył) w innych pozycjach powinien był o tym napisać w wyjaśnieniach i wskazać kalkulację, która pozwoliłaby Zamawiającemu na przyjęcie tego sposobu kalkulacji ceny, czy też oceny czy inna z pozycji ​ której ukryto w innych pozycjach nie zostały zaniżone. Dodatkowo „jeśli Wykonawca jest świadom, że oferuje jakiś w element zamówienia po niskiej cenie, warto od razu wyjaśnić, dlaczego ona jest taka niska i przedłożyć dowody na to, że kosztuje tylko tyle (fakturę, umowę, czy zamówienie)”. Wyjaśnienia częściowo nie pokrywają się z dowodami. Wykonawca wskazuje, że jego pracownicy posiadają wieloletnie doświadczenie, przy czym załączone do wyjaśnień zanonimizowane umowy wskazują na krótki okres zatrudnienia u Wykonawcy - dotyczy pracowników ogólnobudowlanych. Brak jest zanonimizowanych umów potwierdzających zatrudnienie 3 pracowników na stanowisku renowator zabytków i za co najmniej minimalne nagrodzenie. Wskazać należy, że Wykonawca w swoim oświadczeniu pisze, że ma zatrudnionych 3 pracowników na stanowisku renowator zabytków, 1 pracownik ogólnobudowlany, bez wskazania, czy ta ilość osób zostanie skierowana do realizacji zamówienia, i czy jest to wystarczająca liczba osób do należytego wykonania zamówienia oraz w terminie, gdyż do wyjaśnień załączył tylko jedną — zanonimizowaną — umowę zawartą z renowatorem zabytków. Ponadto umowy o prace są w taki sposób zanonimizowane, że brak jest możliwości ustalenia, że zawarte aneksy do umów o pracę związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę dotyczą umów i pracowników, których umowy zostały załączone. W wyjaśnieniach, oświadczeniu o dysponowaniu sprzętem oraz fakturze potwierdzającej zakup rusztowania wykazuje się jego dysponowanie, co mogłoby spowodować zmniejszenie kosztów, a w kosztorysie ofertowym w pozycji 13 i 14 zostaje wycenione rusztowanie tj. roboczogodzina, materiał i sprzęt (eksploatacja), co potwierdza też rozbieżności złożonych wyjaśnień i dowodów w tym w kosztorysie. Wskazać również należy, że Wykonawca dokonał wyliczenia cen jednostkowych materiałów na podstawie cen katalogowych obowiązujących od 01.02.2023 r., bez informacji, czy na dzień składania ofert cena katalogowa nie uległa zmianie, gdyż przedłożone przez Wykonawcę do wyjaśnień ceny katalogowe grupy produktów „OPTOSAN” wskazują na zmiany cen w stosunku do roku — ceny katalogowe od 14.03.2022 r. do 01.02.2023 r. uległy mianie. Dodatkowo Wykonawca do wyjaśnień załączył screen e-mail od firmy Remmers z dnia 21.03.2024 r. godz. 12:27 za „ceny produktów za 1 l (litr) na wykonanie prac w Sztumie”, c​ o wskazuje na fakt, że cena została ustalona po terminie składania ofert. Wykonawca w swoich wyjaśnienia powołuje się na wieloletnie doświadczenie zawodowe i przedkłada również kopie referencji na potwierdzenie doświadczenia zawodowego z tym, że nie zostało wykazane, jakie ma to przełożenie i wpływ na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę oferty w niniejszym postępowaniu, a zgodnie z wyrokiem KIO 1446/20 z dnia 30.07.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „to bowiem Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpływa na jej obniżenie. Wykonawca powinien przedłożyć konkretne, weryfikowalne dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartość ". Zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania Wykonawcy do składania dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tak jak to zostało skazane ​ wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 26.03.2024 r. Byłoby to dopuszczalne, ale jedynie wtedy, kiedy Wykonawca już za w pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania, czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia Wykonawcy, który wprawdzie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość, lakoniczność lub wzajemną sprzeczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Powyższe zostało również potwierdzone w wyroku KIO 2813/15 z dnia 15.01.2015 r. Ponadto Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie potwierdził, że w cenie oferty ujął wszystkie wymagane opisem przedmiotu zamówienia oraz projektu umowy koszty, niezbędne do wykonania zamówienia, co było wymagane wezwaniem. Umowa zawiera w sobie elementy, które wpływają na wysokość zaoferowanej ceny, które raczej są ujęte w łasztach pośrednich, ale Zamawiający nie posiada tej wiedzy, gdyż Wykonawca pominął ten element; swoich wyjaśnieniach. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wyjaśnienia (….) mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, ​ że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Odwołujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak wynika z wezwania do złożenia wyjaśnień, Zamawiający określił, że zaoferowana cena oferty Odwołującego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SW Z. Zamawiający jasno podał w wezwaniu, że cena w ofercie jest niższa o 37,57 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Oznacza to, ż​ e Zamawiający był zobligowany do wezwania Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu prosił, by Wykonawca udzieli odpowiedzi, czy cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej, wymagania wzoru umowy, obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu umowy, koszty towarzyszące. Następnie Zamawiający precyzyjnie określił, iż w wyjaśnieniach ująć należy wykaz materiałów i ich cen, koszty pracy sprzętu, koszty roboczogodziny z podaniem jej wartości, koszty pośrednie nakładu pracy za poszczególne pozycje przedmiarów, przewidywany zysk. Następnie w wezwaniu Zamawiający posiłkował się treścią art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ​i prosił o odniesienie się do poruszanych tam kwestii, przy czym Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia mają być szczegółowe i wyczerpujące, poparte dowodami. Poddając analizie pierwszą część złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, to wynika z nich, że Wykonawca polemizuje w ogóle z faktem ich otrzymania. W wyjaśnieniach zaznaczono, że cena oferty nie jest o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a przekroczony limit ustawowy 30% można uznać za wartość pomijalną. W tej części rozważań Izby podkreślenia wymaga, iż nie jest istotne o jaką wartość przesłanki ustawowej 30% został przekroczony procent zobowiązujący Zamawiającego do wystosowania wezwania. Nie jest także istotne w zakresie jak wielu pozycji Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień. Skoro Odwołujący z treścią wezwania nie polemizował z momentem jego otrzymania, to oznacza, że przyjął argumentację Zamawiającego dotyczącą wątpliwości ​ zakresie ceny ofertowej. Z momentem otrzymania wezwania powstało domniemanie, w ż​ e cena oferty, w zakresie w jakim otrzymano wezwanie, nosi cechy rażąco niskiej i to na Odwołującym spoczywał obowiązek skutecznego zaprzeczenia stanowisku Zamawiającego. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie narzucał Wykonawcy sposobu ani formy złożenia wyjaśnień. Wykonawca miał pełną dowolność jak podejdzie do wykazania, że cena jego oferty jest rynkowa i uwzględnia wszystkie wymogi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć również należy, że na wcześniejszych etapach postępowania Odwołujący nie negował, że wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia została źle obliczona, że jest ona za wysoka. Takie dywagacje pojawiły się dopiero na etapie składania wyjaśnień i należy je uznać za spóźnione. Dodatkowo także samo porównanie cen złożonych ofert w postępowaniu nie dowodzi tez Odwołującego, że cena jego oferty znacząco nie odbiega od cen innych ofert i dlatego może być uznana za rynkową. W postępowaniu złożono 4 oferty i tylko oferta Odwołującego oscylowała w okolicach kwoty 1 000 000 zł. Wartości pozostałych ofert znacząco od tej kwoty obiegały, cena drugiej w rankingu ofert wynosiła 1 100 000,00 zł, pozostałe kwoty przekroczyły 1 500 000 zł. Różnic tych nie można w ocenie Izby uznać za standardowe, nieznaczące czy pomijalne. Następnie Odwołujący co do wykazu materiałów i ich cen, kosztów pracy sprzętu, kosztów roboczogodziny z podaniem jej wartości, kosztów pośrednich nakładu pracy za poszczególne pozycje przedmiarów, przewidywanego zysk stwierdził, że wszystkie te elementy zostały ujęte w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do wyjaśnień. Dodatkowo do kosztorysu załączono ofertę handlową formy Remmers oraz zestawienie cen materiałów sporządzone przez Odwołującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było ogólne. Wezwanie było na tle precyzyjne, że specyfikowało kilka grup, co do których miał odnieść się Odwołujący oraz odnosiło się do wybranych elementów, które zdaniem Zamawiającego wymagały złożenia wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający wprost wskazał elementy, które budzą jego wątpliwości w zakresie ceny i obowiązkiem Odwołującego było złożenie takich wyjaśnień, z których wynikałby w jaki sposób mógł obniżyć cenę do zadeklarowanego poziomu bez uszczerbku dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wybór metodyki w sporządzeniu i przedstawieniu wyjaśnień pozostawiono Wykonawcy. Owszem, w postępowaniu przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe i Zamawiający nie wymagał podania w ofertach poszczególnych cen jednostkowych, czy sporządzenia kosztorysu. Jednakże sposób ustalenia wynagrodzenia nie zwalniał Odwołującego z​ obowiązku złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień. Tymczasem Odwołujący złożył kosztorys ofertowy bazujący na pozycjach przedmiaru robót, ale nie zamieścił do tego dokumentu i przyjętych w nim założeń jakiegokolwiek komentarza merytorycznego. Zamawiający nie musiał wskazywać w wezwaniu do wyjaśnień, które elementy składowe ceny budzą jego wątpliwości. Obowiązkiem Wykonawcy było wskazanie tych elementów, w których uzyskał on tak szczególne oszczędności, co pozwoliło mu obniżyć cenę do poziomu ofertowego. Zamawiający natomiast podał w wezwaniu, że oczekuje odpowiedzi na pytania jakie założenia projektowe dla cen materiałów, robocizny, sprzętu i​ zysku przyjął Wykonawca. Jak już Izba podkreśliła, elementy te Odwołujący przedstawił ​ kosztorysie, bez dodatkowych wyjaśnień i swoich szczególnych, eksperckich założeń. Przykładowo, Odwołujący w dopiero na rozprawie przed Izba wyjaśnił, że dokonał przed złożeniem oferty dwukrotnej wizji lokalnej, na podstawie której przyjął w jakiej części może ponownie wykorzystać materiał kamienia znajdujący się na obiekcie Zamawiającego. Tymczasem w kosztorysie ofertowym enigmatycznie wpisano „materiał z odzysku”, bez przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień tej kwestii. To wykonawca, biorąc pod uwagę, ustalony charakter wynagrodzenia, przewidziany sposób ustalenia ceny (brak zakazu agregowania pozycji, możliwość przenoszenia kwot między pozycjami) powinien był tak złożyć wyjaśnienia, by wynikało z nich, że cena obejmuje wszystkie niezbędne elementy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający rzeczowo wyjaśnił w Informacji o odrzuceniu oferty kwestie związane z pozycjami kosztorysu, które budziły jego największe wątpliwości. Jak już Izba zauważyła, ze złożonych wyjaśnień nie wynika, dlaczego Odwołujący wycenił w kosztorysie materiał kamienia z odzysku na 0, 00 zł. Odwołujący nie rozbudował tej kwestii w wyjaśnieniach, uczynił to dopiero na rozprawie. Przy czym Izba nie podziela stanowiska odwołania, że Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień możliwość wynikającą z dokumentacji projektowej użycia materiałów z odzysku. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wiedział, że dopuścił takie rozwiązanie. Jednak z dokumentacji projektowej wynika także, że wziąć pod uwagę należało stopień zniszczenia materiałów, znaczące ubytki. Gdyby Odwołujący w wyjaśnieniach pokazał, dlaczego przyjął możliwość wykorzystania materiału z odzysku w całości, to Zamawiający mógłby ocenić realność tego założenia. Jednakże Odwołujący w żaden sposób nie doprecyzował tego elementu kosztorysu. W przypadku drugiej spornej pozycji – hydrofobizacja – to Zamawiający tylko na podstawie treści kosztorysu mógł powziąć informacje, nie wymagany materiał nie został wyceniony. Odwołujący także w tym przypadku nie przedstawił jakichkolwiek założeń dodatkowych, nie wskazał, że opis KNR nie obejmuje materiału ale został on ujęty w pozycji, czy też że ujęto go w robociźnie lub innej pozycji. Również dołączony do wyjaśnień materiał dowodowy uznać można za niedoskonały. Zestawienie cen jest wykazem sporządzonym przez samego Wykonawcę. Co najwyżej może ono obrazować, że pewne ceny uległy w danym okresie zmianie, ale nie jest ono dowodem na rzeczywisty poziom tych cen. Taki dowód mogłyby stanowić cenniki danego partnera handlowego Odwołującego, a takich dokumentów nie przedstawiono. Natomiast złożona wraz z wyjaśnieniami oferta handlowa datowana jest po terminie składania ofert. Izba nie przeczy, że może ona pochodzić od podmiotu, z którym Odwołujący stale współpracuje, jednakże jej treść nie dowodzi, że Odwołujący mógł przyjąć pewne założenia cenowe w momencie wyceny oferty. Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie kwestii określonych ​ art. 224 ust. 1 pkt 3- 7 ustawy Pzp pokazuje, iż Wykonawca oświadczył, że oferta została skalkulowana z w uwzględnieniem przepisów prawa pracy, pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę, otrzymują wynagrodzenie na poziomie co najmniej wynagrodzenia minimalnego lub wyższe. Jako dowody złożono listę zatrudnionych pracowników oraz przykładowe zanonimizowane umowy. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący uczynił zadość wezwaniu jedynie w niewielkim stopniu. Wykonawca wykazał, że zatrudnia pracowników na umowę o pracę i otrzymują oni wynagrodzenie nie niższe niż minimalne. Celnie jednak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że zabrakło elementu związanego z przełożeniem tych twierdzeń na kalkulację ceny ofertowej. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający nie był w stanie ustalić, ile osób zostanie przez Wykonawcę skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia i​ czy ilość pracowników jest wystarczająca do zrealizowania przedmiotu zamówienia. ​P rzede wszystkim jednak Odwołujący nie podał jaki koszt w cenie ofertowej stanowią koszty pracownicze. Owszem, nie było obowiązkiem Odwołującego na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawianie imiennych dokumentów związanych z​ zatrudnieniem pracowników, ale wskazanie pracowników oddelegowanych do wykonania niniejszego zamówienia mogło mieć charakter przykładowy. Odwołującemu umyka natomiast, że to Wykonawca odpowiada za kształt wyjaśnień. Nie było konieczne wskazywanie na zatrudnienie konkretnych osób, ale celowym wydaje się podanie, jaką liczbą pracowników Wykonawca zamierza dysponować w toku wykonywania zamówienia, obliczenie niezbędnej ilości roboczogodzin do wykonania przedmiotu zamówienia i zestawienie tych danych w ujęciu wynagrodzenia, które otrzymuje pracownik z kosztami pracodawcy. Dodatkowo, co słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty oraz odpowiedzi na odwołanie problematyczne było powiązanie złożonego wykazu pracowników ze zanonimizowanymi umowami, ponieważ Odwołujący w wyjaśnieniach nie rozbudował merytorycznie tych kwestii. Pozostałe twierdzenia Odwołującego w odniesieniu do kosztów pracowniczych i​ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz przepisami ochrony środowiska, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, to ogólnikowe sformułowania. Dla elementu wyjaśnień dysponowania odpowiedni sprzętem Wykonawca przedstawił wykaz sprzętu, którym dysponuje i fakturę za nabycie rusztowań. O ile sama faktura dowodzi, że taki sprzęt nabyto, to wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób przekłada się ta okoliczność na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Natomiast z samego zestawienia sprzętu nie wynika, że Odwołujący w tym zakresie nie musi ponosić dodatkowych kosztów, w tym kosztów amortyzacji, ubezpieczenia, kosztów eksploatacji). Same deklaracje nie są wystarczające do uzasadnienia poziomu ceny oferty. Niezaprzeczalnie Odwołujący posiada bogate doświadczenie zawodowe, realizował wiele projektów inwestycyjnych, w tym także specjalizuje się w realizacji robót na obiektach zabytkowych, stanowią one główną część działalności gospodarczej Wykonawcy. Jednakże Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił w jaki sposób te okoliczności przenoszą się na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Za dowody potwierdzające wysokość ponoszonych kosztów i prawidłowość kalkulacji nie mogą być również w ocenie Izby uznane złożone do wyjaśnień referencje odnoszące się do innych inwestycji zrealizowanych przez Odwołującego. Dokumenty te potwierdzają prawidłowość realizacji zamówień, ale nie potwierdzają, że złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kalkulacja i wyjaśnienia obrazują rzeczowość kosztów. Na koniec, w zakresie poruszonej przez Odwołującego argumentacji wskazującej na możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień, Izba pragnie podkreślić, iż sam Wykonawca zauważył, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Rozwiązanie to nie może zatem sprowadzać się do stworzenia wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień w zakresie spełniającym oczekiwania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia nierzetelne, niekompletne lub niepotwierdzające prawidłowości ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 686/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 23/22). Czyli otrzymanie kolejnej szansy na przedstawienie stanowiska Zamawiającemu poprzedzić muszą co najmniej nowe wątpliwości Zamawiającego i nowe kwestie do wyjaśnienia. Przy czym te okoliczności powinny wynikać z otrzymanych już wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie rodzi żadnych nowych okoliczności, które wymagałby przedstawienia dodatkowego stanowiska. Izba uważa także, że nie istnieją dalsze kwestie, które wymagałby złożenia ponownie wyjaśnień. Złożone wyjaśnienia mają na tyle niedoskonały charakter i nie są poparte wystarczającym materiałem dowodowym, że otrzymanie ponownego wezwania do wyjaśnień oznaczałoby umożliwienie Wykonawcy przedstawienia stanowiska od nowa, a nie jego uzupełnienie w kwestiach niejasnych dla Zamawiającego. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym skierowanie do Odwołującego ponownego wezwania do wyjaśnień sprowadzało się do żądania od wykonawcy przestawienia nowych dowodów i informacji, podczas gdy, takie ponowne wezwanie, powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i​ poparte stosownymi dowodami. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty dla pozycji objętych wezwaniem do wyjaśnień. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 1909/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2022r. przez Odwołującego wykonawcę A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. N. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Gliwicach. przy udziale Przystępującego - wykonawcę W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group W. M. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group W. M. na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3) kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części % i Przystępującego w części % : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 3750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), 3.3. znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Przystępującym koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp pn.: „Usługa napraw pogwarancyjnych i konserwacji komputerów, notebooków i komputerowych urządzeń peryferyjnych dla jednostek wojskowych/instytucji, będących na zaopatrzeniu 4 WOG Gliwice, polegająca na usuwaniu zgłoszonych awarii, wad i usterek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00203847/01. W dniu 19 lipca 2022r. wykonawca - A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. N. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z §2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Office Service Group W. M. (dalej: „Office Service” lub „Przystępujący”) pomimo tego, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny rbh oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Office Service pomimo tego, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny rbh oferta ta zawiera rażąco niską cenę. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty Office Service na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z pkt 10 oraz pkt 8 Pzp jako niezgodnej z ustawą oraz zawierającej rażąco niską cenę. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2022 r. wezwał wykonawcę Office Service na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci zaoferowanej stawki 19,70 brutto za jedną roboczogodzinę (dalej: „rbh”). Przystępujący wyjaśnienia złożył w dniu 7 lipca 2022 r., wskazując, że czynności serwisowe będą wykonywane przez 2 osoby: właściciela firmy oraz zatrudnionego na umowę o pracę serwisanta. Przystępujący wyjaśnił, że koszt roboczogodziny dla właściciela wynosi 1,00 zł brutto, natomiast koszt roboczogodziny pracowników zatrudnionych o pracę to minimalna stawka wynikająca z ustawy: 19,70 zł/rbh brutto. Tym samym stawka rbh przypisana do właściciela firmy (1,00 zł brutto) wraz ze stawką rbh pracownika (19,70 zł brutto) daje łącznie 20,70 zł brutto, co w podziale na jedną osobę daje koszt pracy 10,35 zł brutto (koszt wytworzenia roboczogodziny, przeznaczony na realizację niniejszego zamówienia). Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że przepisy Pzp w sposób wyraźny wskazują, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, składane przez wykonawców wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą w szczególności odnosić się do kosztów pracy oraz zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Według Odwołującego przepisy Pzp posługują się zobiektywizowanym pojęciem „kosztów pracy”, a więc realnym kosztem pracy osoby zaangażowanej w realizacje zamówienia bez względu na podstawę i formę zatrudnienia (osoba samozatrudniona, osoba zatrudniona na umowę o pracę, czy też na podstawie umowy cywilnoprawnej). Tylko takie rozumienie pojęcia „koszt pracy” gwarantuje poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Gdyby przyjąć odmienne rozumienie pojęcia „kosztów pracy”, zakładające brak kosztów pracy po stronie wykonawcy w przypadku zaangażowania w realizację zamówienia właścicieli firm, czy też np. członków organów zarządzających, otwierałoby to drogę do wielu nadużyć. Wykonawcy mogliby wówczas - w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi - nie wykazywać żadnych kosztów pracy, powołując się na swoją własną pracę, pracę członków organów zarządczych, a w skrajnych sytuacjach nawet na nieodpłatną pomoc członków rodziny. Prowadziłoby to do absurdalnych nadużyć, którym aktualnie obowiązujące przepisy Pzp skutecznie zapobiegają poprzez znajdującą zastosowanie obiektywną interpretację pojęcia „kosztów pracy” niezależnie od osoby, która świadczy pracę/usługi w związku z realizacją zamówienia. Tym samym koszt pracy właściciela firmy musi również być wliczany jako koszt realizacji przedmiotu umowy. Co więcej koszt ten musi odzwierciedlać z jednej strony kwalifikacje i doświadczenie, z drugiej zaś fakt, że gdyby właściciel nie był zaangażowany w tą inwestycję mógłby realizować inny projekt i na tej innej aktywności również zarabiać. Ponadto, jako właściciel firmy z przewidywanego dla siebie wynagrodzenia musi odliczyć koszty danin publicznoprawnych, takich jak składki na ZUS czy podatek dochodowy. Odwołujący wskazał również, że także w przypadku realizowania zamówienia przez samego właściciela firmy obowiązkiem wykonawcy pozostaje wyliczenie faktycznych kosztów pracy, zastosowanie znajdują przepisy Pzp, które określają ustawowe minimum w postaci zgodności tych kosztów z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tym samym wskazany przez wykonawcę Office Service koszt pracy dla właściciela firmy na poziomie 1,00 zł brutto za roboczogodzinę jest niewątpliwie sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, gdyż po pierwsze wskazanie to nie stanowi wyjaśnień kosztów pracy w rozumieniu Pzp, po drugie stawka ta jest niezgodna z obowiązującą stawką godzinową. Zgodnie bowiem z Rozporządzeniem obowiązująca minimalna stawka godzinowa wynosi 19,70 zł brutto. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wbrew stanowisku wykonawcy Office Service również wyliczony przez niego koszt pracy zatrudnionego na umowę o pracę serwisanta jest poniżej ustawowego poziomu minimalnej stawki godzinowej (19,70 zł brutto). Zaoferowana stawka brutto 1 rbh (19,70 zł) jest co prawda zbieżna ze minimalną ustawową stawką godzinową (19,70 zł), jednak sposób wypełnienia przez wykonawcę Office Service formularza ofertowego wskazuje, że zaoferowana cena brutto 1 rbh zawiera również podatek VAT 23%, co oznacza, że koszt 1 rbh serwisanta zatrudnionego na umowę o pracę nie wynosi 19,70 zł lecz jest niższy o stawkę podatku VAT i de facto wynosi 16,02 zł (brutto w rozumieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, a jednocześnie netto w rozumieniu przepisów o podatku VAT). To z kolei stanowi o sprzeczności z przepisami prawa, dotyczącymi kosztów pracy. Jak widać z powyższego Office Service błędnie utożsamił pojęcie wynagrodzenia brutto w rozumieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu z ceną brutto (w rozumieniu przepisów o podatku VAT). To pierwsze (wynagrodzenie brutto) zawiera w sobie to co pracownik / zleceniobiorca „dostaje na tzw. rękę” oraz obciążenia publiczno-prawne takie jak: podatek dochodowy, składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne i emerytalne. To wynagrodzenie to koszt jaki musi ponieść pracodawca / zleceniodawca. Tymczasem to drugie (cena brutto), to świadczenie jakie wykonawca otrzymuje od zamawiającego zawierające w sobie podatek VAT. W cenie brutto wykonawca musi mieć uwzględnione swoje wszystkie koszty, rezerwy i zysk, oraz podatek VAT, który musi rozliczyć. W konsekwencji Przystępujący „dopasował” swe koszty do ceny brutto (czyli z VAT), choć powinny one być odpowiednio niższe od ceny netto (czyli bez odprowadzanego podatku VAT). Dodatkowo Office Service w wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2022 r. jako koszt pracy podał stawkę 10,35 zł, która była wynikiem podzielenia sumy wyżej wskazanych stawek rbh (1,00 + 19,70 zł) przez dwie osoby, które mają realizować przedmiot umowy. A zatem sam wykonawca zdecydował, że ocenie pod względem zgodności z ustawa powinna podlegać ta właśnie stawka. Tym samym stwierdzić należy, że również podana „średnia ważona” kosztów pracy (10,35 zł brutto na osobę) jest niezgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi prawa pracy. Reasumując Odwołujący wskazał, że wszystkie stawki kosztu pracy jakie podał Office Service są sprzeczne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu, a więc dotyczy to: i) stawki kosztu pracy właściciela podanej jako 1 zł, ii) stawki kosztu pracy pracownika podanej jako 19,70 zł, ale w rzeczywistości wynoszącej 16,02 zł, iii) uśrednionej stawki pracy podanej jako 10,35 zł (w rzeczywistości po odliczeniu VATu stawka ta wynosi 8,41 zł). Uzasadniając drugi zarzut odwołania, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie zaoferowana cena brutto rbh jest ceną rażąco niską, a złożone przez wykonawcę Office Service wyjaśnienia w żaden sposób nie rozwiały wątpliwości, przedstawionych przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 5 lipca 2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że na gruncie niniejszego postępowania zaoferowana cena brutto 1 roboczogodziny stanowiła de facto najistotniejszy element oferty, decydujący o cenie łącznej, a więc hierarchii ofert. Zamawiający podał bowiem „z góry”, jaką należy zastosować do obliczenia ceny minimalną ilość roboczogodzin (112 rbh) oraz jaką wartość brutto przeznacza na zakup części (121 624,79 zł). Tym samym wszystkie pozycje, które wykonawca mógł wypełnić i oszacować samodzielnie, odnosiły się do ceny brutto 1 roboczogodziny: - kolumna 1 (cena brutto 1 roboczogodziny), - kolumna 3 (wartość kolumny 1 x wartość kolumny 2) - kolumna 5 (suma kolumny 3 + wartość kolumny 4). Biorąc przy tym pod uwagę, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zaoferowali marżę 0% na części zamienne (pozacenowe kryterium oceny ofert), to założona przez Zamawiającego kwota 121 624,79 zł brutto - jako środki przeznaczone na zakup części zamiennych - stanowi de facto zwrot na rzecz wykonawcy kosztów związanych z zakupem tych części na potrzeby niniejszego zamówienia. Tym samym faktyczny koszt związany z realizacją niniejszego zamówienia to wyceniany przez wykonawców koszt pracy w postaci ceny brutto za roboczogodzinę. Cena ta określa również poziom zysku wykonawcy. Według Odwołującego, cena wykonawcy Office Service - w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny rbh (jako istotnego elementu oferty, mającego wpływ na cenę całkowitą) - jest rażąco niska. Przede wszystkim oszacowany przez wykonawcę Office Service koszt pracy jest niezgodny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Przepisy Pzp expressis verbis zakazują, by wartość przyjęta do ustalenia ceny mogła być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Tymczasem zarówno koszt pracy właściciela firmy, koszt pracy zatrudnionego serwisanta, jak również koszt „uśredniony” - pozostają niezgodne z ww. przepisami. Ponadto z tego co już wyżej opisano jednoznacznie wynika, że koszty jakie wskazał Office Service, a w szczególności koszty pracy serwisanta są zaniżone o koszt podatku VAT, albowiem z kwoty jaką wykonawca otrzyma od Zamawiającego tj. 19,70 zł będzie musiał odprowadzić VAT (3,68 zł). To z kolei spowoduje, że wykonawca nie będzie w stanie pokryć wykazanych przez siebie kosztów. Ponadto wykazane przez Przystępującego koszty pracy pracownika zostały zaniżone o dodatkowe koszty pracodawcy. Te dwa elementy już łącznie wskazują na zaniżenie wykazanych kosztów o 6,71 zł na rbh. Powyższe jest wystarczającą podstawą uznania, że wystąpiły przesłanki rażąco niskiej ceny. Dodatkowo brak jest podstawy do wyliczania kosztu pracy w oparciu o świadczenie własne wykonawcy wyliczone na poziomie 1,00 zł za rbh. Przyjęcie takiej stawki jest absurdalne, bo oznaczałoby, że przedsiębiorca nie tylko, że zarabia mniej od swoich pracowników, ale koszty jego pracy są na poziomie wynagrodzeń niewystępujących w gospodarce (przyjmując, że pracowałby w całym etacie oznaczałoby to, że zarabia 170 zł miesięcznie [170 rbh x 1 zł]. Taka kwota nie byłaby wystarczająca nawet na pokrycie kosztów składek na ubezpieczenie społeczne, które wynoszą 1.211,28 zł (i to bez składki zdrowotnej) . Tym samym koszt pracy na poziomie 1 zł nie tylko oznaczałby „charytatywną” pracę właściciela, ale wręcz generuje straty. Jednocześnie nie jest możliwe pokrywanie tych kosztów z innych kontraktów czy też prac, albowiem oznaczałoby to popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w postaci tzw. „finansowania skrośnego”. Ponadto Odwołujący wskazał, że na rażąco niski charakter ceny wskazuje również wycena pozostałych elementów „składowych” ceny rbh (koszty prowadzenia działalności gospodarczej, koszty paliwa i ubezpieczenie, koszty amortyzacji i sprzętu, koszty składowania/odzysku/unieszkodliwiania odpadów i inne koszty). Odwołujący jest zdania, że zaoferowana przez wykonawcę Office Service cena rbh z założenia miała odnosić się wyłącznie do kosztu pracy w rozumieniu minimalnej stawki ustawowej brutto. Stąd zbieżność zaoferowanej ceny z minimalną stawką godzinową, wynikającą z Rozporządzenia. Intencją ww. wykonawcy nie było ujęcie w tej cenie jakichkolwiek innych kosztów. Dopiero na wezwanie Zamawiającego, który wymagał oszacowania określonych pozycji, w tym wskazania zysku - wykonawca Office Service dokonał sztucznego rozbicia zaoferowanej stawki na poszczególne (wymagane przez Zamawiającego) pozycje. Tylko w ten sposób można bowiem uzasadnić uśrednienie kosztu pracy i powołanie się na teoretycznie „nie generującego” kosztów właściciela firmy, czy oszacowanie innych kosztów na poziomie zupełnie oderwanych od rzeczywistości stawek 0,01 zł (koszt amortyzacji pojazdów i sprzętu). Dla przykładu - wykonawca wskazał na koszt prowadzenia działalności gospodarczej (opłaty, podatki) jako 2,50 zł miesięcznie. Przystępujący nie wskazuje przy tym, jakie opłaty i podatki są uwzględnione w tej kwocie, nie wskazuje również z jakich dokładnie zwolnień korzysta. Wspomina co prawda o zwolnieniu z opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz o korzystaniu z uproszczonej księgowości, jednak poprzestaje na lakonicznych twierdzeniach, bez odniesienia się do konkretnych podstaw prawnych, decyzji administracyjnych, nie mówiąc o załączeniu dowodów. Nie wykazuje również, jaki jest wpływ tych zwolnień na szeroko rozumiane koszty prowadzonej działalności gospodarczej, ani też na koszt zatrudnienie serwisanta. Według Odwołującego za zupełnie niewiarygodne uznać należy argumenty dotyczące miejsca zamieszkania zatrudnionego serwisanta oraz jednoczesność świadczenia usług na rzecz innych zamawiających - jako okoliczności wpływających na zmniejszenie kosztów dojazdów. Wpływ tych okoliczności jest bowiem niewielki, biorąc pod uwagę fakt, że miejscem świadczenia usług, objętych przedmiotem zamówienia, jest nie tylko siedziba Zamawiającego, ale również inne lokalizacje wskazane w pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SWZ). Odwołujący za niewiarygodne uznał twierdzenia Przystępującego o świadczeniu usług w ramach niniejszego zamówienia „przy okazji” realizowania innych zleceń. Przedmiotem zamówienia jest bowiem serwis bieżący urządzeń. Postanowienia umowy zakładają reakcję serwisową oraz podjęcie przez wykonawcę działań w celu usunięcia stwierdzonych awarii w określonym czasie od zgłoszenia. Nie sposób zatem przewidzieć, kiedy nastąpi awaria i kiedy wykonawca otrzyma konkretne zgłoszenie naprawy. Tym bardziej niemożliwe jest równoległe planowanie napraw w innym miejscach w ramach odrębnych zleceń. Wyjaśnienia te należy ocenić jako nieracjonalne i przedstawione wyłącznie na potrzeby uzasadnienia minimalnych kosztów związanych dojazdami - w zupełnym oderwaniu od realiów. Ponadto jak wynika z odpisu z CEiDG stałym miejscem działalności, a także miejscem zamieszkania p. M. ego jest Gdynia. Zatem koszty dojazdu dla niego byłyby bardzo wysokie (tylko w jedną stronę odległość wynosi ponad 550 km). Tymczasem wg owej średniej wskazanej w wyjaśnieniach Office Service p. M. przyjął, że co najmniej połowę wypracowanych roboczogodzin będzie wykonywał on. Zatem koszt jednego dojazdu, nawet przyjmując dość wątpliwe koszty wykazane w wyjaśnieniach wynosi 297 zł (0,27 zł x 550 km x 2). Co warto zauważyć, koszt ten nie został wykazany w wyjaśnieniach, albowiem Office Service wykazał wszystkie koszty dojazdu dla serwisanta - pracownika, który ma mieszkać w okolicy, ale już wykazując koszty pracy wykonawca ten wskazał, że ten pracownik wypracuje jedynie 50% godzin pracy. Przystępujący wskazuje również w swoich wyjaśnieniach, że jedynym zyskiem z realizacji zamówienia jest zysk z ceny za roboczogodzinę w wysokości zaledwie 1,04 zł. Co więcej - zysk ten ma zrekompensować wykonawcy zastosowanie 0% marży na części („Wykonawca zaproponował marżę na części na 0% nastawiając się na zysk z roboczogodzin”). Tak oszacowany zysk jest de facto symboliczny. Tymczasem z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika wprost, że właśnie ten element jest kluczowy dla oceny, czy mamy do czynienia z ceną rynkową. Nie można według Odwołującego - przy tym uznać za satysfakcjonujące wyjaśnienia wykonawcy, który formę zysku upatruje w referencjach oraz w upustach, jakie uda mu się pozyskać przy zamówieniach na części, składanych na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Wypracowany na zamówieniu zysk musi mieć bowiem charakter wymierny i pieniężny. Jeżeli wykonawca wskazuje wprost, że podstawową 10 korzyścią z realizacji zamówienia jest uzyskanie referencji oraz szansa wypracowania upustów, które będą wykorzystywane na potrzeby przyszłych zamówienia, to de facto przyznanie, że w zaoferowanej przez siebie cenie nie założył zysku, a więc ma ona charakter ceny rażąco niskiej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący w zakreślonym terminie zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów odwołania, który podtrzymał oświadczeniem złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 sierpnia 2022r. W piśmie procesowym z dnia 9 sierpnia 2022r. Przystępujący w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że Odwołujący zastosował błędną podstawę odrzucenia oferty Przystępującego względem podnoszonego w zarzucie stanu faktycznego. Odrzucenie oferty na podstawie przesłanki niezgodności z ustawą następuje w przypadku niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w przepisach Pzp, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Ponadto, nie chodzi o jakąkolwiek niezgodność oferty z Pzp, ale taką, która wprost wskazuje na sankcję w postaci nieważności oferty. Za niezgodną z przepisami Pzp, uznać można złożenie oferty z naruszeniem wymaganej formy, określonej w art. 63 Pzp, lub z naruszeniem formy pełnomocnictwa, która powinna odpowiadać formie złożenia oferty (art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 63 Pzp). Niezgodność oferty z Pzp będzie zachodzić także w sytuacji złożenia więcej niż jednej oferty (art. 218 ust. 1 Pzp) lub złożenie oferty w języku obcym, jeśli zamawiający nie dopuścił takiej możliwości (art. 20 ust. 2 i 3 Pzp). Nie będzie natomiast stanowiło złożenia oferty niezgodnej z przepisami Pzp wywodzenie takiej niezgodność z przepisów innych ustaw (m.in. przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę), jak również wywodzenie takiej niezgodności na podstawie przepisów ustawy Pzp, z których wprost takiej niezgodności nie sposób wywodzić, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji w opinii Przystępującego nie sposób wywodzić w okolicznościach sprawy niezgodności oferty Przystępującego z przepisami art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z § 2 Rozporządzenia, a zatem zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z § 2 Rozporządzenia powinien podlegać oddaleniu, jako bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp Przystępujący wskazał, że na etapie postępowania przetargowego Zamawiający uznał wyjaśnienia za czyniące zadość wezwaniu oraz stwierdzające, że cena brutto roboczogodzin nie jest rażąco niska. Zamawiający nie widział również potrzeby do wzywania Przystępującego o złożenie dalszych wyjaśnień ceny lub dodatkowych dowodów na etapie badania i oceny ofert, uznając cenę jednej rbh za ustaloną na poziomie rynkowym. W związku z powyższym na etapie badania i oceny ofert cena oferty ostatecznie została uznana za cenę rynkową i noszącą cech rażąco niskiej. Skoro jednak Zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego powinien w pierwszej kolejności wezwać go o uzupełnienie wyjaśnień. Przystępujący zwrócił także uwagę, że zamówienia na świadczenie usług serwisu urządzeń komputerowych stanowią zamówienia specyficzne, których realizacji nie sposób porównań z realizacją innych umów o świadczenie usług. Jedynie na podstawie przedmiotowego postępowania podkreślenia wymaga, że zgodnie z rozdziałem XII ust. 3 pkt 3 SWZ cenę brutto oferty stanowi sumę wartości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na zakup części zamiennych oraz iloczynu ceny brutto 1 roboczogodziny i minimalnej (gwarantowanej) liczby roboczogodzin. Tymczasem sama podstawowa kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na zakup części zamiennych została z góry ustalona na kwotę nieprzekraczającą 121 624.79 zł, co stanowi praktycznie całą wartość zamówienia. Podkreślenia wymaga, że również liczba roboczogodzin zamówienia podstawowego została ustalona w sposób z góry ustalony i wynosi 112 rhb w trakcie całego okresu realizacji zamówienia. W związku z powyższym, konkurowanie przy tego typu zamówieniach wiąże się z zaoferowaniem jak najniższej stawki jednej roboczogodziny usług serwisowych, co determinuje korzystania z wszelkich możliwości optymalizacji kosztów pracy pracowników, współpracowników lub samych przedsiębiorców/wspólników, jak również umiejętnego łączenia realizacji wielu zamówień w kilku zbliżonych lokalizacjach jednego dnia. Na powyższe wpływa również liczba roboczogodzin jaka przewidziana jest przez Zamawiającego przez cały okres trwania umowy, która nie pozwala na zatrudnienie pracowników i współpracowników wyłącznie do realizacji jednego konkretnego zamówienia. W konsekwencji dla tego typu zamówień normą jest oferowanie stawek roboczogodziny wskazanych w przykładowych umowach załączonych do wyjaśnień ceny z dnia 7 lipca 2022 r. oraz przewidywanie łącznie wielu zleceń serwisowych w pobliskich lokalizacjach jednego dnia, które to praktyki stosuje również sam Odwołujący, co zostanie wykazane na przykładach przedstawionych w dalszej części niniejszego pisma. Odnosząc się do kwestii rzekomego zaoferowanie przez Przystępującego ceny jednej rbh stanowiącej cenę rażąco niską, w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że koszty pracy zostały ustalone w sposób zgodny przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz Rozporządzenia. W opinii Przystępującego, Odwołujący bezpodstawnie podnosi, że przepis ww. aktów prawnych odnoszą się również do sytuacji osobistej realizacji zamówienia publicznego przez właściciela/przedsiębiorcę. Brak zastosowania przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w stosunku do właściciela firmy wynika wprost z literalnego brzmienia ww. ustawy (wskazującej na zamknięty krąg podmiotów podlegających regulacjom ustawy), gdzie wskazano: „Art. 1 [Definicje legalne] Użyte w ustawie określenia oznaczają: 1a) "minimalna stawka godzinowa” - minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi; lb) "przyjmujący zlecenie lub świadczący usługi": a) osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami albo b) osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w art. 734 i alf. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740), zwanej dalej "Kodeksem cywilnym", na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności;” W związku z powyższym w sytuacji, gdy Przystępujący w uzasadnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał, iż będzie wykonywał zamówienie osobiście i przy pomocy pracownika zatrudnionego w ramach umowy o pracę, to zapisy w zakresie płacy minimalnej znajdują zastosowanie jedynie w odniesieniu do tego pracownika. W sposób oczywisty do właściciela przedsiębiorstwa nie będą miały zastosowania również inne przepisy ustawy o płacy minimalnej, m.in. obowiązek ewidencji godzin pracy określony w art. 8b ww. ustawy. Tym samym odrzucenie takiej ofert z powodu braku otrzymywania minimalnej stawki za roboczogodzinę przez właściciela przedsiębiorstwa stanowiłoby o naruszeniu tych przepisów. Przystępujący podkreślił również, że składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i wskazując, że niska, ale nie zaniżona cena wynika w dużej mierze z faktu wykonywania usługi w ramach zamówienia przez niego osobiście jako właściciela firmy, należycie wykazał, że cena nie jest rażąco niska. Taka okoliczność może uzasadniać niską cenę oferty, czego potwierdzenie znaleźć można również w orzeczeniach KIO. Ponadto, Przystępujący wyjaśnił, że nie ograniczył własnego wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia jedynie do zysku z tytułu usług serwisowych, ale również przewidział własne wynagrodzenie w wysokości 1 zł brutto za roboczogodzinę. Ponadto, z uwagi na fakt, że przez cały okres obowiązywania umowy przewidziano 112 rbh, co w skali miesiąca daje ok. 22,4 rbh, natomiast przy podziale na dwie osoby realizujące zamówienia wskazuje, że okres realizacji przedmiotowego zamówienia osobiście przez wykonawcę, w skali całego miesiąca będzie znikomy. Przyjmując nawet, że Zamawiający postanowi wykorzystać wszystkie roboczogodziny objęte zamówieniem podstawowym w ciągu jednego miesiąca trwania umowy, wówczas przypadająca na właściciela ilość roboczogodzin nie przekroczyłaby 1/3 wymiaru przeciętnego pracownika na umowie o pracę (przy czym osobiste działania przez właściciela przedsiębiorstwa nie jest normowane czasowo). Z uwagi na powyższe za bezzasadne uznać należy twierdzenia Odwołującego aby koszt wynagrodzenia dla właściciela firmy (przedsiębiorcy) na poziomie 1,00 zł brutto za roboczogodzinę jest niewątpliwie sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa oraz świadczyły w okolicznościach sprawy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Przystępujący odnosząc się do argumentacji dotyczącej ustalenia wynagrodzenia serwisanta zatrudnionego na umowie o pracę wskazał po pierwsze, że Odwołujący myli pojęcie minimalnej stawki godzinowej (dotyczącej cywilnoprawnych umów zlecenia i świadczenia usług), od minimalnej stawki wynikającej z przeliczenia miesięcznego minimalnego wynagrodzenia o pracę w przeliczeniu na jedną godzinę pracy pracownika zatrudnionego na umowę o pracę. Ponadto podkreślił, że ze względu na różną liczbę dni roboczych w ciągu miesiąca nie sposób określić jednoznacznie kwoty stawki godzinowej w przeliczeniu na minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto z tytułu umowy o pracę. Powyższe powoduje trudności w dokładnym sprecyzowania stawki jednej godziny pracy serwisanta zatrudnionego na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. W okolicznościach sprawy ustalenie stawki jednej godziny pracy serwisanta było dodatkowo utrudnione z uwagi na fakt, że w ramach całej umowy (ok. 5 miesięcy) wykonawca zrealizuje usługi serwisowe, których wymiar stanowi zaledwie 2/3 przeciętnego wymiaru godzinowego pracownika zatrudnionego w standardowym systemie czasu pracy w ramach umowy o pracę (z czego w ramach oferty Przystępującego najwyżej połowa będzie świadczona przez serwisanta zatrudnionego na umowie o pracę, natomiast reszta przez właściciela świadczącego usługi osobiście w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa). W konsekwencji w skrajnym przypadku wykorzystania przez Zamawiającego całego wymiaru podstawowego godzin na usługi serwisowe objęte zamówieniem w ciągu pierwszego miesiąca świadczenia usług, przy uwzględnieniu, że najwyżej połowa będzie realizowana przez pracownika, wymiar czasu pracy pracownika w ramach umowy nie przekroczyłby w miesiącu 56 godzin. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w realiach podobnych usług rozłożenie kosztów wynagrodzenia pracownika na poszczególne zlecenia realizowane przez wykonawcę jest nie tyle uzasadnione, co wręcz konieczne. Wykonawca nie może być bowiem pewien jaki wymiar świadczenia usług będzie wymagany przez Zamawiającego w ciągu każdego miesiąca ich świadczenia (znany jest jedynie wymiar maksymalny). Z uwagi na powyższe, za błędne należy przyjąć przywołane w odwołaniu obliczenia Odwołującego dotyczące kosztów zatrudnienia serwisanta na umowie o pracę przez Przystępującego. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że mając na uwadze zmienną liczbę godzin w miesiącu oraz specyficzny wymiar godzinowy realizacji umowy wyodrębnił kwotę kosztów pracodawcy w ramach odrębnej pozycji wyjaśnień tj. „koszty prowadzenia działalności gosp. Podkreślenia przy tym wymaga, że mimo, iż pozycja ta wynosi 2,50 zł, to odnosi się ona do każdej roboczogodziny świadczenia usług w ramach zlecenia (niezależnie, czy osobiście przez właściciela w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa, czy przez serwisanta zatrudnionego na umowie o pracę). Tymczasem najwyżej połowa roboczogodzin w ramach zlecenia będzie świadczona przez serwisanta. W związku z powyższym w ramach pełnej puli roboczogodzin objętych zamówieniem podstawowym na poczet kosztów pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na umowie o pracę, w ramach pozycji „koszty prowadzenia działalności gosp.” Przystępujący może przeznaczyć minimum 5,00 zł (2 x 2,50 zł z uwagi na dwukrotnie większą liczbę roboczogodzin zawierających ww. składnik cenowy w porównaniu do maksymalnej liczby godzin serwisanta w ramach zamówienia) na koszty pracodawcy, co przekracza kwotę kosztów pracodawcy wskazaną przez Odwołującego w treści odwołania. W konsekwencji za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego co do pominięcia kosztów pracodawcy w ramach ustalonej kwoty rbh. Odnosząc się kolejno do kwestii naliczenia należnego podatku od towarów i usług (VAT) zauważył, że Odwołujący wskazał na konieczność doliczenia podatku VAT do ceny roboczogodzin powołując się na ustawę o podatku od towarów i usług. Tymczasem Przystępujący nie jest płatnikiem VAT (z uwagi na zwolnienie z płatności podatku VAT), w związku z czym, nie ma obowiązku doliczenia podatku VAT do kosztów wynagrodzenia pracowników. W konsekwencji, również twierdzenia odnoszące się do rzekomego obliczenia średniej „ważonej” (10,35 zł) w sposób niezgodny z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu i w sposób nie gwarantujący na wykonanie zamówienia za cenę roboczogodziny na poziomie rynkowym należy uznać za nieuzasadnione. Z powyższego wynika również wniosek, że za bezzasadne uznać należy twierdzenia Odwołującego, powołane w ust. 29 odwołania, aby doszło do zaniżenia kosztów jednej roboczogodziny o 6,71 zł/rbh. Za nieprawidłowe, Przystępujący uznał twierdzenia Odwołującego, że w treści wyjaśnień nie przyjmował na poczet realizacji zamówienia przeliczenia „170 rbh/mc” w zakresie kosztów wynagrodzenia serwisanta zatrudnionego na umowę pracę, a tym bardziej właściciela jako samodzielnie realizującego usługi serwisowe. Czas osobistej pracy właściciela w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa stanowi czas nienormowany, przez co nie można ustalić go na określoną liczbę godzin. Ponadto, jak już podkreślono, mając na uwadze ogólny wymiar roboczogodzin w ramach całego okresu realizacji zamówienia (112 rbh przez 5 miesięcy) oraz fakt podziału prac pomiędzy właścicieli i serwisanta, za oderwane od zasad logiki należy uznać oczekiwanie Odwołującego, aby miesięczne wynagrodzenie wynikające ze świadczenia usług serwisowych w ramach zlecenia miało w pełni pokryć koszty ubezpieczenia społecznego. Ustalone udział kosztów działalności, w tym kosztów składek na ubezpieczenia społeczne, w ramach przedmiotowego zlecenia zostały ustalone w sposób proporcjonalny w skali całej działalności prowadzonej przez Przystępującego. W zakresie pozostałych składowych ceny rbh Przystępujący podkreślił, że w ramach wezwania z dnia 5 lipca 2022 r. Zamawiający nie wymagał aby przedstawił on bardziej szczegółowego rozbicia elementów cenowych, niż w ramach proponowanego w wezwaniu podziału elementów cenowych. W związku z powyższym subiektywne oczekiwania wyrażone przez Odwołującego, należy uznać za znacznie wykraczające poza zakres treści wezwania przez Zamawiającego. Odnosząc się do kwestii kosztów amortyzacji pojazdów i sprzętu Przystępujący wyczerpująco wyjaśnij sposób ustalenia powyższego elementu cenowego. Warto dodać, iż pojazdy do serwisu/transportu są ponad 5-letnie, w związku z tym są już zamortyzowane w 100%. Koszt 0,01 zł odnosi się zatem do konserwacji sprzętu niezbędnego do serwisu drukarek jak odkurzacz, miernik elektryczny itd. Sprzętu ten wystarcza na wiele lat, więc cena ta jest normalną ceną rynkową, rozkłada się na tysiące roboczogodzin. Argumenty Odwołującego podniesione w zakresie kosztów dojazdu serwisantów również nie zasługują na jakąkolwiek aprobatę. W pierwszej kolejności podnieść należy, że inne placówki Zamawiającego w przeważającej większości stanowią adresy oddalone do kilku kilometrów od siedziby Przystępującego w Katowicach. Miasta takie jak Gliwice, Bytom, Chorzów, Tychy i same Katowice stanowią graniczące ze sobą miasta aglomeracji górnośląskiej. Po drugie podkreślenia wymaga, że w ramach całego okresu zamówienia przewidziane zostało jedynie 112 rbh świadczenia usług serwisowych, co wyklucza faktyczną możliwość świadczenia usług serwisowych we wszystkich z 41 placówek Zamawiającego. W dalszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z postanowieniami ust. 1 OPZ, świadczenie usług będzie świadczone również w zakresie doradztwa i konsultacji co nie musi wiązać się z dojazdem do konkretnej placówki w celu usunięcia awarii. Zatem w pierwszej kolejności usługi serwisowe mogą być świadczone drogą elektroniczną, a dopiero w przypadku awarii wymagającej fizycznej interwencji będą wiązały się z dojazdem. Nie sposób również uznać za zasadną argumentacji o niemożliwości świadczenia usług w dalej oddalonych placówkach łącznie z innymi zleceniami realizowanymi na rzecz innych kontrahentów tego samego dnia. Jak podnosił uprzednio Przystępujący, średnia liczba roboczogodzin świadczenia usług serwisowych w ramach przedmiotowego zamówienia jest 2 znikoma w skali całego miesiąca, w związku z czym realizacja kilku zleceń jednego dnia w tak specyficznej branży jest nie tylko uzasadniona, ale wręcz konieczna. Jak wskazywał już Przystępujący, realizuje on aktualnie obsługę innych zleceń na terenie województwa małopolskiego, górnośląskiego, opolskiego i dolnośląskiego, w dużo wyższej częstotliwości niż przewidywana przez Zamawiającego m.in. świadcząc usługi serwisowe na rzecz placówek PKO w rejonie BAM Wrocław do którego należy woj. śląskie w tym Oddziały banku PKOBP w siedzibach Zamawiającego: np Gliwice, Tarnowskie Góry, Lubliniec, Bytom, Radzionków, Rybnik, Będzin, Tychy, Częstochowa, Opole, Kędzierzyn-Koźle itd. Realizacja wielu zleceń w bliskiej odległości jednego dnia wynika również z ekonomicznego sposobu prowadzenia działalności gospodarczej przez Przystępującego (wykorzystuje własne czas oraz czas pracy serwisanta w sposób możliwie najbardziej efektywny). Podnosząc twierdzenia o niemożliwości realizacji wielu zleceń w ciągu jednego dnia Odwołujący pomija przy tym kluczową kwestię, zawartą w ust. 1 OPZ, dotyczącą terminu realizacji zlecenia: „Proces naprawy będzie rozpoczynał się od zgłoszenia zaistniałej usterki. Wykonawca będzie miał 6 dni na wykonanie kosztorysu. Po jego akceptacji przez Szefa Służby Wykonawca będzie miał 10 dni roboczych licząc od kolejnego dnia roboczego po dniu zaakceptowania przez Zamawiającego kosztorysu naprawy na usunięcie zgłoszonych awarii, wad i usterek. W uzasadnionych przypadkach na pisemny wniosek Wykonawcy za zgodą Szefa Służby termin ten może zostać wydłużony. ". Z powyższego wynika jednoznacznie, że proces usuwania będzie wynosił 6 dni kalendarzowych + 10 dni roboczych, który to termin może dodatkowo ulec przedłużeniu, co daje duża swobodą ustalenia terminu realizacji obsługi w połączeniu z realizacja innych zleceń tego samego dnia co podważa obala zasadność twierdzeń Odwołującego w tym zakresie. Za pozbawione logiki uznać należy twierdzenia dotyczące rzekomej konieczności liczenia kosztów osobistego dojazdu Przystępującego z Gdyni, zamiast z siedziby w Katowicach. Odwołujący niezgodnie ze stanem faktycznym przyjął adres głównej siedziby w Gdyni jako adres zamieszkania (we wpisie CEiDG nie ma danych dotyczących adresu zamieszkania), nie wiadomo zatem dlaczego Odwołujący wybrał z kilku siedzib Przystępującego najdalej oddaloną lokalizację i wyliczył duży koszt dojazdu. Na marginesie, Odwołujący przy tym błędnie nie rozróżnia miejsca zamieszkania, od miejsca siedziby i miejsca faktycznego prowadzenia aktywności gospodarczej przez Przystępującego. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o symbolicznym charakterze zysku ustalonego przez Przystępującego, podkreślił, że cena oferty Przystępującego różni się od ceny oferty Odwołującego jedynie o 1.713 zł brutto. W konsekwencji w stanie faktycznym sprawy trudno w ogóle poważnie traktować twierdzenia Odwołującego o możliwości uzyskania sensownego zysku z tytułu realizacji usług serwisowych przez cały okres trwania zamówienia. Za absurdalne należy uznać więc twierdzenia Odwołującego o symbolicznych charakterze zysku uzyskanego przez Przystępującego z tytułu realizacji zamówienia, podczas gdy zysk Odwołującego z tego samego tytułu również będzie znikomy. Powyższe natomiast poddaje pod wątpliwość twierdzenia Odwołującego, aby w tak specyficznych zamówieniach nie upatrywać korzyści z tytułu uzyskanych upustów na zamówienia realizowane u innych zamawiających. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group W. M. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1 i 2 Pzp. Izba ustaliła: I. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1) Odwołującego z ceną ofertową brutto - 125 544,79 zł, 2) Przystępującego z ceną ofertową brutto - 123 831,79 zł 3) Wykonawcy Adrian Skowronek - 124 144,79 zł. II. W rozdziale XII pkt 5 SWZ Zamawiający ustalił, że „w cenie oferty brutto wskazanej w formularzu ofertowym - załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane z realizacją umowy. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie opłaty oraz wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT). Cena określona przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy z zastrzeżeniem zapisów zawartych w projektowanych postanowieniach umowy.” III. Zamawiający w dniu 5 lipca 2022r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu: „Wykonawca zaoferował 19,70 zł brutto za jedną roboczogodzinę oraz marżę na części zamienne w wysokości 0%. W związku z powyższym cena brutto roboczogodzin, stanowiąca część składową ceny, budzi wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia części składowej ceny w szczególności w zakresie: a) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi, b) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; d) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem w odniesieniu do wskazanej stawki roboczogodziny: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku w poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty Odpowiadając na wezwanie, Przystępujący w piśmie z 7 lipca 2022 r. zapewnił, że „oferta nasza nie zawiera rażąco niskiej ceny; cena jednostkowa roboczogodziny napraw i konserwacji komputerów, notebooków i komputerowych urządzeń peryferyjnych dla 4WOG w Gliwicach — uwzględnia wszystkie koszty związane z terminowym i pełnym wykonaniem usługi serwisu, w tym koszty robocizny, ubezpieczenia społecznego, dojazdu do siedziby Zamawiającego itd. Według Wykonawcy cena ta oszacowana jest rzetelnie. (.) W usłudze naprawy (roboczogodziny) zawarte są głównie wartości intelektualne osób prowadzących serwis urządzeń biurowych i teleinformatycznych takich jak wiedza, doświadczenie, wieloletnia praktyka itd. Na koszt jednostkowy konserwacji wliczają się również akcesoria które są potrzebne do wykonywania serwisu zgodnie z wymogami zamówienia typu szmatki do czyszczenia, olej smarujący, płyn do czyszczenia rolek gumowych itd. oraz koszty amortyzacji zakupu specjalistycznego sprzętu niezbędnego do wykonywania prawidłowego serwisu jak np. odkurzacza serwisowego, narzędzi, miernika itd. Ze względu na jednorazowe zakupy tych akcesoriów oraz faktem, iż starczają one na wiele lat (wiele tysięcy napraw i konserwacji) koszt przypadający na jeden serwis jest znikomy. Wszystkie powyższe czynniki wpływające na koszt jednej roboczogodziny dla właściciela kształtują go na poziomie 1,- zł brutto. W związku z tym, iż właściciel przedsiębiorstwa jest również serwisantem postanowił wybrać oszczędną metodę realizacji zamówienia i będzie prowadził serwis osobiście w ramach swojej działalności gospodarczej oraz posiłkować się serwisantem zatrudnionym na pełnym etacie. Wykonawca będzie dysponować serwisantem zatrudnionym na umowę o pracę , razem z właścicielem są to dwie osoby które będą realizować usługi serwisu dla Zamawiającego. Osoby realizujące zamówienie: - W. M. — właściciel, - serwisant zatrudniony na pełnym etacie — Janusz Szczepański mieszkający na Śląsku. Koszt roboczogodziny dla właściciela wynosi zgodnie ze szczegółową w/w kalkulacją 1 zł brutto (minimalne wynagrodzenie zgodnie z Ustawą nie dotyczy właścicieli firm prowadzących serwis w ramach swojej działalności gospodarczej), koszt roboczogodziny pracowników zatrudnionych o pracę to min. stawka wynikająca z Ustawy: 19,70zł/rbh brutto. Dzięki zatrudnieniu 1 osoby — średni koszt roboczogodziny dla Wykonawcy wynosi 10,35 zł brutto (średnia ważona : dla kosztu 1 rbh właściciela 1,00 zł + 1 rbh dla pracownika 19,70zł = 20,70zł : 2 = 10,35zł brutto— to koszt wytworzenia roboczogodziny (koszt pracy) przeznaczony na realizacją powyższego zamówienia. - koszty dojazdu serwisu do siedziby Zamawiającego, koszty transportu sprzętu do warsztatu itd.: W związku ze sprzyjającą okolicznością w postaci posiadania oddziału firmy w Katowicach przy ul. Jana II Sobieskiego 11 (dołączamy wpis CEiDG potwierdzający adres siedziby) oraz zatrudnienia serwisanta zamieszkującego Śląsk, Wykonawca ponosi bardzo małe koszty dojazdu do Zamawiającego (szczegółowe wyliczenie jak niżej) Koszty paliwa: Użytkowane samochody wyposażone są w silniki na gaz - silnik 1,2 , 1,4 (średnie spalanie na mieście to ok. 7 litrów/100km. Cena jednego litra gazu 3,49 zł , stąd koszt paliwa na 1 km wynosi 0,24 zł. Amortyzacja samochodu: Wszystkie samochody mają powyżej 5 lat są zamortyzowane, koszt cenotwórczy - 0 zł. Koszty napraw oraz ubezpieczenia samochodu: Na jeden eksploatowany samochód koszty serwisu samochodu i ubezpieczenia wynoszą ok. 800zł brutto/rok/samochód, w tym 500,-zł ubezpieczenie i ok. 300,-zł naprawy, przeglądy, wymiany oleju itp. Każde auto wykonuje ok. 2.000 km miesięcznie, 24.000 km rocznie, zatem koszt przypadający na 1 km to 0,03zł. Całkowity koszt przejechania 1 km samochodem wynosi 0,27 zł brutto Dzięki bliskości siedziby Wykonawcy oraz adresu zamieszkania serwisanta z siedzibami. Zamawiającego całkowity koszt najdalszej trasy ok. 20 km (2 x 10km) wynosi 5,40 zł brutto. W 2022 r. właściciel realizuje podobne zamówienia serwisu sprzętu informatycznego m.in. dla 25WOG w Krakowie oraz oddziałów PKOBP i część lokalizacji będzie mógł realizować niejako „przy okazji” jednej trasy. - inne koszty funkcjonowania firmy np. koszty księgowe itd. 2. Wykonawca korzysta również z pomocy Ustawodawcy w zakresie niskich kosztów związanych z prowadzeniem księgowości (Ustawodawca umożliwił przedsiębiorcom którzy nie przekraczają określonych limitów do prowadzenia uproszczonej księgowości, z czego nasza firma korzysta). Wykonawca większość sprzętu będzie serwisował w siedzibie Zamawiającego, a tylko nieliczne urządzenia będą zabierane na warsztat (koszty mediów niezbędnych do napraw wkalkulowane są w cenie roboczogodziny) Cena zaproponowana w niniejszym postępowaniu wyniosła zawiera niewielki, ale akceptowalny dla Wykonawcy zysk. (dokładne wyliczenie i kalkulacja poniżej) Składowa kosztu Koszt brutto 1. Koszty pracy 10,35 zł 2. Koszty prowadzenia działalności gosp. (opłaty, podatki) 2,50 zł 3. Koszty paliwa, ubezpieczenie 5,40 zł 4. Koszty amortyzacji pojazdów, sprzętu 0,01 zł 5. Koszty składowania/odzysku/unieszkodliwiania odpadów 0,20 zł 6. Inne koszty 0,20 zł CAŁKOWITY KOSZT 18,66 zł CAŁKOWITY ZYSK 1,04 zł - marża na części zamienne - 0% Wykonawca zaproponował marżę na części na 0% nastawiając się na zysk z roboczogodzin. Wykonawca będzie jednak osiągał korzyści związane z upustami przy zakupach części zamiennych, w związku z tym, iż będzie zakupywał części zamienne przeznaczone dla Zamawiającego i sprzedawał je wprawdzie bez marży, ale za uzyskane rabaty przy zakupie większej ilości towaru będzie je kupował w niższej cenie i sprzedawał u innych Zamawiających, gdzie nie ma w umowach zawartych marż w procentach tylko klauzula, iż ceny nie mogą przekraczać wartości rynkowych (a zatem zysk na częściach u Zamawiającego będzie wynosił 0zł, ale zyski u innych Zamawiających to różnica pomiędzy niższymi cenami asortymentu a wartościami rynkowymi/średnimi). Pragnę również zwrócić uwagę, iż marża 0% często występuje w branży serwisu sprzętu informatycznego, co potwierdza również fakt, iż wszyscy oferenci w niniejszym postępowaniu zaproponowali marżę w wysokości 0% - można zatem stwierdzić, iż są to warunki rynkowe obowiązujące na rynku, a oferta Wykonawcy w tym zakresie nie odbiega od cen obowiązujących na rynku. Zakładając jednak jakieś zdarzenia niekorzystne dla Wykonawcy, np. bardzo mała ilość roboczogodzin mało zgłoszeń od Zamawiającego, niekorzystne zmiany podatkowe, wzrost kosztów transportu, prądu itd., Wykonawca mógłby teoretycznie ponosić straty, to również wówczas byłoby to dla Wykonawcy obiektywnie korzystnie finansowo. Wykonawca zwraca uwagę, iż, uzyska szereg innych korzyści (niepieniężnych) wynikających z realizacji powyższego zamówienia, takich jak: - uzyskanie sporych rabatów u swoich dostawców w związku z zakupami części zamiennych potrzebnych do realizacji zamówienia (Wykonawca będzie kupował części zamienne niezbędne do napraw i sprzedawał je Zamawiającemu, ale w stosunku do następnych zakupów Wykonawca otrzyma rabaty uwzględniające duże obroty i będzie mógł kupować następne części , również dla innych Zamawiających po dużo niższych cenach — to są korzyści które Wykonawca nie miałby gdyby nie realizował zamówienia) - po zakończeniu zamówienia Wykonawca ma prawo zwrócić się do Zamawiającego o wystawienie zaświadczenia/referencji dotyczącej zrealizowanego zamówienia (przy założeniu, że Wykonawca zrealizuje ją z należytą starannością), takie zaświadczenie pomoże Wykonawcy spełnić warunki przetargowe u innych Zamawiających i podpisać nowe umowy na których Wykonawca będzie zarabiał — również te korzyści Wykonawca nie uzyskałby, gdyby nie zrealizował powyższego zamówienia. (...) - cena roboczogodziny w stosunku do cen obowiązujących na rynku Pragniemy zwrócić uwagę, iż cena konserwacji i serwisu/roboczogodziny uwzględnia również takie czynniki jak wielkość i potencjał Zamawiającego. Czym większy potencjał, czym więcej sprzętu u danego Zamawiającego tym niższa cena serwisu. W przedsiębiorstwach i instytucjach o zbliżonym potencjale obowiązują podobne ceny konserwacji i naprawy robocizny sprzętu w stosunku do naszych cen i tak: - 25 WOG Białystok sprzęt teleinformatyczny (drukarki, urządzenia wielofunkcyjne, faxy, zasilacze UPS, notebooki itd.) 2022 cena roboczogodziny 13,91 zł brutto - Komenda Portu Wojennego Gdynia (sprzęt teleinformatyczny: drukarki, urządz. wielofunkcyjne, zasilacze UPS, notebooki itd.) 2019/2020 cena roboczogodziny: 7,50 zł brutto - KPW Świnoujście 2018 (serwis sprzęt informatycznego) 1 rbh 6,89zł brutto 35 WOG Kraków 2022 (serwis sprzętu informatycznego) 1 rbh 18,-zł brutto Cena zaproponowana w niniejszym postępowaniu, jest porównywalna z cenami obowiązującymi na rynku a w niektórych przypadkach nawet wyższa (do wyjaśnień dołączamy przykładową kopię umowy potwierdzające powyższe ceny) . Warto zwrócić uwagę, iż oferta cenowa Wykonawcy nie odbiega również od cen pozostałych oferentów w niniejszym postępowaniu i tak: - oferta cenowa w wysokości 123.831,19zł jest niższa tylko o nie cały 1% od średniej wszystkich ofert - oferta cenowa rbh (19,70zł) jest niższa o ok.23% od średniej wszystkich ofert Doświadczenie: Właściciel który będzie realizował zamówienie osobiście ma duże doświadczenie w realizacji zamówień dla jednostek wojskowych, WOG-ów na terenie kraju, zna ich specyfikę, urządzenia które jednostki mają na wyposażeniu i będzie mógł wykorzystać tą wiedzę do realizacji zamówienia dla Zamawiającego. Właściciel realizował już zamówienia albo w ramach swojej działalności, albo jako serwisant firmy „Specjalistyczne Przedsiębiorstwo ART SERVICE Albin M. ” z siedzibą w Gdyni ul. Botnicka 3/3 (od 07.06.2022r. realizuje zamówienia dla powyższej firmy jako zarządca sukcesyjny), m.in. - 35 WOG Białystok 2022r. (obecnie w trakcie realizacji zamówienia), 2020r. 2017r. - 43 WOG Wędrzyn 2022r. (obecnie w trakcie realizacji zamówienia), 2020, 2019r. - 25WOG Kraków 2022r. (obecnie w trakcie realizacji zamówienia) - 16WOG Drawsko Pom. 2020r., 2019r., 2018r. - 44WOG Krosno Odrz. 2021r. - Komenda Portu Wojennego Gdynia 2019r., 2018r. - Komenda Portu Wojennego Świnoujście 2018r. - 23Baza Lotnictwa Taktycznego Mińsk Maz. 2021r. - 22Baza Lotnictwa Taktycznego Malbork 2017r. - JW2063 Warszawa 2017r. (.)”. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący przedłożył Zamawiającemu poświadczenia i referencje od wskazanych zamawiających, że zamówienia te zrealizował należycie. Przedłożył również kopie umów, potwierdzających wysokość stawek rbh za realizację innych usług. Izba zważyła: Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uwzględniając poczynione wyżej ustalenia stwierdziła, że Przystępujący złożonymi wyjaśnieniami nie zdołał wykazać, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że jak wynika z przepisu art. 225 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Obowiązkiem Przystępującego było więc wskazanie wszelkich okoliczności, które umożliwiły mu skalkulowanie ceny za 1 rbh na wskazanym w Formularzu oferty poziomie, a następnie szczegółowo wyjaśnić sposób w jaki sposób okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny za 1 rbh. Podkreślić należy, że tylko taka prezentacja poszczególnych elementów cenotwórczych umożliwiłaby Zamawiającemu ocenę, czy zaoferowana cena jest ceną rynkową i została obliczona w sposób rzetelny a Przystępujący wziął pod uwagę wszystkie elementy składające się na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach nie sposób doszukać się wszystkich okoliczności, które wykazałyby rynkowy charakter ceny. Zauważenia także wymaga to, że Przystępujący pomimo wskazania elementów cenotwórczych mających wpływ na cenę oferty, nie przedłożył żadnych dowodów, oparł się tylko na gołosłownych stwierdzeniach, co w ocenie Izby w żaden sposób nie umożliwiało Zamawiającemu pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień. Na wstępie odnosząc się do omawianej przez Odwołującego kwestii dotyczącej wyliczenia kosztów pracy, które Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, dotyczących średnio ważonego kosztu roboczogodziny - 10,35 zł, Izba stwierdziła, że dokonane przez Przystępującego wyliczenia są niezwykle ogólnikowe i niepoparte żadnymi konkretnymi kalkulacjami. Przystępujący zadeklarował oszczędną metodę realizacji zamówienia, poprzez wykonanie części zamówienia osobiście przez samego właściciela (którego koszty roboczogodziny wycenia jedynie na 1 zł brutto) jednak nie sprecyzował przy tym w jakiej proporcji zamówienie będzie wykonywane przez niego osobiście, a jaka część przypadnie do wykonania serwisantowi zamieszkującemu na Śląsku. Przystępujący nie wyjaśnił także, w jaki sposób w przyjętej przez siebie stawce wynagrodzenia właściciela - 1 zł brutto zostały uwzględnione koszty konieczne do poniesienia, takie jak np. podatki czy składki na ZUS. Izba nie kwestionuje, że właściciel firmy nie podlega ustawie regulującej wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednakże zgodziła się z Odwołującym, że obowiązkiem Przystępującego było wykazanie realnych kosztów pracy osoby zaangażowanej w realizacje zamówienia bez względu na podstawę i formę zatrudnienia, a więc także właściciela firmy. W wyjaśnieniach jednak nie sposób doszukać się jak Przystępujący oszacował wynagrodzenie na poziomie 1 zł brutto oraz czy w jakiejkolwiek proporcji uwzględnia koszty związane w obowiązkiem ponoszenia danin publicznych. Ponadto, w ocenie Izby treść złożonych wyjaśnień uniemożliwiała także uznanie za prawidłową kalkulację kosztów pracy serwisanta. Podkreślić należy, że w żadnym miejscu Przystępujący nie wskazał, że korzysta ze zwolnienia z VAT, co winno skutkować powstaniem wątpliwości u Zamawiającego, czy zaoferowana cena brutto 1 rbh zawiera również podatek VAT 23%. Odnosząc się ponadto do wskazywanej przez Przystępującego na rozprawie okoliczności, że informacja o korzystaniu przez niego ze zwolnienia z podatku VAT jest ogólnodostępna, wskazać należy, że to obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest wskazanie wszelkich okoliczności, które wpłynęły na możliwość zaoferowania ceny na danym poziomie. Nie jest natomiast obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie i ustalanie, czy istnieją „jakieś” przyczyny, które uzasadniające zaoferowaną przez danego wykonawcę cenę jako realną. Tym samym okoliczności korzystania ze zwolnienia z podatku VAT winna być powołana przez Przystępującego w wyjaśnieniach. Obecnie te działania są spóźnione i nie mogą zostać wzięte pod uwagę. W konsekwencji, uwzględniając natomiast, że powyższy koszt pracy jest najbardziej istotnym składnikiem wpływającym na cenę jednostkową tj. 1 rbh Przystępujący zobligowany był wskazać w jaki sposób owe uśrednione koszty wyliczył. Tego jednak w wyjaśnieniach zabrakło. Kolejno wskazać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach wyjaśnił, że na 1 rbh składają się głównie wartości intelektualne osób prowadzących serwis urządzeń biurowych i teleinformatycznych, a także akcesoria potrzebne do wykonywania serwisu czy też koszty amortyzacji zakupu specjalistycznego sprzętu niezbędnego do realizacji serwisu. Z wyjaśnień wynika ponadto, że z powodu tego, że zakupy tych akcesoriów są jednorazowe a ponadto z uwagi na to, że starczają one na wiele lat - koszt przypadający na jeden serwis jest znikomy. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że wyjaśnienia te zawierają twierdzenia zarówno ogólnikowe, co nie poparte żadnymi szczegółowymi wyliczeniami (w postaci np. zobrazowania ile tych akcesoriów wykonawca zamierza kupić na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia, jakie będą koszty z tym związane, nie wykazuje również posiadanego przez siebie sprzętu, a przez to nie wyjaśnia w żaden sposób jak powyższe wpływa się na możliwość obniżenia ceny ofertowej). Zauważyć należy, że w przedłożonej kalkulacji Przystępujący wycenił koszty amortyzacji pojazdów i sprzętu na 0,01 zł. Nie wskazał w jakiej pozycji zostały wycenione inne materiały potrzebne do realizacji zamówienia jak np. szmatki, olej smarujący czy płyn potrzebny do czyszczenia rolek gumowych. Przystępujący nie wykazał kosztów zakupu powyższych materiałów oraz przełożenia tej kwoty na realizację niniejszego zamówienia z uwzględnieniem jego zakresu. Także w odniesieniu do innych kosztów wykonawca przedstawia określone założenia, których nie uzasadnia w sposób szczegółowy, a które to w jego ocenie przekładają się na określone koszty ujmowane w kwocie 1 rbh. Tak jest też w przypadku kosztów transportu, które wycenia on na 5,40 zł. brutto. Powołując się na sprzyjające okoliczności, w postaci zatrudniania serwisanta zamieszkującego na Śląsku, blisko siedzib Zamawiającego wyliczył całkowity koszt dla najdłuższej trasy (2x10 km). Okoliczności tej nie poparł jednak ani żadnymi szczegółowymi kalkulacjami w postaci ilości dojazdów, nie wyjaśnił jak przekłada się to na możliwość obniżenia kosztów 1 rbh. Ponadto w ocenie Izby wyjaśnienia w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne, z jednej bowiem strony Przystępujący wskazuje na koszty dojazdu uwzględniając jedynie miejsce zamieszkania serwisanta, natomiast w kalkulacji tej brakuje jakichkolwiek wyliczeń i kalkulacji związanych z dojazdem do siedzib Zamawiającego właściciela firmy, który jak wskazał na rozprawie Przystępujący będzie wykonywał połowę ilości godzin usługi serwisu. Zaznaczenia przy tym wymaga, że jak wynika w CEiDG właściciel ten ma miejsce zamieszkania na Pomorzu, co jak wskazał Odwołujący znajduje się ok. 550 km od miejsca siedziby Zamawiającego. W wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek kalkulacji kosztów dojazdu dla tej osoby. Powyższe okoliczności w ocenie Izby powodują , że nie sposób za realne uznać wyliczenia Przystępującego co do rzeczywistych kosztów dojazdu. Kolejno wskazać należy, że Przystępujący nie wykazał - poza gołosłownym wskazaniem na tą okoliczność - iż realizuje podobne zamówienia dla 25 WOG oraz oddziałów PKO BP, co pozwoli mu obsłużyć ww. podmioty „przy okazji” jednej trasy. Ponadto w opinii Izby, łączenie realizacji umowy, z innym zlecającym nie oznacza jednak, że koszty związane z dojazdem nie są w ogóle ponoszone, należy je bowiem proporcjonalnie podzielić pomiędzy obydwie świadczone usługi. Takich wyliczeń i analiz w złożonych wyjaśnieniach zabrakło. Natomiast w sytuacji, gdy Przystępujący wskazał ten właśnie element, jako ten w odniesieniu do którego występują wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji zamówienia, a w konsekwencji pozwalający mu na obniżenie kosztów jego realizacji - miał obowiązek w złożonych przez siebie wyjaśnieniach szczegółowo ten element opisać i przedłożyć kalkulację. Izba analogicznie, tj. jako gołosłowne oceniła wyjaśnienia Przystępującego dotyczące kosztów funkcjonowania firmy w postaci np. kosztów księgowych. W odniesieniu do tych elementów kosztotwórczych Przystępujący wskazał tylko, że korzysta z pomocy ustawodawcy poprzez stosowanie uproszczonej księgowości. Obok samej deklaracji brak jest jednak zarówno wyliczeń jaki ma to wpływ na obniżenie kosztu 1 rbh. Przystępujący w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie wskazał na okoliczność zwolnienia z VATu, a podnoszenie tej argumentacji dopiero na etapie postępowania odwoławczego Izba uznała za spóźnione. Wykonawca argumentuje także, że uzyska szereg innych korzyści (niepieniężnych), wynikających z realizacji powyższego zamówienia, takich jak uzyskanie sporych rabatów u swoich dostawców. Oprócz tego, że brak jest w odniesieniu do tego czynnika żadnych konkretów, w postaci np. oświadczeń z jakimi firmami zawarte zostały umowy i czego dotyczą, brak też jakichkolwiek wyliczeń odnoszących się do tego w jaki sposób zakupy dokonywane dla zamawiającego przełożą się na dodatkowe rabaty, udzielone Office Service przez jego dotychczasowych dostawców. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Przystępujący nie zdołał obalić domniemania rażąco niskiej ceny. Office Service złożył wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się do ceny, opierając się wyłącznie na własnych oświadczeniach, szczątkowych kalkulacjach, które to jednak nie opierały się na żadnych konkretnych założeniach, ani też nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający w wezwaniu wprost wskazał, że obowiązkiem Przystępującego jest przedstawienie kwotowego zestawienia kosztów z zyskiem w odniesieniu do wskazanej stawki roboczogodziny. Wskazał, że zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku w poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty). Zamawiający wskazał również, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Takich jednak wyjaśnień w ocenie Izby Przystępujący nie złożył. Podkreślić natomiast należy, że wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać na tyle konkretne, ale też dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu zrealizowanie zamówienia za ceny na określonym przez niego, niskim poziomie. Tymczasem wyjaśnienia Office Service zostały przedstawione w sposób niezwykle lakoniczny. W piśmie został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych szczegółowymi kalkulacjami odnoszącymi się do określonych elementów ceny jak np. stawka za 1 rbh dla właściciela firmy, a także jak np. w odniesieniu do kosztów przejazdu w sposób wewnętrznie sprzeczny i wybiórczy, poprzez całkowite pominięcie w wyjaśnieniach kosztów dojazdu ponoszonych przez właściciela. Ponadto podkreślić należy, że Przystępujący złożonych wyjaśnień nie poparł żadnymi rzetelnymi dowodami, które odnosiłyby się czy to do podstawy dokonanych wyliczeń czy też okoliczności, które miały potwierdzać możliwość zaoferowania tak niskiej ceny za realizację zamówienia. Z pewnością za dowody, które mają potwierdzać rynkowy charakter ceny nie mogą być uznane ani wskazywane ceny jednostkowe za realizację innych zamówień, ani też referencje potwierdzające ich należyte wykonanie. Nie wiadomo bowiem w jaki sposób były one kalkulowane ani też jaki był zakres czynności wykonywanych w ramach tych zadań. Każde zamówienie jest bowiem inne, inne mogą być też szczególne okoliczności pozwalające wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. W konsekwencji, w ocenie Izby w niniejszym postępowaniu nie zaistniały okoliczności umożliwiające Zamawiającemu pozytywną ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, w związku z czym Izba uznała, że naruszył on przepis art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Izba za nieuzasadniony uznała zarzut dotyczący naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z §2 Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową nie uwzględniającą założeń wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to podstawą działań Zamawiającego powinien być art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, z którego wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest niezgodna z ustawą, przez co rozumie się przepisy Pzp i przepisów wykonawczych do ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej. W konsekwencji zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę skutkować by musiało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio % do % to Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego zgłaszającego sprzeciw i Odwołującego w częściach równych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł. Izba zniosła pomiędzy stronami koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, a w konsekwencji powyższego zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący:.............................................. 27 …

…Sygn. akt:KIO 1419/25 KIO 1424/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50304 Wrocław (sygn. akt KIO 1419/25), B.w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź (KIO 1424/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120 A, 07-410 Ostrołęka, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa- uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1419/25 oraz KIO 1424/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1424/25, orzeka: I. KIO 1419/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-4 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dodatkowych wyjaśnień, uszczegółowiających wyjaśnienia z dnia 21 lutego 2025 r., dotyczące kalkulacji ceny oferty. 2.Kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce oraz w części ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. , tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 167 zł 01 gr (słownie: dwa tysiące sto sześćdziesiąt siedem złotych jeden grosz) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., tytułem dojazdu na posiedzenie; 2.2.zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., kwotę 10 383 zł 51 gr (słownie: dziesięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt trzy złote jeden grosz); II. KIO 1424/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-4 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dodatkowych wyjaśnień, uszczegółowiających wyjaśnienia z dnia 21 lutego 2025 r., dotyczące kalkulacji ceny oferty. 2.Kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce oraz w części ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 386 zł 40 gr (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., tytułem dojazdu na posiedzenie oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej; 2.2.zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., kwotę 9 001 zł 90 gr (słownie: dziewięć tysięcy jeden złoty dziewięćdziesiąt groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt:KIO 1419/25 KIO 1424/25 Uzasadnienie Zamawiający, Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 29/2024 pod numerem 84293 – 2024 z dnia 09.02.2024 r. Zamawiający w dniu 04.04.2025 r. przekazał wykonawcom i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider), Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Hospital Service sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu oraz oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Łodzi. KIO 1419/25 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. (lider), IMPEL FACILITY SERVICES sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu, (zwane dalej „Konsorcjum Impel”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - czynności odrzucenie oferty Odwołującego gdyż: a) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - za brak dysponowania dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi; b) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 Pzp; c) zawiera błędy w obliczeniu ceny – nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, błędnie zaoferowana cena jednostkowa usługi w poz. 2 Pomoc w opiece nad pacjentem; d) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów – ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż do obliczenia ceny ofertowej wykonawca nie zastosował stawki VAT wskazanej w SW Z, a poprawnie ww. omyłki w obliczeniu ceny jest niemożliwe w stanie faktycznym niniejszego postępowania; - niegodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechania unieważnienie postępowania, pomimo, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają unieważnieniu; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia - za brak dysponowania dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi – podczas, gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a liczebność zespołu zaoferowanego do realizacji zamówienia spełnia wymogi SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewykazanie przez Odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu, podczas, gdy cena zaoferowana przez Odwołującego oraz koszty nie są rażąco niskie, a Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach kalkulacji ceny wykazał realność i prawidłowość zaoferowanej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny – nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, błędnie zaoferowana cena jednostkowa usługi w poz. 2 Pomoc w opiece nad pacjentem – podczas, gdy Odwołujący zastosował do obliczenia ww. ceny stawkę podatku VAT, zgodną z obowiązującymi przepisami podatkowymi oraz stawkę wskazaną przez Zamawiającego w SWZ; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, tj. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – podczas, gdy oferta Odwołującego nie narusza ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym w szczególności nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest ważna; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ww. wykonawca obliczył cenę za Transport posiłków oraz pozostały transport (niewymieniony w pkt 3a) Formularza cenowego cz. 1 (..) wyłącznie przy zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT podczas, gdy zgodnie z treścią SW Z, cena ta powinna zostać obliczona m.in. z zastosowaniem stawki podatku VAT 23%, skutkiem czego oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza i tym samym naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 6) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 16 Pzp, poprzez sprzeczny z ustawą Pzp oraz bezpodstawny wybór oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider), Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o o., (dalej zwany Konsorcjum Ever) jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1 – 4: 7) art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 255 pkt 2 zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że wszystkie oferty złożone w postepowaniu podlegają odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako: a) niezgodnej z warunkami zamówienia; b) zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zawierającej błędy w obliczeniu ceny; d) złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów 3) odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Ever, jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ważnych i nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu; 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie zarzutów ewentualnych, dla zarzutu postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutów n 1 - 4, 6) nakazanie unieważnienia i uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie unieważnienia postępowania, gdyż w postępowaniu nie została złożona żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje lub co najmniej może spowodować, że oferta Odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu oraz oferta z najkorzystniejszym bilansem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę. Odwołujący zaoferował ponadto, wymaganą w kryteriach oceny ofert, jakość usługi, która powinna skutkować przyznaniem jego ofercie maksymalnej ilości punktów. Odwołujący wskazał, że wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą ocena ofert, złożonych w postępowaniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona przez Odwołującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W zakresie dotyczącym unieważnienia postepowania Odwołujący oświadczył, iż w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i unieważnienia postępowania zamierza ubiegać się i będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w nowo rozpisanym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia u tego samego Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego doszło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona. Jednocześnie druga oferta pozostająca w postępowaniu również podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność oferty z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w postępowaniu. W związku z tym, w przedmiotowym postępowaniu nie pozostaje już żadna oferta, która nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, to odrzuciłby również ofertę złożoną przez Konsorcjum Ever i unieważniłby przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wówczas Odwołujący mógłby się ubiegać o udzielenie zamówienia w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości m.in. wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 w sprawie Archus, wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, w sprawie Manova, C-336/12, w sprawie Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, C-689/13, w sprawie C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH), w sprawie C-100/12 (Fastweb). 1.BEZPODSTAW NE ODRZUCENIE OFERTY ODW OŁUJĄCEGO JAKO NIEGODNEJ Z WARUNKAMI ZAMÓW IENIA BRAK DYSPONOWANIA DOSTATECZNIE LICZNYM PERSONELEM Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z dn. 04.04.2025 r. uzasadnił, że odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Odwołujący nie dysponuje dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi. Zamawiający wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien skierować do prawidłowej realizacji usługi 172 osoby zatrudnione na pełen etat, jest to ilość bez uwzględnienia osób zatrudnianych na zastępstwa podczas absencji chorobowych i urlopów. A przy skierowaniu osób niepełnosprawnych, które to wskazał Wykonawca do realizacji usługi liczba ta powinna być adekwatnie zwiększona, w zależności od ilości osób niepełnosprawnych, ich możliwości psychofizycznych, warunków pracy w szpitalu oraz wynikających z ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wymiar czasu pracy osób z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem szczególnym wynosi dla jednej osoby 7 godzin dziennie (ilość osób została zastrzeżona przez Wykonawcę). Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne, niezgodne z ustawą i wadliwe, gdyż SW Z, w nie zawiera treści, która zobowiązywałaby wykonawcę do skierowania do realizacji usługi zespołu stu siedemdziesiąty dwóch (172) osób zatrudnionych na pełen etat. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie przywołał postanowienia SW Z oraz nie wskazał, w którym konkretnie miejscu SW Z znajdują się postanowienia zobowiązujące wykonawców do realizacji usługi przez 172 osób zatrudnionych na pełen etat. Informacja, że do wykonania zamówienia wymagane była ww. 172 osoby zatrudnione na pełen etat jest gołosłowna, a ponadto nieprawdziwa i niezgodną z treścią SWZ. Odwołujący powołał się na wyjaśnienia Zamawiającego z dn. 21.10.2024 r. Odwołujący zaznaczył, że nieprawdziwym i niegodnym z treścią SW Z jest stanowisko Zamawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że wykonawca w zespole skierowanych do realizacji zamówienia powinien był uwzględnić dodatkową liczbę osób. „Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Min. 160 osób wynika z prezentowanej tabeli określonej w Załączniku Nr 4 do SW Z i umowy Zakres usług, która stanowi minimalne wymagane zabezpieczenie osobowe niezbędne do zrealizowania usługi w komórkach organizacyjnych Szpitala. Wykonawca szacując ilość osób musi uwzględnić również osoby nieujęte w prezentowanej tabeli z Załącznika nr 4 do SW Z i umowy, ale niezbędne do właściwego wykonywania usługi min. osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ.” Odwołujący podkreślił, że pytający zadawał ww. pytanie oczekując potwierdzenia, że wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić minimum 176 pełnych etatów, wynikających z minimalnej organizacji pracy, na które Zamawiający – jak wynika z przywołanej odpowiedzi – nie udzielił ww. potwierdzenia. Określenie ilości osób - ponad minimum określone w SW Z (160 osób) - wyznaczonych do m.in.do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. pozostało zgodnie z literalną treścią ww. odpowiedzi, pozostawione w gestii wykonawcy. O powyższym świadczy chociażby następujący fragment ww. odpowiedzi: „Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ”. Wobec powyższego, skoro Odwołujący, wykazał w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, że uwzględnił w cenie ofertowej koszt zatrudnienia 165,6 etatu do wykonania zamówienia, to pomiędzy ofertą Odwołującego a warunkami zamówienia nie ma niezgodności. Odwołujący zauważył, że twierdzenie Zamawiającego stoi w sprzeczności z ostateczną treścią SW Z, która wynika z ww. wyjaśnień treści SW Z z dnia 21.10.2024 r. oraz także sprzeczne z innymi (wcześniejszymi) wyjaśnieniami treści SWZ udzielonymi przez Zamawiającego. Zamawiający w toku postępowania konsekwentnie wyjaśniał, że: 1) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 13 pyt. 18 i 19 Pytanie 18 Zgodnie z rodz. XI ust. 4 tiret. 1 Zamawiający wymaga aby cena jednostkowa netto za cały przedmiot zamówienia zawierała średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Prosimy o potwierdzenie, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z i wyrokiem KIO tj. Zamawiający potwierdza, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Pytanie 19 Prosimy Zamawiającego o wskazanie minimalnej ilości osób w przeliczeniu na pełne etaty niezbędnych do realizacji zamówienia, bez zastępstw. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. Zamawiający potwierdza, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. 2) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 18 pyt. 42 Pytanie 42 Czy brygadzista pełniący nadzór nad osobami świadczącymi usługę transportu wewnętrznego, może również wchodzić w skład brygadzistów, pełniących nadzór nad personelem sprzątającym i świadczącym usługę pomocy w opiece nad pacjentem? Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SWZ - tj. §1 pkt 8 i 10 Projektu umowy - tak może pełnić. 3) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 19 pyt. 18 Pytanie 18 Zamawiający kilkukrotnie w dokumentacji postępowania wskazał, że Wykonawca ma uwzględnić w cenie oferty 160 etatów (na cały etat). Natomiast z analizy tabeli organizacji pracy zamieszczonej w Załączniku nr 4 do SW Z wynika, że niezbędne do realizacji usługi jest zatrudnienie pracowników w liczbie 161 etatów. Do tej liczby należy doliczyć jeszcze personel do realizacji innych wskazanych w SWZ zadań, tj.: 1) Pracowników (sanitariuszy) do transportu pacjentów i badań laboratoryjnych i histopatologicznych 2) Pracowników do realizacji zadania dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP 3) Pracowników do realizacji zadania konserwacji podłóg/polimeryzacji 4) Pracownika do wydawania materiałów magazynowych 5) Pracownika do transportu mopów (brudnych z oddziałów i czystych do oddziałów) oraz materiałów do sprzątania 6) Pracownika do prania mopów 7) Pracownika do transportu zwłok Jeśli tak, to w jakiej liczbie Wykonawca zobowiązany jest zapewnić obsadę na stanowiskach od 1-7? Wykonawca wskazuje, że zgodnie z SW Z personel serwisu sprzątającego nie może opuszczać oddziałów, a wszelkie potrzebne materiały do pracy musi mieć dostarczone. Tak więc wskazanie 160 etatów w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistej ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi zgodnie z SWZ. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wskazanie ile etatów oraz w jakim wymiarze mają skalkulować Wykonawcy w cenie oferty. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. W gestii Wykonawcy leży ile osób zatrudni na stanowiska wymienione w pkt 1-7. Zamawiający określił minimalną wymaganą ilość. Ilość osób musi być wystarczająca aby zapewnić ciągłość usługi i terminowe wykonywanie poszczególnych czynności, np. pracownik zatrudniony do czynności transportu zwłok może również wykonywać inne czynności wyżej wymienione. 4) Odpowiedź 29.05.2024 r. str. 21 pyt. 37 Pytanie 37 Załącznik nr 4: „Wykonawca we własnym zakresie zapewni obsadę pracowników zajmujących się przygotowywaniem, sortowaniem i wydawaniem wszelkich zużywalnych środków czystości przekazywanych na poszczególne oddziały przez pracowników transportu”. Czy w związku z tym zapisem Zamawiający oczekuje zatrudnienia pracownika odpowiedzialnego za prowadzenie magazynu ze środkami czystości i materiałami do realizacji usługi? Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. Czynność ta może być jednym z zadań wykonywanych przez danego pracownika. Wykluczając pracowników serwisowych znajdujących się na oddziałach. 5) Odpowiedź z dn. 21.10.2024 r. Pytanie 1 Zamawiający wskazał w SW Z w rozdziale dotyczącym sposobu obliczenia ceny, że cena powinna uwzględniać m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób na pełny etat w obiekcie. Jednocześnie Zamawiający wymaga w SW Z zatrudnienia osób wykonujących czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem usługi na podstawie umowy o pracę. Ponadto Zamawiający nie dopuścił zatrudniania na umowy zlecenia ani osób w ramach zastępstw chorobowo urlopowych ani osób wykonujących prace okresowe jak np. mycie okien. Wykonawca wskazuje, że zgodnie z SW Z personel serwisu sprzątającego nie może opuszczać oddziałów, a wszelkie potrzebne materiały do pracy musi mieć dostarczone (pytanie 37 w pliku odpowiedzi z dnia 29.05) Tak więc wskazanie 160 etatów w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistej ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi zgodnie z SWZ. Z przeliczenia wymaganej obsady podanej w organizacji pracy przedstawionej przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SW Z (która dotyczy wyłącznie pracowników na oddziałach a zatem nie całej obsady wymaganej do realizacji zamówienia) wraz z uwzględnieniem dokonywanych w toku postępowania modyfikacji wynika, że na same prace na oddziałach wykonawca powinien zapewnić min. 161 pełnych etatów. Do tego wykonawca powinien doliczyć następującą niezbędną obsadę: 1.osoby sprawujące nadzór nad kontraktem (kierownik i brygadziści) – 4 pełne etaty; 2. pracowników (sanitariuszy) do transportu wewnętrznego czystego - pacjentów i badań laboratoryjnych i histopatologicznych itp. – 6 pełnych etatów 3. pracowników do realizacji zadania dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP - czynność ta nie może być wykonywana przez pracowników sprzątających na oddziale – 3 pełne etaty; 4. pracownika do wydawania materiałów magazynowych; do transportu mopów (brudnych z oddziałów i czystych do oddziałów) oraz materiałów do sprzątania; do prania mopów – 2 pełne etaty. Tym samym minimalna liczba pełnych etatów, która powinna być uwzględniona w kalkulacji z uwzględnieniem całego przedmiotu zamówienia wynosi 161 + 15 pełnych etatów z uwzględnieniem punktów 1 – 5 powyżej. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić minimum 176 pełnych etatów, wynikających z minimalnej organizacji pracy. Informacja ta jest niezbędna w celu zapewnienia porównywalności kalkulacji ofert przez poszczególnych wykonawców, w szczególności mając na uwadze fakt, że zamawiający nie dopuścił innych form zatrudnienia niż umowy o pracę, co ogranicza możliwe rozwiązania w tym zakresie. Jednocześnie koszty pracy stanowią istotną część składową ceny oferty zatem precyzje określenie wymagań Zamawiającego jest niezbędne. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Min. 160 osób wynika z prezentowanej tabeli określonej w Załączniku Nr 4 do SW Z i umowy Zakres usług, która stanowi minimalne wymagane zabezpieczenie osobowe niezbędne do zrealizowania usługi w komórkach organizacyjnych Szpitala. Wykonawca szacując ilość osób musi uwzględnić również osoby nieujęte w prezentowanej tabeli z Załącznika nr 4 do SW Z i umowy, ale niezbędne do właściwego wykonywania usługi min. osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że dokumenty zamówienia nie zawierają treści, zgodnie z którą wykonawca zobowiązany był zaoferować realizację usługi przez 172 osoby zatrudnione na pełen etat. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dn. 21.10.2024 r., która przesądza i ustala jednocześnie ostateczną treść SW Z, w tym zakresie, wykonawca zobligowany był zaoferować realizację usługi przez 160 osób zatrudnionych na pełen etat oraz dodatkowe osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienie przy zaangażowaniu osób 160 osób zatrudnionych na pełen etat oraz dodatkowo przez osoby zatrudnione w sumie na 5,6 etatu. Wobec powyższego, pomiędzy treścią warunków zamówienia, a treścią oferty Odwołującego nie ma żadnej sprzeczności a oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z, gdyż Odwołujący oświadczył, że powierzy realizację zamówienia osobom niepełnosprawnym, a wiadomym jest, że wymiar czasu pracy osoby niepełnosprawnej jest skrócony i nie wynosi 8 godzin dziennie - Odwołujący podniósł, że, stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i potwierdzenia w treści oferty Odwołującego ani w przepisach prawa. Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ. Oferta Odwołującego nie zawiera informacji, z której wynikałoby, że do realizacji zamówienia będą kierowane osoby niepełnosprawne, które otrzymały odmowę lekarza na wydłużenie czasu pracy lub też osoby, które odmówiły wystąpienia do lekarza z wnioskiem o wydłużenie czasu pracy. Wobec powyższego oferta Odwołującego nie zawiera treści, z której wynikałoby sprzeczność z SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 27.08.1997 o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych - przepisów o skróconym wymiarze czasu pracy osoby niepełnosprawnej nie stosuje się m.in., gdy na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Wobec powyższego, możliwość pracy osoby niepełnosprawnej w wymiarze 8 godzin nie jest wykluczona z mocy prawa. Zamawiający błędnie więc przyjął, że zatrudnienie do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych automatycznie oznacza, że osoby te będą pracowały w krótszym wymiarze czasu pracy, a tym samym, że przez Odwołującego nie zostały spełnione wymogi co do etatyzacji i liczebności postawione w SWZ. Odwołujący oświadczył, że osoby niepełnosprawne, wybrane do wykonania usługi i kierowane do jej realizacji, są i będą wyłącznie osobami niepełnosprawnymi posiadającymi zgodę na pracę w czasie wydłużonym do 8 godzin. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył również, że kwestia czasu pracy osób niepełnosprawnych przewidzianych do realizacji zamówienia nie była przedmiotem jakichkolwiek wyjaśnień Odwołującego. Okoliczność ta nie była w ogóle ustalana w toku postępowania. Reasumując, pomiędzy treścią warunków zamówienia, a treścią oferty Odwołującego nie ma żadnej sprzeczności a oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. 1.2.POWIERZENIE REALIZACJI OPIEKI NAD PACJENTEM OSOBOM NIEPEŁNOSPARWNYM Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Odwołujący ujął w zespole osób wyznaczonym do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne, które nie mogą świadczyć opieki nad pacjentem oraz w miejscach wyłączonych zgodnie z SW Z. Odwołujący podnosi, że ww. odrzucenie jest niezgodne z SW Z, gdyż zaoferował realizację zamówienia zgodną z wymogami opisanymi w warunkach zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie zaoferował realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne w zakresie opieki przy pacjencie przez osoby niepełnosprawne. Zamawiający na podstawie własnych subiektywnych przekonań uznał, że Odwołujący zaoferował realizację zamówienia przez osoby niepełnosprawne pracujące w skróconym wymiarze czasu pracy. Osoby niepełnosprawne zostały przewidziane do realizacji w zakresie obsługi stref pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego. Powyższe wynika ze Szczegółowej kalkulacji cenowej przedstawionej przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego. Czynności pomocy przy pacjencie znajdują się w pkt 2 zarówno formularza asortymentowo – cenowego, jak i Szczegółowej kalkulacji cenowej Odwołującego. Wobec powyższego, argumentacja Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z, gdyż do wykonywania czynności pomocy przy pacjencie zostały przewidziane osoby niepełnosprawne jest nietrafiona i nie znajduje uzasadnienia w treści oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że w ww. zakresie nie zaoferował realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne, co potwierdza Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej Odwołującego. W pozycjach dotyczących pkt 2 – pomoc w opiece nad pacjentem; pkt 3 a. b. – transport wewnętrzny; pkt 4 a. – usługi dodatkowe formularza asortymentowo – cenowo, nie znalazły się jakiekolwiek dane, które w sposób bezpośredni lub pośredni referowałyby lub wskazywałby na ich realizację przez osoby niepełnosprawne. Ww. argument Zamawiającego jest nieuzasadniony i nie znajduje uzasadnienia w treści oferty Odwołującego. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia przez osoby niepełnosprawne w zakresie obsługi stref pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego. Uwagi jednak wymaga, że w ww. zakresie usługa nie jest realizowana wyłącznie przez osoby niepełnosprawne, ale zarówno przez osoby niepełnosprawne jak i pełnosprawne – z przewagą pełnosprawnych. Osoby pełnosprawne będą wykonywać usługę w miejscach zastrzeżonych dla pełnosprawnych i dozwolonych dla niepełnosprawnych, a osoby niepełnosprawne wyłącznie w miejscach dozwolonych dla niepełnosprawnych. Podział taki jest zgodny z SWZ i nie narusza warunków zamówienia. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że z treści złożonej przez niego oferty nie wynika, aby osoby niepełnosprawne miały wykonywać usługę w lokalizacjach zastrzeżonych wyłącznie do obsługi przez osoby pełnosprawne. Obsługa strefy pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego dotyczy wszystkich miejsc wykonywania usługi znajdujących się w I-ej, II-iej, II-iej, IV-ej strefie czystości oraz administracji i archiwów. Pozycje dotyczące strefy pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo - cenowego zawierają wyłącznie informacje o cenach za wykonanie usługi w określonej strefie czystości. W Szczegółowej kalkulacji określone zostały natomiast zostały koszty pracy (płac) kadr wykonawczych, realizujących usługi z pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo - cenowego. Wyliczenie kosztów dla ww. pozycji w Szczegółowej kalkulacji ceny Odwołującego zróżnicowane zostało ze względu na rodzaj niepełnosprawności pracownika. Przywołana powyżej kalkulacja Odwołującego rozpisuje/obrazuje wyłącznie koszty zatrudnienia pracownika. Kalkulacja ta nie zawiera żadnych danych i informacji wskazujących na przyporządkowanie danego pracownika lub grupy pracowników do określonego oddziału szpitalnego, sali chorych itp. Przywołane powyżej pozycje formularza asortymentowo-cenowego oraz korespondujące z nimi pozycje Szczegółowej kalkulacji ceny Odwołującego nie zawierają jakikolwiek informacji na temat organizacji pracy Odwołującego, podziału zadań pomiędzy personelem Odwołującego, czy przyporządkowania personelu Odwołującego do określonej jednostki organizacyjnej szpitala. Oferta Odwołującego nie zawiera więc treści, którą forsuje Zamawiający, tj., treści że usługę np. na blokach operacyjnych, ale taż w jakichkolwiek innych miejscach zakazanych i wyłączonych z obsługi niepełnosprawnych usługę będą realizować osoby niepełnosprawne. Zamawiający nadał ofercie Odwołującego treść, która nie została w niej wyrażona i bezpodstawnie dokonał odrzucenia. Zamawiający w oderwaniu od literalnej i rzeczywistej treści oferty Odwołującego uznał, że osoby niepełnosprawne będą realizować usługę w miejscach im niedozwolonych. Odwołujący podkreślił, że złożona przez niego oferta nie zawiera, treści, na którą powołuje i którą opisuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia. Podział zadań i miejsc wykonywania usługi przez poszczególnych członków zespołu nie został w ogóle przedstawiony i ujawniony w ofercie Odwołującego lub jakimkolwiek innym dokumencie złożonym w postępowaniu. Zamawiający nie posiada tym samym jakiejkolwiek wiedzy i informacji, która pozwalałaby mu zidentyfikować, że np. na sali porodowej usługę będzie wykonywała osoba niepełnosprawna. Brak możliwości ww. weryfikacji wyklucza tym samym możliwość odrzucenia oferty Odwołującego z powodu, który wskazał Zamawiający. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego nie jest więc faktyczna niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia, ale niepoparte dowodami (treścią oferty) przekonanie i założenie Zamawiającego, że Odwołujący będzie realizował usługę niezgodnie z warunkami zamówienia. W zakresie dotyczącym niedostatecznej liczby personelu Odwołującego ze względu na skrócony czas pracy osób niepełnosprawnych – Odwołujący powtarza argumentacje zawarta a pkt 1.1.7. i 1.1.8. niniejszego odwołania. Odwołujący zaznaczył również, że koszty zatrudnienia osób niepełnosprawnych zostały uwzględnione przy ustalaniu ceny za wykonanie zamówienia. W zakresie dotyczącym kwestii, że Odwołujący wykazał, się dysponowaniem osobami niepełnosprawnymi zatrudnianymi na stanowisku salowa – co w ocenie Zamawiającego, „samo przez się” oznacza, że osoby te będą wykonywać czynności pomocy przy pacjencie. Odwołujący podnosi, że ww. stanowisko – salowa - nie determinuje rodzaju stanowiska, które zostanie przepisane osobie, która przystąpi do faktycznej realizacji usługi u Zamawiającego. Jeżeli zakres zadań powierzonych danej osobie na nowym kontrakcie będzie skutkował koniecznością zmiany zaszeregowania stanowiska pracy, zmiany takie zostaną wprowadzone do umowy. Innymi słowy – fakt, że dana osoba aktualnie świadczy pracę na stanowisku salowej, nie oznacza, że w nowym miejscy pracy i na nowym stanowisku, będzie salową a tym bardziej, że będzie wykonywała pomoc przy pacjencie. Wobec powyższego, argumentacja Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Odwołujący skierował osoby niepełnosprawne do wykonywania usługi w zakresie dla tych osób niedozwolonym jest nietrafiona i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Treść oferty, na którą powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie istnieje w ofercie Odwołującego. 2.RAŻACO NISKA CENA ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji adekwatne do otrzymanego wezwania. Ocena wyjaśnień przeprowadzana przez zamawiającego publicznego w ramach art. 224 Pzp nie może mieć nigdy charakteru automatycznego, lecz powinna uwzględniać szczególne cechy i właściwości danego wykonawcy. Odwołujący sporządził wyliczenie zgodnie z tabelą kalkulacyjną wymaganą przez Zamawiającego. Zamawiający wzór arkusza kalkulacyjnego, który wykonawca miał wypełnić w celu przedstawienia sposobu kalkulacji ceny, przekazał Odwołującemu wraz z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie. Odwołujący złożył dowody potwierdzające realność zaoferowanej przez siebie ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie zobowiązał Odwołującego do złożenia konkretnych, nazwanych, wyspecyfikowanych dowodów lub jakiegoś szczególnego sposobu udowodnienia wyliczenia ceny. Dobór dowodów został pozostawiony wyborowi Odwołującego. Ocena wyjaśnień przeprowadzana przez zamawiającego publicznego w ramach art. 224 ustawy PZP nie może mieć nigdy charakteru automatycznego, lecz powinna uwzględniać szczególne cechy i właściwości danego wykonawcy. Jak bowiem podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza,okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, a także na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez przystępującego spornej ceny na przyjętym poziomie. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 823/22). Wskazuje na to również TSUE w sprawie C-669/20Veridos, podkreślając, że analiza wszystkich informacji dotyczących danego przetargu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna umożliwić instytucji zamawiającej ustalenie, czy pomimo istnienia różnicy względem ofert złożonych przez innych oferentów podejrzana oferta jest wystarczająco poważna.(Wyrok TS z 15 września 2022 r. w sprawie C-669/20 Veridos, ECLI:EU:C:2022:684, pkt 38.) Ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego powinna zatem uwzględniać wszelkie szczególne cechy wykonawcy i dopiero gdy nie przemawiają one za wiarygodnością ceny, możliwe byłoby odrzucenie oferty. Takie stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza podkreślając, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 3011/22). Ponadto, jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych,zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp [aktualnie art. 224 ust. 2 ustawy PZP – Odwołujący] zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców (Urząd Zamówień Publicznych, Rażąco niska cena, link: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawypzp/inne/razaco-niska-cena ). Wynika z tego, że ocena złożonych wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny powinna zostać dokonana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności, w tym specyfiki zamówienia i doświadczenia oferentów. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie (…) każdy z wykonawców, świadczących tego typu usługi, kalkuluje koszty w sposób charakterystyczny i wyłączny dla tego wykonawcy. Nie wszystkie koszty mają tożsamy charakter z innymi wykonawcami, co pozwala wykonawcy na zindywidualizowane podejście do realizacji zamówienia, co w konsekwencji daje wymierny efekt w postaci uzyskania zamówienia publicznego oraz osiągnięcie zakładanego zysku. Nie jest zasadne kwestionowanie zysku, jaki przewidział wykonawca, gdyż w tym zakresie jest to subiektywna, oparta o realia rynkowe decyzja wykonawcy(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 870/22 ). Oznacza to, że zamawiający przy ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien w pierwszej kolejności i to w sposób obowiązkowy zweryfikować specyfikę danego wykonawcy oraz profil jego działalności gospodarczej oraz handlowej. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach - kalkulacji, wskazał okoliczności, które umożliwiają mu zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną kwotę oraz dostępne mu czynniki wpływające na obliczenie ceny. Ponadto Odwołujący przedstawił kalkulację ceny w układzie rachunkowym i ze szczegółowością wymaganą przez Zamawiającego w wezwaniu. Wszystkie wskazane w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności i wyliczenia w sposób bezsprzeczny są cennym źródłem informacji co do struktury działalności Odwołującego oraz prowadzonego przez niego modelu biznesowego. Przy ocenie otrzymanych wyjaśnień powinno się zatem brać pod uwagę specyfikę gospodarczą oraz handlową działalności Odwołującego, która pozwala przyjąć takie oszczędności finansowe, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Wszystkie te czynniki mają decydujące znaczenie dla weryfikacji, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest wiarygodna i zapewnia prawidłowe i terminowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do wszystkich okoliczności i pozycji kosztowych, które miały zostać podane i wyrażone w liczbach zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i które tym samym mają istotne znaczenia dla wyceny oferty w ramach przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak wskazania tych elementów w sposób precyzyjny przez Odwołującego w treści wyjaśnień, Zamawiający uznaje je za niewystarczające i nieudowadniające wiarygodności ceny ofertowej. Zamawiający nie tylko negatywnie ocenia wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, ale kwestionuje wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego i wskazuje jaka w jego ocenie wysokość kosztów jest akceptowalna i była przez niego oczekiwana. Zamawiający nie podaje jednocześnie źródeł, na podstawie, których uznał, że wysokość kosztów np. kosztów poinwentaryzacyjnych powinna być przyjmowana przez Odwołującego na poziomie wskazanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie uzasadnia również z jakiego powodu uważa, że wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego jest błędna i nie uwzględnia wszystkich okoliczności wynikających z SWZ. Należy jednak przy tym podkreślić, że ani w przepisach Ustawy, ani w postanowieniach SW Z, a nawet samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazują jakie dokładnie informacje - ponad kalkulację zrestrukturyzowaną zgodnie ze wzorem załączonym do wezwania wyjaśnień ceny – były wymagane od Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast w sposób bezsprzeczny, że nie ma wypracowanego jednego uniwersalnego wzorca, czy też formuły, na podstawie której wykonawcy powinni wyjaśniać brak rażąco niskiej ceny. Istotny dla oceny ww. wyjaśnień jest także powszechnie znany i znany również przez Zamawiającego fakt funkcjonowania Odwołującego w ramach Grupy Kapitałowej Impel działającej na terenie Polski oraz specjalizującej się w świadczeniu usług prostych (sprzątanie, ochrona, pranie itp.), co umożliwiło zaoferowanie ceny dużego producenta (wytwórcy), a nie pośrednika lub małego przedsiębiorcy, który musi do ceny usługi dodać wyższe koszty działalności własnej oraz nie ma możliwości obniżenia ww. kosztów ze względu na skalę prowadzonej działalności. Przy ocenie otrzymanych wyjaśnień powinno się zatem brać pod uwagę specyfikę gospodarczą oraz handlową działalności Odwołującego, która pozwala przyjąć takie oszczędności finansowe, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Wszystkie te czynniki mają decydujące znaczenie dla weryfikacji, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest wiarygodna i zapewnia prawidłowe i terminowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do wszystkich okoliczności i pozycji kosztowych, które miały zostać podane i wyrażone w liczbach zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i które tym samym mają istotne znaczenia dla wyceny oferty w ramach przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak wskazania tych elementów w sposób precyzyjny przez Odwołującego w treści wyjaśnień, Zamawiający uznaje je za niewystarczające i nieudowadniające wiarygodności ceny ofertowej. Zamawiający nie tylko negatywnie ocenia wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, ale kwestionuje wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego i wskazuje jaka w jego ocenie wysokość kosztów jest akceptowalna i była przez niego oczekiwana. Zamawiający nie podaje jednocześnie źródeł, na podstawie, których uznał, że wysokość kosztów np. kosztów poinwentaryzacyjnych powinna być przyjmowana przez Odwołującego na poziomie wskazanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie uzasadnia również z jakiego powodu uważa, że wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego jest błędna i nie uwzględnia wszystkich okoliczności wynikających z SWZ. Należy jednak przy tym podkreślić, że ani w przepisach Ustawy, ani w postanowieniach SW Z, a nawet samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazują jakie dokładnie informacje - ponad kalkulację zrestrukturyzowaną zgodnie ze wzorem załączonym do wezwania wyjaśnień ceny – były wymagane od Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast w sposób bezsprzeczny, że nie ma wypracowanego jednego uniwersalnego wzorca, czy też formuły, na podstawie której wykonawcy powinni wyjaśniać brak rażąco niskiej ceny. Jak bowiem wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, (…) nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1191/23). Wystarczające jest zatem, aby wyjaśnienia były konkretne, spójne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, aby uznać je za wystarczające, natomiast samą ocenę należy skupić na indywidualnych cechach i właściwościach danego wykonawcy, ponieważ dopiero uwzględnienie tej specyfiki pozwala na prawidłowe i całkowite zweryfikowanie wiarygodności zaproponowanej ceny ofertowej. Zamawiający nie powinien zatem odrzucić oferty Odwołującego, powołując się na niewystarczającą treść wyjaśnień i brak dowodów, skoro zarówno same przepisy Ustawy, postanowienia SW Z czy samo wezwanie nie wymagały przedstawienia informacji lub dowodów, których brak Zamawiający uznał za powód odrzucenia. Zamawiający nie powinien wyciągać względem Odwołującego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji powołując się na niewystarczającą treść wyjaśnień, skoro wyjaśnienia te były dokonane ściśle i zgodnie z wzorem (tabelą) wymaganą w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający przy tym nie wskazał w wezwaniu przedstawienia żadnych konkretnych, wyspecyfikowanych dowodów ani nie wskazywał, że wykonawca musi to w jakiś szczególny sposób udowadniać lub dodatkowo rozpisywać wysokość kosztów podanych w tabeli, której wzór do wypełnienia określił i podał sam Zamawiający oraz, że nie wystarczy w tym przypadku oświadczenie. Odwołujący, przygotowując wyjaśnienia miał zatem pełne prawo, ale i obowiązek zaprezentować wyliczenie kosztów w sposób przez siebie przedstawiony. Sposób ww. prezentacji jest kompleksowy, wyczerpujący i wszechstronny. Odwołujący ujawnił koszty wykonania zamówienia oraz przedstawił jej w systematyce oczekiwanej przez Zamawiającego. Sporządzone przez Odwołującego wyliczenie nie ogranicza się do kilku ogólnych pozycji, ale obejmuje przekrój pełnych i drobiazgowo skatalogowanych kosztów składających się na ceną ofertową. Odwołujący podkreślił, że przedstawił wyliczenie w tabeli wymaganej przez Zamawiającego, która to tabela charakteryzuje się dużym poziomem szczegółowości, odnosi się nie tylko do kluczowych i najbardziej kosztogennych elementów oferty, ale również obejmuje swoim zakresem koszty incydentalne oraz koszty hipotetyczne, które mogą w ogóle nie wystąpić w realizacji kontraktu. Wyliczenie to ma więc charakter kompleksowy i przekrojowy oraz daje szeroki wgląd w rachunkowość ceny ofertowej Odwołującego, który pozwala na weryfikacje tejże ceny. Wyliczenie to zostało przygotowane zgodnie z pomysłem Zamawiającego. Z tego chociażby powodu Odwołujący podnosi, że skoro przygotował kalkulację, zgodnie ze szczegółowo określonymi wymogami oraz wytycznymi Zamawiającego oraz na wzorze (tabeli) Zamawiającego, to tymże wyjaśnieniom i kalkulacji nie sposób zarzucać ogólnikowości, niewystarczającego sposób prezentacji/wyodrębnienia kosztów, lakoniczność, czy braku odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia należy oceniać całościowo, a w ocenie tej uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, nie można natomiast stosować żadnego automatyzmu. Niezasadne jest przykładanie tej samej miary do każdych wyjaśnień składanych w różnych postępowaniach, bez względu na przedmiot zamówienia. Zamawiający w sposób bardzo kompletny i wyczerpujący sformułował treść wezwania, wskazując, które informacje o kosztach chciałby otrzymać w drodze wyjaśnień od Odwołującego oraz określił sposób prezentacji tychże kosztów - tabela kalkulacyjna z wezwania Zamawiającego). Zamawiający otrzymał ww. informacje od Odwołującego i z tego powodu nie może wyciągać wobec Odwołującego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, ponieważ byłoby to rażąco sprzeczne z treścią sformułowanego wezwania. Jak bowiem wskazuje sama Izba, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 810/23 ). W analogiczny sposób Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się również w innej sprawie podkreślając, (…) wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania.( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23). Jeżeli zatem Zamawiający nie wskazał wprost w treści wezwania, jakich konkretnie dowodów oczekuje, nie może uznawać, że otrzymane dowody są niewystarczające, lub, że nie są to dowody, których oczekiwał. Odwołujący, mając swobodę sformułowania wyjaśnień w zakresie dowodów, przyjął taką ich konstrukcję i treść, która odpowiadała przyjętym przez niego założeniom cenowym. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia to prosta – pod względem kalkulacyjnym - usługa sprzątania a nie skomplikowane zadanie polegające na stworzeniu systemu informatycznego albo budowie mostu. Podkreślam jednocześnie, że załączenie dowodów do wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest zawsze niezbędne dla oceny wiarygodności ceny ofertowej. Niezałączenie dowodów nie powoduje automatycznie uznania danej oferty za zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie jej z postępowania. Właśnie takie podejście przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza przy ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazując, że odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1191/23). W innym miejscu dodaje również, że stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których wykonawca wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie dowodu, który w okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 557/22). Oznacza to, że z samego faktu niezałączenia dowodów, Zamawiający nie powinien decydować o nieuwzględnieniu wyjaśnień i odrzuceniu oferty. Takie działanie miałoby bowiem cechę niedopuszczalnego automatyzmu, który nie powinien być obecny przy ocenie wiarygodności ceny ofertowej, która jak wskazano powinna mieć ściśle indywidualny charakter. Mając powyższe na uwadze Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzające wysokość zaoferowanej ceny. Dowody te wraz z kalkulacją mają charakter wyczerpujący i w sposób dostateczny wyjaśniają założenia i czynniki, które przełożyły się na zaproponowanie określonej ceny. Dowody te wprost odnoszą się do okoliczności i kosztów wskazanych w kalkulacji ceny (tabel na wzorze Zamawiającego). Dowody te potwierdzają występowanie okoliczności korzystnych na rynku i powszechnie stosowanych oraz w sposób oczywisty wpływający na wysokość kosztów. W zakresie dotyczącym osób niepełnosprawnych – dowody te potwierdzają powszechnie znany model działalności Odwołującego, a ponadto potwierdzają, że sposób realizacji usługi wybrany przez Odwołującego uwzględnia dostępne na rynku oszczędności kosztów, dopuszczalne zgodnie z SW Z. Odwołujący podołał więc obowiązkowi wykazania ceny. Tym bardziej więc zachowanie Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieudowodnienia wysokości ceny jest bezpodstawne. Ponadto, nawet brak ww. dowodów nie dyskwalifikowałby wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający nie powinien zatem odrzucać oferty Odwołującego tylko z tego powodu, że nie załączył dowodów, czy dodatkowych, niewymaganych wezwaniem kalkulacji. Jeżeli Zamawiający wymagał przedłożenia określonych, konkretnych dokumentów to powinien wyraźnie o to wskazać w wezwaniu. Takiej informacji Zamawiający jednak nie zawarł ani w treści postanowień SW Z, ani w treści wezwania, w związku z czym Odwołujący mógł według własnego uznania dobrać dowody. Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny zawsze stanowią odpowiedź na otrzymane wezwanie i muszą być zgodne z jego treścią. Jeżeli wezwanie było nieprecyzyjne, to wykonawca nie może być obciążany negatywnymi tego konsekwencjami. Jak bowiem podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza,(…) wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23 ).Skoro zatem treść wezwania Zamawiającego nie precyzowała jakie dowody wymagane są do przedłożenia przez Odwołującego, a sama treść wezwania w zakresie dotyczącym dowodów była skrajnie lakoniczna - to niedopuszczalne jest uznawanie otrzymanych wyjaśnień za niewystarczające. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, zawartego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącego zaniżenia kosztów wykonania zamówienia względem wymogów podanych w SW Z, Odwołujący podnosi, ze stanowisko to jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że powody odrzucenia jego oferty podane przez zamawiającego naruszają Ustawę i są bezprawne, gdyż: 1) w zakresie kosztów osobowych Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w pkt 1 niniejszego odwołania i podkreślił, że koszty te zostały skalkulowane na prawidłowym poziomie. Liczebność i wymiar etatyzacji zespołu dobranego przez Odwołującego do wykonania zamówienia jest zgodny SWZ. Odwołujący wykazał, że miał prawo dokonać kalkulacji przy uwzględnieniu kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, gdyż udowodnił, że dysponuje kadrami, umożliwiającymi zastosowanie oszczędnej metody wykonania zamówienia. 2) w zakresie przygotowania, dostosowania stanowiska pracy Koszty w tym zakresie są finansowane przez PFRON i nie są finansowane przez pracodawcę (Odwołującego). Ujęcie ww. kosztów w kalkulacji jest z ww. powodu zbędne i nieuzasadnione. Dofinansowanie otrzymywane jest na podstawie: Ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. 2024 poz. 44) Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie zwrotu dodatkowych kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników niepełnosprawnych (Dz.U. 2022 poz. 1334) Odwołujący zaznaczył również, że nie jest Zakładem Pracy Chronionej i z tego też powodu nie ciążą na nim obowiązki dotyczące dostawania stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej w zakresie wymaganym dla Zakładów Pracy Chronionej. Wobec powyższego, zastrzeżenia Zamawiającego, dotyczące zaniechania kalkulacji przedmiotowych kosztów w cenie ofertowej Odwołującego są chybione. 3) w zakresie relokacji kadry Odwołujący na str. 3 kalkulacji, dotyczącej wyliczenia w pozycji Koszt relokacji kadry – w wierszu dotyczącym opisu w nawiasie wskazał, że koszt występuje przez pierwsze 3 miesiące realizacji usługi, koszt został rozłożony na cały okres trwania kontraktu. Powyższe wyjaśnienie dowodzi, że koszt relokacji w wysokości 700 zł. jest kosztem miesięcznym i będzie ponoszony przez Odwołującego co miesiąc przez cały okres obowiązywania kontraktu. Odwołujący wskazał, że całkowity koszt relokacji, który wkalkulował w cenę ofertową wynosi 33 600 zł (700 zł. x 48 miesięcy). Wartość ta nie jest zaniżona ani – jak twierdzi Zamawiający - oderwana od cen rynkowych. Przeciwnie, wartość ta przekracza wartości, które zostały wskazane przez zamawiającego jako właściwe do obliczenia ww. kosztu. Doświadczenie Odwołującego pokazuje, że pozyskanie „miejscowych” kadr do wykonania kontraktu dokonuje się w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące. Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący ocenił, że ww. koszt nie przekroczy 700 zł. miesięcznie. Odwołujący przy ww. ocenie wziął pod uwagę koszty wynajmu mieszkań i domów w Ostrołęce i okolicy w powszechnie dostępnych portalach jak i koszt podawany przez wyspecjalizowane biura nieruchomości. Uwagi wymaga również, że w przypadku zmiany wykonawcy obsługującego szpital w zakresie dotyczącym usług tożsamych z niniejszym zamówieniem, najczęstszą i najbardziej powszechną praktyką jest przejmowanie przez nowego wykonawcę od poprzedniego wykonawcy znaczącej większości lub nawet całości personelu. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, że pracownicy ci są związani z dotychczasowym miejscem pracy (szpitalem) i nie są skłonni do jego zmiany. 4) w zakresie kosztów wynikających z umowy najmu pomieszczeń. Koszt ten został ujęty w pozycji pn. „Inne koszty uwzględnione przez Wykonawcę (rezerwa na inne koszty). Szczegółowej kalkulacji ceny. 5) w zakresie pełnych kosztów poinwentaryzacyjnych bielizny szpitalnej i operacyjnej. Odwołujący, wyceniając wartość ww. pozycji, wziął pod uwagę warunki zamówienia, w tym w szczególności: Zał. nr 4 do SWZ str. 14 W dniu zakończenia wykonywania usługi zostanie przeprowadzona inwentaryzacja zdawczo-odbiorcza bielizny w obecności przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania. W przypadku, gdy Wykonawca nie odkupi brakującej ilości bielizny lub zakupi bieliznę nie zgodną z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiający sam dokona zakupu i obciąży Wykonawcę równowartością zakupu sporządzając re fakturę. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia inwentaryzacji kontrolnej w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia uczestnictwa w inwentaryzacjach swoich przedstawicieli. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania. Odpowiedzi z dn. 30.04.2024 r. str. 23 pyt. 13 Pytanie 13 Prosimy Zamawiającego o podanie średniorocznej liczby brakującej bielizny z rozbiciem na poszczególny asortyment, która została pobrana za pokwitowaniem z Magazynu Bielizny w Użytkowaniu i do niego nie wróciła. Odpowiedź Asortyment Ilość szt. Zamawiającego: Lp. 1. poszwy 46 2. poszewka 216 3. prześcieradła białe 265 4. serweta chirurgiczna 92 biała 5. prześcieradło 104 operacyjne 6. serweta operacyjna 246 7. koszula 83 pooperacyjna 8. bluza piżamowa 115 9. spodnie piżamowe 84 10. spodnie piżamowe 1 dziecięce 11. ręcznik 75 12. 13. poduszka 67 Poduszka typu 2 „jasiek” 14. koc 65 15. kołderka 13 noworodkowa 16. worek na odzież 7 pacjenta 17. worek na czystą i 53 brudną bieliznę Odpowiedzi z dn. 30.04.2024 r. str. 29 pytanie 44 Pytanie 44 Odnosząc się do zapisu "Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia inwentaryzacji kontrolnej w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia uczestnictwa w inwentaryzacjach swoich przedstawicieli. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania" prosimy o informację na temat ilości brakującej bielizny wynikającej z 4 ostatnich ww. inwentaryzacji kontrolnych. Odpowiedź Zamawiającego: Inwentaryzacja (28.02.2023r.) – niedobory po kompensatach - 1 534 szt. Inwentaryzacja (31.03.2022r.) - niedobory po kompensatach - 2 608 szt. Inwentaryzacja (20.01.2021r.) – niedobory po kompensatach - 4 256 szt. Inwentaryzacja (31.01.2020r.) – niedobory po kompensatach - 1 398 szt. Mając powyższe na uwadze Odwołujący dokonał wyceny ww. kosztów po uprzednim pozyskaniu informacji o rynkowych cenach, za które może być wykonanie uzupełnienia ww. bielizny szpitalnej. Koszt ten został uwzględniony w kalkulacji. Odwołujący zaznaczył również, że otrzymany wyceny uwzględniały fakt, że Odwołujący składa zamówienia na uzupełnienia lub zakup bielizny szpitalnej systematycznie i w dużych ilościach. Odwołujący obsługuje wiele szpitali, stąd wolumen jego zakupów jest wysoki. Ze względu na powyższe Odwołujący rozlicza się po cenach stosowanych dla dużych i stałych odbiorców. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego, o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia. Koszt ustalony przez Zamawiającego - ze względu na wolumen jego potrzeb wynikający z zapotrzebowania opisanego w SW Z – jest konsekwencją cen stosowanych dla małych i incydentalnych odbiorców. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego jest nietrafione i bezpodstawne. 6) w zakresie pełnych materiałów eksploatacyjnych do kompaktora – belownicy Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie podał w warunkach zamówienia informacji na temat wytwarzanych odpadów Odwołujący polegał przy wycenie ww. kosztów na własnym doświadczeniu w obiektach o podobniej strukturze, powierzchni oraz zakresie działania. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia i opiera się na informacjach, które zostały ujawnione do wiadomości Odwołującego po otwarciu ofert. 7) w zakresie kosztów odzieży roboczej wielokrotnego użytku Odwołujący polegał przy wycenie ww. kosztów na własnym doświadczeniu w obiektach o podobniej strukturze, powierzchni oraz zakresie działania; informacji o koszcie nabycia odzieży roboczej od jednego ze swoich dostawców tj. dostawcy Kappa. Dostawca ten zaoferował Odwołującemu ceny nawet o 40% niższe od rynkowych. Spółka Kappa – jako część Grupy Impel, może zapewnić tak atrakcyjne warunki cenowe spółkom należącym do grupy, co pozwala na uzyskanie przewagi rynkowej oraz promocję produkowanych przez nas towarów. W związku z planowanym wdrożeniem naszych produktów na rynek szpitalny oraz w celu zapewnienia kompleksowej oferty wymaganej przez placówki medyczne, podjęliśmy decyzję o rezygnacji z marży handlowej na produkty spoza naszego standardowego asortymentu, ale niezbędna dla sektora szpitalnego. Średnia wartość tej marży wynosi około 30% a jej zniesienie pozwoli na dostarczenie tych produktów po możliwie najkorzystniejszych cenach. – Oświadczenie ww. producenta zostało złożenie przez Odwołującego wraz ze szczegółową kalkulacja ceny. Odwołujący posiada więc szczególne możliwości wykonania zamówienia po nadzwyczajnie niskich kosztach ww. zakresie i okoliczność ta została przez Odwołującego udowodniona w toku postepowania. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje potwierdzenia w treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Zamawiający prezentuje własne stanowisko o kosztach do wykonania ww. zobowiązania. Stanowisko to jest oderwane od możliwości Odwołującego, które zostały wskazane w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. 8) w zakresie kosztu materiałów do polimerów – ilość wraz z kosztem miesięcznym. Zamawiający nie wskazał w SW Z, że oczekuje przeprowadzania polimeryzacji w sposób, o którym mowa w uzasadnianiu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący będzie wykonywał usługę przy użyciu nowoczesnej i efektywnej metody polimeryzacji, która jest tańsza niż metoda opisana przez Zamawiającego w odrzuceniu oferty Odwołującego. Koszt metody wybranej przez Odwołującego został ustalony prawidłowo. Koszt wyliczony przez Zamawiającego w żaden sposób nie udowadnia, że koszt ustalony przez Odwołującego jest kosztem zaniżonym lub nierealnym. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego napisał, że usługę należy przeprowadzić w następujący sposób: Pierwszy etap polega na zdarciu starej powłoki odpowiednim preparatem tzw. Stripper-em do wykonania tej czynności niezbędne jest również użycie odpowiedniej maszyny oraz materiału zużywalnego - padu czarnego. 5 litrów preparatu wystarczy na usunięcie starej powłoki na powierzchni około 120 – 140 metrów w zależności od stopnia zabrudzenia powierzchni należy stosować odpowiednie stężenie preparatu, określone przez producenta. Drugi etap polega na nałożeniu powłoki zabezpieczającej tzw. polimeru. Powłokę należy położyć minimum 2 razy aby uzyskać odpowiedni efekt. Ilość potrzebnych baniek 5 litrowych to około 260. Trzeci etap polega na położeniu powłoki tzw. polerki. I tu odpowiednio potrzeba około 47 baniek 5-cio litrowych preparatu. Tymczasem warunki zamówienia nie zawierają jakichkolwiek instrukcji, wymogów lub poleceń, które zobowiązywałby wykonawcę do stosowania ww. metody Zamawiającego w wykonaniu zamówienia. Wykonawcy mieli więc swobodę wyboru metody, którą dokonywać będą polimeryzacji. Z tego też powodu stanowisko Zamawiającego, że prawidłowo obliczona cena ofertowa wymaga wkalkulowanie w tę że cenę kosztu polimeryzacji metodą aktualnie wskazaną przez Zamawiającego jest nadinterpretacją postanowień SWZ i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Odwołujący w zakresie polimeryzacji wyjaśnił, że wskazana przez Zamawiającego metoda polimeryzacji uważana jest obecnie za mało efektywną i nadmiernie kosztowną. Z tego też powodu metoda, opisana przez Zamawiającego, jest stosowana obecnie niezwykle rzadko i tylko w przypadkach, gdy warunki zamówienia wyraźnie tego wymagają. Odwołujący – inspirując się ekologicznymi metodami wykonywania ww. czynności wykorzystywanymi przez wykonawcę aktualnie realizującego usługę u Zamawiającego – stosuje technologie przyjazne środowisku i do czyszczenia, czy usuwania starych powłok korzysta z technologii specjalistycznych padów do doczyszczenia. Dzięki temu nie ponosi kosztów stripera (środek do usuwania starych powłok z posadzki) – którą Zamawiający wskazuje jako koszt, a tym samym Odwołujący nie ponosi kosztów związanych z utylizacja odpadów. Nowoczesna technologia skraca również czas przygotowania powierzchni przed akrylowaniem. Odwołujący zwrócił również uwagę, że tak zaplanował usługę sprzątania Szpitala Zamawiającego, aby nie dochodziło do konieczności gruntowanego czyszczenia posadzek. Czynności gruntowanego sprzątania można wykonywać sukcesywnie w ramach codziennych prac utrzymania czystości. Koszty materiałów do wykonywania ww. czynności nie stanowią części składowej czynności polimeryzacji, ponieważ są istotnym elementem świadczącym o jakości całego procesu sprzątania i głównie w tym celu są wykorzystywane, aby utrzymać najwyższą jakość usług i nie doprowadzić do sytuacji, w której usługa utrzymywania czystości byłaby wykonywana w sposób nienależyty. Jednocześnie poniesienie tych kosztów w ujęciu ogólnym (do bieżącego sprzątania), nie dedykowanej wprost usłudze polimeryzacji pozwala przyjąć niższy koszt samej polimeryzacji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że aktualna technologia i zaawansowane środki chemiczne powodują, że polimeryzację wykonuje się z użyciem dwóch – a nie jak dawniej – trzech warstw. Uwagi wymaga również, że na posadzkach szpitala Zamawiającego znajdują się już warstwy polimerów, które aktualny wykonawca usługi i jednocześnie wykonawca aktualnie wybrany w postępowaniu – nakładał w ramach obecnie jeszcze obowiązującej umowy. Również i z tego powodu zbędnym jest nakładania nadmiarowych warstw polimeru. Obniżenie kosztu wykonania polimeryzacji było możliwe również i z tego powodu, że sprzęt do realizacji gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni będzie używany również w bieżącej usłudze sprzątania przez większość czasu i z tego też powodu zasadnicza część kosztów dotyczących ww. sprzętu została przypisana do sprzątania a nie akrylowania. 9) w zakresie kosztu kar umownych Odwołujący wskazał, że zamierza realizować zamówienie rzetelnie, starannie oraz zgodnie z postanowieniami umownymi. Odwołujący nie zamierza rozmyślnie, celowo i w sposób zawiniony uchybiać należytej realizacji kontraktu. Odwołujący takimi zasadami kieruje się w swojej działalności. Z tych też powodów Odwołujący nie zakłada, że w związku z realizacją zamówienia notorycznie, cyklicznie i systematycznie będą mu naliczane kary, które to kary powinny być ujęte jako normalny, zwyczajnie występujący koszt wykonywanej działalności. Odwołujący posiada również ubezpieczenie, które chroni go od licznych ryzyk występujących w związku działalnością gospodarczą. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznał, że nie jest celowe i zasadne tworzenie funduszu na kary umowne. Odwołujący jest w stanie sfinansować ww. kary z przewidzianej w kalkulacji rezerwy na inne koszty lub ewentualnie z zysku, który został przewidziany w związku z realizacją zamówienia. Z tego tez powodu, w ocenie Odwołującego, zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa. W przypadku wystąpienia kar, Odwołujący posiada zabezpieczoną na kontrakcie rezerwę oraz zysk, które wystarczą na ich sfinansowanie w wartości wyższej niż przewiduje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. 10) zaniżył zaoferowaną cenę jednostkową usługi netto za 1m2 w usłudze kompleksowego utrzymania czystości: w strefie III i II czystości oraz zaniżył cenę poz. Pomoc w opiece nad pacjentem Załącznika nr 3 SW Z i umów – Formularz cenowy Odwołujący dokonał wyliczenia wszystkich zaoferowanych stawek, uwzględniając kosztochłonność każdej z poszczególnych usług. Koszty składające się na zaoferowane ceny zostały przestawione w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny złożonych przez Odwołującego. Sposób prezentacji kosztów składających się na ww. ceny był pochodną treści wezwania Zamawiającego i wymogów co do treści i prezentacji Szczegółowej kalkulacji. Zamawiający na podstawie nieznanych i nieuzasadnionych przesłanek doszedł do przekonania, że Odwołujący zaniżył ceny zarówno za utrzymanie czystości w III i II strefie oraz za pomoc przy pacjencie. Co istotne Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty wskazuje, że odrzuca ofertę Odwołującego, gdyż w ww. elementach „budzi jego wątpliwości”. Odwołujący zaznacza, że Zamawiający w toku postepowania nie kierował do Odwołującego wezwań dotyczących wyjaśnienia konkretnie ww. cen. Wezwanie skierowane do Odwołującego dotyczyło ceny całkowitej oferty. W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu jest bezpodstawne po pierwsze dlatego, że nie było poprzedzone procedurą wyjaśniającą a po drugie dlatego, że przyczyną odrzucenia są wątpliwości Zamawiającego a nie zła jakość wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazał, która część wyjaśnień lub kosztów podanych przez Odwołującego jest niewiarygodna oraz przeczy możliwości wykonania usługi za ceny zaoferowane przez Odwołującego. Zamawiający poprzestał na ogólnikowym i oderwanym od kalkulacji Odwołującego, stwierdzeniu, że w jego ocenie ceny te powinny być inne oraz, że różnica cenowa za sprzątanie stref wskazanych przez Zamawiającego powinna być większa. Zamawiający przywołał w ww. zakresie treść oferty Odwołującego z poprzedniego postepowania. Uwagi wymaga jednak, że w poprzednim postepowaniu oferta Odwołującego nie była badana na test „rażąco niskiej ceny” a ponadto oferta ta była składana w innych okolicznościach gospodarczych i epidemicznych. Ceny te są więc nieporównywalne. Okoliczność, że w poprzednim postepowaniu Odwołujący wycenił ww. usługi inaczej nie przesądza „samo przez się”, że aktualnie ww. ceny zaniżył. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający otrzymał w wyjaśnieniach Odwołującego wystarczające informacje do weryfikacji wiarygodności ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Systematyka wyliczenia została narzucona przez Zamawiającego. Sposób prezentacji kosztów wykonania zamówienia, jest pochodną bardzo precyzyjnych oczekiwań Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający skierował do wykonawcy przemyślane wezwanie, zawierające szczegółowe instrukcje prezentacji kosztów i takie zestawienie otrzymał, to dysponuje kompletem danych i informacji pozwalających mu na usunięcie wątpliwości. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał co prawda, które koszty uważa za zaniżone, ale – jak zostało wykazane powyżej – stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione warunkami zamówienia, błędne, oparte na subiektywnym przekonaniu Zamawiającego o sposobie i kosztach wykonania usługi oraz bardzo często wprost sprzeczne z treścią SW Z. Wobec powyższego, skoro Zamawiający dokonał wadliwej oceny wyjaśnień Odwołującego i bezpodstawnie zakwestionował wysokość kosztów przyjętych przez Odwołującego do obliczenia ceny, to na skutek powyższego błędny jest też wniosek Zamawiającego, że ceny za utrzymanie czystości: w strefie III i II czystości oraz pomoc w opiece nad pacjentem są zaniżone. Odwołujący podniósł również, że Zamawiający porównał ceny oferty wykonawców z różnych postępowań pomiędzy sobą i doszedł do przekonania, że cena Odwołującego jest zaniżona. Tego rodzaju sposób weryfikacji ceny oferty jest niedopuszczalny i nieznany na podstawie przepisów Ustawy. Również i z tego powodu czynność Zamawiającego jest wadliwa. Ponadto w ww. ocenie Zamawiający nie zwrócił uwagi, że w postępowaniu z roku 2020 Odwołujący zaoferował cenę najwyższą spośród wszystkich wykonawców i była to cena o blisko 250 000 zł. – tj. o 50% wyższa od ceny każdego z pozostałych wykonawców zainteresowanych realizacją usługi. Istotnym jest także, że cena obecnie zaoferowana przez aktualnego wykonawcę usługi u Zamawiającego jest tylko o 50 000 zł. wyższa od ceny Odwołującego sprzed 4 lat. Powyższe wskazuje, że cena Odwołującego w poprzednim postępowaniu była nadzwyczajnie wysoka. Porównywanie obecnej oferty Odwołującego do jego oferty sprzed 4 lat jest więc niecelowe i nie dowodzi rażąco niskiej ceny lub zaniżenia którejkolwiek z cen. Znamiennym jest również, że rażąco niskie, zdaniem Zamawiającego, są oferty z kolejno najniższą i drugą ceną w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, dopiero oferta trzeciego cenowo wykonawcy i jednocześnie aktualnego wykonawcy usługi, jest ofertą skalkulowaną prawidłowo, rzetelnie i uwzględniającą realne koszty wykonania zamówienia. Różnica cenowa pomiędzy ofertą najtańszą w postępowaniu a ofertą wybranego wynosi 12 795 647,76 zł. Zauważenia wymaga także, że oferta ta już po raz drugi jest wybierana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postepowaniu. Zamawiający, konsekwentnie – już podczas niezakończonego postępowania z 2020 r. – zawiera umowę covidową na realizacji przedmiotowej usługi z Konsorcjum Ever. Wykonawca ten realizuje usługę u Zamawiającego pomimo, że w 2020 r. złożył ofertę droższą niż Konsorcjum Naprzód, pomimo, że ostatecznie nie została z nim zawarta umowa w wyniku ww. postępowania przetargowego oraz także pomimo wyroku sądowego, który uznał ww. umowę „covidową” zawartą pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Ever za wadliwą (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dn. 5 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/21). Umowa ta trwa piaty już rok, pomimo, że ww. Sąd uznał ww. umowę za zawartą z pominięciem przepisów Ustawy oraz z instrumentalnym wykorzystaniem przepisów „covidowych” Sąd wyraźnie w ww. wyroku wskazał, że do zawarcie umowy o świadczenie usług utrzymania czystości i porządku w szpitalu oraz pomocy przy pacjencie powinno zostać zrealizowane w oparciu przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. Szpital pomimo ww. wyroku Sądu z dnia 5 listopada 2021 r. nie rozpisał postępowania przetargowego na usługi kompleksowego otrzymania czystości przez dwa lata od ww. wyroku i jednocześnie przez blisko trzy lata od zawarcia umowy tzw. „covidowej – umowy z art. 46c”. Postępowanie na wykonywanie ww. usług zostało ogłoszone dopiero 7 listopada 2023 r.. Wartym zauważenia jest także Szpital nie ogłosił przetargu na ww. usługi pomimo, że ustanie stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce, nastąpiło 30 czerwca 2023 r.. Przetarg ogłoszony przez Szpital w dniu 7 listopada 2023 r. został unieważniony w dniu 12 grudnia 2023 r. z winy Zamawiającego (Szpitala). Jako przyczynę unieważnienia Szpital wskazał, że omyłkowo dokonał publikacji ogłoszenia o zamówieniu z wykorzystaniem standardowych formularzy z rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, które zostało uchylone rozporządzeniem 2019/1780. Zamawiający zauważył w/w błąd dopiero po dokonaniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE oraz dokumentacji postępowania na platformie marketplanet.pl. W dniu 22.11.2023 r. oraz, że publikacja zamówienia z wykorzystaniem uchylonych formularzy stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), w szczególności art. 3 ust. 1-4 w zw. z art. 86 i art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z przepisami rozporządzenia wykonawczego 2019/1780. Z uwagi na wskazane powyżej naruszenie przepisów rozporządzenia wykonawczego 2019/1780, którego to naruszenia Zamawiający nie jest w stanie konwalidować na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasadne jest unieważnienie niniejszego postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kolejne postępowanie na usługę kompleksową utrzymania czystości w Szpitalu zostało ogłoszone w dn. 9 lutego 2024 r.. Szpital dokonywał wielokrotnej zmiany SW Z (piętnastokrotnej zmiany skutkującej zmianą ogłoszenia o zamówieniu) przy czym większości ww. zmian Szpital dokonywał w wyniku odwołań kierowanych do Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodność postanowień SW Z z prawem, w tym w szczególności Prawem zamówień publicznych. Szpital do dnia otwarcia ofert otrzymał trzynaście odwołań od postanowień SW Z. Odwołania w tymże postępowaniu były składane przez wszystkie największe firmy „sprzątaniowe” działające na rynku szpitalnym z wyłączeniem Konsorcjum Ever, które nigdy nie kwestionowało treści dokumentów zamówienia. Konsorcjum Ever było podmiotem, który konsekwentnie, wielokrotnie i każdorazowo bronił legalności i zgodności z prawem postanowień SW Z jako Przystępujący po stronie Szpitala. Otwarcie ofert w tymże postępowaniu nastąpiło 23 października 2024 r.. Postępowanie to jest, przedmiotowym postępowaniem przetargowym, w który raz już Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum EVER jako najkorzystniejszej. Czynność ta została samodzielnie uchylona przez Zamawiającego w wyniku otrzymanych odwołań o konkurencyjnych wykonawców biorących udział w postepowaniu. Przetarg ten nie jest ciągle nierozstrzygnięty, a Zamawiający po raz drugi dokonał wyboru oferty Konsorcjum Ever jako oferty najkorzystniejszej. Opublikowana informacja o wyborze oferty najkorzystniej wskazuje, że współpraca Zamawiającego i Konsorcjum EVER będzie trwała przez kolejne cztery (4) lata, gdyż w wyniku przedmiotowego postępowania umowa również zostanie zawarta z Konsorcjum EVER, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie jest ofertą najtańszą w przetargu i najlepszą pod względem jakości a dodatkowo – w ocenie Odwołującego – zawiera błąd w obliczeniu ceny, który powinien skutkować jej odrzuceniem. Oferta Konsorcjum EVER jest o 12 795 647,76 zł. droższa od oferty Odwołującego. Odnosząc się dodatkowo do stanowiska Zamawiającego o rzekomym zaniżeniu cen za utrzymanie czystości i pomoc w opiece nad pacjentem, przez Odwołującego, Odwołujący podniósł, że jest to okoliczność niepoparta dowodami i nieuzasadniona przez Zamawiającego. Zamawiający sam określił sposób i schemat, w który miała być przygotowana szczegółowa kalkulacja kosztów. Odwołujący wypełnił wezwanie Zamawiającego i przedstawił koszty zgodnie z tabelą narzuconą mu przez Zamawiającego. Przedstawienie ww. kosztów nie jest więc pomysłem Odwołującego, ale Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia podał, że wykonawca skalkulował kwotę na „Pomoc w opiece nad pacjentem” zawartą w złożonej ofercie nierealną, skoro kluczowe elementy cenotwórcze oferty uległy zwiększeniu o wartości wskazane powyżej, a zasoby ludzkie skierowane do pomocy nad pacjentem stanowią ponad 60% zatrudnionych ogółem do wykonania zamówienia. Zamawiający podobnie argumentuje w zakresie dotyczącym ceny za utrzymanie czystości (sprzątanie). Odwołujący podniósł, że owe kluczowe elementy cenotwórcze oferty (które) uległy zwiększeniu to elementy, które Zamawiający ustalił samodzielnie i na podstawie nieznanych danych źródłowych. Zamawiający w odrzuceniu oferty wielokrotnie wskazuje, że koszt określonej pozycji powinien wynosić określoną kwotę oraz, że kwotę tę należy zwielokrotnić o liczbę miesięcy trwania umowy, oraz, że o tak obliczoną wartość powinna być podwyższona cena ofertowa Odwołującego. Kwoty te są jednak wyłącznie pochodną pomysłów i założeń Zamawiającego. Zamawiający nie wskazuje źródeł na podstawie, których samodzielnie obliczył ww. koszty, nie podaje także źródeł informacji o wielkości materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia np. sznurka, produktów do polimeryzacji itp. Nie wyjaśnia także dlaczego informacji o ww. kosztach nie podał w SW Z i dlaczego nie nakazał ich wkalkulować w cenę ofertową w podanych przez siebie wysokościach a ujawnionych dopiero w informacji o odrzuceniu ofert. Reasumując - Zamawiający uważa, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest wadliwa, gdyż Odwołujący skalkulował koszty wykonania usługi w innych wysokościach niż uważane przez Zamawiającego za prawidłowe. Uzasadnienie to jest absurdalne. Odwołujący wykazał rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji, a w konsekwencji - także zysk z realizacji zamówienia. Odwołujący podołał obowiązkowi wykazania, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Odpowiedź Odwołującego na wezwanie do wyliczenia ceny jest rzetelna, wiarygodna i poparta dowodami. Zamawiający nie miał podstaw dyskwalifikować odpowiedzi Odwołującego i odrzucać jego oferty wyłącznie na podstawie własnych całkowicie oderwanych od kalkulacji Odwołującego i treści warunków zamówienia – subiektywnych przekonań. Odwołujący wskazuje ponadto, że historyczne ceny za realizację tożsamego zamówienia nie były przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego. Ceny te są w ocenie Odwołującego obojętne dla sprawy. W odniesieniu do zjawisk gospodarczych, które są jednakowe dla wszystkich wykonawców, gdyż oddziałują na nich z taką sama siłą np. inflacja – Odwołujący podnosi, że nie podziela stanowiska Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wpływ występujących na rynku zjawisk gospodarczych powinien być indywidualnie badany wobec każdego wykonawcy. Formułowanie ogólnych domniemań, że wysoka inflacja tak samo wpływa na wszystkich uczestników rynku jest w ocenie Odwołującego bezzasadne. Zamawiający ww. okoliczności nie zbadał w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał, aby z oferty Odwołującego wynikało, że występujące na rynku zjawiska oddziaływały na przedsiębiorstwo Odwołującego, w sposób uniemożliwiający zaoferowanie ceny na aktualnym poziomie. Zamawiający nie wziął również pod uwagę, że oferty otrzymane w 2020 r. zostały złożone w zapełnienie innym otoczeniu epidemicznym niż w 2024 r.. Odwołujący w 2020 r. kalkulując cenę ofertową brał pod uwagę, obliczał ww. cenę w sytuacji pandemii Covid – 19. Wówczas zarówno dostępność pracowników i materiałów do realizacji do realizacji usługi jak też koszty ich pozyskania były inne od dzisiejszych. Rok 2020 r. był początkiem bardzo dynamicznych zmian inflacji, ale również dużej nieprzewidywalności co do kształtu i wyceny usług utrzymania higieny i czystości w szpitalach. Wysokość ceny kształtowały wówczas problemy z pozyskaniem kadry, liczne odejścia w pracy, mające często charakter nagły, ograniczenia co do przemieszczania ludności, zerwane łańcuchy dostaw wpływające na dostępność środków i materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Przywołane przeszkody w realizacji usługi obecnie nie występują i podrażają ceny oferty. Odwołujący podnosi, że porównywanie cen ofertowych z różnych postepowań, jest bezpodstawne i niecelowe również ze względu na istotna zmianę otoczenia gospodarczego i epidemicznego. BŁĄD W OBLICZENIU CENY ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Obowiązek prawidłowego sporządzenia oferty obciąża wykonawcę. Zastosowanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT, jeżeli zamawiający nie zawarł w SW Z żadnych wskazań jej dotyczących stanowi błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawieniu i skutkujący odrzuceniem oferty (vide: wyrok z 28.05.2019 r. sygn. akt KIO 881/19), ponieważ jakkolwiek klasyfikacji usługi dokonuje wykonawca, to Zamawiający zobligowany jest do weryfikacji poprawności prawnopodatkowej klasyfikacji świadczenia wykonawcy. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO (vide: wyrok 04.01.2019 r. sygn. akt KIO 2601/18). Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd - w ocenie Sądu Najwyższego - przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11; wyrok z dnia 26 marca 2021 r., KIO 559/21). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w odpowiedzi na pytanie nr 33 z dnia 30.04.2024 r. określił stawkę podatku VAT, którą wykonawcy zobowiązani byli zastosować do obliczenia ceny. Zgodnie z ww. odpowiedzią: Prosimy o doprecyzowanie jakie dokładnie usługi transportowe wchodzą w skład pozycji wykazanej w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), a także dopuszczenie możliwości zastosowania stawki VAT 23% oraz zw, jeśli wśród nich występują usługi które są zwolnione z podatku VAT. Odpowiedź Zamawiającego: W ramach czynności Pozostały transport do zadań Wykonawcy należy transport: odpadów komunalnych oraz medycznych, czystej bielizny szpitalnej na oddziały szpitalne (transport zwrotny szaf), brudnej bielizny szpitalnej do Magazynu Bielizny, próbek materiału biologicznego do laboratorium lub Zakładu Patomorfologii, materiałów do badań histopatologicznych, wyników badań z pracowni do komórek organizacyjnych szpitala, transport (zwrotny) wózków, termosów, talerzy po posiłkach z komórek organizacyjnych Szpitala do Zakładu Żywienia. materiałów aptecznych (płynów, leków, materiałów opatrunkowych) z Apteki Szpitalnej, materiałów do sterylizacji i po sterylizacji, środków czystości na oddziały, materiałów magazynowych do wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala, transport zwłok do pomieszczeń pro morte, a następnie do Zakładu Anatomii Patologicznej, odzieży pacjentów do Magazynu rzeczy pozostawionych przez pacjentów oraz z Magazynu do pacjentów, transport aparatury, sprzętu medycznego, biurowego (w tym mebli i wyposażenia pokoi) i technicznego w obrębie wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, transport brudnej i czystej odzieży fasonowej pracowników Szpitala do i z Magazynu Bielizny, transport sprzętu podlegającego dekontaminacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi Szpitala a Komorą dekontaminacji, dodatkowe wynikające z funkcjonowania Szpitala ze stawką 23%. W myśl powyższej odpowiedzi wykonawca do obliczenia ceny w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), powinien był zastosować co najmniej w części stawkę 23%. Odwołujący postąpił zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Odwołujący do obliczenia podatku VAT w ww. pozycji zastosował częściowo zwolnienie oraz częściowo stawkę podatku VAT 23%. Odwołujący nie popełnił więc błędu w obliczeniu ceny, gdyż skalkulował ww. pozycję cenową zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Podmiotem, który zakwalifikował ww. czynność „dodatkową (…)” był Zamawiający. Powyższa kwalifikacja została dokonana przed otwarciem ofert. Wobec powyższego a także zgodnie z przywołanym powyżej wyrokiem Sądu Najwyższego, oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że skalkulował cenę ofertową rzetelnie i prawidłowo. Cena ta nie jest rażąco niska ani nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. W powyższym zakresie Odwołujący powtarza argumentację zawartą w powyższych pkt 1 – 3. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę, że samo potwierdzenie prawidłowości zastosowania podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, nie może skutkować automatycznie uznaniem, że Wykonawca złożył ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie-uczciwej konkurencji. wyroku KIO 1053/21 z 13 maja 2021 r.. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wykazał i nie powołał okoliczności, które wskazywałby, aby Odwołujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. OFERTA WYBRANEGO WYKONAWCY NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 z dnia 30.04.2024 r. wykonawcy zobowiązani byli dokonać obliczenia ceny za Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a) wymieniony w pozycji 3b formularza cenowego cz. 1 w następujący sposób: Prosimy o doprecyzowanie jakie dokładnie usługi transportowe wchodzą w skład pozycji wykazanej w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), a także dopuszczenie możliwości zastosowania stawki VAT 23% oraz zw, jeśli wśród nich występują usługi które są zwolnione z podatku VAT. Odpowiedź Zamawiającego: W ramach czynności Pozostały transport do zadań Wykonawcy należy transport: odpadów komunalnych oraz medycznych, czystej bielizny szpitalnej na oddziały szpitalne (transport zwrotny szaf), brudnej bielizny szpitalnej do Magazynu Bielizny, próbek materiału biologicznego do laboratorium lub Zakładu Patomorfologii, materiałów do badań histopatologicznych, wyników badań z pracowni do komórek organizacyjnych szpitala, transport (zwrotny) wózków, termosów, talerzy po posiłkach z komórek organizacyjnych Szpitala do Zakładu Żywienia. materiałów aptecznych (płynów, leków, materiałów opatrunkowych) z Apteki Szpitalnej, materiałów do sterylizacji i po sterylizacji, środków czystości na oddziały, materiałów magazynowych do wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala, transport zwłok do pomieszczeń pro morte, a następnie do Zakładu Anatomii Patologicznej, odzieży pacjentów do Magazynu rzeczy pozostawionych przez pacjentów oraz z Magazynu do pacjentów, transport aparatury, sprzętu medycznego, biurowego (w tym mebli i wyposażenia pokoi) i technicznego w obrębie wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, transport brudnej i czystej odzieży fasonowej pracowników Szpitala do i z Magazynu Bielizny, transport sprzętu podlegającego dekontaminacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi Szpitala a Komorą dekontaminacji, dodatkowe wynikające z funkcjonowania Szpitala ze stawką 23%. Mając na uwadze powyższą odpowiedź, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści SW Z wskazał stawkę podatku VAT, którą należało zastosować przynajmniej częściowo do obliczenia ceny za Transport posiłków oraz pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a). Wybrany wykonawca obliczył cenę za wykonywanie usług/działalności określonych w pozycji 3b Formularza cenowego cz. 1 (…) wyłącznie przy zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący w załączeniu do odwołania złożyl formularz cenowy przedłożony w postępowaniu przez wybranego wykonawcę. Wybrany wykonawca obliczył więc cenę za Transport posiłków oraz pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a) przy zastosowaniu wyłącznie zwolnienia z podatku VAT. Ze względu na powyższe wyliczenie ceny dokonane przez wybranego wykonawcę i ww. odpowiedź nr 33, Odwołujący podniósł, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z uchwał z dnia 20 października 2011 r. Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) w wypadku wskazania w SW Z (co ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym) stawki podatku VAT, rola Zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy (aktualnie 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy) jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał ww. sprawdzenia, gdyż nie odrzucił oferty wybranego wykonawcy pomimo, że cena zaofer…

…Sygn. akt: KIO 970/25 WYROK Warszawa, dnia 5 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika w dniu 15 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 970/25 wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 970/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii- ETAP II”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.2.2025. W dniu 22 stycznia 2025r. nastąpiło ogłoszenie zamówienia pod numerem 2025/BZP 00056194/01. W dniu 11 marca 2025r. Zamawiający poinformował wykonawców w ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Odwołującego: INT-TECH K.K. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy S. Nieruchomości spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie w/w zamówienia, tj.: - czynności oceny oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, - czynności wyboru oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp podczas gdy błąd w obliczeniu ceny nie pozwala na przyznanie w/w wykonawcy maksymalnej ilości punkow w kryterium oceny ofert, - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości zamówienia stawką podatku VAT w wysokości 23%, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT na wykonanie instalacji gazow medycznych i dostawę wyposażenia (dezynfektory) i stawki 23% VAT na pozostałą część zamowienia publicznego, - art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez wybór oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia - art. 16 ust. 1 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił: - unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty S. Nieruchomości sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert odrzuconych, a w efekcie wybor oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art.255 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu błędów i nieprawidłowości w toku postępowania i naruszenie przepisów art. 226 pkt 10 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 225 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, art. 253 ust. pkt 2 ustawy Pzp polegające na tym, że mimo prowadzenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i rożnych sposobow jej obliczenia przez wykonawców w zakresie stosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty jako najkorzystniejszej i nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamowienia, przez co istotnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i rownego traktowania wykonawcow. Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodow z dokumentow: a) Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, b) Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r., c) Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, d) Oferta podwykonawcy MEDSAN społka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, e) Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe), f) Projekt wykonawczy instalacji gazow medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), g) Szczegołowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robot budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), h) Opis przedmiotu zamowienia („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SWZ), i) Projekt umowy – załącznik nr 7 do SWZ. Odwołujący w swoim odwołaniu przedstawił następujące stanowisko: „(…)Zgodnie z rozdziałem 4 SW Z - "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie kompleksowych robót polegających na modernizacji, remoncie i przebudowie fragmentu budynku, a nadto, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SW Z) został zawarty w dokumentacji projektowej – projektach budowlanych i projektach wykonawczych wielobranżowych, a przede wszystkim projektach zamiennych. Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu, oferty złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący i S. Nieruchomości spółka z o.o. (dalej: S. Nieruchomości), oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące kwoty: 1.PB Pożarski Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.- 8.853.133,21 + VAT 23% od kwoty 17.833.233,46 zł i 8% od kwoty 349.566,40 zł, co daje łącznie 10.806.853,85 zł brutto; 2.Tresbud spółka z o.o. - 7.256.123,68 + VAT 23% od kwoty 6.754.423,68 zł i 8% od kwoty 501.700,00 zł, co daje łącznie 8.849.777,13 zł bruro; 3.Primater spółka z o.o. – 4.847.311,41 + VAT 23%, co daje łącznie 5.962.193,03 zł brutto; 4.Odwołujący – 6.922.200,00 zł + VAT 23% od kwoty 6.235.000,00 zł i 8% od kwoty 687.200,00 zł, co daje łącznie 8.411.226,00 zł brutto; 5.Szczuka Inżynieria Elektryczna K.S. – 7.530.488,30 zł + VAT 23% od kwoty 993.669,30 zł i 8% od kwoty 536.819,00 zł, co daje łącznie 9.181.977,76 zł brutto; 6.Prokreo M.J. - 8.452.000,00 zł + VAT 23%, tj. 10.395.960,00 zł brutto; 7.Makro-Tech Kamil Romanowicz - 8.749.000,00 zł + VAT 23% tj. 10.761.270,00 zł brutto; 8.MK-BUD spółka z o.o. - 8 185 031,00 zł + VAT 23% i 8%, co daje łącznie 10.030.088,13 zł brutto; 9.S. Nieruchomości spółka z o.o. – 6.833.373,98 zł + VAT 23%, co daje łącznie 8.405.050 zł brutto; 10.Eko Invest spółka z o.o. - 8.495.000,00 zł + VAT: 23%, co daje łącznie 10.448.850,00 zł brutto. Jak wynika z powyższego zestawienia, połowa wykonawców biorących udział w postępowaniu, zastosowali zróżnicowane stawki podatku VAT w wysokości 23% i 8%, zaś druga połowa wykonawców przy obliczaniu ceny zastosowali podstawową stawkę VAT 23%. Jednocześnie, mimo powyższych rozbieżności, wysokość zastosowanych stawek podatku VAT 23% w ofercie S. Nieruchomości mimo, iż było przedmiotem pytań Zamawiającego i wyjaśnień z wykonawcami, nie przełożyło się na efekt końcowy w rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający ostatecznie uznał błędnie cenę wskazaną w ofercie S. Nieruchomości za prawidłową i dokonał wyboru tej oferty zamiast ją odrzucić w żaden sposób tego nie argumentując. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału 20. „Sposób obliczenia ceny” SW Z wykonawca zobowiązany był podać cenę oferty netto i brutto z uwzględnieniem podatku VAT. Dalej w pkt 6 wskazano, że do porównania ofert Zamawiający przyjmuje cenę brutto za całość zamówienia w odniesieniu do podatników będących podatnikiem podatku od towarów i usług w pozostałych przypadkach porównywana będzie cena netto. Zamawiający zatem nie wskazał jakie stawki VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny bruro oferty. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rzetelnie, z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. W przypadku braku określenia przez Zamawiającego stawki VAT w SW Z, obowiązek Zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie "narzucił" w danym postępowaniu stawki VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli Zamawiający nie określił w SW Z stawki właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że "dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1". Biorąc pod uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia należy zwrócić uwagę na punkt 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT ("Załącznik"), który wskazuje, że stawką 8% objęte są, bez względu na kod CN, wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z w/w przepisami, dla wykonania instalacji gazów medycznych, paneli gazów medycznych jako w efekcie wyrobów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów, właściwą stawką podatku VAT jest stawka 8%. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z rozdziałem 4 SW Z – "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie modernizacji, remontu i przebudowy fragmentu budynku nr 5 (I piętro) z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku przy ulicy Marii Skłodowskiej-Curie 25, przy czym szczegółowy zakres robót i prac objętych zamówieniem określony został w załączonej dokumentacji projektowej – Załącznik nr 8 do SW Z z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych (art. 100 Pzp). Jednocześnie określono w pkt 5 rozdziału 4 SW Z, że wszystkie użyte materiały muszą być dopuszczone do obrotu na terytorium RP, posiadać wszelkie wymagane przez przepisy prawa świadectwa, certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności, oraz spełniać wszelkie wymagane przez przepisy prawa wymogi w zakresie norm bezpieczeństwa. W treści załącznika nr 8 do SW Z, w szczególności w projekcie wykonawczym instalacji sanitarnych zawarto szczegółowy opis poszczególnych instalacji, w tym instalacji gazów medycznych. Przewidziano wyposażenie przebudowywanego budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku w instalację gazów medycznych tj. tlenu, próżni, dwutlenku węgla, podtlenku azotu i sprężonego powietrza air 5. Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. Zaprojektowano przebudowę głównej skrzynki zaworowo-redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR ma nastąpić podłączenie istniejących leżaków gazów medycznych oraz nowoprojektowanej instalacji gazów medycznych budynku nr 5. Wskazano również, że rurociągi gazów medycznych i próżni będą wykonane z rur miedzianych ciągnionych gatunku M1- R wg normy PN-88/H-82120. Rurociągi i armatura dla instalacji gazów medycznych musi posiadać atest wytwórni. Montaż instalacji gazów medycznych powinno wykonywać wyspecjalizowane przedsiębiorstwo. W opracowaniu w dziale dotyczącym gazów medycznych przywołano także szereg przepisów dotyczących wyrobów medycznych, w tym obowiązujących Polskich Norm (PN) wskazując m.in.Wytyczne Projektowania Szpitali Zeszyt III – „Instalacje i urządzenia gazów sprężonego powietrza i próżni dla celów medycznych i laboratoryjnych”; Ustawa o wyrobach medycznych z dnia 10 maja 2010r; Dyrektywa Rady Wspólnot Europejskich 93/42/EW G dotycząca wyrobów medycznych; „Consensus statements” of Noufied Bodies Medical Devices on Council Direcuves 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC; rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 3 listopada 2004 w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych rożnego przeznaczenia; PN-EN ISO 14971:2010 Wyroby medyczne Zastosowanie zarządzania ryzykiem do wyrobów medycznych; PN-EN 1041:2009 Informacja dostarczana przez producenta wraz z wyrobem medycznym. Należy zauważyć,, że zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Rady 93/42/EW G, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych oraz ustawą o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022r., ustawą z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych i rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (§ 4 ust. 1 pkt 4 ppkt 3) – takie wyroby jak punkty poboru gazów medycznych, zawory do gazów medycznych, skrzynki zaworowo-kontrolne z sygnalizatorem, jednostki zaopatrzenia medycznego (tablice poboru gazów, panele nadłóżkowe, kolumny, sufitowe jednostki zasilające), system rurociągowy do gazów medycznych, powinny posiadać aprobatę CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy (klasa IIb wedle reguły 11 z w/w rozporządzenia), deklarację zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Zaznaczyć należy, że te elementy świadczenia dedykowane instalacji gazów medycznych zostały na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia wyraźnie wyodrębnione, o czym świadczą projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych (załącznik nr 8 do SW Z), opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z), szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze -dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z). Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy, z wyszczególnieniem ilości oraz rodzaju zastosowanych materiałów i urządzeń. Nadto, zgodnie z treścią załącznika zawartego pn. „Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z, Zamawiający wskazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należy wykonać wszystkie dostawy, roboty budowlane, instalacyjne i montażowe przewidziane w dokumentacji projektowej i rysunkach zamiennych dla piętra I budynku nr 5, na którym znajdować się będzie: Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. W ramach zamówienia przewidziano dostawę i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z). Istotne jest, że urządzenia te są wyrobami medycznymi i posiadają stosowny certyfikat, który został przedłożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie VAT w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych, wyrób, system lub zestaw zabiegowy przeznaczony do stosowania przez użytkowników niebędących laikami oraz wyrób, system lub zestaw zabiegowy udostępniony w celu używania przez użytkowników niebędących laikami ma deklarację zgodności UE albo oświadczenia, o których mowa w lub rozporządzenia 2017/745, oraz etykiety i instrukcje używania w języku polskim lub języku angielskim, z wyjątkiem informacji przeznaczonych dla pacjenta, które podaje się w języku polskim lub wyraża za pomocą zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych kodów. Wyroby wprowadzane do obrotu, wprowadzane do używania, powinny spełniać określone również normy PN-EN-ISO dla wyrobów i systemów medycznych, zgodnie zresztą z opisem zamówienia wskazanym przez Zamawiającego w szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ). Taka sytuacja wskazuje jednoznacznie, że instalacja gazów medycznych kwalifikuje się jako wyrób medyczny w rozumieniu obowiązujących przepisów. Instalacja gazów medycznych w przedmiotowej sprawie nie jest remontowana ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowa instalacja, z nowymi urządzeniami z odpowiednimi deklaracjami zgodności UE podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorom oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości, w warunkach szpitalnych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wykonawca S. Nieruchomości w swojej ofercie zastosował jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23% w tym również dla dostawy wyrobów medycznych tj. wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów. Zamawiający wezwał wykonawcę S. Nieruchomości do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu kalkulacji ceny i zastosowanych stawek VAT. Wykonawca S. Nieruchomości sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wyjaśnił, że nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku VAT niż stawka podstawowa 23%. W ocenie tegoż wykonawcy wykonanie robót budowlanych w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia, tj. 23%. W dalszej części swoich wyjaśnień wykonawca wskazał, że roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla Zamawiającego nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. W tym miejscu Odwołujący podnosi, że na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada, że każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „Trybunał”) zasada ta nie ma zastosowania w przypadku świadczenia kompleksowego. Pojęcie świadczenia kompleksowego nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawa europejskiego ani krajowego. Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany na gruncie orzecznictwa, w szczególności orzecznictwa Trybunału - np. wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. sygn. C-349/96, z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. C-425/06, z dnia 11 czerwca 2009 r. sygn. C-572/07. W ostatnim z ww. wyroków Trybunał wskazał: „z art. 2 szóstej dyrektywy wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).18 Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 53).” Należy również przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.” Po stronie Zamawiającego spoczywał także obowiązek wskazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane dostawą wyrobów medycznych, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Tymczasem, Zamawiający nie wykazał pomocniczego charakteru wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów wobec robót budowlanych. Nie zostało wskazane, że wykonanie instalacji gazów medycznych i dostawa sprzętu medycznego (dezynfektorów) są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi przebudowy części budynku nr 5, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac w ramach jednego kontraktu na przebudowę I piętra budynku nr 5 nie świadczy o występowaniu takiego związku. Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe). Zostało tam wskazane, że o świadczeniu złożonym można mówić jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. W rozpatrywanej sprawie organ stwierdził, że prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264 należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Kontrahent zamawiając wykonanie usług ogólnobudowlanych związanych z budową, rozbudową lub przebudową szpitali i zakładów opieki medycznej może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Wykonawca S. Nieruchomości w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikował instalację gazów medycznych wraz z usługą budowlaną przebudowy części budynku, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Sposób obliczenia ceny przez wykonawcę S. Nieruchomości nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, a co za tym idzie możliwością/koniecznością objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (w zw. z art. 266 ustawy pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości jest zasadny. W przedmiotowym stanie faktycznym w/w świadczenia da się rozdzielić. Dokonał tego sam Zamawiający w treści SW Z - załącznik nr 8 SW Z, gdzie w pliku dokumentacja pierwotna znajduje się dokument pod nazwą ,,Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne” przy czym w dokumencie tym jako nazwę zadania wskazano: ,,Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych w przebudowywanym budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku przy ul. Skłodowskiej – Curie 25”. W przedmiotowym dokumencie w sposób następujący uregulowano odbiór robót w zakresie gazów medycznych oraz sposób płatności: ,,8. ODBIÓR ROBÓT Poszczególne etapy robót powinny być odebrane i zaakceptowane przez Inspektora Nadzoru. Odbioru robót (stwierdzenie wykonania zakresu robót przewidzianego w dokumentacji) dokonuje Inspektor Nadzoru, po zgłoszeniu przez Wykonawcę robót do odbioru. Odbiór powinien być przeprowadzony w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych poprawek bez hamowania postępu robót. Roboty poprawkowe Wykonawca wykona na własny koszt w terminie ustalonym z Inspektorem Nadzoru. Odbiór techniczny częściowy Odbiór techniczny częściowy robót powinien być przeprowadzony dla tych elementów lub części instalacji, do których zanika dostęp w wyniku postępu robót (ulegają zakryciu), których sprawdzenie będzie niemożliwe lub utrudnione w fazie odbioru końcowego(technicznego). Gotowość danej części robót zgłasza Wykonawca wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem inwestora. Odbiór częściowy przeprowadza się w trybie przewidzianym dla odbioru końcowego (technicznego) jednak bez oceny prawidłowości pracy instalacji. W ramach odbioru częściowego należy: -sprawdzić czy odebrany element instalacji lub jej część jest wykonana zgodnie z projektem technicznym oraz z ewentualnymi zapisami w dzienniku budowy; -sprawdzić zgodność wykonania odbieranej części instalacji z wymaganiami określonymi w odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić uzasadnienie konieczności odstępstwa wprowadzone do dziennika budowy; - przeprowadzić niezbędne badania odbiorcze. Po dokonaniu odbioru częściowego należy sporządzić protokół potwierdzający prawidłowe wykonanie robót, zgodność wykonania instalacji z projektem technicznym i pozytywny wynik niezbędnych badań odbiorczych. W protokole należy jednoznacznie zidentyfikować miejsce zainstalowania elementów lub lokalizację części instalacji, które były objęte odbiorem częściowym. Do protokołu odbioru należy załączyć protokoły niezbędnych badań odbiorczych. W przypadku negatywnego wyniku odbioru częściowego, w protokole należy określić zakres i termin wykonania prac naprawczych lub uzupełniających. Po wykonaniu tych prac należy ponownie dokonać odbioru częściowego. Odbiór techniczny końcowy Instalacje powinny być przedstawione do odbioru technicznego końcowego po spełnieniu następujących warunków: -zakończono wszystkie roboty montażowe przy instalacjach łącznie z wykonaniem oznakowań; -instalacje przedmuchano, napełniono gazem rodzimym; -dokonano badań odbiorczych, z których wszystkie zakończyły się wynikiem pozytywnym; -zakończono uruchamianie instalacji obejmujące regulację montażową oraz badania szczelności; -zakończono roboty budowlano-konstrukcyjne, wykończeniowe i inne. W ramach odbioru końcowego należy: -sprawdzić czy instalacja jest wykonana zgodnie z projektem technicznym powykonawczym; odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić w dzienniku budowy uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstw - sprawdzić protokoły odbiorów międzyoperacyjnych -sprawdzić protokoły odbiorów technicznych częściowych -sprawdzić protokoły zawierające wyniki badań odbiorczych -sprawdzić protokoły przeprowadzonych kontroli i badań -uruchomić poszczególne instalacje, sprawdzić osiąganie zadanych parametrów. Jeżeli wszystkie badania dały wyniki pozytywne, wykonane roboty należy uznać za zgodne z wymaganiami. Jeżeli chociaż jedno badanie dało wynik ujemny, wykonane roboty należy uznać za niezgodne z wymaganiami norm i kontraktu. W takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany doprowadzić roboty do zgodności z norma i Dokumentacją Projektowa, przedstawiając je do ponownego odbioru. 9. PODSTAWA PŁATNOŚCI Wymagania techniczne ogólne dotyczące podstawy płatności podano w Specyfikacji Technicznej „Warunki ogólne”. Płatność za jednostkę obmiarową roboty należy przyjmować zgodnie z postanowieniami umowy, obmiarem robót, oceną jakości wykonania robót, na podstawie wyników pomiarów i badań. Zgodnie z postanowieniami umowy należy wykonać zakres robót wymieniony w dokumentacji projektowej oraz punkcie 1.3. niniejszej specyfikacji. Cena wykonania robót obejmuje: -dostarczenie sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania robót; -wykonanie robót zasadniczych; -roboty pomiarowe -zabezpieczenie miejsca prowadzenia robót; -przygotowanie, montaż i demontaż zabezpieczeń; -wykonanie badań i pomiarów kontrolnych; -montaż i demontaż rusztowań niezbędnych do wykonania robót; -opłatę za korzystanie ze środowiska; -wykonanie dokumentacji powykonawczej robót; -uporządkowanie placu budowy po robotach.” Zamawiający wyodrębniając roboty instalacyjne gazów medycznych i załączając wykaz tych elementów poprzez określenie wymaganych parametrów tych właśnie elementów, przewidując odrębne regulacje w zakresie odbioru tych robót oraz podstaw płatności – wskazał, że świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT. Możliwość wyodrębnienia ekonomicznego gazów medycznych wynika ponadto w tym konkretnym przypadku z zastosowanej konstrukcji rozliczenia. Jak wynika z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, rozliczenie będzie odbywało się fakturami częściowymi zgodnie z zaawansowaniem robót. Nie jest więc tak, że wykonawca wystawi jedną fakturę za całe przedsięwzięcie budowlane, lecz będzie rozliczał się za poszczególne elementy, a więc rozdzielenie świadczeń jest oczywiste i pożądane przez przyjętą w postępowaniu konstrukcję rozliczenia. Jeśli więc jedna z czynności składających się na całe zamówienie, możliwa do odrębnego wykonania jest objęta obniżoną stawką to nie ma mowy o sztucznym jej wydzielaniu. Ponadto, o kompleksowości zamówienia nie można również mówić z uwagi na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych (bądź dostawa dezynfektorów) może być przeprowadzona w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część i nie jest wykonywana jedynie jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Instalacja gazów medycznych z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. Świadczenie w postaci instalacji gazów medycznych jest więc z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem obok świadczenia głównego, nie ma natomiast charakteru pomocniczego. Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy. Argumentem świadczącym o kompleksowości nie może być fakt, że Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części. Przyjęcie określonej konwencji procedowania nie przesądza bowiem o charakterze gospodarczym świadczenia dla oceny konsekwencji podatkowych. Nie sposób również przyjąć argumentu, zgodnie z którym instalacja gazów medycznych jest jedynie świadczeniem pobocznym, stanowiącym środek do zrealizowania całości zamówienia. Można bowiem przeprowadzić przebudowę pomieszczeń bez instalacji gazów medycznych. Odnosząc się do twierdzenia wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. (zawartym w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego z dnia 24 lutego 2025r. w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT) o kompleksowym charakterze świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia należy wskazać, że TSUE wielokrotnie podkreślał konieczność uznawania każdego świadczenia za co do zasady za odrębne i niezależne. Podkreślał również, że niewystarczający dla uznania danego świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek ze sobą poszczególnych usług wchodzących w jego skład. W przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawą dezynfektorów mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia. Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja gazów medycznych i dostawa urządzeń medycznych (dezynfektorów). Reasumując, co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Pozwala to na postrzeganie wypracowanej w licznie przywoływanym w tej sprawie orzecznictwie TSUE i krajowym koncepcji świadczenia kompleksowego jako wyjątku od wspomnianej zasady, który to - jak każdy wyjątek od reguły - winien być interpretowany ściśle. Oznacza to, że ze świadczeniem kompleksowym będziemy mieli do czynienia tylko w przypadku łącznego spełnienia przesłanek uznania kilku świadczeń za związane ze sobą tak ściśle, że ich rozdzielenie dla celów podatkowych byłoby sztuczne i nie znajdowało racjonalnego uzasadnienia. Sytuacja taka w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi. Po pierwsze - w nawiązaniu do wspomnianej powyżej reguły odrębności świadczeń zauważenia wymagało, że przedmiot zamówienia obejmował zarówno wykonanie określonych robót budowlanych, jak i instalacji gazów medycznych, która bezspornie stanowi wyrób medyczny korzystający z 8procentowej stawki VAT (poz. 13 Załącznika do Ustawy VAT). Co więcej, ten element świadczenia został na gruncie postępowania wyraźnie wyodrębniony, o czym świadczy projekt budowlano-wykonawczy (załącznik nr 8 do SW Z) dedykowany instalacji gazów medycznych. Wobec tego uprawniony jest wniosek, że wykonanie instalacji gazów medycznych mogło być również zlecone w następstwie przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie - instalacja taka może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medycznego. Dopiero po przeprowadzeniu certyfikacji taka instalacja może zostać dopuszczona do leczenia pacjentów. Proces certyfikacji, kluczowy z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta wskazuje na funkcjonalną odrębność tego elementu zamówienia. Istotne jest zatem, że zamówiona instalacja w zakresie instalacji gazów medycznych jest certyfikowana jako wyrób medyczny i przeznaczona do stosowania w podmiotach leczniczych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wartym podkreślenia jest, że stosowanie obniżonej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych jest stałą praktyką w ubieganiu się o zamówienia publiczne, która nie jest na rynku odosobniona, a co potwierdzają chociażby dotychczasowe rozstrzygnięcia postępowań przetargowych przez Zamawiającego (Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku). Przykładowo w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, w/w Zamawiający rozstrzygając to zamówienie pismem z dnia 03 sierpnia 2023r. poinformował, że odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę R.J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Zamawiający argumentując swoje rozstrzygnięcie wskazał, że do przedmiotowego postępowania wpłynęło 5 ofert z czego czterech wykonawców zastosowało stawkę VAT 23% i 8%, a jeden (R.J.) zastosował jedną stawkę VAT 23%. Zamawiający jednoznacznie wówczas stwierdził, że ,,dokumenty zamówienia obejmują opis przedmiotu zamówienia, który zawiera dokumentację techniczną (Załącznik nr 8 do SW Z). W skład tej dokumentacji wchodzą m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje między innymi wykonanie instalacji gazów medycznych. Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Wykonawca w złożonej ofercie dokonał obliczenia ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje odrzuceniem oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp)”. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.44.2023, oferta złożona przez INT-TECH K.K. sp.j. została wybrana jako najkorzystniejsza, przy czym wykonawca zastosował dwie stawki VAT, tj. 23% do robót budowlanych i 8% do instalacji gazów medycznych. Odwołujący INT-TECH K.K. sp.j. na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, pozyskał od pomiotu trzeciego (swojego podwykonawcy) MEDSAN sp. z o.o. wycenę usług w zakresie: -instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem -panele nadłóżkowe, dostawa i montaż -przeglądy i serwis 60 miesięcy -deklaracja zgodności CE dla wyrobu medycznego - System rurociągowy gazów medycznych - zgłoszenie wyrobu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych W przedmiotowej wycenie sporządzonej przez MEDSAN sp. z o.o. zawarto informację, że systemy rurociągowe do gazów medycznych (SRGM), zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G, oraz przepisami krajowymi („Ustawa o wyrobach medycznych” z dnia 7 kwietnia 2022 r. Dz. U. 2022 poz. 974), są wyrobem medycznym klasy IIb i w związku z tym podlegają stawce VAT w wysokości 8%. Z powyższego zatem wynika, że Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku w dotychczas prowadzonych i rozstrzyganych postępowaniach przetargowych (mających za przedmiot także roboty budowlane prowadzone w ramach przebudowy szpitala oraz wykonanie instalacji gazów medycznych, a jedynym co różniło tamte postępowania od przedmiotowego było to, że roboty dotyczyły innych pięter tegoż szpitala) nie traktował zamówień jako kompleksowych, a w związku z tym wymagał od wykonawców rozdzielenia stawek podatku VAT na stawkę 23% co do robót budowlanych oraz obniżoną stawkę 8% w zakresie robót polegających na dostawie oraz montażu instalacji gazów medycznych. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie Zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym (wyrok KIO z 26.11.2020r, sygn. akt KIO 2933/20; wyrok KIO z 07.10.2021r, sygn. akt KIO 2652/21; wyrok KIO z 25.08.2021r, sygn. akt KIO 2041/21). Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień Zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez Zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. Ponadto zasadnicze wątpliwości budzi postępowanie Zamawiającego, który przyjmuje w jednakowych przypadkach różną praktykę w zakresie ustalania ceny (w jednych postępowaniach widzi zasadność rozdzielania stawek podatku VAT, a w innych, ale tożsamych przedmiotowo – akceptuje jedną stawkę podatku VAT w wysokości 23% również w zakresie wyrobów medycznych). Nie można zgodzić się z wykonawcą S. Nieruchomości, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, gdyż „instalacja gazów medycznych jest świadczeniem pomocniczym w tym znaczeniu, że taki rodzaj instalacji nie byłby wykonywany, gdyby nie budowa obiektów budowlanych i dlatego całe świadczenie należy uznać za kompleksowe”. W niniejszej sprawie występują bowiem dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które mogą być wykonane oddzielnie i niezależnie od siebie, które także dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana oraz usługa instalacji gazów medycznych i dostawy dezynfektorów. Nie ma wątpliwości, że Zamawiający oczekuje realizacji w ramach zamówienia świadczenia kompleksowego, ale w znaczeniu rzeczowym - jako całości inwestycji, obejmującej wszystkie niezbędne elementy zapewniające efektywne funkcjonowanie obiektu. Z perspektywy zatem Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje całość prac, objętych przedmiotem zamówienia, a w związku z tym warunki zawarte w projekcie umowy zostały określone w stosunku do całości zamówienia, co jednak nie przesądza o kompleksowości świadczeń objętych przedmiotem zamówienia dla celów podatkowych. Nie przesądza o tym również ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Fakt, że wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów stanowi element przedmiotu zamówienia nie oznacza, że świadczenie polegające na przebudowie budynku i świadczenie polegające wykonaniu instalacji gazów medycznych oraz dostawie dezynfektorów stanowią jedno świadczenie kompleksowe na potrzeby ustalenia zobowiązań podatkowych. O niezależności i samodzielności prac w zakresie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów w przedmiotowym postępowaniu świadczy także fakt, że instalacja gazów medycznych i dostawy dezynfektorów pozostaje bez wpływu (w znaczeniu technologicznym) na zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania przebudowy piętra I budynku nr 5 szpitala. Nie można przyjąć, że nieprawidłowe stosowanie przepisów podatkowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne. Zasada proporcjonalności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje, aby podejmowane środki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były konieczne i niezbędne do osiągniecia założonych celów. Środki zastosowane do realizacji danego celu muszą być najwłaściwsze oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Zasada proporcjonalności jest ściśle powiązana z inną kluczową zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że żadna z tych zasad nie ma prymatu nad inną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazano wyżej, z błędnym obliczeniem ceny mamy do czynienia wówczas, gdy ta cena została wskazana z błędnym podatkiem od towarów i usług. Należy wskazać, iż Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/11) dobitnie stwierdził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 dPZP). Sąd Najwyższy zwrócił też uwagę na to, że nawet w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. Jeżeli Zamawiający w SW Z w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT wówczas badanie oferty w tym zakresie powinno sprowadzać się do poprawienia innej omyłki w ofercie (wyrok KIO z 27.04.2021r., sygn. akt KIO 760/21). W przedmiotowym postępowaniu brak jest dostatecznych przesłanek do przyjęcia, iż prace budowlane polegające na przebudowie piętra I budynku nr 5 szpitala, stanowią element powiązany gospodarczo z instalacją gazów medycznych w takim stopniu, iż ich wydzielenie miałoby sztuczny charakter. Dla stwierdzenia takiego stopnia powiązania koniecznym byłoby wykazanie, że wykonanie instalacji gazów medycznych stanowiło warunek konieczny do przeprowadzenia przebudowy I piętra w budynku nr 5 szpitala. Nawet jeśli ustalenie jako właściwej stawki 23% VAT, nie zmieniałoby wyniku postępowania, należy zauważyć, że wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie stawki VAT nie odniósł się w ogóle do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty S. Nieruchomości. Reasumując, oferta złożona przez S. Nieruchomości powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, gdyż wykonawca ten błędnie zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% do całości robót w tym też do instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów. Nie można uznać, aby zastosowana przez S. Nieruchomości stawka podatku VAT w wysokości 23% co do całości zamówienia była prawidłowa, a w konsekwencji stanowi błąd w obliczeniu ceny, obligując Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W zaistniałym stanie faktycznym elementem zamówienia, który powinien zostać wyodrębniony na gruncie podatkowym – jest wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawa dezynfektorów, tak jak to uczynili inni wykonawcy w tym Odwołujący INTTECH K.K. sp.j. Mając na uwadze charakterystykę przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego, realizowane świadczenia nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT, a dla ustalenia wartości bruro zastosowanie powinna znaleźć stawka VAT w wysokości podstawowej 23% oraz stawka VAT preferencyjna w wysokości 8% dla jednej z branż występujących w zamówieniu, a mianowicie do usługi instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów jako wyrobów medycznych. Odnośnie wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, SW Z powinna zawierać sposób obliczenia ceny. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający stosownie do art. 225 ustawy pzp, w rozdziale 20 SW Z wskazał, wykonawca podaje cenę ryczałtową oferty, wyliczoną na podstawie przeprowadzonej przez niego oceny i kalkulacji, dla całości zamówienia, uwzględniając posiadane doświadczenie, wiedzę zawodową, jak i wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi zawierać również m.in. wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia objętego niniejszą SW Z w tej umowie, i wynikające z zasad wiedzy technicznej, standardów materiałów i robót, technologii, uwarunkowań przygotowania i realizacji prac i wyjaśnień Zamawiającego, instrukcji w zakresie stosowanych materiałów i technologii wykonania. Cena oferty należało podać nero i bruro z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). Jednocześnie wskazano, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę. W pkt 8 rozdziału 20 SW Z zamawiający jednoznacznie określił, że jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, to zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Wedle treści wszystkich ofert zaproponowane ceny zamówienia zawierały różne stawki podatku VAT, w szczególności S. Nieruchomości zastosował jedną podstawową stawkę 23% podatku VAT (jak inni czterej wykonawcy), zaś Odwołujący dwie stawki podatku tj. 23% i 8%, jak pozostali czterej wykonawcy. Zamawiający w tym zakresie prowadził wyjaśnienia z każdym z wykonawców i na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp kierował zapytania o wyjaśnienie dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i różnych sposobów jej obliczenia odnośnie stosowanych stawek podatku VAT. Mimo uzyskania odpowiedzi niemal od wszystkich wykonawców (Eko Invest spółka z o.o. nie udzielił odpowiedzi), zamawiający nie skorygował w dalszym toku procedury swojego postępowania i nie zajął żadnego stanowiska odnośnie zaoferowanych cen wszystkich oferentów, które należało podać netto i brutto z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). W efekcie, mimo błędu w oferowanych przez wykonawców cenach zamówienia w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty S. Nieruchomości jako najkorzystniejszej. Istotne jest, że Zamawiający ani w obwieszczeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, ani w protokole postępowania zamówienia publicznego nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamówienia. Mimo zapisów w SW Z, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę, Zamawiający wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych (art. 226 ust. pkt 10 ustawy pzp) nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd w obliczeniu ceny i uwzględniły jedną stawkę 23% podatku VAT czy ewentualnie nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd i w obliczeniu ceny uwzględniły dwie stawki 8% i 23% podatku VAT. Na tym etapie postępowania zaistniały nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który przeszedł nad tym zagadnieniem bez żadnej refleksji. Przebieg postępowania w szczególności w zakresie przyjętej przez Zamawiającego oceny kryterium ostatecznie przyjętej ceny nie jest jasna. Co prawda, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i ich łączną punktację. Aczkolwiek wbrew treści art. 253 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający nie podał argumentacji takiego stanu rzeczy, a zwłaszcza nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, tak jak choćby to uczynił odnośnie informacji o odrzuceniu oferty jednego wykonawcy tj. Primater sp. z o.o. podając uzasadnienie prawne i faktyczne zarówno w publicznym ogłoszeniu na stronie internetowej „Informacja o odrzuceniu oferty”, jak też w protokole postępowania zamówienia publicznego. Taka sytuacja zasadnie poddaje w wątpliwość rzetelnego przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem mając już uzyskane od oferentów wyjaśnienia dotyczące obliczenia ceny zamówienia z w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT niewiadomo z jakich przyczyn uznał, że oferty dziewięciu wykonawców nie zawierały błędu w obliczeniu ceny zamówienia i bez uzasadnienia swojego stanowiska wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych dopuścił się błędu w postępowaniu, który ma istotne znaczenie w sprawie i zdecydowanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz nierówno traktuje poszczególnych wykonawców. Tego rodzaju nieprawidłowe postępowanie zamawiającego wskazuje, że uzasadnione jest unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne. Załączniki: 1.Odpis KRS Odwołującego 2.Pełnomocnictwo 3.Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.Dowód przesłania odwołania Zamawiającemu 5.Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 6.Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 7.Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r 8.Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych 9.Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych 10.Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe) (…)”. Pismem z dnia 24 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i wnioskując o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, 3)włączenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z : a)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 94/23, b)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1859/21, c)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1918/21 dokumenty z lit a-c na fakt uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych jak przedmiotowa sprawa świadczenia instalacji gazów za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego jakim jest remont i przebudowa budynku szpitala; fakt uznania świadczenia objętego analogicznym przedmiotem zamówienia za świadczenie kompleksowe, d)Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SW Z) — w aktach sprawy, na fakt braku wyodrębnienia przez Zamawiającego instalacji gazów jako świadczenia odrębnego. Zdaniem Zamawiającego - powołane powyżej zarzuty Odwołującego są chybione. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał następującą motywację: „(…)Realizacja przedmiotowego zamówienia tj. „ Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii — ETAP Il” stanowi zamówienie kompleksowe. Zarówno z punktu widzenia samego Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie prace składające się na przedmiotowe zamówienie stanowią jedną całość służącą jednemu celowi. Roboty budowlane wykonywane w celu modernizacji Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii stanowią świadczenie podstawowe, a instalacja gazów medycznych i dezynfektorów świadczenie pomocnicze, dzięki któremu możliwe jest lepsze wykorzystanie świadczenia podstawowego. Lepsze wykorzystanie polega w tym wypadku na tym, że cel, jakim jest poprawa warunków na Oddziale Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii, zostanie osiągnięty w pełni, tj. nie tylko przez poprawę warunków bytowych, ale też poprawę warunków leczenia pacjentów i pracy personelu, gdyż zostanie także unowocześniona instalacja gazów medycznych. Rozdzielenie ww. prac, jak już wyżej wskazano, miałoby charakter sztuczny. Mając na uwadze to, że "świadczenie kompleksowe" z poziomu podatkowego nie jest zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo sądów polskich kluczowym w ramach tego postępowania było/jest ustalenie czy świadczenie objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe czy też świadczeniem kompleksowym nie jest. Ma to ten skutek, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę podatku VAT określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w przypadku, gdy świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym świadczeniom. Odwołujący kwestionując czynności Zamawiającego ma obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący powinien dowieść, kwestionując zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT (23%), że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji ceny niewłaściwej stawki podatku VAT, a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy. Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT. W ocenie Zamawiającego, nie jest sporne między stronami postępowania (nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane), że świadczeniem wiodącym w niniejszym postępowaniu są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Przedmiotowe postępowanie o zamówienie odnosi się do przebudowy i rozbudowy budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych, w obiekcie, który jak podał w dokumentacji zamówienia Zamawiający będzie obiektem funkcjonującym. Instalacja gazów medycznych, dezynfektorów, w tym konkretnym stanie faktycznym stanowi jedynie świadczenie pomocnicze do świadczenia podstawowego jakim jest modernizacja Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Należy zwrócić uwagę, że celem udzielenia niniejszego zamówienia jest całościowa modernizacja w/w oddziału szpitalnego, zmierzająca do poprawy warunków leczenia i przebywania pacjentów na tym oddziale oraz usprawnienie pracy personelu szpitala. Środkiem do osiągnięcia tego celu jest zarówno wykonanie w salach chorych, salach zabiegowych i innych pomieszczeniach wszystkich wskazanych w robót budowlanych rozbiórkowych, konstrukcyjnych, elektrycznych, sanitarnych czy teletechnicznych, jak i instalacja gazów medycznych oraz montaż dezynfekatorów. Wszystkie te prace składają się na osiągnięcie celu, jakim jest poprawa warunków na modernizowanym oddziale. O powyższym świadczy także treść Opisu przedmiotu zamówienia, w którym instalacja gazów medycznych, jest wymieniona wśród wszystkich pozostałych robót bez specjalnego wyodrębnienia. Strona 18 Przedmiotu zamówienia: Etapem Il zadania objęte jest piętro l, którego wykonanie modernizacji jest objęte niniejszym postępowaniem. W ramach tego postępowania należy również wykonać zakres prac instalacyjnych niezbędnych do wykonania w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Zakres robót obejmuje: Instalacje elektryczne wysokoprądowe, instalacje elektryczne niskoprądowe BMS, Instalacje sanitarne: centralnego ogrzewania, gazów medycznych, instalacji sanitarnych: instalacje wodno — kanalizacyjne (zimna woda użytkowa, zimna woda do celów PPOŻ., ciepła woda użytkowa wraz z cyrkulacją, kanalizacja ściekowo — bytowa i szpitalna), instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacji. Wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a także konstrukcji w niezbędnym zakresie.” Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra zgodnie z ich przeznaczeniem. Zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazówmedycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą Wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Kompleksowości przedmiotowego zamówienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przeczy również to, że kwestia instalacji gazów medycznych została opisana w dokumencie znajdującym się w pliku dokumentacja projektowa. W tym samym pliku znajdują się również odrębne dokumenty dotyczące m.in. instalacji centralnego ogrzewania, instalacji wodno — kanalizacyjnej, instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacyjnych, tym bardziej, że jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia str.7 (Zestawienie dokumentacji projektowej) wśród dokumentacji projektowej wymieniono ogólnie: 1.Architektura — projekt wykonawczy 2.Konstrukcja — projekt wykonawczy 3.Instalacje sanitarne — projekt wykonawczy 4.Instalacje elektryczne — projekt wykonawczy 5.Instalacje niskoprądowe SSP,DSO, - projekt wykonawczy 6.Technologia — projekt wykonawczy. Dla oceny tego, czy świadczenie ma charakter kompleksowy, znaczenie ma wzajemna relacja między czynnościami składającymi się na to świadczenie. W przedmiotowej sprawie bez instalacji gazów medycznych cel w postaci poprawy warunków leczenia i pracy na oddziale szpitala nie zostanie osiągnięty w pełni, zatem istniejąca między nimi relacja wskazuje na to, że tworzą one całość. Nawet w oparciu o powszechną wiedzę można domniemywać, że świadczenie pomocnicze czyli instalacja gazów medycznych, w wypadku przedmiotowego postępowania o zamówienia niewątpliwie przyczyni się do lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego. Celem Zamawiającego jest otrzymanie takiego układu pomieszczeń i wszystkich instalacji, który zapewni optymalne funkcjonowanie oddziału. Gdyby nie przebudowa przestrzeni I piętra, wykonanie elementów tej instalacji pozbawione byłby dla Zamawiającego wartości. Jednocześnie wydzielenie tych prac, dla Zamawiającego jako nabywcy powodowałoby zwiększenie wartości i byłoby pozbawione sensu. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Rozdział 7 Opis części zamówienia stanowi, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części z następujących względów: 1) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych funkcjonalnie ze sobą powiązanych; 2) równoległe wykonywanie prac z różnych branż uniemożliwia jednoznaczne określenie zasad odpowiedzialności za jeden plac budowy (przekazany kilku wykonawcom); 3) przy tego typu robotach wykonywanych przez różnych Wykonawców opóźnienie jednego z wykonawców wpłynęłoby negatywnie na terminowość wykonania innych elementów inwestycji (zależnych od terminowego wykonania prac przez innego wykonawcę); 4) podział zamówienia na części groziłby nadmiernymi trudnościami technicznymi oraz nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia. Zarówno z punktu widzenia Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie ww. prace stanowią całość służącą jednemu celowi. W szczególności nie byłoby zasadne z punktu widzenia Zamawiającego wykonanie modernizacji oddziału szpitala w zakresie robót budowlanych, a następnie instalowanie gazów medycznych w dopiero co wykończonych ścianach poprzez wykuwanie bruzd instalacyjnych, jak sugeruje to Odwołujący. Takie rozdzielenie robót byłoby bezzasadne ze względów organizacyjnych i niepotrzebnie przedłużałoby wszystkie prace. Tym samym z punktu widzenia celu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający, roboty budowlane służące modernizacji oddziału, jak i instalacja gazów medycznych , dezynfektorów, stanowią całość, a ich rozdzielenie byłoby sztuczne. Teoretycznie można też prace w zakresie instalacji gazów i paneli wykonać w trakcie trwających robót budowlanych, ale pomijając trudności dotyczące koordynacji przez zamawiającego zadań różnych wykonawców, przede wszystkim takie rozwiązanie jedynie podkreśla sztuczność rozdzielania ww. prac. Skoro bowiem dla uzyskania jak najlepszego efektu przedmiotowego, ekonomicznego i organizacyjnego, powinny być one wykonywane w tym samym czasie, w tym samym miejscu i w tym samym celu, to rozdzielanie ich ma charakter sztuczny. Skoro instalacja gazów medycznych stanowi w tym wypadku świadczenie pomocnicze, to dzieli los prawny świadczenia podstawowego. Tym samym właściwe jest zastosowanie dla nich takiej samej stawki podatku VAT, jak dla świadczenia podstawowego, tj. stawki 23%. W przedmiotowym stanie faktycznym roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Prace związane z samą instalacją gazów medycznych stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 94/23 orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie. Dodatkowo z orzeczenia tego wypływa bardzo istotna dla oceny niniejszej sprawy kwestia. Izba zwróciła w wyroku uwagę, że „z orzecznictwem i doktryną przedmiotu w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, w tym obniżoną stawką podatku VAT. Oznacza to, że zastosowanie różnych stawek podatku VAT - tak jak zrobił to Odwołujący - nie jest błędem ale jednocześnie nie potwierdza tego, że instalacja gazów medycznych w ramach przedmiotowego postępowania nie stanowi świadczenia pomocniczego i że nieprawidłowe było przyjęcie przez wykonawców podstawowej stawki podatku VAT.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w zamówieniu podstawowym tylko niektóre elementy stanowią część instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” Powyższe jest to o tyle istotne, że sama Izba dostrzega problematykę oceniania właściwej stawki VAT w inwestycjach obejmujących obok elementarnych robót budowlanych także te związane mniej lub bardziej z instalacjami gazów medycznych. O zasadności zastosowania jednolitej — podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 1859/21. Kwestia wprowadzenia do umowy S 10 ust. 3 zezwalającego na rozliczenie fakturami częściowymi, w żaden sposób nie przesądza, czy też „ nie wskazuje” , że świadczenie da się rozdzielić. Odwołujący dokonuje w tym zakresie nadinterpretacji. W tym miejscu należy wskazać, że nie ma przepisu prawa zabraniającego wprowadzanie częściowej wypłaty wynagrodzenia. Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z art. 443 ustawy pzp : „Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.” Jednocześnie odnosząc się do argumentów Odwołującego, przywołującego interpretację indywidualną z dnia 1 sierpnia 2024 r. Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1/443-567/14-2/MPE należy wskazać, że kwestia tam przedstawiona dotyczyła innego stanu faktycznego. Kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO 70/20: „Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb zamawiającego.” Potrzebą Zamawiającego, w tym konkretnym stanie faktycznym jest całościowy remont Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych. Z punktu widzenia nabywcy świadczenia, czyli Zamawiającego wszystkie prace stanowią całość służące jednemu celowi.(…)”. Pismem z dnia 31 marca 2025 r. Przystępujący podtrzymał żądanie wyrażone w oświadczeniu o przystąpieniu i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, popierając w tym zakresie argumentację i żądanie samego Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Zbiorczego zestawienia kosztów (w aktach postępowania) - na okoliczność niskiej wartości robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem całkowitej wartości inwestycji, kompleksowości świadczenia wykonawcy, pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem planowanej do wykonania inwestycji, stawki podatku VAT przyjętej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, a w konsekwencji prawidłowości zastosowanej przez Przystępującego stawki tego podatku, 2) Dokumentu „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (w aktach postępowania) – na okoliczność ustalenia głównego celu planowanych robót, jakim jest modernizacja piętra I oraz pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych, który nie można traktować jako możliwe do odrębnego wykonania, 3) Wyjaśnienia Przystępującego w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT (w aktach postępowania) – na okoliczność prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT przez Przystępującego. Przystępujący przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Tym samym, Zamawiający już w samej nazwie zadania wskazał jednoznacznie, że inwestycja ma szeroki zakres budowlany, który zmierza do reorganizacji przestrzeni I piętra budynku nr 5. 2. Na stronie internetowej Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumenty zamówienia, na które składa się Specyfikacja Warunków Zamówienia i jej załączniki, w tym dokumentacja projektowa zadania. 3. Zgodnie z dokumentem zawartym w pliku „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (…) (fragment Opisu przedmiotu zamówienia) 4.Zamawiający jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Dodatkowo, Zamawiający w ramach zamówienia przewiduje znaczne modyfikacje w przestrzeni pierwszego piętra, które będą prowadziły do powstania całkowicie nowego układu. Można przyjąć, że całość piętra zostanie wykonana niemal na nowo. 5.Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazów medycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Potwierdził to również Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołanie. 6.Po analizie opublikowanej dokumentacji projektowej Przystępujący nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy, do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku od towarów i usług niż stawka podstawowa – 23 %. Co więcej, wykonanie robót budowlanych, w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia. Potwierdził to też sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że traktowanie prac w zakresie instalacji gazów medycznych jako świadczenie odrębne miałoby „sztuczny charakter.” 7.Zamawiający z uwagi na różnice w zastosowanej stawce podatku VAT przez Wykonawców wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, które potwierdziłyby, że zastosowanie stawki podstawowej było prawidłowe. 8.W odpowiedzi Przystępujący wskazał podstawy faktyczne, o których mowa wyżej jak również dowiódł, że świadczenie objęte zamówieniem jest świadczeniem kompleksowym. 9.Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do zasady, zostać uznana za odrębną i niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach oddzielnie, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe - nie stanowiące dla klienta celu samego w sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27 października 2005 r. w sprawie C41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94). 10.Uwzględniając zatem dwie okoliczności, po pierwsze - że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz po drugie - że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z usługą kompleksową. Może to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest zainteresowany zakupem danej usługi (świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne usługi (świadczenia pomocnicze) można sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej jakości świadczenia zasadniczego, czyli pomagające w jego realizacji, pozwalające na lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia pomocniczego oddzielnie - nabywa je niejako obok, ponieważ to nie z uwagi na tę aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie umowy. W konsekwencji, dla celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa scala się w jedną całość ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. 11.W niniejszej sprawie roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I pietra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Nie bez zaznaczenia jest również fakt, iż prace związane z samą instalacją stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. 12.Ze zbiorczego zestawienia kosztów wynika, że wartość instalacji gazów medycznych stanowi niecałe 4 % wartości brutto całego zamówienia, co potwierdza, że jej wykonanie ma charakter subsydiarny i w żadnej mierze nie może być uznane za główny element robót. Jednocześnie sam Zamawiający w tym zestawieniu przyjął do wyliczenia kwoty brutto zamówienia wyłącznie stawkę podstawową podatku od towarów i usług. 13.Przystępujący ma świadomość, że kwestia właściwej stawki podatku VAT jest problematyczna, również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Należy jednak szczególną uwagę zwrócić na orzeczenie KIO 94/23, gdzie Izba potwierdziła, że możliwa jest sytuacja, w której zarówno zastosowanie stawki podstawowej jak i przyjęcie rozbicia na dwie stawki będzie prawidłowe i nie będzie kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny. W wyroku tym Izba orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie argumentując „za kompleksowością świadczenia. Nie było spornym między stronami postępowania, nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane, że świadczeniem wiodącym są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” O zasadności zastosowania jednolitej – podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” 14.W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie dowiódł, że zamówienie nie stanowi świadczenia kompleksowego. Odwołujący ogranicza się jedynie do polemiki z ustaleniami Zamawiającego i próbą sprowadzenia oceny problemu do prostego porównania, że sam fakt statusu wyrobu medycznego implikuje konieczność zastosowania stawki VAT 8 %, tak jakby kompleksowość świadczenia na gruncie prawa podatkowego nie istniała. 15.Przyjęta przez Odwołującego argumentacja, zgodnie z którą samo wskazanie w projekcie wykonawczym instalacji gazów medycznych zasad odbioru i płatności przesądza o istnieniu świadczenia odrębnego jest w ocenie Przystępującego chybiona. Zamawiający zasady odbioru i płatności określił w umowie, nie dokonując w niej żadnego rozróżnienia wykonywanych robót i mających zastosowanie stawek podatku VAT. 16.Zdaniem Odwołującego „...świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego...” Z taką teza nie sposób się zgodzić w świetle przywołanego orzecznictwa. Technicznie każde świadczenie da się zidentyfikować i wyodrębnić. Nie jest to jednak wystarczające do zaprzeczenia kompleksowości świadczenia zgodnie z pkt 10 niniejszego pisma. 17.Dalej Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że instalację gazów medycznych można wykonać w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część, z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. 18.Takie działanie byłoby nie tylko sztuczne, ale również prowadziło do zwiększenia kosztów po stronie Zamawiającego. Logicznym jest, że prowadzenie instalacji tych gazów w trakcie prowadzenia robót ogólnobudowlanych jest optymalną metodą wykonania. Rozdzielenie tych robót skutkowałoby poniesieniem zwiększonych kosztów przez Zamawiającego. Tezę Przystępującego można porównać do próby wydzielenia wykonania instalacji elektrycznej od pozostałych robót ogólnobudowlanych, co w sposób oczywisty pozbawione jest sensu. Jedynie kompleksowe wykonanie robót pozwala ma w tym zakresie sens tak techniczny jak i ekonomiczny. 19.Przywoływana przez Odwołującego interpretacja indywidualna IPPP1/443-567/14-2/MPe jak również postępowania nr DA.ZP.242.26.2023 i DA.ZP.242.44.2023 dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą do dokonania wiążącej oceny w niniejszej sprawie, zwłaszcza że Przystępujący szczegółowo wykazał okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na uznanie, że stawka podstawowa jest możliwa do zastosowania, choć nie musi być uznana za jedyną prawidłową (wyrok KIO 94/23). 20.Przedstawiona powyżej argumentacja pozostaje aktualna do problematyki stawki VAT dla dostawy dezynfektorów, które także pozostają świadczeniem pomocniczym o minimalnej wartości. Ich rozróżnianie byłoby w tym zakresie pozbawione podstaw. Świadczeniem wykonawcy jest wykonanie robót budowlanych. Ewentualne dostawy pozostają nieodłącznym elementem tych robót. 21.W ocenie Przystępującego nie występują względem jego oferty przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp co zresztą potwierdził sam Zamawiający, który jako gospodarz postępowania ma najlepszą wiedzę o okolicznościach, które warunkują przyjęcie kompleksowości świadczenia. Jednocześnie krzywdzące byłoby odrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy problematyka stawki podatku VAT w zakresie instalacji gazów medycznych nadal budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Przystępujący dokonując wyceny oferty działał w najlepszej wierze, uwzględniając obowiązujące przepisy i orzecznictwo. Efektem było złożenie oferty, która bez względu na zastosowaną stawkę pozostaje najkorzystniejsza dla Zamawiającego.(…)”. W piśmie procesowym z dnia 28 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że dowody od a) do e) Odwołujący załączył do swojego odwołania z dnia 17 marca 2025r., a także omówił te dowody w poniższym zakresie: „(…)Dowód a) - Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem rozstrzygając przetarg w sierpniu 2023r., gdzie w skład dokumentacji przetargowej wchodziły m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynikało, że przedmiot zamówienia obejmował oprócz robót budowlanych, także wykonanie instalacji gazów medycznych – odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp ofertę wykonawcy (R.J.), który zastosował jedną stawkę VAT (23%) na cały przedmiot zamówienia i wówczas Zamawiający stwierdził, że wobec konieczności wykonania instalacji gazów medycznych, należało zastosować dwie różne stawki VAT, tj. 23% i 8%. Dowód b) - Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem Zamawiający rozstrzygając przetarg w październiku 2023r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty INT-TECH K.K. sp.j., tj. Wykonawcy który wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za wynagrodzeniem ryczałtowym obliczonym z zastosowaniem dwóch stawek VAT, tj. podstawowej 23% i obniżonej 8% ze względu na dostawę produktów medycznych. Dowód c) - Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych na fakt wykazania, że dostawa i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk w ramach przedmiotu zamówienia dotyczy de facto wyrobów medycznych posiadających stosowny certyfikat, który został złożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% i objęcia nią wyrobów medycznych, przy czym te wyroby medyczne (dezynfektory) nie tworzą wraz z robotami budowlanymi jednego i niepodzielnego świadczenia gospodarczego, albowiem Zamawiający mógł objąć odrębnym zamówieniem dostawę i montaż wyrobów medycznych jakimi są dezynfektory myjnie. Dowód d) - Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych na fakt wykazania, że Odwołujący uzyskał na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego kalkulację wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, (tj. instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem wraz z dostawą i montażem paneli nadłóżkowych oraz usługą zgłoszenia wyrobów do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych) – od swojego podwykonawcy, tj. MEDSAN sp. z o.o., który wyceniając wartość robót zgodnie z założeniami przetargu zastosował stawkę podatku VAT 8% tj. właściwą stawkę dla tych usług/towarów Dowód e) - Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/142/MPe) na fakt wykazania, że w tożsamym stanie faktycznym prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych, oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264, organ podatkowy uznał jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami, tj. 8 % VAT, w efekcie czego wykonanie usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonanie instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Dowody od f) do i) znajdują się w dokumentacji przetargowej opublikowanej przez Zamawiającego, dlatego Odwołujący nie załączał tych dokumentów do odwołania. Dowód f) – Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (zapisany w pliku: „pdf5opis” – PDF Gazy- sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobną dokumentację projektową, w której opisał techniczny sposób wykonania tej instalacji i odbioru takich robót, charakterystykę użytych materiałów, w tym posiadania odpowiednich atestów, certyfikatów, deklaracji zgodności, a tym samym instalacja gazów medycznych jest świadczeniem oddzielnym i nie jest ściśle powiązane z pozostałymi robotami budowlanymi a przez to nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego, co skutkuje zastosowaniem stawki 8% podatku VAT Dowód g) – Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (zapisany w pliku: „pdf SST bud nr 5” – PDF Gazy – sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobne obmiary robót (pkt 7), osobne zasady odbioru tychże robót (pkt 8) oraz osobne podstawy i zasady płatności (pkt 9), a zatem świadczenie to da się rozdzielić od pozostałego zakresu prac budowlanych i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego także z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie podatku V…

…Sygn. akt:KIO 3367/24 KIO 3405/24 WYROK Warszawa, 25 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 7 i 21 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez: A. wykonawcę WXCA GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Brackiej 18/62 (00-028 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3367/24; w B. wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 87a (45-231 Opole) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3405/24 w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 37 (02-521 Warszawa) przy udziale: A . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 3367/24 i KIO 3405/24 –wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowieprzy ul. Zabłocie 39 (30701 Kraków); B . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3367/24 – wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 87a (45-231 Opole) orzeka: KIO 3367/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W XCA GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części tj. M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opoluz tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy WXCA GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od wykonawcy WXCA GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części tj. M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3405/24 1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opoluoraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt:KIO 3367/24 KIO 3405/24 Uzasadnie nie Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawiezwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie dialogu konkurencyjnego, pn.: Wykonanie koncepcji arch.-urb., opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowokosztorysowej wybranych budynków oraz terenu Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) w Warszawie o numerze referencyjnym: DZP.2510.10.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 26 listopada 2023 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 8 listopada 2023 r. pod numerem publikacji ogłoszenia: 00722835-2023 (numer wydania Dz.U. S: 229/2023). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3367/24 16 września 2024 r. wykonawca W XCA GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej jako: „wykonawca LEM”); - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy LEM pomimo tego, że oferta ta była niezgodna z warunkami zamówienia; - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy LEM, pomimo tego, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę; - czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo tego, że oferta ta była zgodna z warunkami zamówienia; - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu (zwanego dalej jako: „wykonawca Biuro 87a”) również z tego powodu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaskarżonym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 Pzp w związku z: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w związku z: a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę LEM; b) błędnym uznaniem, że oferta wykonawcy LEM nie podlega odrzuceniu, uwzględnia ​ cenie wszystkie koszty wymagane treścią SW Z i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 224 ust. 5 Pzp w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca LEM wykazał i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę z​ przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEM z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, pomimo tego, że oferta ta była niezgodna z​ warunkami zamówienia; 5) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przyjęcie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę LEM, pomimo tego, że były one niedozwolone bowiem stanowiły w istocie nową ofertę, podczas gdy, oferta wykonawcy LEM powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, bez wcześniejszego zastosowania instytucji wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp – w zakresie zaprojektowania dachów zielonych, a także zamiast dachów wielospadowych na budynku nr 1 i 2 pokrytych dachówką zaprojektowania dachów płaskich – prowadzących przede wszystkim do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego, czego skutkiem było odrzucenie oferty odwołującego, mimo jej zgodności z warunkami zamówienia, tj. mimo tego, że odwołujący nie zaprojektował dachów zielonych i nie objął zakresem projektowania dachów na budynku nr 1 i 2, bo nie wchodziło to w zakres przedmiotowego zamówienia; 7) art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i w konsekwencji dokonanie niewłaściwej wykładni treści oferty odwołującego, w sposób sprzeczny z jego wolą i intencją odwołującego, co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego; 8) art. 224 ust. 6 Pzp w związku z: a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę Biuro 87a; b) błędnym uznaniem, że oferta wykonawcy Biuro 87a nie podlega odrzuceniu, uwzględnia ​ cenie wszystkie koszty wymagane treścią SW Z i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Biuro 87a jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 9) art. 224 ust. 5 Pzp w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca Biuro 87a wykazał i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 10) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Biuro 87a również jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawierała rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 11) art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy LEM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy w ramach procedury badania i oceny ofert, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca rażąco niską cenę, a zatem oferta tego wykonawcy nie była najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w tym zakresie: odrzucenie oferty wykonawcy LEM; odrzucenie oferty wykonawcy Biuro 87a również jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; dokonanie oceny merytorycznej oferty odwołującego; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem, gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty dodatkowej odwołującego i nie odrzucił tej oferty oraz dokonał prawidłowej oceny oferty wykonawcy LEM i odrzucił tę ofertę, istniały szanse, że jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem uplasowałby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert (oferty pozostałych wykonawców zostały zasadnie odrzucone). Ponadto, istnienie interesu ​ uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego miał jego zdaniem wynikać z faktu, że złożył on ofertę w w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu. Tym samym odwołujący stwierdził że ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ ​ przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego. Jego w zdaniem można było realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający dokona wyboru jego oferty. Poza tym odwołujący wskazał, że w wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że może nie uzyskać zamówienia i​ w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego – wykonawcy: LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz M.A. i M.N. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu. 3 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w ramach, której wniósł o: - oddalenie odwołania w części jako bezzasadnego; - uwzględnienie zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Biuro87a również z tego powodu, że wykonawca nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3 października 2024 r. wykonawca LEM złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko pisemne ww. wykonawcy sprowadzało się do następujących kwestii: - odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, który to interes jest przesłanką skuteczności wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp i warunkuje jego merytoryczne rozpoznanie; - cena zaoferowana przez wykonawcę LEM nie nosiła żadnych znamion ani cech ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia złożone przez niego w następstwie wezwania go przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w pełni wykazały, że wykonawca jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w ramach zaoferowanej ceny, bowiem ta zawiera wszystkie elementy składające się na końcowy rezultat; - oferta wykonawcy LEM była zgodna z warunkami zamówienia; - zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, bowiem ta była niezgodna z​ warunkami zamówienia. Wykonawca Biuro87a 7 października 2024 r. złożył pismo procesowe zawierające oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Ponadto ww. wykonawca podał w tym piśmie argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. KIO 3405/24 16 września 2024 r. wykonawca M.A. i M.N. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „wykonawca LEM”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 253 ust.1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LEM podczas, gdy nie była ona ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy przy prawidłowym „odczytaniu” koncepcji odwołującego przez pryzmat przepisów Prawa budowlanego oraz specyfikacji warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz odpowiedzi zamawiającego na pytania zadane przez zamawiającego – oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i nie zawierała żadnej niezgodności z warunkami zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​ całości oraz nakazanie zamawiającemu: w - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego; - ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go w korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, gdyż oferta została bezpodstawnie odrzucona. Tym samym odwołujący stracił możliwość oceny merytorycznej jego koncepcji architektonicznej, a​ w konsekwencji także możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że gdyby zamawiający postępował zgodnie z przepisami prawa i nie odrzucił jego oferty, to miałaby realne szanse na zawarcie z nim umowy na realizację przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 3 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​ ramach, której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. w 3 października 2024 r. wykonawca LEM złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania. Stanowisko pisemne ww. wykonawcy skupiało się wobec argumentacji wskazującej, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, bowiem ta była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący 7 października 2024 r. złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, ​ którym odniósł się do stanowiska zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca LEM”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 3367/24 i KIO 3405/24; - wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca Biuro 87a”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Ponadto Izba uwzględniła wniosek zamawiającego dotyczący zastrzeżeń w zakresie skuteczności przystąpienia zgłoszonego przez A.P. Architekci Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie i uznała, że przystąpienia w obu sprawach zostały zgłoszone przez ww. podmiot nieskutecznie. Jak wynikało z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu z 4 września 2024 r. oferta wykonawcy A.P. Architekci Sp. w z​ o.o. z siedzibą w Warszawie została odrzucona na podstawie art. 226 pkt. 8 w związku z​ art. 224 ust. 6 Pzp. Jak ustalił skład orzekający ww. wykonawca nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie odwołania w związku z tym od 16 począwszy od 17 września 2024 r. czynność ta stała się niejako ostateczna. A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w momencie zgłoszenia przystąpień w obu sprawach tj. 20 września 2024 r., nie posiadał już statusu wykonawcy ​ postępowaniu, przez co należało uznać, że w sposób nieprawidłowy zgłosił przystąpienia. Jak wynika z treści art. 525 w ust. 1 Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić tylko wykonawca, natomiast ust. 3 ww. przepisu wskazuje, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść jednej ze stron, ponieważ nie był już wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Stwierdzenie co do braku interesu ww. podmiotu w zgłoszeniu przystąpień znalazło swoje poparcie również w tym, że A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego, natomiast w sprawie KIO 3405/24 – po w stronie zamawiającego. Tym samym nie można było uznać, że ww. podmiot upatrywał swojego interesu w dążeniu do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​ obu sprawach, nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego w Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnego z​ przepisami Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Biuro87a również z tego powodu, że wykonawca nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podtrzymał powyżej wskazane oświadczenie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 7 października 2024 r. Tym samym skład orzekający stwierdził, że zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie odnoszącym się do części zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Biuro 87a (tj. zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 8 lit a i b oraz pkt 9). W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca Biuro 87a, który uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie złożonym 7 października 2024 r. oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego złożył oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Izba skierowała odwołanie w przedmiotowej sprawie na rozprawę ​ całości tj. w zakresie wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym zakresie Izba kierowała się dyspozycją w wynikającą z treści art. 523 ust. 3 Pzp, która wskazuje, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. w Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji wykonawcy LEM podniesionej ​ sprawie o sygn. akt KIO 3367/24. Wykonawca LEM stwierdził, że odwołujący w sprawie w o​ sygn. akt KIO 3367/24 nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia. W tym zakresie wykonawca LEM wyjaśnił, że odwołujący w istocie nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, być może dlatego, że go nie miał. Zwrócił przy tym uwagę, że kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosiła 5 902 798 zł. Cena oferty odwołującego wynosiła 7 995 000,00 zł, była zatem o blisko 2 100 000 zł wyższa niż kwota założona przez zamawiającego. Zdaniem wykonawcy LEM w przypadku unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i​ odrzuceniu jego oferty, przy obecnych „parametrach otoczenia” postępowania możliwe były dwa scenariusze. Pierwszy zakładał, że odrzucenie oferty złożonej przez innego odwołującego – wykonawcę Biuro87a zostanie potwierdzone w związku z oddaleniem odwołania tego wykonawcy. Wówczas zamawiający będzie zmuszony unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, skoro cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższy kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wedle przekonania wykonawcy LEM zamawiający nie miał możliwości, by zwiększyć kwotę realizacji zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, musiałby bowiem dodatkowo wyasygnować kwotę stanowiącą 35% wartości, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Scenariusz drugi wiązał się z​ uwzględnieniem odwołania wniesionego przez drugiego odwołującego – wykonawcy Biuro87a. Gdyby tak się stało, tj. gdyby Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność polegającą na odrzuceniu oferty tego wykonawcy, okazałoby się, że to jego oferta jest najkorzystniejsza i oferta odwołującego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3367/24 w kolejnym badaniu nie miałaby żadnych szans na wybór. Izba uznała powyżej przedstawioną argumentację wykonawcy LEM za niezasługującą na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego ww. wykonawca posługiwał się ogólnikowymi oraz niepotwierdzonymi argumentami. W pierwszym zasugerowanym scenariuszu wykonawca LEM wskazywał, że jego ziszczenie prowadziłoby do tego, że jedyną ważną ofertą byłaby oferta złożona przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24, co ostatecznie prowadziłoby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sam fakt, że oferta odwołującego przewyższa kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia nie oznacza, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający ma możliwość zwiększenia środków na realizację zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, ale decyzja w tym zakresie podejmowana jest dopiero po przeprowadzeniu badania i oceny ofert. Poza tym co oczywiste możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia stanowi kompetencję zamawiającego, a nie Izby rozpoznającej odwołanie na wcześniejszym etapie postępowania. Gdyby Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy LEM i uznała, że odwołujący w sprawie o​ sygn. akt KIO 3367/24 nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia to bezpodstawnie pozbawiłaby zamawiającego możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia. Na marginesie skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający w swoim stanowisku wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie nie wskazał, że nie ma możliwości zwiększenia ww. kwoty, co osłabiało stanowisko wykonawcy LEM o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówieniu. Drugi wskazany przez ww. wykonawcę scenariusz zakładał, że w sytuacji uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 to oferta wykonawcy Biuro 87a zostanie wybrana za najkorzystniejszą. Założenia wskazane w drugim scenariuszu można było uznać, co najwyżej za prawdopodobne. Jak wynikało z SW Z przekazanego wraz z zaproszeniem do składania ofert, kryterium Cena oferty brutto została przydzielona waga na poziomie 35 pkt. Tym samym nawet duże różnice cenowe ocenianych ofert mogą być zniwelowane przez drugie kryterium mające charakter pozacenowy, którego waga wynosiła 65 pkt. Wykonawca LEM nie przedstawił dokładnych wyliczeń wskazujących, że niezależnie od oceny w ramach kryterium pozacenowego oferta wykonawcy Biuro 87a (​ w przypadku jej oceny) zawsze będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Stąd stanowisko wykonawcy LEM w tym kontekście miało co najwyżej status hipotezy czyli przypuszczenia co do wystąpienia danej okoliczności, a nie aksjomatu czyli oczywistości niewymagającej udowodnienia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 miał interes w uzyskaniu zamówienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 23 września 2024 r., ​w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - opis potrzeb i wymagań wraz z załącznikami; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez wykonawców W XCA GROUP, LEM i Biuro 87a wraz z koncepcjami architektonicznymi i planszami; - wezwania z 31 lipca 2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawców LEM i Biuro 87a; - wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę LEM; - wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Biuro 87a; - wezwanie z 1 sierpnia 2024 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty skierowane do wykonawcy LEM; - wyjaśnienia wykonawcy LEM z 5 sierpnia 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 4 września 2024 r., która zawierała również informacje o odrzuceniu ofert obu odwołujących; 2)dokument załączony do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 pn. Opinia zespołu rzeczoznawców przy MPOIA RP; 3)dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24: - pismo Biura Projektów Lewicki Łatak Sp. z o.o. Sp. k. z 3 lipca 2024 r.; - wycenę szacunkową prac projektowych APA Wojciechowski Sp. z o.o. z 24 lipca 2024 r.; - potwierdzenie przekazania materiałów dla projektantów z 4 marca 2024 r.; 4)dokument załączony do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 tj. wyciąg z Koncepcji Architektonicznej odwołującego przedstawiający wejście do muzeum i usytuowanie budynków nr 1, 15-17 i nowego budynku wejściowego z Salą widowiskową; 5)dokument załączony do pisma procesowego wykonawcy LEM w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 obejmujący tabelę z informacjami dotyczącymi zadań realizowanych przez wykonawcę w latach 2017-2023 z wyszczególnieniem cech prac projektowych i ich cen; 6)materiały złożone na posiedzeniu 7 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3367/24 w postaci zdjęć i wydruków (30 kart); 7)materiały złożone na posiedzeniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Biuro 87a ​w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24: - wydruk pięciu stron ze strony internetowej www.wynagrodzenia.pl Sedlak&Sedlak dotyczący opracowania pn. Ile zarabia architekt?; - wydruk biletu z 6 października 2024 r. na trasie Warszawa Centralna – Opole Główny; 8)załączniki do pisma procesowego odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 złożonego 7 października 2024 r.: - wydruk odpowiedzi z 10 sierpnia 2024 r. ze strony dotyczącej pytania Czy dwa elementy inwestycji połączone łącznikiem należy uznać jako jeden budynek?; - wydruk str. 105 opracowania prezentującego co można rozumieć jako budynek stanowiący „konstrukcyjnie samodzielną całość”; 9)dokumenty złożone na rozprawie 21 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie KIO 3367/24: - pisma z 10 i 14 października 2024 r. pochodzące od odpowiednio APA Wojciechowski Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów Lewicki-Łatak Sp. z .o.o. Sp. k.; - raport geodezyjny z 10 października 2024 r. pod nazwą Analiza powierzchni biologicznie czynnej na koncepcji zagospodarowania terenu Muzeum Żołnierzy Wyklętych (dz. 31/2) przygotowanej przez firmę LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o.; 10)złożony na rozprawie 21 października 2024 r. przez wykonawcę LEM w sprawie o sygn. akt. KIO 3367/24 materiał poglądowy obejmujący materiały jakie otrzymali wykonawcy od zamawiającego w czerwcu 2024 r. oraz zdjęcia stanu obecnego elewacji budynków oznaczonych w dokumentacji postępowania jako 9 i 10 wraz z wizualizacjami zawartymi na planszy nr 1 i 3, które zostały złożone wraz z ofertą przez ww. wykonawcę; 11)materiały złożone na rozprawie 21 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie KIO 3405/24: - wydruki trzech arkuszy, które prezentowały (arkusz 1, 2) rozwiązania architektoniczne zaprezentowane przez wykonawcę WXCA GROUP oraz rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego (arkusz nr 3); - opracowanie własne przygotowane przez odwołującego prezentujące zakładaną przebudowę, rozbudowę, nadbudowę istniejącego budynku nr 15-17, mające na uwadze hol pod dziedzińcem oraz nową cześć podziemną, która ma połączyć hol oraz także rozbudowaną część. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 dowodów z przesłuchania świadków: a) dr arch. M. M. – członka komisji, na wykazanie faktów: - przyczyn braku zgody podpisania protokołu końcowego obrad komisji; - bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia i zgłaszania tego faktu zamawiającego; - ignorowania przez zamawiającego uwag o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego; b) arch. M. S. – członka komisji, na wykazanie faktów: - przyczyn odmowy oceny prac konkursowych w formule narzuconej przez zamawiającego; - przyczyn braku zgody podpisania protokołu końcowego obrad komisji; - bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia i zgłaszania tego faktu zamawiającemu; - ignorowania przez zamawiającego uwag o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Oddalając powyżej wskazane wnioski dowodowe Izba wzięła pod uwagę to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 Pzp). Okoliczność ta przekłada się również na postępowanie odwoławcze, ponieważ Izba rozpoznając odwołania bazuje przede wszystkim na dokumentach i materiałach wytworzonych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mają charakter pisemny. W przedmiotowych sprawach Izba zebrała wystarczający materiał dowodowy, który został oceniony jako pozwalający na merytoryczne rozpoznanie obu odwołań. Tym samym skład orzekający nie dostrzegł powodów ani potrzeby posiłkowania się dowodami w postaci zeznań świadków, które z założenia wynikającego z zaprezentowanej powyżej zasady pisemności, mają charakter posiłkowy oraz pośredni. Ponadto poza dość obszernym materiałem dowodowym zebranym w obu sprawach, który został szczegółowo opisany powyżej Izba dysponowała również kartami indywidualnych ocen, które zostały sporządzone przez członków komisji przetargowej dokonujących oceny ofert, listą obecności członków komisji przetargowej oraz protokołem badania i oceny złożonych ofert, który zawierał pismo pięciu członków komisji przetargowej z 9 sierpnia 2024 r. W tej sytuacji przedmiotowe dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 prowadziłyby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. wnioski dowodowe zostały ocenione jako powołane jedyne dla zwłoki tym samym Izba była zobowiązana odmówić ich przeprowadzenia. Izba ustaliła co następuje W pkt 1.2 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z zamawiający określił wymagania dotyczące koncepcji architektonicznej. Punkt ten zawierał m. in. następujące wymagania: Zamawiający wymaga uwzględnienia w koncepcji następujących elementów: (…) 4) spełnienie 30% wymaganej powierzchni biologicznie czynnej zgodnie z zapisami MPZP „​ w terenie” – Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dachów zielonych, 5 ) dachy wielospadowe na budynku nr 1 i 2 - pokryte dachówką – wygląd nawiązujący do historycznego (Zamawiający nie dopuszcza rozebrania wykonanych po 1987 r. kondygnacji), 6) elewacje ceglane – nawiązujące do historycznego wyglądu budynków, (…) 9) sala widowiskowa w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób z w bud. 15-17, z​ zapleczem dla artystów (garderoba, toalety, reżyserka), z dobrą i wygodną komunikacją ze strefy wejściowej, 10) wejście na wystawę stałą do budynku nr 1 - należy zlokalizować w podziemiu pod obecnym dziedzińcem wejściowym, (…) 14) Zamawiający rezygnuje z dodatkowego zadaszenia na uroczystości na terenie Muzeum, należy natomiast przewidzieć utwardzone miejsce, tj. plac na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci” 15) połączenie podziemnym tunelem bud. 15-17 z podziemnym węzłem, który powinien kończyć pod łącznikiem pomiędzy bud. nr 1 i 2 (pod ziemią), (…) 17) bud. 9-10 – dawna kotłownia – wygląd powinien nawiązywać do historycznego wyglądu dawnej kotłowni, styl powinien być spójny z całym zamierzeniem W pkt 1.1, ppkt 2, lit f) opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał: 1.1. Zakres opracowania W ramach koncepcji należy m.in. przedstawić: (…) ZAGOSPODAROWANIE TERENU wraz z zaznaczeniem działki należącej do Muzeum, lokalizacją i opisem wszystkich obiektów istniejących i projektowanych oraz innych urządzeń terenowych, parkingu/miejsc parkingowych, dojść i dojazdów, w szczególności uwzględniające: (…) f) Miejsca na wystawy plenerowe z uwzględnieniem doprowadzenia multimediów; W pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał swoje preferencje. Treść tego fragmentu kształtowała się m. in. w następujący sposób: 1.3.Zamawiający preferuje: (…) 9) umieszczenie wymaganych powierzchni w istniejącej tkance, nowej kubatury należy ograniczyć do niezbędnego minimum w celu optymalizacji kosztów budowy, 10) należy unikać skomplikowanych i kosztownych rozwiązań konstrukcyjnych. W rozdziale XV SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. W postępowaniu zostały zastosowane dwa kryteria: - Koncepcja architektoniczna o wadze 65 pkt; - Cena oferty brutto o wadze 35 pkt. Zgodnie z informacją wskazaną w pkt 2 ww. rozdziału SW Z wykonawca był zobowiązany dołączyć do oferty koncepcję architektoniczną w formacie.pdf, której zakres i forma zostały określone w pkt. 1 OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. Ponadto w SW Z zostały opisane podkryteria na podstawie, których przedstawiciele komisji przetargowej mieli dokonać indywidualnej oceny koncepcji, na specjalnej karcie, przyznając ocenianej ofercie punkty. W postępowaniu ostatecznie oferty złożyło czterech wykonawców. Wezwaniami z dnia 31 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał m. in. wykonawców LEM i Biuro 87a do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podstawą wezwań był art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp. Treść obu wezwań w zakresie merytorycznym była tożsama. Zamawiający wskazał w tych wezwaniach m. in., że: Zamawiający, zgodnie z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp wzywa Państwa w szczególności do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów mających na celu potwierdzenie, że sposób ukształtowania ceny ofertowej stoi w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także że stoi w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, które wskaże Wykonawca, w szczególności: w zakresie zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi koszów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej za pracę (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu ​ sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia w społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz innych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia podstawowego jak i zamówienia w ramach prawa opcji. W tym celu Zamawiający wymaga, obok powyższych wyjaśnień, przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty obejmującej wszystkie zobowiązania Wykonawcy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. ​ kalkulacji Wykonawca przedstawi przyjętą metodę obliczenia ceny oferty i zgodne W z​ przyjętą metodą w szczególności koszty personelu w tym projektantów, kosztorysantów i​ innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty sprzętu i oprogramowania jakim wykonawca dysponuje i które wykorzysta do realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i zysk. Mając na uwadze powyższe, niedopuszczalna jest sytuacja, w której złożone zostanie pismo zawierające wyłącznie oświadczenie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia lakoniczne, czy też ogólnikowe będą utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Dlatego też przedstawione wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne, ale i poparte właściwymi dowodami (np. kserokopie faktur, cenników, umów, wstępnych ofert albo umów o pracę lub o​ dzieło personelu, tym projektantów, kosztorysantów, innych specjalistów, pracowników biurowych, itp.,). Wykonawca LEM złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z​ 5 sierpnia 2024 . Wyjaśnienia w swojej treści zawierały kalkulację ceny oferty. Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci: - oświadczeń i ofert projektantów; - faktur kosztowych; - referencji dla wykonanych dokumentacji projektowych w zakresie nauki, kultury i sztuki; - wyciągów z umów aktualnie opracowywanych dokumentacji projektowych; - KRS zmiana nazwy spółki. Wykonawca Biuro 87a złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z​ 5 sierpnia 2024 . Wyjaśnienia w swojej treści zawierały kalkulację ceny oferty. Pismem z 1 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę LEM do złożenia wyjaśnień treści oferty. Podstawą wezwania był art. 223 ust. 1 Pzp. W treści wezwania odwołujący wskazał m. in., że: Zamawiający informuje, że dokonał badania złożonej przez Państwa oferty wraz z koncepcją architektoniczną i zgłasza następujące uwagi: Zgodnie z treścią punktu 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do SW Z „Wymagania Zamawiającego dotyczące koncepcji„ Zamawiający wymagał uwzględnienia w koncepcji utwardzonego miejsca, tj. placu na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci”. Po analizie przedstawionej dokumentacji graficznej jak i opisowej, Zamawiający nie jest wstanie powziąć informacji czy Wykonawca taki plac przewidział. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm.) Zamawiający wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj. do wskazania gdzie w przesłanej wraz z​ ofertą koncepcji przewidziany jest utwardzony plac o którym mowa w pkt. 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia oraz sposób jego utwardzenia. Wykonawca LEM odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 5 sierpnia 2024 r. W wyjaśnieniach wykonawca LEM wskazał mi.in.: Jako Wykonawca w niniejszym postępowaniu wyjaśniamy, że w załączonej wraz ofertą koncepcji architektonicznej spełniony został wymóg opisany w 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do SW Z „Wymagania Zamawiającego dotyczące koncepcji „ Zamawiający wymagał uwzględnienia w koncepcji utwardzonego miejsca, tj. placu na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci”. Miejsce utwardzone tj. plac na ok. 300 osób na uroczystości znajduje się od strony północnej budynków 9-10. Posiada bezpośrednie dojście od strony „ściany śmierci” oraz jest powiązany z otwartym „miejscem pamięci” w bud. 9-10. Ponadto plac posiada bezpośredni dostęp do magazynu kwaterunkowego (magazyn mebli związanych z organizacją imprez plenerowych) oraz z pomieszczeniem cateringu w bud. 9-10. Powierzchnia placu ~ 500 m2, utwardzenie bruk kamienny. Plac znajduje się na planszy nr 1 oraz na planszy nr 2. W celu wyjaśnienia lokalizacji placu na planszy nr 1, na wycinku rysunku plac oznaczono przerywaną linią zieloną – rys. poniżej. W wyjaśnieniach wykonawca LEM zamieścił rysunek zawarty wcześniej w koncepcji architektonicznej, który został w stosunku do treści podanej w koncepcji zawierał oznaczony zieloną linią plac ze wskazaniem, że jest to plac na uroczystości pow. ~ 500 m2. Informacją z 4 września 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z informacji wynikało, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy LEM, która uzyskała łączną liczną 57,25 punktów. Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone w związku z czym nie były oceniane. W informacji o​ wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i​ prawne dla czynności odrzucenia ofert. Oferta wykonawcy Biuro 87a została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w pkt. 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, opisał wymagania które Wykonawca musi uwzględnić w koncepcji składanej wraz z ofertą ​ przedmiotowym postępowaniu w tym ppkt 9 „sala widowiskowa w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób z w bud. 15w 17, z zapleczem dla artystów (garderoba, toalety, reżyserka), z​ dobrą i wygodną komunikacją ze strefy wejściowej,” Wykonawca w koncepcji złożonej wraz z ofertą nie spełnił tego wymagania, nie zaprojektował sali widowiskowej w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób w bud. 15-17. ​ koncepcji złożonej przez Wykonawcę sala taka została zaprojektowana W ​ nowoprojektowanym budynku, tj. Pawilonie wejściowym. w W związku z powyższym zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia jest ​ części niezgodny z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w związku z tym oferta nie odpowiada w pełni w przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji ​ całości zgodnie z wymaganiami. w Powyższe niezgodności wynikają z treści oferty i nie podlegają poprawieniu lub uzupełnieniu w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Jakakolwiek próba zmiany zaoferowanych rozwiązań byłaby zmianą oświadczenia woli Wykonawcy jakim jest złożona oferta. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane ​ art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., gdzie wskazano, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą w zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zgodność treści oferty z treścią istotnych postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w dokumentach na nią się składających w tym koncepcji) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SW Z. Tym samym Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy oferta Wykonawcy faktycznie jest zgodna z​ wymaganiami określonymi w dokumentacji, w szczególności, co do parametrów, zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji (w tym wymagań dotyczących koncepcji ) i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty wskazują na brak możliwości uznania złożonej oferty za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia, w szczególności wymaganiami OPZ. Tym samym, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. jest jedynym zgodnym z przepisami prawa działaniem jakie może podjąć Zamawiający w zaistniałych okolicznościach. Oferta wykonawcy W XCA GROUP została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w pkt. 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, opisał wymagania które Wykonawca musi uwzględnić w koncepcji składanej wraz z ofertą ​ przedmiotowym postępowaniu w tym ppkt 4 „spełnienie 30% wymaganej powierzchni biologicznie czynnej zgodnie z w zapisami MPZP „w terenie” – Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dachów zielonych” oraz ppkt 5 „dachy wielospadowe na budynku nr 1 i 2 - pokryte dachówką – wygląd nawiązujący do historycznego (Zamawiający nie dopuszcza rozebrania wykonanych po 1987 r. kondygnacji)”. Wykonawca w koncepcji złożonej wraz z ofertą nie spełnił tych wymagań, zaprojektował dachy zielone, znajdujące się na zadaszeniu stałej ekspozycji plenerowej, a także zamiast dachów wielospadowych na budynku nr 1 i 2 pokrytych dachówką, zaprojektował na tym budynku dachy płaskie. W związku z powyższym zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia jest ​ części niezgodny z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w związku z tym oferta nie odpowiada w pełni w przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji ​ całości zgodnie z wymaganiami. w Powyższe niezgodności wynikają z treści oferty i nie podlegają poprawieniu lub uzupełnieniu w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Jakakolwiek próba zmiany zaoferowanych rozwiązań byłaby zmianą oświadczenia woli Wykonawcy jakim jest złożona oferta. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane ​ art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., gdzie wskazano, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą w zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z​ realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zgodność treści oferty z treścią istotnych postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w dokumentach na nią się składających w tym koncepcji) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SW Z. Tym samym Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy oferta Wykonawcy faktycznie jest zgodna z​ wymaganiami określonymi w dokumentacji, w szczególności, co do parametrów, zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji (w tym wymagań dotyczących koncepcji ) i innych elementów istotnych dla wykonania 4 zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty wskazują na brak możliwości uznania złożonej oferty za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia, w szczególności wymaganiami OPZ. Tym samym, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. jest jedynym zgodnym z przepisami prawa działaniem jakie może podjąć Zamawiający w zaistniałych okolicznościach. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o​ udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 224 ust. 5 Pzp – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 239 ust. 1 – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 253 ust. 1 Pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. KIO 3367/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na potrzeby przejrzystości uzasadnienia skład orzekający pogrupował zarzuty podniesione w odwołaniu w następujący sposób: - pierwsza grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzuty z pkt 1-3 petitum odwołania); - druga grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzuty z pkt 4 i 5 petitum odwołania); - trzecia grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzuty z pkt 6 i 7 petitum odwołania); - czwarta grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy Studio 87a również jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzuty z pkt 8-10 petitum odwołania); Zarzut wskazany w pkt 11 petitum skład orzekający potraktował jako wynikowy wobec pozostałych zarzutów. W odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów wskazanej powyżej Izba stwierdziła, że kluczowe znaczenie dla ich rozpoznania miały dwa dokumenty: wezwanie do wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny z 31 lipca 2024 r. skierowane o wykonawcy LEM oraz wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w wraz z załącznikami udzielone przez tego wykonawcę ​ odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Po przeanalizowaniu obu dokumentów oraz biorąc pod uwagę stanowiska w stron i wykonawcy LEM Izba uznała, że wyjaśnienia ​ zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę odpowiadały treści wezwania i były wystarczające do w stwierdzenia, że oferta wykonawcy LEM nie zawierała rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez odwołującego skład orzekający ​ znacznej mierze przyjął i uznał za zasadne stanowisko zamawiającego, który wskazywał, że w związku z ustawowo w określonymi wytycznymi w zakresie szacowania wartości zamówienia publicznego jako podstawę ustalenia wartości zamówienia na usługi projektowe, należy przyjąć, zgodnie z art. 28 Pzp, całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający na realizację prac projektowych przewidział kwotę w wysokości 5 902 798,00 zł na zakres podstawowy, natomiast kwotę prawa opcji dotyczącą pełnienia nadzoru autorskiego określił na 885 420,00 zł. W ocenie odwołującego analiza stopnia skomplikowania oraz rozmiar zamierzenia inwestycyjnego powinna prowadzić do konstatacji, że ww. kwota na sfinansowanie zakresu podstawowego została zaniżona. Argumentacja odwołującego była w tym zakresie spóźniona. W tym kontekście skład orzekający ustalił, że informację o wysokości ww. kwoty zamawiający opublikował 26 lipca 2024 r., natomiast sprostowanie w tym zakresie zostało dokonane 31 lipca 2024 r. Z uwagi na to, że wartość zamówienia przekraczała progi unijne, nawet przyjmując najbardziej liberalne podejście do obliczenia terminu na wniesienie odwołania licząc go od momentu sprostowania informacji z​ otwarcia ofert, to termin na kwestionowanie tej czynności za pomocą środka ochrony prawnej upłynął ostatecznie wraz z dniem 12 sierpnia 2024 r. Odwołujący zarzucał również zamawiającemu nieprawidłowe ustalenie wartości zamówienia na prace projektowe wskazując, że w jego ocenie aktem prawnym regulującym tę kwestię powinno być rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. ​ sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac w projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (poz. 2458), zwane dalej jako „Rozporządzenie”. Zgodnie z treścią Rozporządzenia planowane koszty prac projektowych oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego i planowanych kosztów robót budowlanych. Ze względu na to, że planowana wartość robót budowlanych została ustalona na kwotę 163 000 000,00 zł, natomiast prace projektowe dotyczą przedsięwzięcia polegającego na remoncie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie istniejących obiektów przy ul. Rakowieckiej 37 w Warszawie, wskaźnik procentowy ustalony na podstawie ww. Rozporządzenia, według odwołującego powinien wynosić 4,646%. Natomiast wartość prac projektowych obliczona na podstawie ww. Rozporządzenia z uwzględnieniem tego wskaźnika, według odwołującego powinna wynosić co najmniej W(pp) = 4,646% x 163 000 000,00 zł = 7 572 980,00 zł. Jak słusznie zauważył zamawiający Pzp i akty wykonawcze do niej nie zawierają przepisów w sprawie metod i podstaw ustalenia wartości zamówienia ​ postępowaniu obejmującym wyłącznie prace projektowe. Zgodnie z art. 7 pkt. 21 Pzp, przez roboty budowlane należy w rozumieć: wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16 grudnia 2002, str. 1, ze zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wykonanie dokumentacji projektowej należy zakwalifikować jako usługę mieszczącą się w kategorii usług architektonicznych, budowlanych, inżynieryjnych i​ kontrolnych (kod CPV: 71000000-8). Jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych ​ stanowisku z 13 grudnia 2022 r. pn. Ustalanie wartości zamówienia na roboty budowlane w i​ związanych z nim zamówień na usługi projektowania oraz nadzoru inwestorskiego usługi polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych stanowią szczególny rodzaj zamówień na usługi, które w sposób bezpośredni związane są z​ określonym zakresem robót budowlanych. Zamówienia na usługi przygotowania dokumentacji projektowych powinny zatem korzystać z autonomii postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w takim zakresie, w jakim korzystają z niej roboty budowlane, stanowiące rezultat określonych prac projektowych. Zakresem odrębnego zamówienia na usługi projektowe dotyczące przygotowania dokumentacji technicznych robót budowlanych objęte powinny być usługi służące przygotowaniu konkretnej inwestycji budowlanej. Tymczasem akt prawny, który przywołał odwołujący odnosi się do ustalania wartości zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. W przepisach tego Rozporządzenia nie określono, że zamawiający jest zobligowany zastosować wskaźnik procentowy do obliczenia wartości zamówienia na prace projektowe bez wykonywania robót budowlanych. W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego wskaźnik, do którego odnosił się odwołujący można zastosować co najwyżej pomocniczo przez co zamawiający nie są zobowiązani do jego stosowania. Tym samym argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się niezasadna. Wracając do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę LEM Izba stwierdziła, że wykonawca ten przedstawił wystarczające wyjaśnienie poszczególnych składowych ceny oferty wraz z dowodami potwierdzającymi uwzględnienie w cenie oferty pełnego zakresu zamówienia oraz kosztów związanych z pracami projektowymi. Skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowych obliczeń ceny oferty, nie opracował także odrębnego formularza w tym zakresie. Wykonawcy mieli zatem swobodę w wyborze odpowiedniego sposobu wyliczenia ceny – działając w ramach postanowień SW Z i uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia określony w OPZ. W wezwaniu do wyjaśnień zamawiający wymagał, obok wyjaśnień aspektów podniesionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty obejmującej wszystkie zobowiązania wykonawcy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. Wykonawca został zobowiązany do przedstawienia przyjętej metody obliczenia ceny oferty i zgodne z przyjętą metodą podania w szczególności kosztów personelu w tym projektantów, kosztorysantów i​ innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty sprzętu i oprogramowania jakim wykonawca dysponuje i które wykorzysta do realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i zysk. W złożonych 5 sierpnia 2024 r. wyjaśnieniach wykonawca LEM odniósł się do wszystkich aspektów podniesionych przez zamawiającego ​ wezwaniu do wyjaśnień, a także określił przyjętą metodę kalkulacji ceny oferty w ramach, której przedstawił koszty w personelu w tym projektantów, kosztorysantów i innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i​ zysk. W wyjaśnieniach wykonawcy LEM można było wyodrębnić następujące czynniki decydujące o wysokości ceny, które obejmowały: - doświadczenie w zakresie projektowania obiektów użyteczności publicznej, w tym obiektów o wysokim stopniu skomplikowania (m.in. szpitale, placówki techniczno-naukowe i naukowo-oświatowe, budynki wpisane do rejestru zabytków) oraz liczebność i doświadczenie zespołu projektowego dzięki czemu wykonawca praktycznie nie musi korzystać z podmiotów zewnętrznych przy prowadzeniu prac projektowych i w tym znaczeniu jest jednostką „samowystarczalną”, co sprawia, że przy zagwarantowaniu najwyższego poziomu prac projektowych i zoptymalizowanych terminów wykonawstwa, jest jednocześnie w stanie zaoferować konkurencyjność cenową w porównaniu do innych jednostek projektowych podejmujących się podobnych zadań; - powołanie się na liczne grono projektantów pozostających w dyspozycji wykonawcy ​ całym okresie realizacji zamówienia, na doświadczenie z ostatnich 9 lat, w zakresie obiektów referencyjnym o w podobnym zakresie projektowym, nauki i kultury oraz uzyskaniu wymaganych zgód i pozwoleń, co miało oznaczać, że zespół projektantów LEM specjalizuje się w obiektach tego typu. Ilość wykonanych dokumentacji projektowych i zrealizowanych obiektów miała świadczyć o realności cen oferowanych przez wykonawcę LEM. Wykonawca LEM załączył ponadto referencje 12 obiektów użyteczności publicznej związanych z nauką i​ kulturą dla potwierdzenia doświadczenia i poinformował o realizacji aktualnie trzech projektów budynków pod ochroną konserwatora. Referencje były aktualne i dotyczyły lat 2020-2023; - co najistotniejsze wykonawca LEM przedstawił w formie tabelarycznej kalkulację ceny oferty w rozbiciu na zakres podstawowy i opcję; - środki dowodowe: oferty projektantów poszczególnych branż: konstrukcyjnej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej, fotowoltaicznej, drogowej, ochrony przeciwpożarowej wraz ekspertyzą, faktury kosztowne – 9 szt., fakturę na miesięczny wynajem lokalu biurowego, fakturę dotyczącą miesięcznej opłaty za media dla lokalu biurowego, faktury kosztowe podobnych realizowanych zamówień na systemy dźwiękowe – wytyczne akustyczne dla budynku Państwowej Szkoły Muzycznej w Miechowie, rachunek i umowę R. M. – analiza akustyczna Akademia Ignatianum przy ul. Kopernika 15C w Krakowie, fakturę dotyczącą mapy do celów projektowych MUFO, fakturę Planimeter dotyczącej mapy do celów projektowych dla Instytutu Głuchoniemych w Warszawie teren powierzchni 15743 m2, faktura Geomax dotyczącą dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, fakturę GEO-Look Geologia dotyczącą wykonania opinii geotechnicznej wraz z dokumentacją badań podłoża gruntowego oraz fakturę Geotest dotyczącą dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Z przedstawionej kalkulacji ceny oferty wykonawcy LEM wynikało, że koszt netto zakresu podstawowego w ofercie wynosił 1 921 005,00 zł + zysk około 30% (868 995,00 zł netto) Wartość oferty netto 2 790 000,00 PLN + VAT 23%, wartość oferty brutto 3 431 700,00 zł. Średni koszt kalkulacji 1 nadzoru w ofercie wykonawcy został określony na 923,30 zł netto +23%VAT = 1 135,66 zł brutto. Razem szacunkowy koszt 200 nadzorów (wg tabeli) 179 720,00 zł +23%VAT = 221 055,60 zł brutto. W ofercie za nadzór autorski wykonawca LEM przyjął kwotę 270 600,00 zł brutto, co dawało około 18% zysku. Również dowody, które złożył wykonawca LEM oraz potwierdzenia wykonania zamówień załączone do wyjaśnień nie była adekwatne do treści wyjaśnień. Były to bowiem oferty projektantów branżowych współpracujących z wykonawcą oraz dotyczyły realizacji zadań podobnych co do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Tym samym w ocenie składu orzekającego nie można było stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę LEM były wadliwe lub niewystarczające. W dalszej części Izba bardziej szczegółowo odniosła się do argumentacji przedstawionej ​ uzasadnieniu trzech pierwszych zarzutów: w - argument odwołującego odnoszący się do niewystarczającego doświadczenia wykonawcy LEM Zamawiający na podstawie przedstawionych referencji dwunastu obiektów wskazanych przez wykonawcę LEM dokonał przeliczenia średniej stawki za zaprojektowanie metra kwadratowego powierzchni podobnych obiektów budowlanych i odniósł go do ceny złożonej oferty. Z powyższego przeliczenia wynikało, że średnio zaprojektowanie jednego metra powierzchni przez wykonawcę LEM kosztowało 174,00 zł brutto, natomiast z oferty złożonej w postępowaniu wynikało, że cena zaprojektowania jednego metra powierzchni przedmiotu zamówienia została określona w kwocie ok. 409,00 zł brutto, czyli dwukrotnie więcej niż ​ poprzednich realizacjach. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie była zbieżna ze stanowiskiem wykonawcy w LEM przedstawionym w piśmie procesowym, które zostało poparte zestawieniem tabelarycznym prezentującym koszt 1 m2 wcześniejszych realizacji. Z dowodu złożonego przez wykonawcę LEM załączonego do pisma procesowego wynikało, że koszt 1 m2 w ramach wcześniejszych realizacji wynosił 81,80 zł/m2, 206 zł/m2, 125,90 zł/m2, 333,70 zł/m2 czy też 141,70 zł/m2. Jak stwierdził wykonawca LEM w przypadku tego postępowania założył kwotę 409,80 zł/m2, zatem ponad dwa razy więcej niż średnia z zadań projektowych wskazanych powyżej. Nie można zatem było stwierdzić, tak jak wskazywał to odwołujący, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia przez wykonawcę LEM za wskazaną w ofercie cenę. Odwołujący argumentował także, że 80% przedstawionych projektów referencyjnych miało powierzchnię mniejszą niż połowa powierzchni będącej przedmiotem tego zamówienia (obejmująca 8 374 m2) zatem były to projekty o dużo mniejszej skali i nie można przyjąć referencyjności zarówno w skali projektu jak i kosztów prac projektowych. Tylko jeden projekt (Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu), zdaniem odwołującego, mógł zostać uznany za projekt referencyjny, gdyż posiadał funkcję muzeum i zbliżoną powierzchnię. Jak słusznie zauważył zamawiający zdolność do wykonania zamówienia można potwierdzać w praktyce nie tylko przez realizację jednego dużego projektu, ale także przez realizację kilku mniejszych projektów na rzecz rożnych klientów, które łącznie obejmują podobny zakres. Przedstawione przez Wykonawcę LEM referencje z lat 2019-2023 od dwunastu podmiotów świadczyły odpowiedniej organizacji pracy tego wykonawcy, dysponowaniu zespołami ludzi, którzy te projekty realizowali i należytym ich wykonaniu co potwierdzono w tych referencjach. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że doświadczenie wykonawcy LEM przytoczone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny było chybionym argumentem dla wykazania zasadności złożonych wyjaśnień. Poza tym odwołujący nie formułował zarzutów wobec spełnienia warunków udziału w postpowaniu przez wykonawcę LEM w związku z tym Izba założyła, że zamawiający zweryfikował i potwierdził spełnianie przez wykonawcę LEM warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. - argumenty odwołującego odnoszące się do niewystarczającej ilości zatrudnianych projektantów i niewłaściwej formy ich zatrudnienia Argumentację odwołującego w tym zakresie Izba potraktowała jako dywagacje co do możliwych sposobów zatrudnienia projektantów. Wykonawca Lem w przedstawionej kalkulacji ceny oferty, wskazał na zatrudnianie projektantów za wynagrodzeniem miesięcznym i za wykonanie konkretnego projektu (umowa o dzieło). Oba sposoby są dopuszczalne prawnie. Odwołujący w swoich tezach sugerował, że wykonawca LEM będzie zatrudniał projektantów na podstawie umów cywilno-prawnych jako osoby fizyczne. Tymczasem wykonawca LEM w kalkulacji ceny oferty wskazał, że architekt, zespół architektów oraz projektanci branżowi zostaną zatrudnieni zarówno na umowy cywilno-prawne z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalność gospodarczą jak ​i z przedsiębiorcami. Oferty, załączone do wyjaśnień przedstawione przez projektantów branży: konstrukcyjnej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej, fotowoltaicznej, drogowej, ochrony przeciwpożarowej wraz z ekspertyzą i uzgodnieniem zostały podane w kwotach netto wraz z podatkiem VAT co sugerowało, że osoby, które te projekty będą realizować, prowadzą działalność gospodarczą, nie dotyczył ich więc podany przez odwołującego sposób wyliczania wynagrodzenia. Odwołujący wskazał również, że do wykonania zakresu prac projektowych wymaganego przez zamawiającego powinien być skierowany zespół w pełnym wymiarze godzin pracy znacznie większy niż proponował wykonawca LEM. Odwołujący w żaden sposób tego nie udowodnił, jak również nie wskazał jaki zakres prac poszczególni architekci będą wykonywali i z czego wynika konieczność pracy na pełny etat. Wykonawca LEM planował skierować do realizacji zadania 8 osób na 4 godziny dziennie (kierownika projektu, pięciu architektów na okres 10 miesięcy, architekta i asystenta na 5 miesięcy). Zamawiający zwrócił uwagę, że jest to zespół podobny do sugerowanego przez odwołującego. Podobne argumenty postawił odwołujący w zakresie projektantów branżowych. Dla przykładu do zaprojektowania instalacji sanitarnych odwołujący wskazał konieczność zatrudnienia 6 osób – oddzielnych projektantów dla każdej z występujących w budynku instalacji, czyli wentylacji i klimatyzacji, wodociągowo-kanalizacyjnej, centralnego ogrzewania, przyłączy oraz 2 asystentów. Zamawiający zbił ten argument wskazując, że wykraczał on ponad przepisy prawa budowlanego, bowiem uprawnienia udzielane są w zakresie wszystkich instalacji sanitarnych bez ich rozróżnienia. Możliwe jest zatem aby wszystkie instalacje były realizowane przez jednego projektanta, podobnie jak w zakresie instalacji elektrycznych. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że obecnie budynki Muzeum są eksploatowane i posiadają czynne przyłącza a ich wymiana może okazać niekonieczna. Nie znalazła również potwierdzenia w ofercie wykonawcy LEM argumentacja odwołującego wskazująca, że do realizacji projektów branżowych wykonawca ten planuje zatrudnienie po jednym projektancie. Z załączonych do wyjaśnień ofert projektantów branżowych takie założenie nie wynikało. Projektanci podali ​ swoich ofertach jedynie ceny kompleksowe tych opracowań, co nie wyklucza, że mogą je realizować w ramach w branżowych zespołów projektowych. Tym samym stanowisko odwołującego w tym zakresie zostało oparte na zbyt daleko idącym założeniach. - argumenty odwołującego odnoszące się do nieuwzględnienia w cenie oferty wykonawcy LEM innych opracowań Jak trafnie wskazał zamawiający wykonawca LEM w kalkulacji kosztów uwzględnił również koszty związane z wykonaniem innych wymaganych opracowań takich jak zjazd z drogi, technologię kuchni, kosztorysy, uzgodnienia i ekspertyzę ppoż., uzgodnienia sanepid, koszty wykonania przyłączy, węzła cieplnego, sali widowiskowej i instalacji audio-video. Wykonawca LEM wycenił także koszty wynajmu lokalu biurowego wraz z mediami, koszty mapy do celów projektowych, koszty dojazdów, koszty wydruku. W kalkulacji wykonawca LEM uwzględnił także koszty dodatkowe nie ujęte w kalkulacji w wysokości 100 000,00 zł netto. Uwzględnienie powyższych opracowań w kalkulacji ceny oferty oraz oszacowanie kosztów z nimi związanych przez wykonawcę LEM doprowadziło skład orzekający do uznania, że argumentacja odwołującego również w tym zakresie okazała się niezasadna. Podniesiony przez odwołującego argument wskazujący, że w ofertach branżowych nie wykazano wykonania kosztorysów również okazał chybiony, ponieważ projektanci branżowi wskazali, że podane przez nich koszty obejmują wykonanie dokumentacji projektowokosztorysowej, czyli pełnego zakresu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził ponadto, że kalkulacja ceny ofertowej przedstawiona przez wykonawcę LEM nie uwzględniała ekspertyz, opracowania architektoniczno-konserwatorskiego, miejsca na wystawy tymczasowe, technologii muzealnej, ochrony zbiorów, systemu informacji wizualnej, iluminacji fasady, technologii fasady, wizualizacji, uzgodnień z NIMOZ, miejsca na wystawy plenerowe. Co najistotniejsze wymienione powyżej elementy nie były przedmiotem wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny tj. zamawiający nie wymienił ich w wezwaniu przez co wykonawca LEM nie miał obowiązku dokładnego odnoszenia się do nich w swoich wyjaśnieniach. Ponadto skład orzekający zgodził się z​ zamawiającym w stwierdzeniu, że zwyczajowo tego typu opracowania stanowią część głównej dokumentacji projektowej, są objęte poszczególnymi opracowaniami branżowymi, projektami wnętrz, projektem zagospodarowania terenu i wartość tych opracowań mieści się w kosztach tych opracowań, nie musiały zatem być odrębnymi opracowaniami, oddzielnie wycenianymi co sugerował odwołujący. - argument odwołującego odnoszący się do wyceny na podstawie wycen szacunkowych W tym zakresie Izba przyjęła, że wykonawca szacując przyszłe koszty jak najbardziej może się opierać na swojej wiedzy i doświadczeniu nabytym w tym zakresie z innych wcześniej realizowanych umów. Reasumując Izba zgodziła się z zamawiającym, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego w celu poparcia zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy LEM opierała się przede wszystkim na domysłach i przyjęciu jako podstawy własnych założeń przyjętych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił indywidulanego podejścia innego wykonawcy do realizacji umowy, jakie w tym względzie przysługiwało wykonawcy LEM. Istotną okolicznością podlegającą ocenie czy mamy do czynienia z rażąco niska ceną jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma bowiem lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty na podobnym wysokim poziomie i dwie oferty na podobnym niższym poziomie. Taka sytuacja nie była niczym nadzwyczajnym, szczególnie w aspekcie usług, gdzie brak sztywnych elementów cenotwórczych oraz dopuszczalna konkurencja cenowa może powodować nawet znaczne rozbieżności w wycenie poszczególnych usług, która wynikają z możliwości danego przedsiębiorcy i przyjętych lub wymaganych założeń wykonania danej usługi. Co istotne usługi projektowe należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich” (podobnie jak usługi nadzoru inwestorskiego, usługi inżyniera kontraktu), w których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Oznacza to, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia, a taka okoliczność w tym przypadku nie wystąpiła. Przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile wycenia ją osoba je świadcząca, która wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma świadczyć. Wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej nie zawsze więc musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Argumentacji odwołującego dotyczącej pierwszej grupy zarzutów nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Odwołujący na rozprawie 21 października 2024 r. złożył dowody w postaci pism z 10 i 14 października 2024 r. pochodzących od odpowiednio APA Wojciechowski Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów Lewicki-Łatak Sp. z .o.o. Sp. k. Pisma te stanowiły de facto kontrdowody dla pism załączonych do odpowiedzi na odwołanie. ​W ocenie składu orzekającego już pisma z 3 lipca 2024 r. złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie pochodzące od Biura Projektów Lewicki Łatak Sp. z o.o. Sp. k. i APA Wojciechowski Sp. z o.o., należało pominąć, ponieważ ich wartość dowodowa ​ kontekście podniesionych zarzutów była nieistotna. W kontekście rozstrzygnięcia trzech pierwszych zarzutów w znaczenie miały przede wszystkim wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnieniach wykonawcy LEM złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Skoro ww. dowody złożone przez zamawiającego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia to w taki sam sposób musiały zostać potraktowane dowody złożone przez odwołującego, które się do tych dowodów odnosiły. Tym samym Izba pominęła złożone przez odwołującego dowody wskazane powyżej. Poza tym odwołujący wraz z tymi dowodami nie przedstawił korespondencji związanej z uzyskaniem ww. pism. Przede wszystkim odwołujący nie przedstawił zapytań ani wniosków, których efektem były złożone pisma. W wyniku tego Izba nie mogła stwierdzić czy pisma te rzeczywiście odpowiadały okolicznościom przedmiotowej sprawy, co tym dodatkowo godziło w przydatność tych dowodów na potrzeby rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odnoszące się do oferty wykonawcy LEM, które zostały podniesione ​ pkt 1-3 petitum odwołania. w Druga grupa zarzutów koncentrowała się wokół stwierdzenia, że oferta wykonawcy LEM powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący ​ uzasadnieniu tych zarzutów wskazywał, że oferta wykonawcy LEM była niezgodna w z​ wymogami określonymi w pkt 1.2 ppkt 6, 9, 10, 14, 15 i 17 oraz pkt 1.1, ppkt 2, lit f) opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej nadal jako: „OPZ”). Zamawiający w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ wskazał elewacje ceglane – nawiązujące do historycznego wyglądu budynków. W ocenie składu orzekającego sformułowania użytego przez zamawiającego, a przede wszystkim określenia dotyczącego zwrotu „nawiązujący” nie można było rozumieć jako odnoszącego się do pełnej rekonstrukcji, ani nie stanowiło obowiązku zaprojektowania elewacji ceglanych na każdym budynku. Przedmiotowe sformułowanie można było zinterpretować w ten sposób, że w przypadku zaprojektowania przez wykonawcę elewacji ceglanych na budynkach, mają one nawiązywać do wyglądu historycznego. Wyjątek stanowiły budynki nr 1 i 2, przy których zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje szczególnie w stosunku do budynków nr 1 i 2 podejścia polegającego na ich rewitalizacji (lub restauracji w zależności od przyjętego przez Projektanta podejścia) ​ celu uniknięcia materialnego i kulturowego zubożenia ujętego w GEZ układu urbanistycznego. w W złożonej koncepcji architektonicznej wykonawca LEM wskazał m. in., że: - budynek nr 17 zakłada się zachowanie pierwotnego charakteru – tynk elewacyjny, dach płaski; - budynek nr 9 Kotłownia – przywrócenie historycznego wyglądu. Elewacje z cegły z detalem architektonicznym, dach dwuspadowy z dachówką ceramiczną. Wnętrze o charakterze industrialnym kotłowni; - budynek nr 10 – zakłada się zachowanie pierwotnego charakteru – tynk elewacyjny, dach płaski - mur – usunięcie tynków, renowacja cegły; - brama wejściowa – odtworzenie historycznej bramy z cegły. Izba ustaliła, że wykonawca LEM mając na uwadze materiały przekazane przez zamawiającego w marcu i w czerwcu 2024 r. zaprojektował elewacje ceglane na budynkach, które historycznie posiadały elewacje wykończone cegłą. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymogu z pkt 1.2 ppkt 6 OPZ nie można było potraktować jako obowiązku zaprojektowania elewacji ceglanych na wszystkich budynkach i obiektach. Na materiałach przekazanych przez zamawiającego wykonawcom, które obejmowały głównie archiwalne zdjęcia było widać, że elewacje budynku nr 17 oraz budynek nr 10 wykonane były z tynku i w takie założenia w zakresie elewacji przyjął wykonawca LEM ​ złożonej koncepcji architektonicznej. Budynek nr 9 w koncepcji wykonawcy LEM został zaprojektowany z w uwzględnieniem elewacji ceglanej, zgodnie ze stanem pierwotnym (na podstawie archiwalnych rysunków udostępnianych przez zamawiającego). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie 21 października 2024 r., że nie dysponował materiałami historycznymi, które dotyczyły wyglądu budynków oznaczonych nr 10 i 17. Tym samym nie można było stwierdzić kiedy został położony tynk na tych budynkach. Wyjaśnienia zamawiającego potwierdziły materiały, które przekazał wykonawcom tj. na tych materiałach widoczny był tynk na elewacjach budynków 10 i 17. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymóg określony w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ należało interpretować w sposób uwzględniający materiały przekazane przez zamawiającego. W związku z tym jeśli materiały te pozwalały uznać, że historycznie tj. przed dokonaną termomodernizacją budynków więzienia, o której mowa ​ OPZ i która miała miejsce po roku 1987, określone budynki posiadały elewacje tynkowane to założenie przez w wykonawców takiej elewacji w koncepcji architektonicznej nie mogło powodować uznania, że oferta wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. Tam gdzie udało się ustalić, że budynki i obiekty posiadały elewację ceglaną wykonawcy byli zobowiązani przewidzieć elewację ceglaną, natomiast co do obiektów, które posiadały elewację tynkowaną i nie można było ustalić kiedy to tynkowanie nastąpiło, a jednocześnie można było ustalić, że tynkowanie to nastąpiło przed 1987 r. to elewację tynkowaną, należało potraktować jako historyczny wygląd budynku na potrzeby spełnienia ww. wymogu. Budynki nr 10 i 17 zostały otynkowane, nie można było ustalić kiedy ten tynk został położony, przy czym miało to miejsce przez 1987 r. Tym samym uwzględnienie przez wykonawcę LEM tynków na elewacji budynków 10 i 17 nie naruszało wymogu określonego ​ 1.2 ppkt 6 OPZ. w Odwołujący na posiedzeniu 7 października 2024 r. złożył materiał dowodowy obejmujący zdjęcia i wydruki - łącznie 30 kart. Część z tego materiału została przekazana wykonawcom przez zamawiającego. W tym materiale dowodowym znajdowały się również zdjęcia, które zamawiający nie przekazał wykonawcom. Były to trzy pierwsze zdjęcia. W ocenie składu orzekającego dowody te, a szczególnie zdjęcia nr 1-3 nie mogły przesądzać o słuszności argumentacji odwołującego, ponieważ zamawiający nimi nie dysponował, przez co nie przekazał ich wykonawcom, a tym samym ostatecznie wykonawcy nie mieli możliwości wziąć ich pod uwagę sporządzając ofertę, a przede wszystkim przygotowując koncepcję architektoniczną. Jeśli odwołujący dysponował tymi materiałami w momencie prowadzenia spotkań przez zamawiającego z wykonawcami, to powinien je udostępnić zamawiającemu lub przekazać mu informację w tym zakresie, tak aby zamawiający mógł odpowiednio ukształtować postanowienia SW Z oraz wziąć te informacje pod uwagę na etapie badania ofert. Złożenie tych materiałów na etapie postępowania odwoławczego nie mogło stanowić potwierdzenia argumentacji odwołującego. W związku z tym Izba pominęła ww. dowody. Wartość dowodową miały za to materiały złożone przez wykonawcę LEM na rozprawie 21 października 2024 r. Wykonawca ten złożył materiał poglądowy obejmujący materiały jakie otrzymali wykonawcy od zamawiającego w czerwcu 2024 r. oraz zdjęcia stanu obecnego elewacji budynków oznaczonych w dokumentacji postępowania jako 9 i 10 wraz z​ wizualizacjami zawartymi na planszy nr 1 i 3, które zostały złożone wraz z ofertą przez wykonawcę Lem. Dowód ten przekonał skład orzekający, że argumentacja odwołującego ​ powyżej wskazanym zakresie nie mogła znaleźć potwierdzenia. w Podsumowując Izba uznała, że wykonawca LEM tam gdzie była taka konieczność przewidział elewację ceglaną, natomiast w zakresie budynków 10 i 17, co do których takiego obowiązku nie było mógł zaprojektować elewację tynkowaną, co nawiązywało do historycznego wyglądu budynków. Tym samym oferta wykonawcy LEM nie naruszała wymogu określonego w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ. Odnośnie kolejnego wymogu zawartego w pkt 1.2 ppkt 9 OPZ odwołujący wskazywał, że oferta wykonawcy LEM nie spełniła wymogu zapewnienia dobrej i wygodnej komunikacji sali widowiskowej ze strefy wejściowej, ponieważ wykonawca zlokalizował salę widowiskową na trzeciej naziemnej kondygnacji w skrzydle zachodnim budynku nr 15-17 (co wynikało z​ rzutu piętra 2 budynków 15-17 przedstawionego na planszy nr 5). Z koncepcji architektonicznej złożonej przez wykonawcę LEM wynikało, że sala widowiskowa, której mowa powyżej umiejscowiona w budynku 15-17, została zaprojektowana w układzie audytoryjnym i posiada zaplecze dla artystów. Izba zwróciła przy tym uwagę, że argumentacja odwołującego w tym zakresie miała charakter spekulacji. Poza tym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, który wskazał, że dojście do sali może być realizowane przez korytarze wewnętrzne, jak również przez podwórko przed budynkiem, a umieszczenie sali widowiskowej na ostatniej kondygnacji pozwoliło na uniknięcie skomplikowanych rozwiązań konstrukcyjnych, które byłyby kosztowne. Dodatkowo podniesiony przez odwołującego argument odnoszący się do zbyt małej powierzchni foyer nie mógł stanowić powodu do odrzucenia oferty, gdyż zamawiający w wymaganiach nie określił powierzchni foyer, którą powinni przyjąć lub założyć wykonawcy przy sporządzaniu koncepcji. Nie można było również pominąć, że zamawiający w treści ww. wymogu użył zwrotów nieostrych. Zwrot dotyczący zapewnienia dobrej i wygodnej komunikacji sali widowiskowej może być różnie rozumiany, ponieważ zamawiający nie doprecyzował co rozumie przez dobrą i wygodną komunikację. Tymczasem odwołujący w uzasadnieniu zarzutu powołał się właśnie na te nieostre sformułowania. W ocenie składu orzekającego ww. fragment OPZ należało potraktować co najwyżej jako wskazówkę przy ocenie ofert w ramach kryterium pozacenowego. Ponadto jak wyjaśnił wykonawca LEM w koncepcji zaprojektował reprezentacyjną otwartą klatkę schodową, która ma prowadzić do sali przez otwartą przestrzeń wystawy czasowej, co miało być dodatkowym zamierzonym atutem, a nie niedopatrzeniem czy błędem. Poza tym foyer zostało przewidziane jako wielopoziomowe i w połączeniu z przestrzeniami otwartej wystawy i klatki schodowej K2 razem tworzy powierzchnie ok. 340 m2. Ponadto wykonawca LEM zaprojektował oddzielne dojście dla artystów wraz zapleczem. Izba uznała powyższe wyjaśnienie za przekonujące, co skutkowało stwierdzeniem, że oferta wykonawcy LEM nie podlegała odrzuceniu z tego powodu. Kolejny zarzut przedstawiony w uzasadnieniu odwołania dotyczył pkt 1.2 ppkt 17 OPZ. W tym zakresie odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEM nie spełniała wymogu nawiązania budynkami nr 9-10 do historycznego wyglądu kotłowni (budynek nr 9), nie zapewniając tym samym spójności z całym zamierzeniem inwestycyjnym. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający 4 marca 2024 r. przekazał potencjalnym wykonawcom materiały dla projektantów w wersji elektronicznej (na nośniku typu pendrive). W przekazanych materiałach przedstawiony został historyczny plan kompleksu więziennego przy ul. Rakowieckiej. Nazwy poszczególnych budynków zostały przetłumaczone na język polski (oryginalnie w języku rosyjskim). Jak wynikało m. in. z przekazanych ilustracji ​ przedstawionym na niej budynku mieściła się łaźnia, kotłownia i pralnia. Obecnie są to budynki oznaczone nr 9 i 10. w Ponadto 14 czerwca 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom dodatkowe archiwalne materiały historyczne, które dotyczyły jedynie części tych budynków tzw. „dawnej kotłowni” (de facto budynku nr 9). Tym samym zamawiający przekazał wykonawcom historyczny plan wskazujący na umiejscowienie „dawnej kotłowni” oraz materiały historyczne dotyczące tylko części budynków nr 9 i 10 stanowiącej „dawną kotłownię” (de facto budynku nr 9). W OPZ nie sprecyzowano natomiast dokładnie prac związanych z pozostałą częścią budynków 9-10, tj. tzw. „dawna łaźnia” i „dawna pralnia” (de facto budynku nr 10). Wobec tego zamawiający nie mógł wymagać od projektantów nawiązania tej części budynków 9-10, czyli budynku nr 10 do historycznego wyglądu. ​Z przekazanych przez zamawiającego materiałów wynikało, która część budynków 9 i 10 to „dawna kotłownia”. Wobec powyższego, wykonawca LEM spełnił wymagania dotyczące budynków nr 9 i 10 postawione przez zamawiającego. Zgodnie z przekazanymi materiałami wykonawca LEM część budynków 9-10, będącą tzw. „dawną kotłownią” (de facto budynek nr 9) zaprojektował w nawiązaniu do historycznego wyglądu, a do tego zakresu odnosiły się materiały przekazane przez zamawiającego. Do tej części uzasadnienia odwołania odnosiły się również dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu 7 października 2024 r. tj. zdjęcia i wydruki obejmujące 30 kart. Dowody te nie mogły przeważyć rozstrzygnięcia na stronę odwołującego z tych samych względów, które zostały szerzej przedstawione przy okazji uzasadnienia dla oddalenia zarzutu związanego z wymogiem określonym w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ. Względy te dotyczyły przede wszystkim tego, że trzy pierwsze zdjęcia zawarte w tym dowodzie nie zostały przekazane wykonawcom przez zamawiającego w momencie przekazywania materiałów, co miało miejsce w marcu i czerwcu 2024 r. Tym samym nie można było wymagać od wykonawców uwzględnienia przy sporządzaniu koncepcji architektonicznej materiałów, które nie były im znane i nie zostały przekazane przez zamawiającego, a które pojawiły się dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Następnie odwołujący podniósł zarzut dotyczący wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 15 OPZ. Odwołujący stwierdził w tym zakresie, że oferta wykonawcy LEM nie spełniała wymogu zapewnienia podziemnego węzła pomiędzy budynkami 1 i 2 zlokalizowanego pod łącznikiem, który to węzeł ma się łączyć z budynkiem 15-17. Izba stwierdziła, że zadaniem wykonawców rzeczywiście było zapewnienie podziemnego połączenia budynku 15-17 – tunelem, który powinien kończyć pod łącznikiem pomiędzy budynkami nr 1 i 2 (pod ziemią). Jednakże zamawiający nie wymagał, żeby tunel kończył się na osi budynków 1 i 2. Wykonawca LEM zakończył tunel na linii zewnętrznej ściany nadziemnego łącznika pomiędzy budynkami 1 i 2. Tym samym zapewnił podziemny tunel do przemieszczania zbiorów muzealnych między magazynem zbiorów, znajdującym się ​ budynku 15-17, a budynkami 1 i 2, w którym planowana jest wystawa stała – zatem wymóg został przez Wykonawcę w LEM spełniony. Poza tym Izba przyjęła również argument zamawiającego wskazujący, że wykonawca LEM zaproponował racjonalne rozwiązanie, wykorzystujące istniejące możliwości komunikacyjne w budynkach 1-2, tym samym zamawiający w przyszłości uniknie kosztów podbijania fundamentów w budynku 2. Kolejny zarzut dotyczył wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 10 OPZ. Odwołujący argumentował, że wykonawca LEM nie spełnił w należyty sposób wymogu wejścia na wystawę stałą do budynku nr 1. Skład orzekający uznał, że zamawiający nie wymagał jak sugerował to odwołujący, aby wejście na wystawę stałą zostało zaprojektowane centralnie pod dziedzińcem. Wykonawca LEM spełnił wymóg zapewnienia wejścia na wystawę stałą do budynku nr 1 pod obecnym dziedzińcem wejściowym. Zamawiający nie wskazywał jak liczne grupy będą wchodziły do Muzeum, toteż projektowane powierzchnie holu wejściowego na poziomie parteru i –1, nie mogły być przedmiotem oceny – w zakresie spełnienia wymogu sformułowanego w OPZ ​ pkt 1.2 ppkt 10. Tym samym argumentacja odwołującego w ramach tego zarzutu nie mogła skutkować odrzuceniem w oferty wykonawcy LEM jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Następnie odwołujący wskazał zarzut referujący do fragmentu wskazanego w pkt 1.1. pptk 2 lit. f) OPZ. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazał, że wykonawca LEM nie spełnił wymogu zapewnienia w terenie miejsc na wystawy plenerowe oraz doprowadzenia do nich multimediów. Informacje takie nie znajdują się ani w opisie, ani na projekcie zagospodarowania terenu na planszy nr 1. Uzasadnienie dla tego zarzutu sprowadzało się do jednego, hasłowego zdania, które właściwie w całości zostało przytoczone powyżej. Izba zwróciła przy tym uwagę, że kwestionowany przez odwołującego fragment OPZ wskazywał, że koncepcja miała przewidywać zagospodarowanie terenu uwzględniające miejsca na wystawy plenerowe z uwzględnieniem doprowadzenia multimediów. Postanowienia OPZ nie wskazywały, że wykonawcy mieli wyraźnie zaznaczyć, w której lokalizacji lub lokalizacjach przewidziane zostały miejsca na wystawy plenerowe z​ uwzględnieniem doprowadzenia multimediów. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy rację miał zamawiający twierdząc, że zawarte w koncepcji architektonicznej wykonawcy LEM utwardzone miejsca w pobliżu strefy wejściowej (dodatkowo zaprojektowana została tam ławka/murek), ściany śmierci, zadaszenia na uroczystości plenerowe, spełniały jego potrzeby zamawiającego dotyczące miejsca na wystawy plenerowe. Usytuowanie tych miejsc ​ pobliżu strefy wejściowej umożliwia także doprowadzenie multimediów. Co więcej, zapewniają także dużą w elastyczność w przenoszeniu tych wystaw, w zależności od planowanych uroczystości. Mając na uwadze stanowisko odwołującego zaprezentowane w celu poparcie przedmiotowego zarzutu oraz treść ww. postanowienia SWZ Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Kolejny zarzut dotyczył wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 4 OPZ. P…

…Sygn. akt: KIO 3479/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 30 listopada 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 roku przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrektor Urzędu Morskiego ​ Szczecinie w przy udziale wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i​ Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3479/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ​p n.: Obsługa prawna Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.” unieważnienie czynności z dnia 9 listopada 2023 roku, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z, Z.-P., Z. ​i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6, na podstawie 226 ust. 1 pkt 5, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 1 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oferty wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego ​ w Szczecinie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczeciniena rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3479/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia pod nazwą Obsługa prawna Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 126401321 z dnia 4 lipca 2023 roku. W dniu 20 listopada 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz 359 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawcy JZP KANCELARIA ADW OKACKA J.Z. Z. P. Z. I PARTNERZY SPÓŁKA PARTNERSKA, zwanej dalej „JZP” i zaniechaniu odrzucenia tej oferty wobec: a) złożenia wyjaśnień ceny oferty, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz nie wykazują braku rażącego zaniżenia ceny oferty, b) złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, c) złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [zarzut nr 1] 1) art. 224 ust. 5 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z at. 16 ustawy Pzp wyrażające się ​ zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której wyjaśnienia ceny oferty tego Wykonawcy nie uzasadniają w podanej w ofercie ceny oraz kosztu, w tym są niewiarygodne, ​ zakresie w jakim JZP nie przedstawiła żadnych wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania elementów składowych w dodatkowego wynagrodzenia tytułem przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z i które zostało odzwierciedlone w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularzacenowego, a które stanowi istotny i obligatoryjny element kosztotwórczy oraz zgodnie z OPZ, miało zostać odrębnie wycenione jako świadczenie dodatkowe i płatne osobno względem wynagrodzenia ryczałtowego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z at. 16 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia ​ zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 w do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niżokreślonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, jest niezgodne z warunkami zamówienia, z​ uwagi na fakt, że wynagrodzenie to miało - zgodnie z SWZ - zostać odrębnie wycenione o​ d wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 pkt 1 ppkt 1 Formularza cenowego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „u.z.n.k.”, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia JZP w sytuacji, w której: a) uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia w zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznikanr 1 do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niż określonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, stanowi niedozwoloną tzw. „inżynierię cenową” i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszając interes innych wykonawców (przedsiębiorców) oraz klienta (Zamawiającego), a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, [zarzut nr 2] art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „u.z.n.k.”, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia JZP w sytuacji, w której: b) nieujęcie w wyjaśnieniach ceny oferty wartości pracy partnerów JZP jako kosztu wykonania zamówienia jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszając interes innych wykonawców (przedsiębiorców) oraz klienta (Zamawiającego), a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty JZP; c) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ​w Postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i może potencjalnie zostać wybraną jako najkorzystniejsza (obecnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert). W ocenie Odwołującego, prawidłowa ocena oferty JZP prowadzić powinna do odrzucenia oferty JZP, a​ tym samym, do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co odzwierciedla jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zgodnie z rozdz. III SWZ (cyt.): 1. Przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie kompleksowej, systematycznej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie jako inwestora Projektu „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do portu zewnętrznego w Świnoujściu” w zakresie udzielania zamówień publicznych oraz realizacji umów zawartych z podmiotami wykonującymi roboty lub usługi w zakresie przedmiotowej Inwestycji. 2. Dodatkowo Wykonawca niniejszego zamówienia będzie zobowiązany do doradztwa prawnego na rzecz UMS w relacjach z organami administracji wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie realizacji Inwestycji oraz w relacjach z zewnętrznymi interesariuszami Projektu (m. in. organy administracji publicznej, podmioty prywatne). Ponadto Wykonawca będzie realizować kompleksową obsługę prawną ​ punktach styku z Zadaniem Programu Wieloletniego pn. „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w w Świnoujściu”, a także w punktach styku jeżeli takie się pojawią ​ związku z realizacją terminala kontenerowego, którego inwestorem będzie Zarząd Morskich Portów Szczecin i w Świnoujście (ZMPSiŚ). 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SWZ. W rozdz. VIII załącznika nr 1 do SW Z, uregulowano ogólne zasady ustalenia wartości prac i podstawowe zasady rozliczeń Zamawiającego z Wykonawcą zamówienia jakie zostaną wprowadzone do umowy. Zgodnie rozdz. VIII ust. 1 i 2 Załącznika nr 1 do SWZ (cyt.): W skład wynagrodzenia Wykonawcy wchodzić będą następujące elementy, których suma stanowić będzie Cenę Ofertową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia: 1. Wynagrodzenie Kancelarii w okresie realizacji Inwestycji zostanie ustalone w formie kwot ryczałtowych, które będą rozliczane w okresach miesięcznych. W1 = 74x100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 2. Odrębnie wycenione postępowania przetargowe traktowane jako dodatkowe wynagrodzenie poza wynagrodzeniem opisanym w pkt 1, stanowiące: a) postępowanie dla wyboru wykonawcy Studium Wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, b) postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, c) postępowanie dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” – 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej, d) postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, e) postępowanie dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, f) postępowanie dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego, zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, g) postępowanie na wyłonienie Wykonawcy głównego Kontraktu związanego z​ przeprowadzeniem prac pogłębiarskich – 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej. Wa= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wb = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wc = 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wd = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = We = 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wf = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wg = 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W1 + Wa + Wb + Wc + Wd + We + Wf + Wg Przy czym, płatności za przeprowadzenie poszczególnych postępowań przetargowych następować będą w dwóch ratach: - 50% wynagrodzenia – po ogłoszeniu przetargu, - 50% wynagrodzenia – po podpisaniu umowy z wyłonionym w przetargu Wykonawcą. Odwołujący podał, że powyższym regulacjom odpowiadała treść ust. 1 pkt 1 Formularza cenowego jaki Wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą. W tym dokumencie, w ust. 1 pkt 1 ppkt 1 - Wykonawcy mieli podać odrębnie wynagrodzenie ryczałtowe, a w ust. 1 pkt 1 ppkt 2 – 8 - odrębnie wynagrodzenie dodatkowe za świadczenie pomocy prawnej w ramach opisanych wyżej postępowań przetargowych. Wzór tego Formularza stanowił załącznik nr 1A do SWZ: Lp. 1. Element wyceny Wynagrodzenie (W1) licząc od dnia podpisania umowy z Wykonawcą obsługi prawnej wynosi 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej (przez okres 74 miesięcy) W1 = 74x100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 2. Wynagrodzenie (W2) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy Studium wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOS, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi, w wysokości 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W2= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 3. Wynagrodzenie (W3) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego, w wysokości 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W3= 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Cena netto Cena brutto 4. Wynagrodzenie (W4) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji i informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu w wysokości 50 % miesięcznej kwoty ryczałtowej, W4= 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 5. Wynagrodzenie (W5) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru Inżyniera Kontraktu w wysokości 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W5= 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie (W6) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego w wysokości 100 % miesięcznej kwoty ryczałtowej, W6= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie (W7) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego , zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W7= 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie (W8) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich w wysokości 150 % miesięcznej kwoty ryczałtowej, W8= 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 6. 7. 8. 9. Razem wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W1 + W2 + W3 + W4 + W5 + W6 + W7+ W8 Zgodnie z kolei z § 10 ust. 2 wzoru Umowy (załącznik nr 2 do SWZ): Wynagrodzenie z tytułu przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowań przetargowych określone w ust. 1 lit. b) do g) będzie wypłacane w dwóch częściach: 1) I rata w wysokości 50% wynagrodzenia z tytułu obsługi danego postępowania, płatna w 30 dni po ogłoszeniu tego postępowania, 2) II rata w wysokości 50 %, po rozstrzygnięciu postępowania, płatna w terminie 30 dni po podpisaniu umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, z powyższego należy więc wywodzić obowiązek Wykonawców odrębnej wyceny wynagrodzenia „zasadniczego” ryczałtowego i wynagrodzenia z tytułu przeprowadzenia opisanych wyżej postępowań w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy, wynagrodzenie dodatkowe stanowi obligatoryjny i istotny element składowy ceny badanej w ramach kryteriów oceny ofert, a wartość tego wynagrodzenia odpowiadająca świadczeniu wykonawcy w postaci świadczenia pomocy prawnej związanej z tymi postępowaniami – zgodnie z dokumentami postępowania – miała zostać wyceniona odrębnie, na potrzeby dokonania odrębnych rozliczeń na etapie realizacji zamówienia. [wezwanie JZP do wyjaśnień RNC i odpowiedź w tym przedmiocie] JZP, pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. została wezwana do złożenia wyjaśnień ceny oferty wobec podejrzenia jej rażącego zaniżenia. Podstawą prawną wezwania był przepis art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na przesłane wezwanie, JZP nie przedstawiła żadnych wyjaśnień w zakresie wspomnianego wyżej elementu składowego ceny oferty jakim jest wynagrodzenie dodatkowe (ujęte w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego). W treści swoich wyjaśnień – jak się wydaje - JZP jedynie zaliczyła w całości dodatkowe wynagrodzenie na poczet swojego zysku z wykonania zamówienia (tabela w pkt 28 wyjaśnień RNC JZP – s. 6), czego nie można traktować jako równoznaczne z wykazaniem prawidłowego skalkulowania ceny oferty w tym zakresie. Przede wszystkim, JZP nie wyjaśniła w szczególności czy i jakie koszty wiąże ona z wykonaniem tego zakresu zamówienia oraz w którym elemencie ceny zostały one uwzględnione, bądź nie przedstawiła żadnej argumentacji, zgodnie z którą ten zakres świadczeń JZP nie jest obciążony takimi kosztami. W zakresie uzasadniania zarzutu nr 1 - niepełne wyjaśnienia ceny oferty: Odwołujący podał, że pierwszym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, jakie należy ​ związku z powyższym zidentyfikować, jest aprobata przez Zamawiającego wyjaśnień JZP w zakresie oceny oferty, w które nie obejmują swoją treścią istotnego elementu składowego obowiązku kontraktowego wykonawcy tego zamówienia, a w konsekwencji nie wyjaśniają ceny za ten element OPZ, jakim jest wynagrodzenie dodatkowe za przeprowadzenie postępowań, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SWZ. Treść SW Z wyraźnie zastrzega, że jest to odrębny obowiązek umowny wobec zakresu ujętego w ryczałtowym wynagrodzeniu, a samo wynagrodzenie jest wynagrodzeniem „odrębnym”, a w związku z tym, wyjaśnienia ceny oferty nie mogą go w żaden sposób pomijać. Tymczasem, JZP w wyjaśnieniach ceny oferty nie odniosła się w żaden sposób d​ o tego elementu cenotwórczego i nie wyjaśniła sposobu jego kalkulacji, czy jego pozycji składowych lub przyczyn dla których ten element cenotwórczy takich pozycji nie zawiera. Odwołujący wskazał, że jedynie domyślności Zamawiającego pozostawiono przyczyny, dla których to wynagrodzenie w całości – jak się wydaje - zaliczono na zysk JZP, nie wyjaśniając w żadnym razie, w jaki sposób, JZP wyliczyła koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia oraz które pozycje składowe ceny oferty, koszty te uwzględniają. Tego rodzaju wyjaśnienia nie mogą zostać z kolei uznane za pełne i wyczerpujące, bowiem pozostawiają istotną wątpliwość do co prawidłowości wyliczenia ceny oferty w zakresie jej niebagatelnego elementu składowego. Przede wszystkim bowiem nie jest wiadomym, czy JZP w ogóle uwzględniła koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia w cenie swojej oferty (a jeśli tak to gdzie), a nieuwzględnienie tych kosztów w cenie oferty implikować powinno stwierdzenie jej rażącego zaniżenia. JZP nie wyjaśniła też – o ile tak jest w rzeczywistości - z jakich przyczyn, uwzględniła ​ wynagrodzenie z tytułu wykonania zakresu dodatkowego jako w całości swój zysk. w Obszar formalnoprawny związany z konsekwencjami podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej zakreślają przepisy art. 224 i 225 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisami art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp: 1) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa n​ a wykonawcy; 2) odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak z kolei wynika z przepisu art. 225 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę danego wykonawcy wobec stwierdzenia, iż zawiera ona rażąco niską cen lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Korelacja tych przepisów, stanowiących przecież dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty nie tylko w wypadku stwierdzenia na podstawie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, że zawiera ona rażąco niską cenę, ale także wtedy, gdy w przedłożonych wyjaśnieniach dany Wykonawca nie wykaże, że jego cena oferty nie jest rażąco niską albo jego wyjaśnienia są niekompletne lub nierzetelne. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r. KIO 290/22). Zawsze ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy, wobec którego skierowano wezwanie (wezwania) do wyjaśnień ceny oferty (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 901/23). Wyjaśnienia ceny oferty zawsze poparte być muszą stosownymi dowodami, a pierwszeństwo należy przydawać faktom dającym się wyprowadzić z tych dowodów, a nie samym twierdzeniom Wykonawcy (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2023 r. KIO 3465/22). Odwołujący podał, że równie istotne jest to, że wspomniane wykazanie i przedstawienie dowodów powinno nastąpić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i wszelkie późniejsze dowody dot. wyliczeń ceny oferty przedstawiane przez zainteresowanego Wykonawcę uznaje się za irrelewantne (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 r. KIO 3488/22). W zakresie uzasadniania zarzutu nr 1 - niezgodność oferty z warunkami zamówienia Jak już wspomniał wcześniej Odwołujący, jego zdaniem tylko domyślności Zamawiającego, w wyjaśnieniach ceny oferty JZP pozostawiono przyczyny dla których wynagrodzenie z tytułu przeprowadzenia postępowań, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 załącznika nr 1 do SW Z w całości przypisano jakozysk JZP, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp przez złożenie niepełnych wyjaśnień ceny oferty i rodzi podejrzenie jej rażącego zaniżenia. Ta okoliczność pośrednio wskazuje jednak, że JZP mogła uwzględnić koszty związane z​ wykonaniem tego, dodatkowego zakresu zamówienia w innych pozycjach cenowych n​ iż wynagrodzenie dodatkowe, ujęte w ust. 1 pkt 1 ppkt 2- 8 Formularza cenowego. W tym miejscu należy podkreślić, że wykonanie tego, dodatkowego zakresu zamówienia związane jest z określonymi kosztami, w tym zwłaszcza kosztami pracy osób skierowanych d​ o realizacji zamówienia. Ten zakres zamówienia dotyczy bowiem świadczenia pomocy prawnej związanej z przeprowadzeniem postępowań o udzielenie zamówienia, a więc z​ wykonywaniem usług za pośrednictwem osób wskazanych w ofercie. Jednocześnie, c​ o wynika z rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, ten zakres zmówienia, miał zostać wyceniony odrębnie,a wynagrodzenie z tego tytułu ujęte miało zostać w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego. Nakazanie przez Zamawiającego „odrębnego” wycenienia tego zakresu zamówienia, determinowało więc – zgodnie z SW Z – ujęcie w cenie zaoferowanej w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego także związanych z tym kosztów. Skoro – jak pośrednio wynika z​ wyjaśnień JZP – koszty związane z wykonaniem zakresu dodatkowego nie są przypisane do wynagrodzenia ujętego w ust. 1 pkt 1 ppkt 2- 8 Formularza cenowego, JZP musiała ​ ogóle takich kosztów nie uwzględniać lub uwzględnić je w kosztach wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. w 1 pkt 1 Formularza cenowego i: 1) w pierwszej sytuacji, mielibyśmy do czynienia z ceną rażąco zaniżoną (co stanowiłoby odrębną przesłankę do odrzucenia oferty JZP, o czym była mowa już wyżej); 2) w drugiej sytuacji, mielibyśmy do czynienia z niewycenieniem przez JZP dodatkowego zakresu „odrębnie” – także ze skutkiem odrzucenia oferty JZP. Zaniechanie „odrębnej” wyceny świadczeń, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr1 do SW Z tj. nieujęcie w cenie zaoferowanej w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego poza samym zyskiem z tego tytułu, także kosztów związanych z tymi świadczeniami stanowiłoby oczywistą niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia i implikowałoby również odrzucenie tej oferty zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r. KIO 1090/23). W zakresie uzasadniania zarzutu nr 1 - czyn nieuczciwej konkurencji – przeniesienie kosztów W sytuacji w której JZP nie ujęłaby w cenie zaoferowanej w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego także kosztów związanych z wykonaniem dodatkowego zakresu zamówienia, o​ którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, a zostałyby one w całości uwzględnione w kosztach wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 pkt 1 Formularza cenowego, poza opisaną wyżej niezgodnością treści oferty z dokumentami zamówienia, mielibyśmy do czynienia z niedozwoloną "inżynierią cenową”, stanowiącą postać czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Istotą tej inżynierii, byłoby ujęcie w cenie ryczałtowej elementów ceny świadczenia dodatkowego, które to świadczenie, podobnie jak wynagrodzenie z jego tytułu, nie jest gwarantowanym Wykonawcy. Jak bowiem wynika z dokumentów zamówienia, Zamawiający postanowił zapłacić Wykonawcom wynagrodzenia za świadczenie pomocy prawnej związanej z przeprowadzeniem postępowań, o których mowa w rozdz. VII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, gdy zostaną one wszczęte (50%) i zostanie zawarta umowa z podmiotem wyłonionym w toku danego postępowania (50%) – por. także § 10 ust. 2 wzoru Umowy. Niewątpliwym celem Zamawiającego było to, aby nie płacić Wykonawcom za pomoc prawną której nie wykonają i aby nie ponosić z tego tytułu niepotrzebnych kosztów. Ujęcie części wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania zakresu dodatkowego w wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 10 ust. 1 lit. a wzoru Umowy), powodowałoby, że niezależnie od tego, czy Wykonawca świadczenie dodatkowe spełni, otrzyma (przynajmniej częściowo) z tego tytułu wynagrodzenie nieposiadające swojego wzajemnego ekwiwalentu. Taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdy Zamawiający wypowiedziałby umowę zawartą z Wykonawcą przed wszczęciem danego postępowania z tytułu którego należne ma być wynagrodzenie dodatkowe lub gdy takie postępowanie (np. z uwagi na brak ofert) nie zostałoby rozstrzygnięte, a więc w modelu przewidzianym przez Zamawiającego nie zostałoby uiszczone drugie 50 % wynagrodzenia – a mimo to wykonawca JZP i tak tę wartość 50% uzyskiwałby (przynajmniej w części) w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Tego rodzaju praktyka, uznawana jest za naruszenie dobrych obyczajów zagrażające naruszeniu zamawiającego, a więc czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. (Uzasadnienie prawne tego zarzutu, zawarte w poniższej części uzasadnienia odwołania) Uzasadnianie zarzutu nr 2 czyn nieuczciwej konkurencji - nieuwzględnienie kosztów pracy Partnerów Kancelarii JZP Powyżej opisana praktyka JZP nie jest – w ocenie Odwołującego – jedyną postacią czynu nieuczciwej konkurencji związango ze złożeniem oferty w Postępowaniu. W wyjaśnieniach ceny oferty, JZP wskazała, że wobec skierowania do realizacji zamówienia partnerów spółki, nie wiąże z tym jakichkolwiek kosztów ich pracy, bowiem partycypują oni w zysku jaki osiąga JZP. Tym samym, JZP nie wykazała żadnych kosztów osobowych związanych z pracą partnerów spółki w ramach zamówienia, poza składkami na ZUS i do ORA. Trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że udział partnerów kancelarii JZP związany z​ realizacją zamówienia nie powinien być uwzględniany przy kalkulacji ceny oferty wykonawcy. Praca partnerów spółki partnerskiej związana z wykonaniem zamówienia, generująca zysk z tego tytułu jest tożsamą z pracą innych osób skierowanych do realizacji zamówienia, niebędących partnerami. Udział partnera w realizacji zamówienia, mierzony być powinien skalą czasowego jego zaangażowania w tę realizację, który to czas możliwy jest przecież do skwantyfikowania w wartościach pieniężnych, odpowiadających wartości t​ ej pracy. W innym wypadku, zawsze deklaracja zaangażowania w realizację zamówienia partnera kancelarii, skutkowałaby uznaniem, że oferta wykonawcy nie jest rażąco niska, niezależnie od tego, ile pracy w ramach zamówienia realizowałby faktycznie partner (partnerzy), koszty wykonania zamówienia były chociaż o symboliczny jeden grosz niższe niż dochód z jego realizacji. W takiej bowiem sytuacji, mimo, że faktyczna wartość pracy jaką partner miałby wykonywać zgodnie z deklaracjami wykonawcy, była oczywiście niższa n​ iż jej wartość rynkowa i wynikająca ze skali zaangażowania w realizację zamówienia, n​ ie można byłoby stwierdzić rażąco niskiej ceny. Stosowanie takiego podejścia, jako pozwalające na uwolnienie się od podejrzenia rażąco niskiej ceny bez rzeczywistego wykazania faktycznych wartości kwotowych związanych z​ realizacją zamówienia (a więc po myśli przepisu art. 224 ustawy Pzp), sprzeczne jest z​ dobrymi obyczajami w zakresie w jakim narzuca po prostu nieprawdziwą narrację o​ wartości pracy partnerów kancelarii prawnej – a raczej o braku jej realnej wartości i​ wypacza konkurowanie wykonawców o udzielenie zamówienia. Takie postępowanie JZP narusza też tym samym zarówno interes innych wykonawców ubiegających się o​ zamówienie (będących przedsiębiorcami), którzy powinni uzyskać zamówienie ​ miejsce JZP a którzy wykazali, iż skalkulowali swoją cenę w prawidłowy sposób, uwzględniający wszystkie związane z w realizacją zamówienia (w tym z udziałem partnerów czy samych wykonawców) wartości, jak i samego Zamawiającego, który w wyniku otrzymania takich wyjaśnień, zmierza do wyboru obiektywnie wadliwej oferty. Wpisuje się to w definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zdefiniowanego w przepisie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Należy zauważyć, że tego rodzaju praktyka JZP została zaobserwowana także w innych postępowaniach w których ten wykonawca bierze udział, co pozwala mu na ofertowanie cen odbiegających od cen innych wykonawców, mimo, że praktyka rynkowa – również w innych postępowaniach - jest zgoła odmienną. Inni bowiem wykonawcy, będący spółkami osobowymi czy prowadzący działalności jednoosobowe, wyceniają w ramach swoich ofert prace wspólników bądź własną i tym samym, w sposób prawidłowo skalkulowany konstruują swoje oferty. Opisana wyżej, nieprawidłowa praktyka JZP, pozwala jej w sposób nieuprawniony rażąco zaniżać swoje ceny ofertowe względem innych, prawidłowo skalkulowanych ofert, co działa na szkodę konkurencyjnych wykonawców i samych Zamawiających. Praktyka ta jest powtarzalną i schematyczną: JZP składa ofertę cenowo odbiegającą od cen innych ofert, następnie wzywana jest do wyjaśnień ceny oferty, ​ których to wyjaśnieniach, co do zasady nierynkowe warunki cenowe realizacji zamówienia „usprawiedliwia” w skierowaniem do realizacji zamówienia partnerów spółki, wskazując, ż​ e z tego tytułu nie ponosi kosztów (gdyż partnerzy czerpią wynagrodzenie z zysku spółki), co pozwala jej na pozorne obniżenie w treści wyjaśnień cen oferty kosztów związanych z​ realizacją zamówienia i wykazanie określonego zysku pomijającego rzeczywisty koszt realizacyjny usługi świadczonej albo wyłącznie deklarowanej do świadczenia przez partnerów. Część argumentacji wspólna zarzutu nr 1 i 2 - stan prawny dot. czynu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak z kolei stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań (…) Praktyki sprzeczne z dobrymi obyczajami mogą być włączane do kategorii praktyk bezprawnych w szerokim rozumieniu tego terminu. W takim ujęciu działaniem bezprawnym jest nie tylko działanie naruszające przepisy prawne, lecz także takie, które wprawdzie nie pozostaje w sprzeczności bezpośrednio z przepisami prawa, ale narusza dobre obyczaje. Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane. Podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, dobre obyczaje nie mają określonej normatywnej definicji. Jest to klauzula generalna, której rolą jest możliwość uwzględnienia w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą – w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego - być według jakiegoś schematu mającego walor bezwzględny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r. I NSK 61/18). Niejednokrotnie w orzecznictwie KIO, za czyn nieuczciwej konkurencji, poczytywano stosowanie przez wykonawców inżynierii cenowej, czy zaniżanie kosztów wykonania zamówienia, co identyfikowano jako naruszające dobre obyczaje i godzące tak w interes innych wykonawców jak i samego zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2019 r. KIO 509/19, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017 r. KIO 373/17). Odwołujący podał, że uwzględnieniając przytoczonej wyżej wykładni czynu nieuczciwej konkurencji prezentowanej w orzecznictwie Izby jak i orzecznictwie także Sądu Najwyższego, za który to czyn poczytywać należy właśnie nieujęcie w wyjaśnieniach ceny oferty JZP faktycznych wartości pracy partnerów kancelarii wyłącznie w celu uniknięcia odrzucenia oferty z uwagi na cenę rażąco niską, przemawia za koniecznością odrzucenia oferty JZP zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Na gruncie powyżej przytoczonego orzecznictwa, za taki czyn nieuczciwej konkurencji, uznać trzeba także przenoszenie (chociażby częściowe) elementów dodatkowego wynagrodzenia z tytułu świadczeń, o których mowa w rozdz. VII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, do innych pozycji cenowych niż wyrażonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego wbrew nakazom dokumentów zamówienia i celom takiej konstrukcji narzuconej przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 listopada 2023 roku (poniedziałek) od czynności Zamawiającego z dnia 9 listopada 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba stwierdziła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Prezentowane przez wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P, Z.i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą ​ Katowicach w piśmie procesowym z dnia 29 listopada 2023 roku, w którym uczestnik postępowania odwoławczego w wniósł o oddalenie odwołania. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody złożone i​ zawnioskowane na rozprawie przez odwołującego: 1)Dowód D1 - wydruk z portalu Lex („W jaki sposób ocenić ofertę w postępowaniu na usługi, jeśli w wyjaśnieniach ceny wykonawca nie uwzględnia jako kosztu realizacji zamówienia pracy samego wykonawcy wskazując, że jego wynagrodzeniem jest zysk z wykonania zamówienia”) na okoliczność praktyki rynkowej kosztów wykonania zamówienia przez wspólników spółki osobowej lub spółki cywilnej lub wykonawcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą z punktu widzenia prawidłowości konstrukcji ceny w tym zakresie z uznk, tj. składa wydruk z portalu Lex, przedstawionej tam opinii; 2)Dowód D2 - opinia prywatna na okoliczność jak Dowód D1, zamówiona przez Odwołującego na okoliczność takiej praktyki nieuwzględnienia kosztów pracy partnerów spółek, (kopia opinii „Opinia prawna w przedmiocie prawidłowości nieuwzględnienia w cenie oferty kosztu skierowania do realizacji zamówienia wspólników spółki partnerskiej w świetle przepisów ustawy prawo zamówień publicznych i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” wraz z artykułem branżowym stanowiącym załącznik do tej opinii); 3)Dowód D3a-D3e wyjaśnienia cen ofert z postępowań prowadzonych w SRK ​ i w Urzędzie Morskim w Szczecinie na okoliczność, że praktyką rynkową jest uwzględnienie w cenach ofert kosztów pracy partnerów lub właścicieli spółek. (każdy z tych wyjaśniających wskazywał koszty pracy wspólników albo partnerów wskazywał jako koszty wykonania zamówienia); 4)Dowód D4a-D4c wyjaśnienia JZP złożone w postępowaniu prowadzam przez SRK w Bytomiu, w którym JZP nie zaliczała kosztów pracy partnerów jako kosztów wykonania zamówienia na okoliczność notoryjności postępowania JZP polegającej na oferowaniu zaniżonych cen, w których nieuwzględnione są koszty pracy partnerów w kancelarii, a tym samym to umożliwia pozycjonowanie cen tych ofert w rankingach ofert w sposób korzystny dla JZP, mimo że jest to wykonane ​ z naruszeniem dobrych obyczajów i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5)Dowód D4d i D4e tabele na okoliczność zobrazowania praktyki, o której mowa ​ w tezie dowodowej dot. dowodu D4a 6)Dowód D5a i D5b wyjaśnienia JZP i Druk ZP-2 na okoliczność tożsame z D4a-D4c. Izba w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)przejrzysty, 3)proporcjonalny. - art. 226 ustawy – ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 537 pkt 2 ustawy - Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. : - art. 3 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W zakresie zarzutu odwołania Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2023 roku powiadomił o: Na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm, dalej ustawa PZP) Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie informuje, że wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę: “JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska, Sienna 10 40-544 Katowice - cena brutto - 2 941 483,50 zł. Uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty: Najkorzystniejsza oferta wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP. Oferta złożona przez w/w Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów i została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w treści SWZ („Cena”, „doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW)”, „doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1)”, „doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2)”). Zamawiający przedstawia punktację przyznaną ofertom: (…) Pismem z dnia 23 sierpnia 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach: Na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa Wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oferty złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa prawna Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.” W wyniku badania oferty w zakresie wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, okazuje się, że całkowita cena Państwa oferty wartość brutto 2 941 483,50 zł jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów wyliczenia ceny. Udzielane wyjaśnienia i składane dowody powinny dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy pzp mogą dotyczyć w szczególności: 1.zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2.wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3.oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4.zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5.zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6.zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7.zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8.wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia powinny zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia takich jak: koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia, koszty utrzymywania biura, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz inne koszty dodatkowe. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 8 września 2023 roku – pierwotnie objętego tajemnicą przedsiębiorstwa (wraz z załącznikami), a następnie w wyniku działań Zamawiającego pismem z dnia 8 listopada 2023 roku dokumenty te zostały ujawnione (co również zostało potwierdzone na rozprawie). Do pisma zostały złożone załączniki. W Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z) – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) Zamawiający podał w Rozdziale VIII: VIII. Ogólne zasady ustalenia wartości prac i podstawowe zasady rozliczeń Zamawiającego z Wykonawcą zamówienia „Obsługa prawna Inwestycji pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”, które Zamawiający zamierza wprowadzić do umowy. W skład wynagrodzenia Wykonawcy wchodzić będą następujące elementy, których suma stanowić będzie Cenę Ofertową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia: 1.Wynagrodzenie Kancelarii w okresie realizacji Inwestycji zostanie ustalone w formie kwot ryczałtowych, które będą rozliczne w okresach miesięcznych. W 1 = 74x100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 2.Odrębnie wycenione postępowania przetargowe traktowane jako dodatkowe wynagrodzenie poza wynagrodzeniem opisanym w pkt 1, stanowiące: a)postępowanie dla wyboru wykonawcy Studium Wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, b)postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, c)postępowanie dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” – 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej, d)postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, e)postępowanie dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, f)postępowanie dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego , zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, g)postępowanie na wyłonienie Wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich – 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej. W a= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W b = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W c = 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W d = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W e = 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W f = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W g = 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W 1 + W a + W b + W c + W d + W e + W f + W g Przy czym, płatności za przeprowadzenie poszczególnych postępowań przetargowych następować będą w dwóch ratach: - 50% wynagrodzenia – po ogłoszeniu przetargu, - 50% wynagrodzenia – po podpisaniu umowy z wyłonionym w przetargu Wykonawcą. Niezależnie od określonego w części VIII pkt.1 i 2 zakresu Przedmiotu Zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do: a)wynajęcia i utrzymywania przez cały okres realizacji Umowy (1 miesiąc po jej podpisaniu) biura Kancelarii w siedzibie Zamawiającego lub w innym miejscu na terenie miasta Szczecina, b)pełnienia dyżuru przez Sekretarza biura we wszystkie dni robocze (w godz. 800 – 1500), c)obsługi innych umów i postępowań przetargowych związanych z Projektem, rozpoczętych przez UMS przed podpisaniem niniejszej Umowy (o których mowa w części V pkt 3), d)innych niezbędnych czynności, związanych z obsługą biurową i organizacją pracy Zespołu Kancelarii w związku z realizacją Przedmiotu Umowy, e)zapewnienie transportu Zespołowi Kancelarii na miejsca spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz poza jego siedzibą. Koszt ww. elementów obsługi prawnej nie będzie stanowił odrębnego składnika wynagrodzenia Kancelarii, powinien więc zostać ujęty odpowiednio w ramach wynagrodzenia za realizację zadań wyszczególnionych w części VIII pkt 1 i 2, ​ sposób zapewniający płynną i niezakłóconą pracę Zespołu Kancelarii, zgodnie w z​ zakresem objętym Przedmiotem Zamówienia. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWZ): Rozdział 3 Opis przedmiotu zamówienia Symbol kategorii CPV: 79110000-8 1.Przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie kompleksowej, systematycznej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie jako inwestora Projektu „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do portu zewnętrznego w Świnoujściu” ​ w zakresie udzielania zamówień publicznych oraz realizacji umów zawartych ​ z podmiotami wykonującymi roboty lub usługi w zakresie przedmiotowej Inwestycji. Dodatkowo Wykonawca niniejszego zamówienia będzie zobowiązany do doradztwa prawnego na rzecz UMS w relacjach z organami administracji wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie realizacji Inwestycji oraz ​ relacjach z zewnętrznymi interesariuszami Projektu (m. in. organy administracji publicznej, podmioty prywatne). w Ponadto Wykonawca będzie realizować kompleksową obsługę prawną w punktach styku z Zadaniem Programu Wieloletniego pn. „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”, a także w punktach styku jeżeli takie się pojawią w związku z realizacją terminala kontenerowego, którego inwestorem będzie Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście (ZMPSiŚ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SWZ. (…) Rozdział 14 Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: Lp Nazwa kryterium Waga* 1. cena 60% 2. doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) 20% 3. doświadczenie Z-cy nr 1 Prawnika Wiodącego (ZPW1) 10% 4. doświadczenie Z-cy nr 2 Prawnika Wiodącego (ZPW2) 10% W Załącznik nr 2 do SWZ – Wzór umowy Zamawiający podał: §2 [Przedmiot Umowy] 1.Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie przez Kancelarię usług w zakresie systematycznej, kompleksowej i pełnej obsługi prawnej Urzędu Morskiego ​w Szczecinie, jako inwestora Projektu „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”. 2.Zakres zadań objętych obsługą prawną Projektu określony jest w szczególności ​w niniejszej Umowie oraz w OPZ, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy. 3.Zakres Projektu, którego obsługę prawną zapewnia Kancelaria w szczególności obejmować będzie: ·Wykonanie analizy nawigacyjnej, ·Wykonanie Studium wykonalności (wraz z Analizą Kosztów i Korzyści (zwaną dalej AKK)), Raportu o Odziaływaniu na Środowisko (zwanym dalej Raportem OOŚ), Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi (pobranie i zbadanie próbek urobku, badania geotechniczne), ·Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego, ·Promocja Projektu, ·Realizowanie funkcji Inżyniera Kontraktu, ·Oczyszczanie obszaru toru wodnego z obiektów niebezpiecznych, ·Prowadzenie monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, ·Wykonanie prac pogłębiarskich. 4.Zamawiający zamierza realizować Kontrakt w ramach Inwestycji w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC. §3 [Zadania Wykonawcy w ramach wykonania Przedmiotu Umowy] 1. Kompleksowa obsługa prawna, zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych oraz wytycznymi obowiązującymi dla Projektu niżej wymienionych postępowań przetargowych: a)postępowanie dla wyboru wykonawcy Studium wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi (pobranie i zbadanie próbek urobku, badania geotechniczne), b)postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego, c)postępowanie na wyłonienie wykonawcy usługi w zakresie promocji i informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”, d)postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu, e)postępowanie dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego, f)postępowanie dla wyboru wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, g)postępowanie dla wyboru Wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich. 2.Systematyczna i kompleksowa obsługa prawna realizacji umów i kontraktów zawartych ​ w wyniku przeprowadzenia postępowań wymienionych w ust.1, do czasu ich zakończenia i rozliczenia w terminach określonych w § 9. 3.Obsługa prawna innych postępowań o udzielenie zamówienia i innych umów ​ i kontraktów aniżeli wymienione w ust. 1 i 2, które staną się niezbędne w toku realizacji Projektu oraz realizacji umów zawartych w wyniku rozstrzygnięcia tych postępowań. 4.Doradztwo i konsultacje prawne na rzecz Zamawiającego w zakresie wszelkich zagadnień związanych z Inwestycją. (…) §4 [Zespół Kancelarii] [Zespół Kancelarii] 1. Kancelaria zobowiązuje się realizować przedmiot niniejszej Umowy za pomocą osób wskazanych w złożonej przez Kancelarię ofercie, posiadających odpowiednie kwalifikacje, a także doświadczenie zawodowe oraz uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej w zakresie czynności opisanych niniejszą Umową. 2. Obsługa prawna Kancelarii będzie świadczona przez zespół Kancelarii, przy czym ​ składzie tego zespołu Kancelaria zapewni udział co najmniej: w a) Prawnika Wiodącego wskazanego w ofercie, zatrudnionego do obsługi prawnej wszelkich zadań realizowanych w ramach Inwestycji. Osoba ta musi odpowiadać wymaganiom określonym w SW Z oraz wykonywać swoje zadania osobiście. Prawnik wiodący na bieżąco konsultuje i uzupełnia wiedzę na temat stanu realizacji całego Projektu. Okresowe zastępstwo trwające dłużej niż jeden miesiąc, może nastąpić tylko w wyjątkowej sytuacji i za zgodą Zamawiającego. Ewentualna zmiana Prawnika Wiodącego wymaga pisemnej zgody Zamawiającego. b) dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika Wiodącego, specjalistów w zakresie zamówień publicznych i realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych. Ewentualna zmiana tych osób wymaga pisemnej zgody Zamawiającego. c) przynajmniej jednego Sekretarza biura Kancelarii w Szczecinie. 3. Wykaz osób, wskazanych do świadczenia usług będących przedmiotem niniejszej Umowy, w tym Prawnika Wiodącego, dwóch Zastępców Prawnika Wiodącego oraz osoby wyznaczonej do pełnienia obowiązków Sekretarza Biura stanowi Załącznik nr 2 do Umowy. 4. Osoby wymienione w ust. 2 lit a) i lit) b powinny posiadać wykształcenie prawnicze wyższe jak również posiadać uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. 2022 poz. 1166) lub zawodu adwokata zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. 2022 poz. 1184) lub będą prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. 2020 r. poz. 823). 5. Sekretarz biura Kancelarii, o którym mowa w ust. 2 lit c) powinien posiadać wykształcenie wyższe prawnicze. 6. Prawnik Wiodący pełni funkcję Przedstawiciela Kancelarii w stosunku do Zamawiającego, w zakresie realizacji całości przedmiotu Umowy. (…) §5 [Zakres obsługi prawnej] 1. W związku z prowadzonymi przez Zamawiającego postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy, Kancelaria zobowiązana jest do podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do zapewnienia prawidłowego i​ zgodnego z prawem przebiegu postępowania, a w szczególności: a)udziału w komisjach przetargowych w charakterze eksperta, b)przygotowania specyfikacji warunków zamówienia i wzorów umów (kontraktów), c)sporządzania pism i oświadczeń jakie Zamawiający jest zobowiązany, powinien lub zamierza złożyć w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, d)sporządzania odpowiedzi na pytania wykonawców co do treści ogłoszenia ​ i specyfikacji warunków zamówienia, e)stały nadzór prawny i bezpośredni udział w czynnościach związanych ​ z procedurą udzielenia zamówienia, f)udzielanie porad i sporządzanie pism w związku ze składanymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołaniami, skargami i innymi środkami ochrony prawnej, g)udzielania porad i sporządzania pism w toku postępowań kontrolnych prowadzonych przez Instytucje Pośredniczącą, Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i innych instytucji uprawnionych do prowadzenia kontroli, h)reprezentowania Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami powszechnymi w zakresie w jakim nie jest to zastrzeżone dla Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, i)sporządzania pisemnych opinii prawnych w zakresie zleconym przez Zamawiającego, j)wykonywania innych czynności w zakresie obsługi prawnej postępowań przetargowych, niezbędnych dla ich prawidłowego przeprowadzenia i rozstrzygnięcia lub zleconych przez Zamawiającego, k)współpracy z Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie określonym w ust. 2 lit o), l)przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania podmiotów zewnętrznych występujących w trybie dostępu do informacji publicznej. 2. W czasie realizacji umów zawartych w ramach Inwestycji Kancelaria zobowiązana jest do pełnej i kompleksowej obsługi prawnej tych zadań w sposób zapewniający prawidłowy przebieg Inwestycji i zmierzający do osiągnięcia zamierzonego przez Zamawiającego celu dla którego prowadzi Inwestycję a w szczególności do podejmowania następujących czynności: a)sporządzenia bilansu otwarcia Kontraktu zawartego z wykonawcą prac pogłębiarskich oraz umów z Inżynierem Kontraktu i z wykonawcami pozostałych usług, przedstawiającego prawa i obowiązki stron, zidentyfikowane zagrożenia oraz możliwości oddziaływania na wykonawców dla zapewnienia terminowej i nie przekraczającej budżetu realizacji zadań, b)sporządzenia jednolitego dokumentu scalającego warunki ogólne i szczególne FIDIC dla kontraktu głównego obejmującego wykonanie prac pogłębiarskich, c) reprezentowanie Zamawiającego w relacjach umownych z wykonawcą prac pogłębiarskich, Inżynierem Kontraktu oraz wykonawcami innych zamówień udzielanych przez Zamawiającego w ramach Inwestycji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności zapewnienia ochrony interesów Zamawiającego ​ aspekcie finansowym i terminowym realizacji Inwestycji, w d) opiniowanie wszystkich przekazanych Kancelarii decyzji Inżyniera Kontraktu i​ Zamawiającego (lub projektów tych decyzji) w zakresie ich zgodności z​ przepisami prawa oraz zawartymi umowami związanymi z realizacją Inwestycji, e) stałe monitorowanie przebiegu realizacji Inwestycji i udzielanie Zamawiającemu porad i prowadzenia konsultacji w tym zakresie w aspekcie zgodności z​ przepisami prawa, zawartym Kontraktem, umowami z Inżynierem kontraktu i​ innymi usługodawcami dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego. ​W zakresie opisanym powyżej istotnym aspektem obsługi prawnej pozostaje formalnoprawna analiza oraz opiniowanie składanych przez wykonawców roszczeń, wyprzedzające identyfikowanie konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych z planowanymi poleceniami Inżyniera lub wnioskami wykonawcy (np. dot. Zmian), monitorowanie zgodności realizacji kontraktów z Harmonogramem Projektu - celem oceny ryzyka terminowego, f)czynną współpracę z Zamawiającym i Inżynierem Kontraktu przy dokonywaniu analizy wartości w przypadku wnioskowania o Zmiany, g)konsultacje prawne na rzecz Zamawiającego jako inwestora w relacjach ​ z organami administracji publicznej wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie Inwestycji, h)reprezentowanie Zamawiającego (na podstawie odrębnie udzielonych pełnomocnictw) przed sądami powszechnymi, administracyjnymi, sądami polubownymi, w ewentualnych sporach arbitrażowych, postępowaniach przed właściwymi organami w związku ze skargami, odwołaniami, pozwami oferentów lub wykonawców umów, o ile reprezentacja Zamawiającego w takich sprawach nie będzie zastrzeżona dla Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, i) sporządzanie projektów dokumentów i redagowanie pism kontraktowych w ramach korespondencji Zamawiającego z wykonawcami prac pogłębiarskich i usług związanych z Inwestycją, pism do właściwych dla Inwestycji organów administracji publicznej i pozostałych interesariuszy Projektu, j) doradztwo i obsługę prawną Zamawiającego w relacjach z innymi zewnętrznymi interesariuszami Projektu, k) przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania podmiotów zewnętrznych występujących w trybie dostępu do informacji publicznej, l) opiniowanie i monitorowanie w ramach Inwestycji zgodności podejmowanych działań z postanowieniami umowy o dofinansowanie, w zakresie formalnoprawnej zgodności z wytycznymi dotyczącymi dysponowania środkami unijnymi, w tym wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków w ramach perspektywy 2021 – 2027 oraz doradztwo w zakresie współpracy z Instytucją Pośredniczącą oraz Zarządzającą, ł) wydawanie pisemnych opinii oraz udzielanie wyjaśnień i konsultacji w zakresie stosowania prawa, m) udziału w radach budowy i innych spotkaniach z podmiotami zaangażowanymi ​ realizację i przygotowanie Inwestycji, w n) przygotowywanie projektów umów, aneksów, porozumień Zamawiającego ​ stosunkach umownych z podmiotami zaangażowanymi w realizację Inwestycji, w o) współpracy z Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej w szczególności sporządzanie wniosków, pism, opinii, wyjaśnień, udzielanie odpowiedzi oraz wykonywanie innych czynności żądanych przez Prokuratorię Generalną w trakcie prowadzonych spraw sądowych oraz przed wszczęciem postępowania sądowego, p) wszystkie inne czynności niewymienione w niniejszej Umowie mieszczące się ​ zakresie pojęcia obsługi prawnej niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia Inwestycji. w 3. Kancelaria zobowiązana jest do wykonania przedmiotu Umowy z zachowaniem najwyższej staranności wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej przez nią działalności, według swojej najlepszej wiedzy oraz w najlepiej pojętym interesie Zamawiającego. Kancelaria zobowiązuje się informować na bieżąco i niezwłocznie Zamawiającego o przebiegu poszczególnych spraw w ramach realizacji Umowy oraz odpowiednio je dokumentować, a także konsultować z Zamawiającym swoje działania z​ niezbędnym wyprzedzeniem. 4. Opinie, konsultacje i projekty dokumentów istotnych dla realizacji zadań w ramach inwestycji Kancelaria sporządza na piśmie i przekazuje Zamawiającemu. ​ przypadku wątpliwości, o konieczności sporządzenia dokumentu w formie pisemnej decyduje Zamawiający. W (…) §7 [Szczegółowe warunki obsługi prawnej] 1. W czasie realizacji obsługi prawnej w zakresie określonym w § 3 ust. 1 Umowy, Prawnik Wiodący jest zobowiązany do: ·osobistego udziału w komisjach przetargowych w charakterze eksperta, ·osobistego udziału w spotkaniach i naradach z Zamawiającym na wezwanie Zamawiającego lub z własnej inicjatywy. W przypadku wezwania Prawnika Wiodącego przez Zamawiającego, obowiązujący czas reakcji Kancelarii wynosi 1 dzień, co oznacza obowiązek przybycia na spotkanie na wyznaczoną godzinę w dniu następnym po powiadomieniu, pod warunkiem, że Zamawiający powiadomił Kancelarię przed godziną 12:00 dnia poprzedzającego spotkanie. 2. W okresie realizacji Inwestycji (tj. po podpisaniu umów i kontraktu z wykonawcami), Prawnik Wiodący jest zobowiązany do uczestnictwa w spotkaniach z Zamawiającym na zasadach jak niżej: a)spotkania zadaniowe których celem jest bieżąca koordynacja obsługi prawnej realizacji Inwestycji. Terminy tych spotkań będą ustalane w sposób następujący: · przez wezwanie (telefonicznie lub mailowo ze strony Zamawiającego, jeżeli uzna on, że sprawa jest pilna. W przypadku wezwania Prawnik Wiodący jest zobowiązany do stawienia się we wskazanym miejscu (np. siedzibie Zamawiającego, biurze Inżyniera lub wykonawcy prac pogłębiarskich itp.) w terminie 1 dnia określonego analogicznie jak w ust. 1, · przez wzajemne ustalenie dogodnego terminu przez Strony na wniosek Zamawiającego lub na wniosek Kancelarii. b)spotkania statusowe dotyczące obsługi prawnej Inwestycji odbywać się będą jeden raz w miesiącu – obligatoryjnie, celem podsumowania działalności Kancelarii ​ w danym miesiącu oraz sytuacji Inwestycji w aspekcie prawnym. W czasie spotkania statusowego Kancelaria przedstawia pisemny Raport okresowy z​ działalności w ramach obsługi prawnej Inwestycji w danym miesiącu, ​ którym ocenia sytuację w realizowanych kontraktach i umowach. Zatwierdzony przez Zamawiającego Raport okresowy w będzie stanowił podstawę do wystawienia faktury. Terminy spotkań statusowych: 5 dzień każdego miesiąca, lub w najbliższym, następującym dniu roboczym, jeżeli dzień 5 jest dniem wolnym od pracy lub innym obustronnie wyznaczonym terminie. Udział w comiesięcznych spotkaniach statusowych nie podlega odrębnemu wynagrodzeniu. 3. W uzasadnionych przypadkach na spotkaniach, o których mowa w ust. 1 i 2 Kancelarię może reprezentować Zastępca Prawnika Wiodącego. 4. Niezależnie od postanowień ust. 3 Zamawiający ma prawo zażądania osobistego stawiennictwa Prawnika Wiodącego na każdym z wyznaczonych spotkań. 5. W przypadku braku udziału Prawnika Wiodącego w spotkaniach, o których mowa ​ ust. 1 i 2, w wymiarze co najmniej dwóch kolejnych spotkań, pomimo zażądania osobistego stawiennictwa przez w Zamawiającego, Zamawiającemu przysługuje prawo do zgłoszenia do Kancelarii żądania zmiany osoby Prawnika Wiodącego. 6. Strony uznają, że podstawowy termin na wykonanie zleconej czynności, ​ szczególności na sporządzenie opinii prawnej, zaopiniowanie lub przygotowanie projektu umowy, sporządzenie pisma, w wynosi do 7 dni od daty przekazania zlecenia, z​ zastrzeżeniem że Zamawiający może wyznaczyć inny, w tym krótszy termin realizacji zlecenia. 7. Niezależnie od postanowień ust. 6 Kancelaria zobowiązana jest do dokonywania wszelkich czynności związanych z obsługą prawną w zależności od ich charakteru ​ terminach określonych dla tych czynności przepisami prawa, harmonogramem Projektu i zgodnie z interesem w Zamawiającego. 8. Przedstawiciele Kancelarii wyznaczeni do realizacji Umowy są zobowiązani w czasie kontaktów z Zamawiającym do dysponowania aktualnym kompletem dokumentów umownych, kontraktowych i korespondencji w zakresie Inwestycji, otrzymanych od Zamawiającego, Inżyniera Kontraktu lub sporządzonych przez Kancelarię - w formie elektronicznej na dysku komputera przenośnego oraz w razie potrzeby w formie kopii na papierze. § 10 [Wynagrodzenie Kancelarii] 1. Łączne szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy na dzień podpisania Umowy, wynosi: …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), przy uwzględnieniu zaoferowanej przez Kancelarię stawki miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości …………… zł (słownie________________) z czego: a)szacunkowe wynagrodzenie za obsługę prawną Inwestycji w okresie od podpisania Umowy przy uwzględnieniu ryczałtowej stawki wynagrodzenia miesięcznego podanej w ofercie i założonego okresu wykonywania Kontraktu przez 74 miesięcy wynosi: 74 x ……………zł/m-c = ………… zł netto (słownie _ ), ……………… zł brutto (słownie:_____________), b)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy Studium wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi , w wysokości 100% stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), c)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego w wysokości 75 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), d)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji i informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu w wysokości 50 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie_________________), ………………zł brutto, słownie:_________), e)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego na wyłonienie Inżyniera Kontraktu w wysokości 75 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), f)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego w wysokości 100 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), g)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego, zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji w wysokości 75% stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), h)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich w wysokości 150 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), 2. Wynagrodzenie z tytułu przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowań przetargowych określone w ust. 1 lit. b) do g) będzie wypłacane w dwóch częściach: ·I rata w wysokości 50% wynagrodzenia z tytułu obsługi danego postępowania, płatna w 30 dni po ogłoszeniu tego postępowania, ·II rata w wysokości 50 %, po rozstrzygnięciu postępowania, płatna w terminie 30 dni po podpisaniu umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia. 3. Wynagrodzenia z tytułu bieżącej, kompleksowej obsługi realizacji Inwestycji w formie ryczałtowych kwot miesięcznych będą wypłacane za okresy faktycznej realizacji robót. W przypadku wystąpienia okoliczności określonych w § 14 tj. okresowego wstrzymania (formalnego zawieszenia) realizacji robót, w okresie zawieszenia/wstrzymania wynagrodzenie z tytułu bieżącej obsługi prawnej zadania/zadań nie będzie wypłacane chyba, że pomimo zawieszenia realizacji Kontraktu obsługa prawna będzie faktycznie świadczona zgodnie z wolą stron. 4.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 lit a) wypłacane będzie przez faktyczny okres realizacji Inwestycji. 5.Wynagrodzenie Kancelarii określone w niniejszym paragrafie obejmuje wszelkie wydatki i koszty Kancelarii związane z wykonaniem niniejszej Umowy, w szczególności koszty wysyłki korespondencji, materiałów biurowych, dojazdów do siedziby Zamawiającego ​ i innych miejsc, w których będą realizowane usługi w ramach obsługi prawnej oraz koszty zakwaterowania osób wykonujących czynności w imieniu Kancelarii. 6.Wszelkie należności Zamawiający będzie uiszczał na podstawie faktury VAT wystawianej przez Kancelarię, płatnej w terminie 30 dni od dnia jej dostarczenia do siedziby Zamawiającego, na rachunek bankowy wskazany na fakturze. Szczegółowe rozliczenie kwoty należnej do zapłaty tytułem wynagrodzenia Wykonawcy za dany okres rozliczeniowy (1 miesiąc), następować będzie na podstawie zatwierdzonego przez Urząd Morski w Szczecinie Raportu okresowego z obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego, przygotowywanego i przekazanego przez Wykonawcę do 5 dnia każdego miesiąca. Zamawiający, w terminie 10 dni od otrzymania Raportu dokona jego pisemnej akceptacji lub przedstawi pisemne uwagi. 7. Wynagrodzenie Kancelarii, o którym mowa w ust. 1 lit b) – g) ma charakter dodatkowy, ryczałtowy jednorazowy i nie będzie przysługiwało w przypadku konieczności ponownego przeprowadzenia postępowań przetargowych, w takim przypadku, nie będzie również przysługiwało Kancelarii żadne inne dodatkowe wynagrodzenie. 8. Datą zapłaty wynagrodzenia będzie data obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 lit a) należne za niepełny miesiąc świadczenia usług wypłacone zostanie w wysokości proporcjonalnej do faktycznego czasu świadczenia usług w danym miesiącu. 10. Kancelarii przysługuje prawo do wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego ​ wysokości określonego orzeczeniem organu przed którym Kancelaria reprezentowała Zamawiającego, po warunkiem w wyegzekwowania tego świadczenia od podmiotu, na który został nałożony ten obowiązek. W zakresie zarzutów odwołania Izba uznała: W zakresie zarzutu nr 1 tj.: naruszenia 1) art. 224 ust. 5 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z at. 16 ustawy wyrażające się ​w zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której wyjaśnienia ceny oferty tego Wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz kosztu, w tym są niewiarygodne, ​ zakresie w jakim JZP nie przedstawiła żadnych wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania elementów składowych w dodatkowego wynagrodzenia tytułem przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z i które zostało odzwierciedlone w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularzacenowego, a które stanowi istotny i obligatoryjny element kosztotwórczy oraz zgodnie z OPZ, miało zostać odrębnie wycenione jako świadczenie dodatkowe i płatne osobno względem wynagrodzenia ryczałtowego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z at. 16 ustawy wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia ​ zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 w do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niżokreślonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, jest niezgodne z warunkami zamówienia, z​ uwagi na fakt, że wynagrodzenie to miało - zgodnie z SWZ - zostać odrębnie wycenione o​ d wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 pkt 1 ppkt 1 Formularza cenowego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „u.z.n.k.”, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia JZP w sytuacji, w której: a) uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia w zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznikanr 1 do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niż określonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, stanowi niedozwoloną tzw. „inżynierię cenową” i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszając interes innych wykonawców (przedsiębiorców) oraz klienta (Zamawiającego), a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, - Izba zarzut nr 1 (pkt 1 i 2 i 3) uznała za zasadny. Na wstępie rozpoznania zarzutu nr 1 niezbędne jest stwierdzenie, na podstawie ustalonego w przedmiotowej sprawie odwoławczej stanu faktycznego, że zgodnie z​ postanowieniami Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z) – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ), w skład wynagrodzenia wykonawcy ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia wchodzą następujące elementy: wynagrodzenie Kancelarii w w okresie realizacji Inwestycji zostanie ustalone w formie kwot ryczałtowych, które będą rozliczne w okresach miesięcznych (1) oraz odrębnie wycenione postępowania przetargowe traktowane jako „dodatkowe wynagrodzenie” poza wynagrodzeniem opisanym w punkcie 1 powyżej (2). Z regulacji wprowadzonych przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny wynika, że wymagał Zamawiający w ramach postępowania o zamówienie rozdzielnia wynagrodzenie, oraz co istotne określił „dodatkowe wynagrodzenie” które wykonawca miał „odrębnie wycenić” za prowadzenie postępowań przetargowych określonych w ramach przedmiotu zamówienia. Istotnym jest również fakt, ż​ e Zamawiający przewidział inny niż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego sposób rozliczania - rozliczane miesięcznie za usługi Kancelarii realizowane w ramach umowy. Natomiast sposób rozliczenia dodatkowego wynagrodzenia odrębnie wycenionego za przeprowadzenie określonych siedmiu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego następuje w określonej formule (dokładnie wskazane w Rozdziale VIII OPZ oraz we Wzorze umowy § 10 pkt 2) tj.: płatności za przeprowadzenie poszczególnych postępowań przetargowych następować będą w dwóch ratach: - 50% wynagrodzenia – po ogłoszeniu przetargu, - 50% wynagrodzenia – po podpisaniu umowy z wyłonionym w przetargu Wykonawcą. Izba zwraca również uwagę, że w § 10 pkt 7 Wzoru umowy ponownie Zamawiający przesądził dodatkowy charakter wynagrodzenia za przeprowadzenie postępowań o udzielnie zamówienia podając jednoznacznie, że wynagrodzenie to ma charakter dodatkowy, ryczałtowy jednorazowy i nie będzie przysługiwało w przypadku konieczności ponownego przeprowadzenia postępowań przetargowych, w takim przypadku, nie będzie również przysługiwało Kancelarii żadne inne dodatkowe wynagrodzenie. Z tej regulacji wynika również, że w ramach wynagrodzenia ryczałtowego płatnego miesięcznie, (§ 10 pkt 3 Wzoru umowy) tj. wynagrodzenia z tytułu bieżącej, kompleksowej obsługi realizacji Inwestycji w formie ryczałtowych kwot miesięcznych (będą) wypłacane za okresy faktycznej realizacji robót, nie może wykonawca ująć wynagrodzenia za prowadzenia postępowań oraz prowadzenie dodatkowych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego objętych przedmiotem tego zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz to, że Zamawiający – co wynika w sposób jednoznaczny z postanowień zawartych w dokumentacji zamówienia – określił w ramach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego konieczność dokonania kalkulacji, wyceny przedmiotu zamówienia z rozróżnieniem na wynagrodzenie ryczałtowe płatne miesięcznie (wynagrodzenia z tytułu bieżącej, kompleksowej obsługi realizacji Inwestycji ​ formie ryczałtowych kwot miesięcznych), oraz wynagrodzenie dodatkowe, odrębnie wycenione dla każdego z w postępowań objętych przedmiotem zamówienia, płatne w formule 50%/50%. Taka konstrukcja wymagań Zamawiającego powinna być, po pierwsze egzekwowana przez Zamawiającego w kontekście oceny złożonych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający nie może na etapie oceny oferty - ocena wyjaśnień stanowi etap oceny ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego odstępować o​ d uregulowanego w dokumentacji postępowania zasad jakie określił w ramach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z argumentacją zawartą w odwołaniu Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia n​ ie obejmują istotnego elementu składowego obowiązku kontraktowego wykonawcy przedmiotu zamówienia i nie wyjaśniają cen za wynagrodzenie dodatkowe z​ a przeprowadzenie postępowań przetargowych objętych przedmiotem zamówienia (Rozdział VIII OPZ pkt 2). W ocenie Izby, mając na uwadze treść OPZ oraz treść Wzoru umowy, a także treść wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 roku - niezbędnym elementem złożonych wyjaśnień było odniesienie się do dokonanej wyceny w zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego podanych w wierszach 2 – 8 tabeli ​ Formularzu Cenowym – Załącznik 1A do SW Z . Kluczowe jest rozdzielenie przez samego Zamawiające w wynagrodzenia ryczałtowego (i jego zakresu przedmiotowego, Rozdział V i VI OPZ) oraz wynagrodzenia dodatkowego, odrębnie wycenionego i płatnego jednorazowo dla każdego z objętych przedmiotem zamówienia postepowań udzielnie zamówienia publicznego (i określonego zakresu przedmiotowego Rozdział V i VI OPZ). Treść wezwania Zamawiającego była jednoznaczna i precyzyjna, odnosiła się zarówno do kosztów pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia, koszty utrzymywania biura, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz inne koszty dodatkowe. Zamawiający podkreślił również w swoim wezwaniu, ż​ e w związku z przedmiotem zamówienia - usługą obowiązany jest żądać wyjaśnień ​ zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oraz zgodności w z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi ​ miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Tym samym, wyjaśnienia w zakresie wyceny jakiej dokonał w ramach w dodatkowego wynagrodzenia, jakie miał odrębnie wycenić w ofercie wykonawca za prowadzenie postępowań o udzielnie zamówienia publicznego powinna znaleźć odzwierciedlenie w złożonych przez wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą ​ Katowicach (dalej: JZP) wyjaśnieniach. Zasadnym jest twierdzenie Odwołującego o braku przedstawienia w złożonych w przez JZP wyjaśnieniach jakichkolwiek informacji na temat „odrębnej wyceny” i „dodatkowego wynagrodzenia” w zakresie pozycji odnoszących się d​ o wyceny przeprowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego. Jedynie zgodnie z wyjaśnieniami JZP (pkt 28) – co słusznie wskazał Odwołujący – w zakresie całkowitego zysku wykonawcy z 74 miesięcy realizacji umowy ujęto zysk z wykonania zamówienia w zakresie realizacji usługi określonej w tabeli, w punkcie 2-8 Formularza cenowego – Załącznik nr 1A do SWZ tj. za przeprowadzenie postępowań o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla w tym miejscu, że w wezwaniu z dnia 23 sierpnia 2023 roku do złożenia wyjaśnień Zamawiający jednoznacznie żądał złożenia wyjaśnień co do ceny oferty, a​ to prowadzi do logicznego wniosku, że składniki ceny oferty powinny zostać wyjaśnione przez JZP. Nie da się bowiem wyjaśnić ceny oferty nie wyjaśniając jej składników czyli b​ ez przedstawienia wyjaśnień co do ceny ryczałtowej oraz cen za poszczególne postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wymaga zaznaczenia w ocenie Izby, ż​ e wykonawca JZP wycenił poszczególne pozycje w Formularzu cenowym – Załącznik 1A do SW Z w wierszach 2-8, które zgodnie z wymaganiami Zamawiającego miał odrębnie wycenić, jednocześnie mając na uwadze przedmiot zamówienia i wymagania określone ​ OPZ (w tym koszty pracy, dojazdy itd.) powinien był wykazać w wyjaśnieniach sposób kalkulacji ceny dla w poszczególnych pozycji w tabeli w Formularzu cenowym, w tym dla tych pozycji, które obejmowały przeprowadzenie postępowań. Wymaga zaznaczenia, ż​ e Zamawiający nie zwolnił wykonawcy z tego obowiązku, jak również Zamawiający n​ ie ograniczył żądania wyjaśnienia jedynie do ceny ryczałtowej jaka płacona będzie przez okres realizacji umowy miesięcznie. Izba podkreśla, że w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy ze złożenia wyjaśnień również to, że wycena realizacji usługi w zakresie prowadzonych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego została przez Zamawiającego zdeterminowana równowartością procentową miesięcznej kwoty ryczałtowej. W tym sensie wydaje się, że wyjaśnienia w zakresie zaoferowanych cen nabierają szczególnego znaczenia, bo w kwocie jaka zostaje wskazana w Formularzu cenowym, zgodnie z OPZ wykonawca musi ująć wiele kosztów, aby realizacji usługi polegająca n​ a przeprowadzeniu postępowania /postępowań – mając na uwadze całe powyższe ustalenia i stanowisko Izby co do braku możliwości zaliczania kosztów realizacji usług prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego objętych przedmiotem zamówienia – faktycznie zostały prawidłowo oszacowane przez wykonawcę co do kwoty niezbędnej do zapieczenia realizacji tej części zamówienia. Izba nie podziela i nie zgadza się z​ e stanowiskiem wykonawcy JZP prezentowanym w piśmie procesowym. Zamawiający ​ sposób jednoznaczny i bardzo precyzyjny określił zarówno zakres czynności jakie mają być wykonywane w ramach w czy to bieżącej obsługi mieszczącej się w miesięcznej kwocie ryczałtowej, czy to w ramach czynności wykonywanych w ramach prowadzenia postepowań o udzielenie zamówienia publicznego. Więcej, Zamawiający – co zostało wykazane powyżej – w sposób jednoznaczny rozdzielił koszty miesięcznej obsługi ryczałtowej kontraktu o​ d kosztów „dodatkowego wynagrodzenia” „odrębnie wycenionego”. W ocenie Izby n​ ie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji przedmiotowego postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego stwierdzenie JZP o tym, że w jego przekonaniu „nie można traktować odrębnie kosztów w zakresie wynagrodzenia miesięcznego oraz wynagrodzenia odnoszącego się do poszczególnych postępowań. (…) są to dokładnie te same koszty, gdyż są one związane z realizacją bieżących i najważniejszych zadań wykonawcy, a nie zadań dodatkowych, które będą realizowane w oderwaniu od bieżącej obsługi” (pkt 7 i 8 pisma). W ocenie Izby to stanowisko wykonawcy JZP w sposób jednoznaczny potwierdza, że nie przedstawił wyjaśnień ceny w ramach elementów wymaganych przez Zamawiającego a odnoszących się zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do odrębnie wycenionego dodatkowego wynagrodzenia. Wymaga podania, że łączna kwota, cena oferty składa się z kwoty z miesięcznej kwoty ryczałtowej dla 74 miesięcy oraz kwot za poszczególne postępowania (Wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W1 + Wa + Wb + Wc + Wd + We + Wf + Wg ), tym samym nie sposób uznać, że niewykazanie kalkulacji tej wartości dla poszczególnych składowych wykazanych przez Zamawiającego n​ ie odnosi się do ceny oferty. Izba podkreśla, że Odwołujący odnosił się do „wynagrodzenia dodatkowego”, tak jak to określił w dokumentach Zamawiający. Dodatkowe wynagrodzenie powinno zostać odrębnie wycenione zgodnie z OPZ, a to oznacza, że dla pełni wyjaśnień ceny oferty niezbędne było wykazanie i wyjaśnienie w zakresie sporządzonego odrębnego wynagrodzenia, które stanowi składową ceny oferty. Izba za słuszne uznała stanowisko Odwołującego wskazujące na brak złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do wartości przyjętych za realizację poszczególnych zamówień publicznych Izba, wyjaśnia i podkreśla w tym miejscu, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 zbieżne są z​ regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny ​ obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, w wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk, przy czym należy mieć na uwadze, że ustawa Prawo zamówień publicznych z​ 2004 roku podlegała również istotnym nowelizacją, w tym dotyczących art. 90 tejże ustawy. Nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, dokonaną w roku 2016 (Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmiennie ustawy – Prawo zamówień publicznych; Dz. U z 2014r. poz. 1232), wprowadzono do art. 90 ust. 2 o treści Obowiązek wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Przepis ten następnie zmodyfikowany w roku 2016 (Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmiennie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustawa; Dz. U z 2016r. poz. 1020) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, pozostał niezmienny w ustawie z 2019 w art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższa argumentacja ma to znaczenie, że Zamawiający obowiązany dokonywać jest oceny dokumentów w oparciu o stanowisko prezentowane przez wykonawcę JZP ​ złożonych wyjaśnieniach, bo na tym wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania, w ż​ e oferta złożona w postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym w trakcie rozprawy że inne ma rozumienie postanowień SW Z co do sposobu wyliczenia kosztów świadczenia tego zamówienia. Zamawiający uznał za prawidłowe wyjaśnienia złożone przez Odwołujący, jak również przez JZP. W żaden sposób nie odniósł się Zamawiający do szeroko określonych postanowień OPZ oraz Wzoru umowy co do zakresu „dodatkowego wynagrodzenia” oraz konieczności „odrębnej wyceny”, a także innych szeroko prezentowanych w ramach stanu faktycznego postanowień dokumentacji zamówienia. Wartym jest odnotowanie, że wyjaśnienia składane przez JZP oraz Odwołującego co do swej istoty są różne bowiem oparte na różnej interpretacji postanowień SWZ z załącznikami. Tym samym przyjęcie obu wyjaśnień z​ a prawidłowe z samej swej istoty stanowiło działanie błędne, bo w którymś przypadku nieodpowiadające dokumentacji postępowania. Izba podkreśla również, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych wyjaśnień, co oznacza, że jeżeli wyjaśnienia w jakimś zakresie nie zostały złożone - tak jak w przypadku JZP w odniesieniu do wyceny postępowań o​ udzielnie zamówienia publicznego (poz. 2- 8 tabeli w Formularzu cenowym) – to tych wyjaśnień nie zastępuje ogólna wiedza Zamawiającego czy też porównywalność ceny oferty z innymi złożonymi w postępowaniu. Gdyby przyjąć taki sposób rozumienia przepisów jak stara się to zapewne na potrzeby postępowania odwoławczego prezentować Zamawiający, to musielibyśmy uznawać, że brak wyjaśnień w większym czy mniejszym zakresie może być konwalidowany porównywalność ceny oferty wykonawcy składającego wyjaśnienia z innymi cenami lub doświadczeniem Zamawiającego – takie działanie byłoby nieprawidłowe i​ niezadane, oraz nie mogłoby się ostać bowiem wypaczałoby sens wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska, a po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). Podkreślenia wymaga, że w przypadkach, gdy Zamawiający wezwał d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, to złożone wyjaśnienia musi poddać ocenie i zweryfikować je w kontekście wykazania przez wykonawcę, że oferowana ​ postępowaniu cena oferty nie jest rażąco niska. Nie ma w tym miejsca ani na przekonania Zamawiającego ani na w opieranie oceny wyjaśnień na porównywalności cen oferty. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej a zawartej w złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień ​ określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać n​ a te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska n​ ie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. ​ o wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, T c​ zyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna i​ wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i​ sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a​ tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe rozważania jak i stanowisko co do wykładni przepisów oparte na funkcjonującym w tej materii orzecznictwie i rozważaniach doktrynalnych Izba uznała za zasadny zrzut naruszenia art. art. 224 ust. 5 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z at. 16 ustawy (zarzut nr 1 pkt 1). W odniesieniu do zarzutu nr pkt 2 i 3 Izba uznała równie i w tym zakresie zarzut odwołania za zasadny. Izba w tym miejscu w całości przyjmuje za właściwe ustalenia oraz argumentację zawartą powyżej, bowiem jest ona powiązana z rozpoznaniem zarzutu 1 w tym zakresie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że ze złożonych wyjaśnień wynika jedynie to, ż​ e w odniesieniu do odrębnie wycenionego dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy z​ a przeprowadzenie postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, w złożonych przez JZP wyjaśnieniach zostało przypisane jako zysk wykonawcy (pkt 28), ale jednocześnie nie zostało żaden sposób wykazane, gdzie ujęto koszty realizacji zamówienia w tym zakresie. Izba podkreśla ponownie, że zgodnie z postanowieniami OPZ w Rozdziale VIII wykonawca obowiązany był odrębnie wycenić usługę przeprowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego oraz wskazał, że będzie to dodatkowe wynagrodzenie. Skoro ​ OPZ Zamawiający jednoznacznie postawił takie wymagania, to brak sprostania im, w c​ o potwierdzają złożone wyjaśnienia, powoduje, że oferta złożona jest z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy, bowiem wykonawca JZP nie sprostał warunkom zamówienia określonym w OPZ. Potwierdził to sam wykonawca JZP bowiem w piśmie procesowym podał, że nie może odrębnie traktować kosztów w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego miesięcznego oraz wynagrodzenia odnoszącego się do poszczególnych postepowań, bowiem są to w jego przekonaniu te same koszty (pkt 7 i 8 pisma procesowego). Izba podkreśla, że zasady – „reguły gry” – w postepowaniu określone są ​ dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. W tym postępowaniu jednoznacznie Zamawiający określił warunki w i wymagał osobnej wyceny usługi za poszczególne postępowania o zamówienia, jednoznacznie określając, że jest to wynagrodzenie dodatkowe oraz że usługi te mają zostać „odrębnie wycenione”. Jakiekolwiek przekonanie wykonawcy składającego ofertę jeżeli jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w ramach warunków zamówienie nie może być ocenione pozytywnie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z at. 16 ustawy. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „uznk”) art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby zasadnie podniesione zostały również w ramach zarzutu 1 (w punkcie 3) naruszenia powyżej wymienionych przepisów prawa. Konstrukcja Odwołania jaką przyjął Odwołujący pozwala na rozpoznanie zarzutu 1 w pryzmacie odniesienia s​ ię do poszczególnych wskazanych naruszeń prawa oraz całościowo jako odniesienia s​ ię do podstawy faktycznej uzasadniającej podnoszone naruszenia poszczególnych artykułów. Określone w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 uznk) działania wykonawcy na kanwie z…

…Sygn. akt KIO 3298/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę ATP EKO SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Starostwo Powiatowe w Policach przy udziale wykonawcy REMEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8) w petitum odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) 2.Oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ATP EKO SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATP EKO SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy ATP EKO SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Starostwa Powiatowego w Policach kwotę 5 519 zł 81 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset dziewiętnaście złotych osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr), opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł 00 gr), kosztów dojazdu (1 902 zł 81 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3298/23 UZASADNIENIE: Powiat Policki - Starostwo Powiatowe w Policach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rekultywacja wraz z remediacją terenu zlokalizowanego w Policach przy ul. Kamiennej z nadaniem nowych wartości użytkowych związanych ze zwiększeniem powierzchni biologicznie czynnej”, nr referencyjny: PR.272.10.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 4 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 149-473271. W postępowaniu tym wykonawca ATP EKO SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 listopada 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.: 1)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Remea Sp. z o.o. 2)poprawienie w ofercie Remea Sp. z o.o. omyłki polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego 3)wezwanie Remea Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień oferty pismem z dnia 18 września 2023 r. 4)zaniechanie odrzucenia oferty Remea Sp. z o.o. jako: a)niezgodnej z przepisami ustawy b)niezgodnej z warunkami zamówienia c)zawierającej błąd w obliczeniu ceny d)zawierającej rażąco niską cenę 5)zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę 4)art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny 5)art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez poprawienie rzekomej omyłki w ofercie Remea Sp. z o.o. polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, pomimo tego, że dokonano w ten sposób zmiany oferty 6)art. 223 ust. 1 PZP poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy Remea Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień oferty 7)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez złamanie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w dopuszczeniu do uzupełnienia oferty Remea Sp. z o.o. o brakujące wcześniej dane będące podstawą punktacji oferty 8)art. 18 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wbrew zasadzie jawności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny 9)art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remea Sp. z o.o. pomimo tego, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny 10)art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) i ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie została oceniona zgodnie z przepisami ustawy i która powinna być odrzucona oraz która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2)odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny 3)odrzucenie oferty Remea Sp. z o.o. 4)powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej ofert Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie zwrotu tych kosztów na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. Wykonawca Remea Sp. z o.o. w formularzu oferty w części XI, w wierszu „należny podatek VAT” podał kwotę „8,00". Jednocześnie Wykonawca oferuje cenę brutto 3.996.000 PLN. Tym samym należny podatek VAT nie może wynosić 8 PLN. Jest to poważny błąd. Gdyby taki błąd został popełniony przykładowo w fakturze VAT, taka faktura nie mogłaby zostać prawidłowo zaksięgowana i konieczne byłoby wystawienie faktury korygującej. Przepisy PZP nie przewidują jednak „ofert korygujących”, a więc taki błąd dyskwalifikuje ofertę. Odwołujący przytoczył treść art. 218 ustawy Pzp. W jego ocenie, oferta Remea Sp. z o.o. jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, albowiem nie zawiera określenia rzeczywistej kwoty należnego podatku VAT. Jest to przy tym o tyle istotne, że jednocześnie wykonawca ten wskazał, iż wybór jego oferty spowoduje powstanie obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot. błędu w obliczeniu ceny, tj. przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Zdaniem Odwołującego tym bardziej więc błędem musi być wskazanie nieprawdziwej kwoty VAT należnego, w połączeniu z informacją o powstaniu obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Są to przy tym błędy, których nie można traktować jako oczywistych omyłek. Poprawienie takich „omyłek” prowadzi do merytorycznej zmiany oferty w zakresie ceny (kosztu dla zamawiającego), czyli najbardziej newralgicznego jej elementu. W ocenie Odwołującego oferta Remea Sp. z o.o. była więc niezgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia ww. rzekomej omyłki. II. W punkcie 14 SW Z (opis kryteriów oceny ofert), w podpunkcie 14.2 na stronie 20 Zamawiający sformułował wymóg załączenia do oferty wykazu doświadczenia kadry, którą dysponuje wykonawca: „Przez doświadczenie kadry rozumie się doświadczenie osoby, którą Wykonawca wskaże odpowiedzialną za koordynację realizacji przedmiotu zamówienia, upoważnioną do kierowania pracami związanymi z rekultywacją lub remediacją terenów zdegradowanych i zanieczyszczonych. W wykazie należy ująć zadania z okresami ich realizacji, przy których wskazana osoba koordynowała prace związane z realizacją przedmiotu zamówienia.” Jednocześnie poniżej Zamawiający wyraźnie zastrzegł: „Zamawiający informuje, że w stosunku do kryteriów oceny ofert nie znajdują zastosowania przepisy art. 128 ustawy Pzp. Ocena/weryfikacja doświadczenia personelu Wykonawcy odbywa się tylko i wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w Formularzu ofertowym.” Nie może więc ulegać wątpliwości, że obowiązkiem każdego wykonawcy składającego ofertę było dołączenie do formularza oferty wykazu doświadczenia obejmującego „zadania z okresami ich realizacji" - wymóg jasny, prosty i jednoznaczny. Wykonawca Remea Sp. z o.o. nie uczynił tego, a Zamawiający w konsekwencji wezwał go do złożenia wyjaśnień treści oferty. Takie działanie Zamawiającego nie może być ocenione jako zasadne. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że brak określonych informacji nie może być uzupełniany drogą wyjaśnień. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot. wyjaśnień treści oferty. W podsumowaniu stwierdził, że „wyjaśnienia” złożone przez wykonawcę Remea Sp. z o.o. doprowadziły do uzupełnienia oferty o bardzo konkretne informacje, których wcześniej w tej ofercie nie było i których nie dało się z tej oferty w żaden sposób wyczytać czy też wywnioskować. Nie może być więc mowy o usuwaniu jakichkolwiek niepewności co do rozumienia oferty czy też dokonywania interpretacji niejednoznacznych jej zapisów. W ocenie Odwołującego doszło do podania przez wykonawcę Remea Sp. z o.o. – już po otwarciu ofert – nowych informacji będących bezpośrednio podstawą oceny oferty i przyznania punktów. Należy to ocenić jako jaskrawe naruszenie zasady równej konkurencji pomiędzy wykonawcami. III. Zamawiający utajnił złożone przez Remea Sp. z o.o. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w związku z tym, że ww. wykonawca zastrzegł je jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie zna więc treści tych wyjaśnień, nie zna motywów uznania ich za niejawne. Odwołujący nie jest więc w stanie w jakikolwiek konkretny sposób odnieść się do takiej postawy Zamawiającego. Odwołujący został tutaj w całości pozbawiony możliwości obrony swoich praw. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot. jawności postępowania oraz tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił trzy rzeczy: 1) jawność postępowania jest zasadą - i to naczelną, konstytucyjną; 2) ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady, który musi być interpretowany w ścisły sposób; 3) zachowanie tajności określonych informacji przekazanych przez wykonawcę wymaga nie tylko wskazania, że są one tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także - a nawet przede wszystkim - udowodnienia, że tak jest. Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mogą oczekiwać zapewnienia im z jednej strony dobrodziejstwa dostępu do zamówień publicznych - realizowanych ze środków publicznych podlegających szczególnemu reżimowi transparentnej kontroli ich wydatkowania - a więc do bardzo rozległego i lukratywnego rynku zapewniającego wielu przedsiębiorstwom pokaźne zyski, z drugiej strony zaś możliwości działania na tymże rynku na zasadach takich samych, jak przy transakcjach pomiędzy prywatnymi podmiotami, gdzie obowiązuje swoboda kontraktowania. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien liczyć się z koniecznością akceptacji tego, że postępowanie to jest jawne i że będzie zobowiązany ujawnić więcej, niż przy transakcji zawieranej z podmiotem prywatnym. W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że już tylko z powyższego powodu powinno dojść do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i następnie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. — nawet gdyby wniosek o odrzucenie oferty Remea Sp. z o.o. mógł być obecnie oceniony jako przedwczesny (tak jednak nie jest). IV. Jak wskazano powyżej, Zamawiający utajnił złożone przez Remea Sp. z o.o. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wie, w jaki sposób ww. wykonawca uzasadnia możliwość rzetelnego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę brutto - a więc nie może w żaden konkretny sposób odnieść się do tych wyjaśnień. Tym niemniej jednak Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Remea Sp. z o.o. w rażący sposób odbiega od wszystkich czterech pozostałych ofert. Wykonawca ten zamierza zrealizować zamówienie za kwotę mniejszą od połowy sumy jaką Zamawiający przeznacza na to zamówienie. Tak daleko idąca rozbieżność nakazuje niewątpliwie szczególną ostrożność w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez Ramea Sp. z o.o. Sam zdrowy rozsądek i zasady elementarnego doświadczenia życiowego prowadzą do wniosku, że wykonanie specjalistycznych usług o dużej skali, jakich dotyczy zamówienie, za cenę mniejszą od połowy ceny rynkowej nie jest możliwe. Żadna technologia, metody zarządzania ani też żadne inne szczególne warunki nie mogą na to pozwolić, żaden wykonawca nie ma mocy czynienia cudów - a zamówienie obejmuje w szczególności konieczność przetworzenia wielkich zanieczyszczonych mas ziemnych. Nie istnieją żadne tajne czy oryginale technologie pozwalające zrobić to inaczej, niż wszyscy to robią. Nie da się zmniejszyć kosztów takiej operacji poprzez zarządzenie czy organizację pracy. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot.prawidłowości ceny, oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wie, na jakie okoliczności powołał się wykonawca Remea Sp. z o.o. oraz jakie przytoczył dowody. Znając jednakże kalkulację własnej oferty, treść ofert złożonych przez innych wykonawców oraz mając wieloletnie doświadczenie branżowe Odwołujący nie jest w stanie w żaden sposób uwierzyć w to, aby ktokolwiek mógł zrealizować przedmiot zamówienia za cenę mniejszą niż cztery miliony złotych. Konieczne do poniesienia koszty wykonania usług objętych zamówieniem są prima facie większe niż cztery miliony złotych. Odwołujący wskazał, że istotnymi czynnikami kosztotwórczymi realizacji zamówienia są w szczególności następujące okoliczności: 1.Remediacja metodą ex-situ obejmująca usunięcie zanieczyszczonego gruntu i przekazanie powstałego odpadu w postaci zanieczyszczonej gleby i ziemi uprawnionemu podmiotowi, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z Decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie ustalającą plan remediacji powierzchnia zanieczyszczonego gruntu wynosi 5 534 m2 i odpowiada kubaturze 10 515 m3, co przy przyjętej gęstości objętościowej szacowanej na ok. 1,7 Mg/m3 daje ok. 17 875 Mg zanieczyszczonego gruntu. Na podstawie rozeznania rynku w zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 17 05 03* i pozyskanej oferty w tym zakresie koszt samego transportu i przyjęcia odpadów kształtuje się na poziomie ponad 3 500 000 zł netto. Do tego kosztu należy przyjąć dodatkowe koszty związane m.in. z wydobyciem odpadów, ich załadunkiem, ważeniem. 2.Uzupełnienie powstałego po usunięciu zanieczyszczonego gruntu wyrobiska gruntem niezanieczyszczonym. Sam koszt dostawy kruszywa do uzupełnienia wykopów bez kosztów pracy sprzętu niezbędnego do wbudowania mas ziemnych i ich odpowiedniego zagęszczenia na podstawie pozyskanych ofert od lokalnych dostawców kształtuje się na poziomie netto 28-31 zł za 1 tonę, co przy ilości ok. 17 515 Mg i średniej ceny 29,50 zł daje wartość 527 312,50 zł netto. 3.Rekultywacja techniczna obejmująca niwelację terenu o powierzchni ok. 2,3079 ha poprzez jego wyrównanie oraz nawiezienie materiału ziemistego na warstwę rekultywacyjną w celu odtworzenia warstwy biologicznej oraz plantowanie gruntu na całej powierzchni realizacji zadania tj. 4,6158 ha ze szczególnym uwzględnieniem powierzchni, która nie jest objęta rekultywacją w taki sposób, aby powierzchnia nie objęta rekultywacją była wyrównana do terenu objętego pracami rekultywacyjnymi. Sam koszt zakupu i dostawy materiału ziemistego, bez kosztów pracy sprzętu, przy ofercie lokalnego dostawcy w wysokości 40 zł/1 tonę i szacowanej ilości ziemi na poziomie ok. 9 000 ton, daje wartość 360 000 zł netto. Już tylko powyższe koszty wynoszą ponad 4 000 000 zł netto (przy ofercie spółki Remea w wysokości 3 700 000 zł netto), a należy mieć na uwadze, iż wskazane powyżej koszty nie stanowią pełnego zakresu i kosztów realizacji zamówienia, które obejmuje jeszcze szereg innych czynności i tym samym kosztów z nimi związanymi, w szczególności: praca ciężkiego sprzętu związana z robotami ziemnymi, czyli wydobyciem zanieczyszczonego gruntu oraz rozplantowaniem czystego gruntu (koparki, spychacze i zagęszczarki), pobór i analizy próbek gruntu w akredytowanych laboratoriach, nasadzenia drzew i krzewów o parametrach dokładnie opisanych przez Zamawiającego, pielęgnacja terenu przez 5 lat (częste i regularne koszenie trawnika o powierzchni ponad 2 hektarów, nawożenie, regularne podlewanie, odchwaszczanie, usuwanie odrostów korzeniowych. uzupełnianie kory, palikowanie i wiązanie drzew, wymiana roślin obumarłych i uszkodzonych, cięcia pielęgnacyjne, sanitarne i zagęszczające, opryski), budowa drogi dojazdowej dla ciężkiego sprzętu, utylizacja nawierzchni betonowych i asfaltowych, których inwentaryzacja dotąd nie była możliwa i powierzchnia nie jest znana, koszty zagospodarowania innych niż ziemia odpadów powstałych podczas całych prac, ogólny nadzór i kierowanie całością robót, organizacja zaplecza socjalnego na miejscu prac, wykonanie dokumentacji dla RDOŚ. Odwołujący zaznaczył, że remediacja zanieczyszczonego gruntu musi być przeprowadzona zgodnie z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie, znak WONS.515.7.2023.MR z dnia 20 lipca 2023 r. W złożonej pismem z dnia 20 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający wniósł o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania w całości. Nadto, o zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według przedstawionych na rozprawie rachunków. Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, że zachodzi wskazana w art. 528 pkt 6) przesłanka odrzucenia odwołania, a to ze względu na fakt, że stosownie do postanowień art. 514 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący winien przekazać zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, czego jednak Odwołujący zaniechał. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W wykonaniu powyższych obowiązków w ogłoszeniu o zamówieniu nr OJ/S 2023/S 149473271 z dnia 04 sierpnia 2023 r. Zamawiający wskazał w pkt „I.3) Komunikacja”: „Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/pl/ Więcej informacji można uzyskać pod adresem podanym powyżej. Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać drogą elektroniczną za pośrednictwem: https://ezamowienia.gov.pl/pl/” Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) winna zawierać: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W przedmiotowym Postępowaniu znak: PR.272.10.25.2023.KW w postanowieniach rozdziału 9. SW Z (Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami) Zamawiający wskazał: „9.2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl.” W kolejnych punktach tego rozdziału następuje szczegółowy opis zasad komunikowania się Zamawiającego z wykonawcami. Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że do wypełnienia przez Odwołującego obowiązku przekazania Zamawiającemu odwołania albo jego kopii (w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) konieczne było, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia, wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z, jako służących do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Nie można zatem użyć jakichkolwiek środków komunikacji elektronicznej. Przyjęcie takiej interpretacji zaprzeczałoby celowości podawania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z informacji o środkach komunikacji elektronicznej, w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej, do których należy Zamawiający. Komunikowanie się za pomocą innych środków komunikacji elektronicznej niż wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z (w tym poczty elektronicznej) mogłoby prowadzić do zawarcia umowy, wobec uznania przez Zamawiającego, że upłynął termin na wniesienie odwołania, a w terminie tym odwołanie nie zostało wniesione. Podany przez Zamawiającego sposób komunikacji z Wykonawcami jest opisany jednoznacznie w SW Z. W ten sposób Zamawiający prowadził także całość komunikacji w toku Postępowania, w tym także w stosunku do Odwołującego, który także w ten sposób udzielał wyjaśnień lub składał wnioski. Nie jest zrozumiałe zatem z jakiego powodu, w przypadku obowiązku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, Odwołujący zaniechał komunikacji w dotychczasowej formie, a o odwołaniu zawiadomił, przekazując jego kopię, wyłącznie „w drodze wiadomości email”. Zamawiający zwrócił uwagę, że stosownie do postanowień SW Z, które w zakresie opisu środków komunikacji są bardziej obszerne niż postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przewidział okoliczności opisane w pkt 9.18. i 9.19.: 9.18 W przypadku problemów technicznych i awarii związanych z funkcjonowaniem Platformy eZamówienia użytkownicy mogą̨ skorzystać ze wsparcia technicznego dostępnego pod numerem telefonu (22) 458 77 99 lub drogą elektroniczną poprzez formularz udostępniony na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl w zakładce „Zgłoś problem”. 9.19 W szczególnie uzasadnionych przypadkach uniemożliwiających komunikację wykonawcy i Zamawiającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, Zamawiający dopuszcza komunikację za pomocą̨ poczty elektronicznej na adres e-mail: przetargi@policki.pl (nie dotyczy składania ofert). Jak jednak z powyższego wprost wynika komunikacja za pośrednictwem „wiadomości email” dopuszczalna jest jedynie wyjątkowo, tj. w szczególności w razie obiektywnego braku możliwości korzystania z Platformy e-Zamówienia lub wystąpienia innej okoliczności o cechach istotnego problemu technicznego w komunikacji z Zamawiającym. W przedmiotowej sprawie jednak o powyższym nie może być mowy. Platforma e-Zamówienia w dniu składania odwołania działała prawidłowo. Ewentualny dowód przeciwny spoczywa zaś na Odwołującym. Mając zatem na uwadze, że Odwołujący nie zastosował się do wymagań ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie komunikacji, a przesłał „kopię” odwołania nie za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, lecz pocztą elektroniczną, zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Adres email, którym posłużył się Odwołujący nie został podany, jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, skoro komunikacji tej służy Platforma e-Zamówienia. Z postanowień zawartych w rozdziale 9. SW Z wynika jednoznacznie, że intencją Zamawiającego było, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową e-Zamówienia. Zatem to platforma zakupowa powinna podlegać weryfikacji Zamawiającego pod kątem tego, czy w terminie zostało wniesione odwołanie, tj. czy jest on uprawniony do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 19 stycznia 2023 r. w sprawie o sygnaturze akt: KIO 3495/22. Zamawiający podnosi, że zachodzi wskazana w art. 528 pkt 3) przesłanka odrzucenia niniejszego odwołania w zakresie zarzutu nr 8), tj. naruszenia art. 18 ust. 1 oraz 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wbrew zasadzie jawności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Wykonawca ATP Eko Serwis Sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem z dnia 19 października 2023 r. o: „udostępnienie złożonych ofert wraz z załącznikami oraz całej korespondencji z Zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania Zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałej do dnia udostępnienia dokumentów, z wyłączeniem naszej oferty i korespondencji”. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający za pismem z dnia 20 października 2023 r. oświadczył: „Zamawiający nie udostępnia wyjaśnień przekazanych przez REMEA Sp. z o.o., które to wyjaśnienia zostały przez Wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)”. Od daty przekazania ww. pisma z dnia 20 października 2023 r. rozpoczął bieg termin na czynność odmowy udostępnienia opisanych wyżej wyjaśnień wykonawcy Remea Sp. z o.o. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem z dniem 30 października 2023 r., a odwołanie wniesione zostało dopiero 3 listopada 2023 r. W tej sytuacji zachodzi wskazana w art. 528 pkt 3) przesłanka odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 8), jako, że odwołanie w tym zakresie złożone zostało z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Przechodząc do odniesienia się do zarzutów merytorycznych odwołania, w kolejności ich wniesienia Zamawiający wskazał, co następuje: Zarzut 1) – nie jest wiadome na czym konkretnie ma ta niezgodność polegać i z jakimi konkretnymi przepisami ma być niezgodna oferta. Zarzut 2) - nie jest wiadome z którymi konkretnymi warunkami zamówienia oferta ma być niezgodna i w jakim zakresie, w szczególności czy chodzi o warunki udziału w postępowaniu czy inne wymagania. Zarzut 4) – nie jest wiadome na czym konkretnie ma ten błąd polegać i w którym miejscu oferty tego błędu upatruje Odwołujący. Zarzut 6) - wykonawca Remea Sp. z o.o. był wzywany do złożenia wyjaśnień czterokrotnie - jeden raz w zakresie rażąco niskiej ceny i trzy razy w różnych innych sprawach. Nie jest jednak wiadome, o które konkretnie wezwanie chodzi Odwołującemu w sformułowanym zarzucie, tym bardziej, że w uzasadnieniu wskazuje on na wezwania dotyczące różnych spraw, tj. np: omyłek dotyczących obliczeń oferowanej kwoty, doświadczenia kadry wykonawcy Remea Sp. z o.o., itp. Zarzut 7) naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - art. 16 ustawy Pzp nie dzieli się na ustępy, a z uzasadnienia odwołania wynikać może, że Odwołujący kwestionuje tak „uzupełnienie oferty” (czemu Odwołujący zaprzecza) o kwestie oświadczenia dotyczącego stawki i kwoty podatku VAT, powstania obowiązku podatkowego, jak i kwalifikacji kadry, którą wykonawca Remea Sp. z o.o. zamierza skierować do realizacji zamówienia. Nie jest zatem wiadome na czym konkretnie ten zarzut polega i poprzez konkretnie które działanie („dopuszczenie do uzupełnienia") lub zaniechanie („dopuszczenie do uzupełnienia") Zamawiający miałby się dopuścić naruszenia zarzucanego przepisu ustawy Pzp. Zarzut 10) - ww. przepisy nie wskazują na wybór oferty, która ma być oceniona zgodnie z przepisami ustawy, a jedynie, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 17 w ust. 1 pkt 1) i 2) dotyczy zaś ogólnie zasad prowadzenia postępowania jako takiego (efektywności) aniżeli samej czynności formalnego badania i oceny ofert. Odnośnie wszystkich zarzutów, w tym w szczególności pominiętych wyżej zarzutów nr 3), 5), 8) i 9), zauważenia wymaga, że nie jest wiadome o ofertę którego wykonawcy w tych zarzutach chodzi. W postępowaniu złożono bowiem jeszcze jedną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, poza ofertą Remea Sp. z o.o. i samego Odwołującego. Prawidłowo sformułowany zarzut winien zatem każdorazowo wskazywać oferenta, w stosunku do którego Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów ustawy. Z uzasadnienia odwołania także naruszenie opisanych wyżej przepisów ustawy Pzp nie wynika, albowiem uzasadnienie podzielone zostało na cztery części w oderwaniu od dziesięciu sformułowanych zarzutów i pięciu czynności oraz zaniechań Zamawiającego, od których wniesiono odwołanie. W tej sytuacji stwierdzić należy, że zarzuty odwołania, jako sformułowane wadliwie, tj. w sposób nie pozwalający na ich właściwe odczytanie i zrozumienie, nie powinny być rozpatrywane. Izba nie orzeka bowiem co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co wynika wprost z art. 555 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący poprawienia w ofercie Remea Sp. z o.o. omyłki polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego: W tym zakresie Zamawiający podnosi, że zarzut odwołania dotyczy jedynie nieuprawnionego (w ocenie Odwołującego) poprawienia w ofercie Remea Sp. z o.o. omyłki polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Odwołujący – pomimo dalszej treści uzasadnienia odwołania – nie sformułował zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, który w jego przekonaniu mógłby wynikać z przyjęcia nieprawidłowej kwoty lub stawki podatku VAT. Wprawdzie w opisie przepisów prawa, które swoim postępowaniem miał naruszyć Zamawiający jest mowa i o naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 10) ustawy Pzp, ale zarzutu dotyczącego ich naruszenia w odwołaniu brak. W zakresie stawki i kwoty podatku VAT formularz wypełniony został przez Przystępującego w sposób, z którego wynikało, że jego intencją jest zaoferowanie wynagrodzenia z zastosowaniem 8% stawki podatku VAT, a nie 8 złotych wysokości podatku VAT. W punkcie „VIII. Kryteria oceny ofert” Formularza ofertowego Przystępujący wskazał: „Cena: 3.996.000,00 PLN. Wartość słownie: trzy miliony dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć tysięcy 00/100 Informacje dodatkowe: Proszę podać cenę oferty brutto. Cenę netto oraz należny podatek VAT proszę wpisać w dalszej części formularza. Deklaracja Wykonawcy: Wykonawca oświadcza, że powyższa kwota jest kwotą ryczałtową .” W punkcie „IX. obowiązek podatkowy” Formularza ofertowego Przystępujący wskazał: Wybór ofert będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego: X TAK O NIE Nazwa i wartość towaru lub usługi, której dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego: 90722300-7 Usługi rekultywacji gruntu 90732200-9 Usługi usuwania skażonej gleby VAT 8% - cena brutto: 3 996 000 zł W punkcie „XI. Informacje dodatkowe” Formularza ofertowego Przystępujący wskazał: Cena oferty netto*: 3.700.000,00 Proszę podać cenę oferty netto Cena oferty netto Należny podatek VAT*: 8,00 Proszę podać kwotę podatku Należny podatek VAT Przyczyną popełnienia omyłek w sposobie wypełniania formularza ofertowego przez wszystkich wykonawców, którzy omyłki popełnili i którym te omyłki poprawiano, było skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości zastosowania interaktywnych formularzy na Platformie e-Zamówienia. W trakcie wypełniania formularzy Wykonawca pracuje na polach, które ma wypełnić treścią. Po najechaniu na nie kursorem pojawiają się różnego rodzaju komentarze i pouczenia, które mogą wprowadzać w błąd. Widok pól na etapie ich wypełniania różni się bowiem od ostatecznie generowanego na podstawie wypełnionego formularza dokumentu. Wynika to z przyjęcia danego formatowania danej komórki przez program, w którym napisano interaktywny formularz ofertowy. Wykonawca wpisuje bowiem cyfrę „8”, a system sam formatuje ją na „8,00”. Zatem wywnioskować z powyższych punktów Formularza ofertowego należy, że jedyną intencją wykonawcy Remea Sp. z o.o. było złożenie oferty, w której przez użyte sformułowanie dotyczące tak stawki/kwoty podatku VAT, jak i obowiązku podatkowego, miał on na celu oświadczenie, że w sprawie ma zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 8%. Z zasad wiedzy matematycznej wprost wynika bowiem, że 3.700.000,00 złotych netto powiększone o 8% daje 3.996.000,00 zł brutto. Zastosowanie stawki VAT 8% wpisane jest w formularzu ofertowym wprost w jego punkcie IX, a wpisanie w punkcie XI. cyfry 8 nie mogło stanowić niczego innego jak właśnie nieistotnej omyłki pisarskiej, które mogło wynikać z niezrozumienia pouczenia zawartego w tym formularzu. Jeżeli zaś chodzi o kwestię powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, to oczywistym jest, że obowiązek ten powstaje wyłącznie w przypadku tzw. wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu przez wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, rozumie się nabycie prawa do rozporządzania jak właściciel towarami, które w wyniku dokonanej dostawy są wysyłane lub transportowane na terytorium państwa członkowskiego inne niż terytorium państwa członkowskiego rozpoczęcia wysyłki lub transportu przez dokonującego dostawy, nabywcę towarów lub na ich rzecz. W tym przypadku obowiązek podatkowy powstaje po stronie nabywcy towaru lub usługi, a nie zbywcy. Stawka podatku VAT przyjmowana jest według przepisów właściwych dla polskiego prawa podatkowego. Zatem kwestia tego czy obowiązek podatkowy powstaje po stronie wykonawcy czy Zmawiającego nie ma żadnego znaczenia dla stawki i kwoty podatku VAT, a w konsekwencji – dla wartości brutto oferty. Oznacza to jedynie tyle, że w przypadku gdybyśmy w przedmiotowej sprawie mieli do czynienia z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów, to po stronie Zamawiającego powstałby obowiązek zapłaty należnej stawki 8% VAT od kwoty netto, tyle że nie w drodze opłacenia faktury wystawionej przez wykonawcę na konto wystawcy faktury, a na podstawie faktury tego wystawcy, ale bezpośrednio na konto organu podatkowego. Nie miałoby to jednak żadnego wpływu ani na wysokość podatku, ani na wartość oferty danego wykonawcy, w tym przypadku Remea Sp. z o.o. W dalszym ciągu za świadczoną usługę lub towar o wartości 3.7000.000,00 złotych netto do zapłacenia pozostaje 8% podatku VAT, tj.: 296.000,00 złotych. Niezależnie zatem od tego czy VAT płaci wystawca faktury czy Zamawiający wartość brutto oferty w tym przypadku wynosi: 3.996.000,00 złotych, a podatku VAT do zapłaty pozostaje: 296.000,00 zł, czyli 8%. Oczywistym jest więc, że intencją wykonawcy Remea Sp. z o.o. było zaoferowanie usługi z zastosowaniem 8% podatku VAT, a przedmiotowa transakcja w kraju nie odbywa się z zastosowaniem przepisów o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów. W razie bowiem oferowania towaru lub usługi z zastosowaniem przepisów o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów, przepis art. 225 ust. 2 pkt 3) nakazuje podawać w ofercie wyłącznie wartość towaru lub usługi objętej obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku, tj. w kwocie netto. Mamy zatem do czynienia z omyłką, którą należało poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Wykonawca Remea Sp. z o.o. potwierdził powyższe wprost w piśmie z 19 września 2023 r. Przechodząc do zarzutu dotyczące kryterium oceny ofert: „doświadczenie kadry wskazanej przez Wykonawcę do realizacji zadania”, w pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że stosownie do postanowień rozdziału „5. Dokumenty wymagane przez Zamawiającego, które należy dołączyć do oferty” SW Z, wraz z ofertą nie trzeba było przedstawiać żadnego wykazu osób ani życiorysu lub innych dokumentów, z których mogłoby wynikać jakie konkretnie doświadczenie zdobyła dana osoba, skierowana przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W rozdziale 5. wskazano bowiem na obowiązek złożenia na etapie składania ofert jedynie następujących dokumentów: 5.1. Wypełniony interaktywny Formularz ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. W przypadku składania oferty wspólnej należy złożyć jeden wspólny formularz. 5.2. Oświadczenie wykonawcy, zgodnie z pkt. 4.3. ppkt. 1) SWZ według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną . 5.3. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z pkt 4.4. SW Z, jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamierza polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów; Wzór przykładowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi załącznik nr 4 do SWZ. 5.4.Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa; 5.5.Oświadczenie zawarte w załączniku nr 1 do SW Z wskazujące część przedmiotu zamówienia, której wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom oraz firmy podwykonawców (jeżeli Wykonawca przewiduje udział podwykonawców); W przypadku składania oferty wspólnej należy złożyć jedno wspólne oświadczenie. W punkcie 11.6 zawartym w rozdziale „11. Opis sposobu przygotowania ofert" wskazano zaś, że: 11.6. W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu: 1. formularz ofertowy (interaktywny formularz na platformie e-Zamówienia), 2. dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty, tj. odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sadowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy), 3. pełnomocnictwo dla pełnomocnika ustanowionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 4. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o którym mowa w pkt 4.3 ppkt 1) SWZ, 5. doświadczenie personelu wykonawcy – podane w interaktywnym formularzu ofertowym, 6. jeżeli dotyczy – oświadczenie określone w art. 117 ust. 4 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczące usług Wykonywanych przez poszczególnych wykonawców – wg załącznika nr 9 do SW Z (dotyczy przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 3 ustawy Pzp – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączą do oferty oświadczenie, z którego będzie wynikało, jakie roboty lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy), 7. jeżeli dotyczy – zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o których mowa w pkt 4.4. SW Z (dotyczy przypadku gdy Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na podstawie art. 118 ustawy Pzp, na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby; w sytuacji o której mowa powyżej Wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; Wykonawca może wykorzystać wzór zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiący załącznika nr 4 do SWZ). Jak zatem z powyższego wynika jedynym źródłem wiedzy o doświadczeniu kadry skierowanej do realizacji zamówienia na etapie składania ofert miał być: interaktywny formularz ofertowy. Dokumenty podmiotowe, w tym wykazy osób żądane były dopiero na wezwanie Zamawiającego, na dalszym etapie postępowania, tj. w pismach Zamawiającego z 27 września 2023 r. i 17 października 2023 r. W odpowiedzi na powyższe, za pismami Remea Sp. z o.o. z dnia 9 i 23 października 2023 r. były one złożone. Wobec powyższego załączony do formularza ofertowego życiorys, jako dokument, którego złożenia nie przewidywała SW Z, nie może stanowić podstawy zarzutu ani uzasadnienia dla stwierdzenia, że Zamawiający naruszył jakikolwiek przepis ustawy Pzp poprzez dane działanie lub zaniechanie podjęte w oparciu o ten dokument. Treść formularza ofertowego zawierała deklarację (co do liczby lat doświadczenia), która mogła być następnie weryfikowana w oparciu o dalsze dokumenty, które wykonawcy składali na dalszym etapie postępowania, zgodnie z rozdziałem 4.5. SW Z, zgodnie z którym: 4.5. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują̨: (…) 2) w zakresie spełniania warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdz. 4 pkt 4.2, tj.: c) wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – załącznik nr 7 do SWZ; W przypadku składania oferty wspólnej Wykonawcy składają̨ jeden wspólny ww. wykaz. Wykaz należy złożyć w oryginale. Zauważenia nadto w tym miejscu wymaga, że w wyniku badania ofert, Zamawiający wzywał do wyjaśnień zarówno wykonawcę Remea Sp. z o.o., jak i samego Odwołującego. Podsumowując zatem, nie można stwierdzić, że w ofercie zabrakło jakichś informacji, które następnie Zamawiający uzupełnił. W interaktywnym formularzu ofertowym wykonawca Remea Sp. z o.o. wskazał bowiem, że: „doświadczenie kadry wskazanej przez Wykonawcę do realizacji zadania” wynosi: „>15 lat”. Dokumenty złożone następnie w toku dalszych czynności badania i oceny ofert potwierdziły ten fakt – w przypadku oferty Remea Sp. z o.o. Zauważenia zaś wymaga, że w przypadku samego Odwołującego Zamawiający nie poprzestał na wezwaniu do wyjaśnień, ale wręcz poprawił w formularzu ofertowym podaną przez ATP Eko Serwis Sp. z o.o. wartość doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia ze sformułowania: „20 lat” na sformułowanie: „18 lat”. Powyższe nie wpłynęło na czynności badania i oceny ofert, w tym na tzw. ranking ofert. Jednak bez wątpienia czynność ta była dalej idąca niż proste weryfikowanie podanej wartości liczbowej w formularzu ofertowym poprzez żądanie wykazu osób, stosownie do przepisów ustawy PZP i postanowień SWZ. Zamawiający odniósł się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Remea Sp. z o.o. w dwukrotnie składanych pismach, z dni: 20 października 2023 r. oraz 6 listopada 2023 r. Wyjaśnienia te, niezmiennie wskazują na zasadność utrzymania w tajemnicy podanych informacji, ze względu na fakt, że informacje te podlegają ochronie na zasadach przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Spełnione są bowiem wszystkie trzy przesłanki uzasadniające utrzymanie podanych informacji w tajemnicy przed konkurentami Remea Sp. z o.o. (…) Odnosząc się zaś do zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Remea Sp. z o.o. Zamawiający w pełni zaprzecza dowolnym wywodom Odwołującego, które poparte zostały ogólnie opracowanymi, wybiórczymi kalkulacjami oferty oraz przedstawieniem rzekomo zaproponowanych Odwołującemu wycen niektórych elementów zamówienia za ceny wyższe niż oferuje konkurencja. To, że dane wyceny uzyskał Odwołujący nie oznacza jeszcze, że innych (korzystniejszych) wycen, tyle że w odróżnieniu od Odwołującego, popartych dowodami, nie mógł uzyskać wykonawca Remea Sp. z o.o. Wykonawca ten przedstawił rzetelnie opracowane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierające szczegółowe, kompletne kalkulacje, uzasadnienie oraz wiarygodne dowody. Nie ma podstaw aby te wyjaśnienia kwestionować. Wykonawca REMEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 16 listopada 2023 r. ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Uczestnika postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu jak również w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Powyższe oznacza, że odwołanie nie będzie rozpoznawane przez Izbę merytorycznie. Co istotne Krajowa Izba Odwoławcza bada z urzędu, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania. W świetle art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) odwołanie, w przypadku zamówień, których wartość przekracza progi unijne, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W świetle powyższego, odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8) w petitum odwołania okazało się spóźnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wbrew zasadzie jawności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. W toku postępowania Izba ustaliła, że: Odwołujący w dniu 19 października 2023 r. złożył wniosek o udostępnienie złożonych ofert wraz z załącznikami oraz całej korespondencji z Zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania Zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałej do dnia udostępnienia dokumentów (…). Pismem z 20 października 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że udostępnia oferty wraz z załącznikami (…). W punkcie 2) pisma Zamawiający wskazał, że nie udostępnia wyjaśnień przekazanych przez REMEA Sp. z o.o., które to wyjaśnienia zostały przez Wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Co za tym idzie, termin na zaskarżenie czynności Zamawiającego upłynął 30 października 2023 r. Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 514 ustawy Pzp: 1.Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. 2.Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 3.Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przytoczony wyżej przepis wskazuje w jakiej formie odwołanie powinno zostać przekazane zamawiającemu, nie ograniczając sposobu przekazania odwołania lub kopii odwołania. Określa jedynie, że przekazanie odwołania lub kopii odwołania ma nastąpić przed upływem terminu na wniesienie odwołania i zapewnić możliwość zapoznania się zamawiającego z jego treść. Ust. 3 art. 514 ustawy Pzp wynika wprost, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia jeżeli przekazanie (…) nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dalej, przez środki komunikacji elektronicznej (zgodnie z art. 7 pkt 23) ustawy Pzp) należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 2 pkt 5) wskazanej wyżej ustawy środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. (podkreślenie własne) Przede wszystkim nie można zapomnieć, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem. Izba wskazuje, że przesłanki odrzucenia odwołania, jako przepisy o charakterze restrykcyjnym, podlegają wykładni ścisłej. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego przepis nie wskazuje, że odwołanie ma być przekazane wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz w SWZ. Nie można tracić z pola widzenia, że bardzo często odwołania w imieniu wykonawców wnoszone są przez profesjonalnych pełnomocników (radców prawnych, adwokatów). Nie ma uzasadnionych podstaw, zarówno faktycznych, jak i prawnych, aby wymagać od profesjonalnych pełnomocników logowania/rejestracji na platformie zakupowej zamawiającego celem przesłania odwołania lub kopii odwołania. Co równie istotne, z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający odwołanie otrzymał, zapoznał się z jego treścią i przekazał pozostałym wykonawcom. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę REMEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami w dużej mierze nie był sporny, wobec czego w tym zakresie wskazane okoliczności Izba uznała za ustalone na zasadzie przepisów art. 533 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 533 ust. 1 ustawy Pzp nie wymagają dowodów fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Poza sporem było w szczególności, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rekultywacja wraz z remediacją terenu zlokalizowanego w Policach przy ul. Kamiennej z nadaniem nowych wartości użytkowych związanych ze zwiększeniem powierzchni biologicznie czynnej. W formularzu ofertowym w punkcie XI. Informacje dodatkowe, Zamawiający wymagał od wykonawców wpisania m.in.: „Ceny oferty netto” oraz „Należny podatek VAT”. Uczestnik postępowania w wierszu „Należny podatek VAT” wpisała liczbę 8,00. Nadto, Uczestnik postępowania w punkcie VIII. Kryteria oceny ofert wskazał cenę brutto. Z kolei w punkcie IX. Obowiązek podatkowy należało wskazać, zaznaczając odpowiednio TAK lub NIE, czy wybór oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Uczestnik postępowania zaznaczył odpowiedź TAK.W drugim wierszu należało wskazać nazwę i wartość towaru lub usługi, której dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego – Uczestnik postępowania nie uzupełnił wskazanego wiersza. Strony nie kwestionowały również faktu wezwania Uczestnika postępowania do wyjaśnienia treści oferty oraz rażąco niskiej ceny, jak również zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Kwestią sporną było czy należało załączyć do oferty wykaz doświadczenia kadry, którą dysponuje wykonawca. Postanowienia w tym zakresie mieszczą się w Rozdziale 14 Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 14.2 ppkt 2 (kryterium doświadczenia kadry) SW Z, jak również w Rozdziale 5 Dokumenty wymagane przez Zamawiającego, które należy dołączyć do oferty, w Rozdziale 11 Opis sposobu przygotowania ofert pkt 11.6, w Rozdziale 4 pkt 4.5 Podmiotowe środki dowodowe. Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego, gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Tytułem wstępu, art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Zarzut nr 1) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z przepisami ustawy.” Odwołujący nie wskazał na czym ta niezgodność polega i z jakimi przepisami ustawy oferta Uczestnika postępowania jest niezgodna. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Zarzut nr 2) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia oraz Zarzut nr 4) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny Izba połączyła ww. przytoczone zarzuty. Odwołujący na potwierdzenie zasadności zarzutu oznaczonego nr 2) i nr 4) w petitum odwołania przywołują tożsamą argumentację. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wskazał na czym ta niezgodność polega, z którymi konkretnie warunkami zamówienia oferta Uczestnika postępowania jest niezgodna, w jakim zakresie. Jak już wyżej wskazano, konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.” Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp mamy do czynienia m.in. gdy wykonawca wskaże nieprawidłową stawkę VAT jak również wtedy, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Co za tym idzie dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na aprobatę. Podanie podatku VAT w postaci liczby 8,00 jest oczywistą omyłką, widoczną na pierwszy rzut oka, nie budzącą żadnych wątpliwości. Podkreślić należy, że Uczestnik postępowania wskazał w formularzu cenę netto oraz cenę brutto. Sam fakt, że Uczestnik postępowania wskazał stawkę podatku (notabene prawidłową), a nie kwotę podatku nie może skutkować odrzuceniem jego oferty. Biorąc pod uwagę rangę instytucji odrzucenia oferty i konsekwencje, jakie może przynieść jej nieprawidłowe zastosowanie, zamawiający obowiązany jest przykładać należytą staranność i rzetelność w jej stosowaniu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający słusznie przyjął, że wpisanie w punkcie XI cyfry 8,00 stanowi nieistotną omyłkę pisarską. Co ciekawe, z jednej strony Odwołujący na rozprawie twierdzi, że: z formularza ofertowego powinno jasno wynikać jaka jest cena. Trudno zrozumieć z jakiego powodu zamawiający ma ustalać prawidłowość danych i domyślać się, która z podanych wartości jest tą prawidłową. Z drugiej strony, Odwołujący bez problemu wskazał w uzasadnieniu odwołania cenę netto oferty Uczestnika postępowania. Powyższe potwierdza niesłuszność stawianych zarzutów. Zarzut nr 3) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz Zarzut nr 9) – naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remea Sp. z o.o. pomimo tego, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W ocenie Izby za nieuprawnione należy uznać twierdzenia Odwołującego dotyczące rozkładu ciężaru dowodu. Zgodnie z art. 537 ustawy PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pamiętać jednak należy, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Dysproporcja cen oferowanych przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską. Fakt zaoferowania nawet ceny niskiej nie można w żaden sposób utożsamiać z ceną rażąco niską. Różnice w cenach ofert są codziennością w zamówieniach publicznych, podobnie jak szacunek wartości zamówienia dokonywany przez zamawiającego. Odwołujący nie znał treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Uczestnika postępowania, zatem samo wskazanie, w ciemno, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny jest niewystarczające do uwzględnienia zarzutu w tym zakresie. Odwołujący w ww. zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, w których wskazał sposób wyliczenia ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe. Faktem jest, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy jednak o rażąco niskiej cenie jednego z tych wykonawców oraz o cenie rynkowej drugiego z nich Każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty w oparciu o swoje, indywidualne założenia. Powyższe świadczy ostatecznie o niezasadności zarzutów postawionych przez Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, że zaoferowanie tak niskiej ceny mogłoby być jedynie w wypadku, gdyby Uczestnik postępowania przekwalifikował odpad niebezpieczny na inny, np. poprzez przepłukiwanie gruntu na miejscu, co byłoby niezgodne z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska nie mogły zostać uwzględnione przez Izbę. W tym zakresie zarzutów Odwołujący nie postawił. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut nr 5) – naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez poprawienie rzekomej omyłki w ofercie Remea Sp. z o.o. polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, pomimo tego, że dokonano w ten sposób zmiany oferty Art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp stanowi, że: „ Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” Wykonawca, składając ofertę, jest zobowiązany poinformować zamawiającego, czy wybór jego oferty doprowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Powyższe oświadczenie ma wyłącznie charakter informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego. Ustawodawca nie przewidział sankcji za niewykonanie wskazanego wyżej obowiązku informacyjnego przez wykonawcę. Podkreślić należy, że ww. informacja nie stanowi treści oferty i nie ma wpływu na wykonanie przedmiotu zamówienia. Pozwala jedynie na ustalenie, na kim spoczywa obowiązek rozliczenia podatku VAT. Zarzut nr 6) – naruszenie art. 223 ust. 1 PZP poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy Remea Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień oferty Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Izba w pełni podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, wobec czego za zbędne należy uznać jej powtarzanie Zarzut nr 7) – naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp poprzez złamanie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w dopuszczeniu do uzupełnienia oferty Remea Sp. z o.o. o brakujące wcześniej dane będące podstawą punktacji oferty Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców” Odwołujący nie wskazał, ani nie uzasadnił, na czym to naruszenie miałoby polegać. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Odwołujący nie wskazał jakie rzekomo brakujące wcześniej dane będące podstawą punktacji zostały uzupełnione przez Uczestnika postępowania. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Zarzut nr 10) – naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) i ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, które nie została oceniona zgodnie z przepisami ustawy i która powinna być odrzucona oraz która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” Naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca. Odwołujący nie wskazał, ani nie uzasadnił, na czym to naruszenie miałoby polegać. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1246/23 WYROK z dnia 17 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach Dolnych w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Eko Biuro M. K. i Wspólnicy Spółka jawna w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, B.wykonawcy Miranex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sadach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eko Biuro M. K. i Wspólnicy Spółka jawna w Warszawie, pomimo że jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), 2.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Służbie Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1 i 2, odrzucenie oferty wykonawcy Miranex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sadachw części nr 1, odrzucenie oferty wykonawcy Eko Biuro M. K. i Wspólnicy Spółka jawna w Warszawiew części 2 i dokonanie ponownej oceny ofert, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach Dolnych (w części stanowiącej 1/8 kosztów postępowania odwoławczego) oraz zamawiającego – Skarb Państwa – Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie (w części stanowiącej 7/8 kosztów postępowania odwoławczego) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach Dolnych tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach Dolnychz tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie na rzecz wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach Dolnychkwotę 9 712 zł 50 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset dwanaście złotych pięćdziesiąt groszy), stanowiącą 7/8 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1246/23b Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Służba Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa artykułów i materiałów biurowych oraz materiałów poligraficznych i introligatorskich. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 2 maja 2023 r. wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach Dolnych (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: W zakresie Części nr 1 - Dostawa artykułów i materiałów biurowych: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRANEX Sp. z o.o. w Sadach (dalej jako „Miranex” lub „przystępujący Miranex”), 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Miranex z postępowania, pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Miranex, pomimo że wykonawca ten złożył w postępowaniu ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Miranex z postępowania, pomimo że wykonawca będąc wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W zakresie Części nr 2 - Dostawa materiałów poligraficznych i introligatorskich: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eko Biuro M. K. i Wspólnicy Sp. J. w Warszawie (dalej jako „Eko Biuro” lub „przystępujący Eko Biuro”), 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Eko Biuro z postępowania, pomimo że wykonawca będąc wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a także 3. powtórzenie procedury wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny w sytuacji, gdy złożone pierwotnie nie zawierały jakichkolwiek rzeczowych wyjaśnień ani dowodów, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p., 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Eko Biuro z postępowania, pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z treścią SWZ, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie obydwu części postępowania, o czym odwołujący powziął informację z zawiadomienia przekazanego przez zamawiającego czynnością z dnia 24 kwietnia 2023 r., co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obydwu częściach jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.odrzucenie ofert wykonawców Miranex oraz Eko Biuro, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania w każdej z części postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z rankingiem ofert złożonych w postępowaniu oferta odwołującego znajduje się w obydwu częściach postępowania na kolejnej - drugiej pozycji, a jednocześnie cena jaką zaoferował w postępowaniu za wykonanie zamówienia odwołujący mieści się w kwocie, jaką zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umów zawartych z zamawiającym. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 maja 2023 roku oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i wnosi o oddalenia odwołania w zakresie obu części postępowania. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)wydruk ze strony internetowej firmy Taurus Trade, na okoliczność, że firma oferuje rozszywacze, nr katalogowy 202, wskazując w opisie „miks kolorów”, 2)wydruk ze strony Biurtop na okoliczność, że inne strony internetowe oferują rozszywacze z blokadą w kolorze szarym, 3)umowa nr 70/U/2022/SKW na okoliczność wykazania, że zamawiający miał wiedzę, w jakich cenach oferowany jest asortyment, 4)wydruk ze strony internetowej ofix.pl na okoliczność wykazania, że papier Premier A4 marki Xerox Polska, gramatura 80 g/m2 (CIE 161) spełnia dokładnie wymagania zamawiającego określone w Załączniku nr 2b do SWZ. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy Eko Biuro M. K. i Wspólnicy Spółka jawna w Warszawie oraz Miranex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sadach. Przystępujący Eko Biuro poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Mtiranex, pomimo skutecznego poinformowania go o terminie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, nie brał udziału w posiedzeniu i nie złożył żadnych wniosków. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje sukcesywne dostawy w okresie 12 miesięcy artykułów biurowych do wskazanych jednostek organizacyjnych zamawiającego. Zgodnie z SWZ przedmiot zamówienia obejmuje: Część 1: Przedmiotem zamówienia są dostawy artykułów i materiałów biurowych takich jak: cienkopisy, długopisy, markery, atramenty, bloki biurowe, datowniki, deski do notowań z klipsem, etykiety samoprzylepne, dziurkacze, folie do laminowania, foliopisy, gumki ołówkowe, grzbiety wsuwane, klipy biurowe, koperty, koszulki typu „U” na dokumenty, linijki, markery, notesy samoprzylepne, nożyczki, okładki do bindowania, oleje do niszczarek, ołówki automatyczne, ołówki drewniane, przyborniki na biurko, pudła archiwizacyjne, rozszywacze, segregatory, teczki, skoroszyty, zakładki indeksujące, zszywki stalowe. Transport i rozładunek do pomieszczeń magazynowych znajdujących się w Warszawie, Białymstoku, Gdyni, Lublinie, Krakowie, Poznaniu) wskazanych w Załączniku nr 2a do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia). 1) I transza - 15 dni roboczych od daty podpisania umowy (w tym 3 dni robocze, które zamawiający zastrzega sobie jako czas na ilościowe i jakościowe- przyjęcie dostawy). 2) Pozostałe dostawy - realizowane będą sukcesywnie, zgodnie z bieżącymi potrzebami Zamawiającego, na podstawie złożonego zapotrzebowania zawierającego wykaz materiałów, ilości spośród pozycji określonych szczegółowo Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz lokalizację realizowanej dostawy w terminie 5 dni roboczych od daty otrzymania od Zamawiającego mailowego zamówienia. Część 2: Dostawy materiałów poligraficznych i introligatorskich takich jak: papier kserograficzny, kartony, papier fotograficzny, tektura szara. Transport i rozładunek do pomieszczeń magazynowych znajdujących się w Warszawie, Gdyni, Białymstoku, Lublinie, Krakowie, Poznaniu wskazanych w Załączniku nr 2b do SW Z (Opis Przedmiotu Zamówienia). 1) I transza - 15 dni roboczych od daty podpisania umowy (w tym 3 dni robocze, które Zamawiający zastrzega sobie jako czas na ilościowe i jakościowe przyjęcie dostawy). 2) Pozostałe dostawy - realizowane będą sukcesywnie, zgodnie z bieżącymi potrzebami Zamawiającego, na podstawie złożonego zapotrzebowania zawierającego wykaz materiałów, ilości spośród pozycji określonych szczegółowo w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz lokalizację realizowanej dostawy w terminie 5 dni roboczych od daty otrzymania od Zamawiającego mailowego zamówienia (dowód: SWZ). W postępowaniu na część 1 zamówienia złożono oferty: a) odwołujący – cena: 226 285,15 zł brutto , b) przystępujący MIRANEX – cena: 175 189,32 zł brutto, c) Firma Usługowo Handlowa „A.” A. B. w Gnieźnie – cena: 285 741,02 zł brutto W postępowaniu na część 2 zamówienia złożono oferty: a)odwołujący – cena: 242 610,70 zł brutto, b)przystępujący Eko Biuro – cena: 225 403,20 zł brutto, c)przystępujący Mianex – cena: 323 812,50 zł brutto d)IBEX International E. Wojdyło, W. Kapitan Sp. J. w Warszawie – cena 259 129,50 zł brutto (dowód: protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej powołanej do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę artykułów i materiałów biurowych oraz materiałów poligraficznych i introligatorskich) W dniu 12 kwietnia 2023 roku zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał przystępującego Miranex do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen asortymentu zaoferowanym w złożonym formularzu ofertowym na część 1, wskazując pozycje wymagające wyjaśnienia, w tym pozycję nr 105, czyli „rozszywacz wykonany z metalu pokrytego wytrzymałym tworzywem sztucznym, zaokrąglone brzegi, uniwersalny do wszystkich rodzajów zszywek, wyposażony w blokadę, kolory: niebieski, szary – proporcjonalnie w każdym kolorze” (dowód: wezwanie z dnia 12 kwietnia 2023 roku). Zamawiający w wezwaniu wskazał, że: „Zaoferowane przez Państwa ceny w ww. pozycjach wydają się rażąco niskie w stosunku do szacowania Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w związku z powyższym proszę z złożenie potwierdzających ich niską cenę w ofercie np. dowodów zakupu ww. pozycji”. Pismem z dnia 15 kwietnia 2023 roku udzielił następującej odpowiedzi: „W odpowiedzi na wezwanie od Wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z dnia 12.04.2023r , niniejszym składam odpowiedź na pismo Zamawiającego , w którym Zamawiający zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty w zakresie: 1. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen asortymentu w złożonym formularzy ofertowym na część 1 dotyczącą wskazanych w wezwaniu pozycji oraz czy zaoferowany asortyment jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz że ceny w w/w pozycjach wydają się rażąco niskie w stosunku do szacowania Zamawiającego . W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2023 r.: 1) skierowane do Wykonawcy w oparciu o przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 P.z.p., a to ze względu na uznanie, że “oferta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”, 2) wzywające Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji cenowej oferty Wykonawcy- uwzględniając okoliczność, iż zaoferowana cena (łączna) odbiega od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tj. kwoty podanej przed otwarciem ofert w wysokości 261 000,00 zł brutto dla części 1. Pomimo, że ustawowo wskazanym czynnikiem identyfikacji ofert, które mogą cechować się przymiotem rażąco niskiej ceny jest szacowana wartość zamówienia powiększona o należny podatek VAT (art. 224 ust. 2 pkt 1) P.z.p., to jednak należy wskazać, że pomiędzy szacowaną wartością zamówienia, a kwotą przeznaczona na realizację zamówienia musi istnieć zależność merytoryczna i formalna. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 1 marca 2021 r., KIO 215/21 „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, która nie może być oderwana od całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia, które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi bazę do badania rażąco niskiej ceny i skutków z tego tytułu grożących wykonawcom”. Ceny zaoferowane przez Wykonawcę, stanowią ok. 67% w części 1 kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, co uprawdopodabnia podobną rozbieżność ceny względem wartości szacunkowej,- w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, składam niniejsze wyjaśnienia wraz dowodami na potwierdzenie, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie posiada przymiotów rażąco niskiej w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 8 P.z.p. Niniejsze pismo należy traktować jako jednolitą i spójną całość, którą Wykonawca, w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego, wskazuje na okoliczności, które w ocenie Wykonawcy wykazują w sposób obiektywny i niebudzący wątpliwości, realność należytego zrealizowania zamówienia za podaną w ofercie cenę, przy zachowaniu wszelkich wymogów prawa powszechnie obowiązującego oraz wszystkich wymogów wynikających z dokumentów zamówienia. W pierwszej kolejności Wykonawca pragnie wskazać, że pomimo, iż zaoferowana przez niego oferta w wysokości 175 189,32 zł brutto dla części 1 nie jest ceną odbiegającą od cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Na część 1 zamówienia złożono w Postępowaniu cztery oferty: a) Konsorcjum Biuro Klub - 226 285,15 zł brutto , b) MIRANEX sp. z o.o. – 175 189,32 zł brutto, c) Firma A. – 285 741,02 zł brutto Średnia arytmetyczna ww. ofert wynosi dla części 1 ok. – 229 071,66 zł brutto, a więc oferta Wykonawcy stanowi ok. 76,47 % tej średniej Powyższe ukazuje, że cena zaoferowana przez Wykonawcę ma charakter rynkowy, albowiem wyznacznikiem rynkowości cen są zaoferowane w Postępowaniu warunki kontraktowe, 1) Dwie złożone ofert w Postępowaniu są istotnie tańsza niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, co potwierdza, że szacowana wartość zamówienia a następnie zabudżetowana przez Zamawiającego była wygórowana i nie odpowiada cenom rynkowym. Przywołane powyżej okoliczności ukazują, że pomimo formalnego zaktualizowania się wobec oferty Wykonawcy jednej z ustawowo wyróżnionych przesłanek wstępnie identyfikującej ofertę, która może posiadać cenę o charakterze rażąco niskiej, to szczegółowa analiza zaistniałego stanu faktycznego, ukazuje, że istnieją uzasadnione okoliczności świadczące o stanie przeciwnym i to już w oparciu o analizę treści ofert złożonych w Postępowaniu. Wykonawca podkreśla, że przy uznaniu oferty za zawierającą rażąco niską cenę(y) należy brać pod uwagę nie tylko wartość szacunkową zamówienia, ale przede wszystkim całokształt zamówienia oraz wszystkie inne czynniki cenotwórcze właściwe dla danego wykonawcy. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo), niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert ocenach poniżej pewnego poziomu. Z treści przywołanego orzeczenia wynika norma interpretacyjna ,która wskazuje, iż z uwagi na zróżnicowany charakter poszczególnych zamówień oraz istotę uwarunkowań organizacyjnych, gospodarczych i ekonomicznych związanych z realizacją świadczeń w ramach zamówień publicznych, kwestie rażąco niskiej ceny należy analizować w aspekcie konkretnego zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mających realny wpływ na proces sporządzania oferty. Odnosząc się do szacunkowej wartości zamówienia, względem to której różnica kwotowa dała asumpt do skierowania do Wykonawcy żądania, Wykonawca wskazuje, że występowanie różnic do szacunków zamawiającego to powszechne zjawisko rynkowe. W związku z tym, sam fakt różnicy od szacunkowej wartości zamówienia nie może stanowić podstawy do uznania, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest ceną rażąco niską. Wykonawca zwraca tutaj uwagę na wyrok KIO z dnia 22 października 2012 r. sygn. akt KIO2202/12, gdzie wskazano: „Prawidłowością powszechnie notowaną jest, że oferowane ceny rynkowe na ogół odbiegają in minus od wartości oszacowania zamówienia. Analiza badanej ceny oferty, pod względem jej realności musi odnosić się do konkretnego zamówienia i wszechstronnego rozważenia sytuacji wykonawcy - przywoływanej w wyjaśnieniach." Z powyższego wynika konkluzja, zgodnie z którą tak długo, jak długo realizacja zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę jest możliwa (realna, rzeczywista i nie przynosząca wykonawcy strat, a gwarantująca zysk), tak długo nie można mówić o cenie rażąco niskiej. Okoliczność, że w stosunku do określonego podmiotu, który ubiega się o udzielenie zamówienia wystąpiły obiektywne okoliczności, uzasadniające zaoferowanie ceny odpowiednio niskiej, nie kwalifikuje ceny jako rażąco niskiej, co potwierdza treść uzasadnienia wyroku KIO z dnia 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1663/21, w którym to wyrażono stanowisko, iż “w zakresie szacunkowej wartości zamówienia podkreślić trzeba, że może ona stanowić punkt odniesienia wyłącznie wówczas, jeżeli została ustalona w sposób należyty. Weryfikacją tego elementu jest zaś przede wszystkim konfrontacja z ogółem cen zaoferowanych w postępowaniu. W orzecznictwie wskazuje się, że jeżeli kryterium odniesienia się do szacunkowej wartości zamówienia nie jest obiektywne, przy ustaleniu rażąco niskiej ceny, należy porównywać przede wszystkim ceny złożonych ofert.”. Już chociażby ze względu na powyższe, w opinii Wykonawcy zaoferowane ceny nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca przypomina, że w utrwalonej linii orzeczniczej KIO mianem „rażąco niskiej ceny" określa się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych dla danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. W przedmiotowej sprawie, omawiana cena w żadnym razie nie może zostać uznana za rażąco niską. Jest bowiem ceną realną, zapewniającą wykonanie zamówienia na najwyższym możliwym poziomie, a jednocześnie gwarantującym Wykonawcy osiągnięcie zysku. W przedstawionym zakresie Wykonawca podziela pogląd zawarty w wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r., w sprawie o sygn. KIO 2847/21 (LEX nr 3258946 ) zgodnie z którym “Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku.” Wykonawca wskazuje przy tym, że Zamawiający ma pełną możliwość weryfikacji sposobu skalkulowania ceny przez Wykonawcę, w oparciu o formularz cenowy, który konkretyzuje poszczególne ceny jednostkowe w zakresie zaoferowanego przedmiotu dostawy. Mając na względzie powyższe, w tym uwzględniając już posiadane przez Zamawiającego dokumenty – przekazane przez Wykonawcę – na które Wykonawca powołuje się w ramach niniejszych wyjaśnień, Wykonawca oświadcza, że: 1) ceny jednostkowe które zostały ujęte w formularzu cenowym, na który powołuje się w ramach niniejszych wyjaśnień Wykonawca, obejmują zarówno koszt nabycia poszczególnych pozycji asortymentowych wskazanych w formularzu i w nim dookreślonych, jak i pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia (w tym szczegółowo wskazane poniżej), w szczególności koszty dostaw, przejazdów, magazynowania, zaangażowania pracowników i inne warunkujące należyte zrealizowanie zamówienia na warunkach kontraktowych , jak i marżę zysku Wykonawcy. Marża zysku Wykonawcy wynosi 15%, co pozwala na pokrycie ryzyk związanych z realizacją zamówienia jak i kosztów, których powstanie jest mało prawdopodobne, ale zostały uwzględnione w kalkulacji (np. koszt uszkodzenia towaru z winy Wykonawcy, koszty zwrotu nieprzyjętego towaru przez Zamawiającego), 2) Wykonawca zaoferował dogodny termin realizacji zamówienia, Wskazany termin pozwala mu na odpowiednie zaplanowanie procesów wewnętrznych związanych z realizacją kontraktu, w tym na optymalne wykorzystanie posiadanych zasobów, 3) Wykonawca jest podmiotem działającym na rynku w branży odpowiadającej przedmiotowi zamówienia i specjalizującym się w realizacji tego rodzaju umów, posiadającym bogate doświadczenie. W konsekwencji: a) Wykonawca posiada atrybuty organizacyjne przedsiębiorstwa, przekładające się na realizację zamówienia, w szczególności posiadanie przez Wykonawcę odpowiedniego zasobu technicznego i kadrowego, który będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia, w szczególności w postaci : firma funkcjonuje na rynku artykułów biurowych od 2002 roku, posiada własną bazę magazynową wysokiego składowania wielkości ponad 1000 m2, własną bazę transportową, wyspecjalizowaną i doświadczoną kadrę menadżerską oraz logistyczno-magazynową, prowadzi własną produkcję I import, co daje przewagę konkurencyjną, ponadto wykonawca realizuje szereg zbieżnych kontraktów, co pozwala na pokrywanie ogólnych kosztów funkcjonowania Wykonawcy na rynku, przychodami generowanymi z wielu umów, co minimalizuje stopień w jakim koszty te muszą być pokrywane przychodami z zamówienia udzielanego przez Zamawiającego, b) Wykonawca posiada liczne relacje biznesowe z kontrahentami, w tym przekładające się na korzystne warunki finansowe, zarówno w zakresie nabywania asortymentu jak i zapłaty za zakupiony asortyment: podpisane umowy długoterminowe z kluczowymi producentami. (stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) c) Wykonawca posiada rezerwy magazynowe towarów, w tym także niektórych spośród będących przedmiotem zamówienia d) Wykonawca jest dystrybutorem towarów własnych marek, SANTE – artykuły piśmienne, BSP – artykuły biurowe, ORARIO – teczki I artykuły archiwizacyjne, PICASSO – ekskluzywne artykuły do pisania, OFFICE MESH – artykuły biurowe z siatki metalowej. 4) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji aspekty logistyczne realizacji zamówienia, w szczególności posiadanie bazy magazynowo - logistycznej przy szlaku komunikacyjnym i przystosowanej do transportu siatce infrastruktury drogowej (drogi szybkiego ruchu), do miejsca dostaw materiałów oraz sprzętu biurowego, 5) Wykonawca oświadcza, że dostawy będzie realizował transportem własnym i zleconym. Powyższe generuje niskie koszty realizacji dostaw, realizacja zamówienia, oprócz kosztów o których mowa powyżej, generuje konieczność zaangażowania osobowego oraz będącego w dyspozycji Wykonawcy zasobu technicznego (m.in. magazynowanie materiałów, ich zapakowanie itp.), które Wykonawca uwzględnił w kalkulacji. Ponadto Wykonawca oświadcza, że zrealizował, w tym w ostatnim czasie, szereg zbieżnych rodzajowo zamówień, w sposób należyty i w oparciu o analogicznie skalkulowane ofert. Wykonawca oświadcza, że na żądanie Zmawiającego może przesłać dodatkowe referencje Jako dowód załączam karty katalogowe wszystkich wskazanych w wezwaniu pozycji. Powyższe jest w ocenie Wykonawcy w pełni uzasadnione w świetle zaistniałego stanu faktycznego, jak również formalnych podstaw do skierowania względem Wykonawcy wniosku o złożenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji cenowej. Wobec powyższego Wykonawca pozostaje w pełnej gotowości do złożenia wszelkich dodatkowych informacji, oświadczeń i dokumentów w ramach procedury wyjaśnień rażącą niskiej ceny nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa (takich jak treści umów, dowodów zakupu, …).” (dowód: pismo z dnia 15 kwietnia 2023 roku) Przystępujący Miranex w złożonych wyjaśnieniach z dnia 15 kwietnia 2023 roku zgodnie z wymaganiem Zamawiającego złożył w szczególności karty katalogowe oferowanych produktów wskazując w ich treści konkretne numery pozycji asortymentowych, których dotyczą składane wyjaśnienia. („Jako dowód załączam karty katalogowe wszystkich wskazanych w wezwaniu pozycji”). W odniesieniu do pozycji 105 przystępujący Miranex złożył wydruk ze strony internetowej podmiotu Taurus Trade z produktem o nazwie „Rozszywacz z blokadą”, nr katalogowy 203, kolory: czarny, czerwony, niebieski, szary (dowód: wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2023 roku). Zgodnie z OPZ zamawiający opisał w następujący sposób wymagania dotyczące grzbietów wsuwanych (poz. 34): „Grzbiety wysuwane A4, zaokrąglone końce, 15 mm różne kolory, opakowanie kartonowe, pakowane po 50 sztuk” (dowód: SWZ) Przystępujący Miranex zaoferował w postępowaniu grzbiety wsuwane A4, które mają tylko jeden zaokrąglony koniec (dowód: wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2023 roku). W dniu 12 kwietnia 2023 roku zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał przystępującego Eko Biuro do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen asortymentu zaoferowanym w złożonym formularzu ofertowym na część 2 oraz czy zaoferowany asortyment jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia (dowód: wezwanie z dnia 12 kwietnia 2023 roku). Zamawiający w wezwaniu wskazał, że: „Zaoferowane przez Państwa ceny w formularzu ofertowym wydają się rażąco niskie w stosunku do szacowania Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w związku z powyższym proszę z złożenie potwierdzających ich niską cenę w ofercie np. dowodów zakupu ww. pozycji. Zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt) 2, w związku z art. 224 ust. 5 ustawy wyjaśnienia muszą dotyczyć w szczególności: - wyjątkowo korzystnych warunków dostaw”. Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 roku przystępujący Eko Biuro udzielił następującej odpowiedzi: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.04.2023 dotyczące wyjaśnienia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym którego przedmiotem jest dostawa artykułów i materiałów biurowych oraz materiałów poligraficznych i introligatorskich. Oświadczamy, że oferta została przygotowana na podstawie wycen od dostawców, z którymi Firma Eko Biuro M. K. i Wspólnicy Sp. J. współpracuje od wielu lat. Dodatkowo możemy liczyć na specjalne rabaty oraz upusty ze względu na płatność gotówkową oraz zakup jednorazowy plus otrzymujemy bonusy za obroty handlowe z dostawcami w wysokości od 3% do 15%. Nie korzystamy z podwykonawców, sami kompletujemy oraz dostarczamy towar. Przedmiot zamówienia o jakim mowa został przygotowany na 12% narzucie i uwzględnia wszystkie koszty jego przygotowania zapewniając zadowalający nas zysk. Reasumując ofertę w ww. postępowaniu złożyliśmy z prawidłową kalkulacją na produkty spełniające wszystkie wymogi SW Z, uwzględniając w kalkulacji najlepsze ceny otrzymane od producentów i biorąc pod uwagę wszystkie zgodne z polskim ustawodawstwem realne koszty jakie wiążą się z realizacją przedmiotowego zamówienia.” (dowód: pismo z 13 kwietnia 2023 roku) W dniu 14 kwietnia 2023 roku zamawiający wysłał do przystępującego Eko Biuro wiadomość elektroniczną następującej treści: „Dzień dobry W nawiązaniu do przesłanej przez Państwa w dniu 13.04.2023 r. częściowej odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.04.2023 r. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że poza wyjaśnieniami oczekuje przesłania dowodów co wynika wprost z art. 224 ust. 1 Pzp gdzie jednoznacznie wskazano, iż zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Pozdrawiam, Zespół Zamówień Publicznych SKW.” (dowód: historia korespondencji z wykonawcą) Pismem z dnia 17 kwietnia 2023 roku przystępujący Eko Biuro udzielił odpowiedzi bardzo zbliżonej w swej treści do pisma z dnia 13 kwietnia 2023 roku oraz załączył dwie oferty cenowe: z firmy Artcel oraz z firmy Xerox Polska. (dowód: pismo z dnia 17 kwietnia 2023 roku z załącznikami) Zgodnie z SW Z zakres rzeczowy zamówienia obejmował m.in. papier kserograficzny biały, format A4, gramatura 80 g/m2, białość CIE 161, 500 ark. w ryzie. (dowód: SWZ) Przystępujący Eko Biuro zaoferował wykonawca Eko Biuro zaoferował papier marki Premier A4 gramatura 80 g/m2 producenta Xerox. (dowód: formularz ofertowy przystępującego Eko Biuro) Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: 1)przystępującego Miranex – w zakresie części I, 2)przystępującego Eko Biuro – w zakresie części II. (dowód: pismo z dnia 24 kwietnia 2023 roku) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne, za wyjątkiem zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Eko Biuro, pomimo że jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Izba nie podzieliła również jednej z podstaw zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Miranex z postępowania, pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z treścią SW Z, chociaż sam zarzut należało uwzględnić z uwagi na zasadność drugiej przywołanej przez odwołującego podstawy. W zakresie zarzutu zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Miranex z postępowania, pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., odwołujący podniósł, że zaoferowany przez przystępującego Miranex rozszywacz z blokadą - Taurus 203 nie występował nigdy w sprzedaży ani nie występuje aktualnie w kolorze szarym. Dostępne kolory to czarny, czerwony, niebieski. Odwołujący zakwestionował założony przez przystępującego Miranex wydruk ze strony internetowej producenta zaoferowanego rozszywacza, tj. firmy Taurus Trade, stwierdzając, że dopisano tam kolor niewystępujący w ofercie producenta, ale wymagany w SW Z, tj. „szary”. Faktyczny opis na stronie w zakresie nazwy produktu to „Rozszywacz z blokadą 203” podczas gdy w wyjaśnieniach Miranex ma oznaczenie „Rozszywacz z blokadą”. Ponadto odwołujący podniósł, że zaoferowanie przez przystępującego Miranex grzbietów wysuwanych A4 (poz. 34), które mają tylko jeden zaokrąglony koniec potwierdza niezgodność treści oferty z treścią SW Z i podstawę odrzucenia zgodnie z art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Izba podzieliła stanowisko odwołującego dotyczące zaoferowanego przez przystępującego Miranex rozszywacza, natomiast nie zgodziła się z odwołującym w zakresie argumentacji dotyczącej grzbietów wysuwanych A4. Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez odwołującego oświadczenia producenta rozszywacza z blokadą 203, tj. firmy Taurus Trade, z dnia 25 kwietnia 2023 roku, z którego wynika, że: „rozszywacz z blokadą w aktualnej ofercie występuje w kolorze czarnym, czerwonym i niebieskim. Wyżej wymieniony produkt nie jest dostępny w kolorze szarym ani w takim kolorze nie występował, tak samo jak inne modele rozszywaczy z naszej oferty”. Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez odwołującego oświadczenia producenta rozszywacza z blokadą 203, tj. firmy Taurus Trade, z dnia 15 maja 2023 roku, z którego wynika, że na stronie internetowej Taurus Trade nigdy nie widniał zapis o dostępności rozszywacza z blokadą 203 w kolorze szarym. Izba przeprowadziła dowód ze złożonej przez odwołującego karty katalogowej rozszywacza z blokadą 203 firmy Taurus Trade, z której wynika, że przedmiotowy rozszywacz występuje w kolorach: czerwonym, czarnym i niebieskim. Powyższe dowody wskazują, że zaoferowany przez przystępującego Miranex rozszywacz 203 występuje w kolorach: czarnym, czerwonym i niebieskim i nie występuje i nie występował w kolorze szarym. Oznacza to, że nie jest on zgodny z wymogami SWZ w zakresie pozycji 105 opisu przedmiotu zamówienia. Izba oddaliła wniosek dowodowy zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o przeprowadzenie dowodów z wydruku ze strony internetowej Taurus Trade na okoliczność wykazania, że firma oferuje rozszywacze, nr katalogowy 202, wskazując w opisie „miks kolorów” oraz z wydruku ze strony internetowej Biurtop na okoliczność, że inne strony internetowe oferują rozszywacze z blokadą w kolorze szarym. Izba wskazuje, że wskazane środki dowodowe nie dotyczą produktu zaoferowanego przez przystępującego Miranex, zatem przeprowadzenie dowodów w zakresie wskazywanym przez zamawiającego nie ma dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 ustawy P.z.p.). Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego z kart katalogowych produktów Taurus Trade w postaci karty noża do korespondencji, zszywacza 827, gumki do ścierania, na okoliczność wykazania, iż w przypadku tych produktów treść kart złożonych przez wykonawcę Miranex oraz znajdujących się na stronie internetowej producenta są takie same. Izba wskazuje, że wskazane środki dowodowe nie dotyczą produktów stanowiących przedmiot odwołania, zatem przeprowadzenie dowodów w zakresie wskazywanym przez odwołującego nie ma dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 ustawy P.z.p.). Izba wskazuje na treść art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W myśl art. 535, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby wskazane przez odwołującego i przeprowadzone przez Izbę dowody obaliły twierdzenie przystępującego Miranex, jakoby zaoferowany przez niego rozszywacz z blokadą 203 występował w kolorze szarym. W tej sytuacji i zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., ciężar wykazania, że przedmiotowy rozszywacz występuje w kolorze szarym spoczywał na przystępującym Miranex. Przystępujący dowód na potwierdzenie swego twierdzenia mógł przedstawić aż do zamknięcia rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przystępujący Miranex, pomimo skutecznego poinformowania go o terminie rozprawy, nie stawił się na nią ani też nie zgłosił żadnych wniosków dowodowych na poparcie swych twierdzeń. Tym samym Izba uznała, że zaoferowany przez niego rozszywacz z blokadą 203 nie spełnia wymogów SW Z, a oferta przystępującego Miranex powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Zamawiający, który nie odrzucił oferty przystępującego Miranex z tego powodu, naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, jakoby oferta przystępującego Miranex nie była zgodna z treścią SW Z w zakresie spełnienia wymogu dotyczącego grzbietów wysuwanych A4 (poz. 34). Odwołujący zakwestionował produkt zaoferowany przez przystępującego Miranex, podnosząc, że ma on zaokrąglony jedynie jeden koniec, podczas gdy – zgodnie z treścią SW Z – przystępujący Miranex powinien był zaoferować produkt z zaokrąglonymi dwoma końcami. Izba wskazuje na opis przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 34, z którego wynika, że zamawiający wymagał produktu odpowiadającego następującym wymaganiom: „Grzbiety wysuwane A4, zaokrąglone końce, 15 mm różne kolory, opakowanie kartonowe, pakowane po 50 sztuk”. Z powyższego wynika, że zamawiający nie wymagał, by zaoferowane grzbiety wysuwane miały końce zaokrąglone z obu stron. Zamawiający opisał zamawiany produkt używając liczby mnogiej: „grzbiety wysuwane” nie zaś „grzbiet wysuwany”. Przy użyciu liczby pojedynczej produktu sformułowanie „zaokrąglone końce” z pewnością wskazywałoby na konieczność zaoferowania produktu zaokrąglonego z obydwu stron (grzbiet wysuwany, zaokrąglone końce). Posłużenie się przez zamawiającego liczbą mnogą w odniesieniu do produktu („grzbiety wysuwane”) oraz do wymogu („zaokrąglone końce”) oznacza, że wymóg jest spełniony zarówno w sytuacji, gdy pojedynczy egzemplarz spośród produktów pakowanych po 50 sztuk posiada jeden, jak i obydwa zaokrąglone końce. Nieuwzględnienie argumentacji odwołującego podniesionej dla wykazania, że produkt opisany jako „grzbiety wysuwane A4” nie odpowiada treści SW Z pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu, z uwagi na wykazanie przez odwołującego, że oferta przystępującego Miranex jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie pozycji 105, tj. rozszywacza z blokadą. Uwzględnienie powyższego zarzutu jest równoznaczne z uznanie za zasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Miranex, pomimo że wykonawca ten złożył w postępowaniu ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”). Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei, zgodnie z art. 14 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Stosownie do ust. 2 wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. W ocenie Izby działanie polegające na podaniu we własnej ofercie nieprawdziwych informacji na temat zaoferowanego produktu jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zostało podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy złożyli oferty zarówno w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 i 14 ust. 1 i 2 u.z.n.k. i jako takie stanowi podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami. Sprzeczność z dobrymi obyczajami, na które wskazuje się np. w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01 to działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. W ocenie Izby nie budzi także wątpliwości fakt zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 14 ust. 1 i 2 u.z.n.k., polegających na rozpowszechnieniu nieprawdziwej informacji na temat oferowanego produktu (rozszywacz z blokadą 203) w celu przysporzenia korzyści polegających na uzyskaniu zamówienia publicznego. Izba uznała za uzasadniony zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Miranex z postępowania, pomimo że przystępujący Miranex, będąc wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w złożonych wyjaśnieniach, nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, treść wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego Miranex w dniu 15 kwietnia 2023 r. nie wykazuje, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odpowiedź udzielona przez przystępującego Miranex jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do deklaracji wykonawcy co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów, ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest również do przedstawienia - bezpośrednio w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., dowodów potwierdzających ponoszone przez niego koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego. Przystępujący Miranex w znacznej części odpowiedzi na wezwanie kwestionuje zasadność wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz przytacza szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej mającej uzasadnić jego stanowisko w tym zakresie. Przystępujący Miranex nie wykazał jednak, by wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Stanowisko przystępującego Miranex należy zatem ocenić wyłącznie jako jego dezaprobatę wobec konieczności składania wezwań, niewywołującą żadnych skutków w sferze jego obowiązków związanych z faktem wzięcia przez niego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący Miranex wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, jednakże nie wykazał, o ile umożliwiły mu one obniżenie ceny oferty. Przystępujący Miranex oświadczył, że jest dystrybutorem własnych marek i posiada rezerwy magazynowe, ale nie wskazał, na jakiego rzędu oszczędności okoliczności te pozwalają. Jednocześnie podkreślić należy, że takie okoliczności, jak: posiadane doświadczenie, odpowiednie zasoby techniczne i kadrowe, własna baza magazynowa, transportowa, doświadczona kadra menedżerska i logistycznomagazynowa, relacje biznesowe itp. przysługują również innym wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu, a – mimo to – zaoferowane przez nich ceny były wyższe. Przystępujący Miranex wskazał, że uwzględnił w kalkulacji posiadanie bazy magazynowo-logistycznej przy szlaku komunikacyjnym i przystosowanej do transportu siatce infrastruktury drogowej (drogi szybkiego ruchu), do miejsca dostaw materiałów oraz sprzętu biurowego oraz stwierdził, że dostawy będzie realizował transportem własnym i zleconym, niemniej jednak przystępujący Miranex nie wskazał konkretnej kwoty, o jaką z tego powodu udało mu się obniżyć cenę. Przystępujący Miranex nie złożył również dowodów potwierdzających ponoszone przez niego koszty. Złożył co prawda karty katalogowe zaoferowanych produktów, niemniej jednak nie zawierają one cen, które pozwoliłyby na weryfikację zaoferowanej ceny. W konkluzji wskazać należy, iż przystępujący Miranex zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Przystępujący Miranex powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Złożone przez przystępującego Miranex wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo. Tym samym podniesiony w tym zakresie zarzut należy uznać za uzasadniony. Izba oddaliła wniosek dowodowy zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o przeprowadzenie dowodu z umowy nr 70/U/2022/SKW na okoliczność wykazania, że zamawiający miał wiedzę, w jakich cenach oferowany jest asortyment. Izba wskazuje, że wskazany środek dowodowy dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przedmiotowa umowa zawarta została ponad rok temu. Zamawiający nie wykazał przy tym żadnych okoliczności pozwalających na uznanie, że ceny obowiązujące rok temu pozostają aktualne. Tym samym Izba uznała, że przeprowadzenie dowodu w zakresie wskazywanym przez zamawiającego nie ma dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 ustawy P.z.p.). Uwzględnienie wskazanych wyżej zarzutów jest równoznaczne z uznaniem za uzasadniony zarzut dotyczący wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty przystępującego Miranex w części 1 postępowania. Izba uznała za uzasadniony zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eko Biuro z postępowania, pomimo że wykonawca będąc wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Eko Biuro w dniu 13 kwietnia 2023 roku w żaden sposób ani nie zawierają konkretnych wyjaśnień ceny ani też jakichkolwiek wymaganych dowodów. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji nt. struktury kosztów – źródeł optymalizacji cen. Wyjaśnienia nie wskazują na jakiekolwiek konkretne źródła pochodzenia kosztów zaprezentowanych w ofercie i nie zawierają żadnych dowodów. Poza ogólnikowymi twierdzeniami i zapewnieniami wyjaśnienia nie zawierają jakiejkolwiek argumentacji ani tym bardziej dowodów w odniesieniu do przyjętych sposobów kalkulacji transportu, spedycji, dostaw. Odwołujący podniósł, że złożone przez przystępującego Eko Biuro wyjaśnienia ceny z dnia 13 kwietnia 2023 roku zakończyły procedurę wyjaśniającą cenę oferty i w konsekwencji winny skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Dokonując analizy treści wyjaśnień przystępującego Eko Biuro z dnia 13 kwietnia 2023 roku, Izba stwierdziła, że przystępujący Eko Biuro wskazał jedynie, że jego oferta została przygotowana na podstawie wycen od dostawców, z którymi przystępujący Eko Biuro współpracuje od wielu lat. Oświadczył, że może liczyć na specjalne rabaty oraz upusty ze względu na płatność gotówkową oraz zakup jednorazowy oraz otrzymuje bonusy za obroty handlowe z dostawcami w wysokości od 3% do 15%. Nie korzysta z podwykonawców, sam kompletuje oraz dostarcza towar. Przedmiot zamówienia, o jakim mowa został przygotowany na 12% narzucie i uwzględnia wszystkie koszty jego przygotowania zapewniając zadowalający nas zysk. Przystępujący Eko Biuro wskazał zatem okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, jednakże nie wykazał, o ile umożliwiły mu one obniżenie ceny oferty. Jednocześnie podkreślić należy, że tego rodzaju okoliczności przysługują również innym wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu, a – mimo to – zaoferowane przez nich ceny były wyższe. Przystępujący Eko Biuro nie złożył również dowodów potwierdzających ponoszone przez niego koszty, mimo tego, że informacja o konieczności złożenia dowodów była zamieszczona w wezwaniu z dnia 12 kwietnia 2023 roku. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów złożonych przez przystępującego Eko Biuro na rozprawie w dniu 16 maja 2023 roku na okoliczność wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pomimo wyrażonego w art. 535 ustawy P.z.p. uprawnienia do przedstawiania dowodów do zamknięcia rozprawy, strona lub uczestnik postępowania nie mogą wykorzystywać tego przywileju do uzyskania kolejnego terminu do złożenia dokumentów, które obowiązani byli złożyć we wcześniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczy to również sytuacji, w której wykonawca został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. i – pomimo wezwania – wyjaśnień tych nie złożył lub złożył je w sposób wadliwy. Umożliwienie wykonawcy złożenia wymaganych dokumentów po raz kolejny postawiłoby tego wykonawcę w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych uczestników postępowania. W konkluzji wskazać należy, iż przystępujący Eko Biuro zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Przystępujący Eko Biuro powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Złożone przez przystępującego Eko Biuro wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo. Tym samym podniesiony w tym zakresie zarzut należy uznać za uzasadniony. Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący powtórzenia procedury wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny w sytuacji, gdy złożone pierwotnie nie zawierały jakichkolwiek rzeczowych wyjaśnień ani dowodów, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p.. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający w dniu 12 kwietnia 2023 roku na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał przystępującego Eko Biuro do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia cen asortymentu zaoferowanym w złożonym formularzu ofertowym na część 2 oraz czy zaoferowany asortyment jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia muszą dotyczyć w szczególności wyjątkowo korzystnych warunków dostaw. Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 roku przystępujący Eko Biuro udzielił lakonicznej i ogólnikowej odpowiedzi, niedającej podstaw do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez przystępującego Eko Biuro nie jest rażąco niska. Nie przedstawił również żadnych dowodów w tym zakresie. W dniu 14 kwietnia 2023 roku zamawiający wysłał do przystępującego Eko Biuro wiadomość elektroniczną, w której wskazał m.in., że: „poza wyjaśnieniami oczekuje przesłania dowodów” oraz że: „nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą”. Pismem z dnia 17 kwietnia 2023 roku przystępujący ponownie złożył wyjaśnienia (bardzo zbliżone w swej treści do wyjaśnień z dnia 13 kwietnia br.) oraz załączył dwie oferty cenowe: z firmy Artcel oraz z firmy Xerox Polska. Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu podniósł, że ponowienie czynności wezwania do wyjaśnień ceny oferty jest niedozwolone w sytuacji bierności wykonawcy. Zatem to treść złożonych na pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 12 kwietnia br. wyjaśnień ceny winna być traktowana jako wyjaśnienia złożone na pierwotne wezwanie. Odwołujący wniósł o pominięcie w ocenie, powtórzonych wyjaśnień ceny z dnia 17 kwietnia br. jako złożonych w odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego o wyjaśnienia ceny oferty, dokonane przez zamawiającego z naruszeniem zasady równości oraz uczciwej konkurencji. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że nie kierował do przystępującego kolejnego pisma, natomiast wiadomość z dnia 14 kwietnia br. była wiadomością wysłaną przez zamawiającego przez Platformę zakupową, ponieważ uznał on m.in., że „być może wcześniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było napisane zbyt ogólnikowo” oraz że „doprecyzował jedynie, że poza wyjaśnieniami oczekuje od Wykonawcy również przesłania dowodów”. Izba podziela stanowisko odwołującego, iż wiadomość elektroniczna z dnia 14 kwietnia 2023 roku stanowiła ponowne wezwanie przystępującego Eko Biuro do złożenia dowodów w celu wykazania, że cena zaoferowana przez przystępującego Eko Biuro nie jest rażąco niska. Jednocześnie Izba uznała to wezwanie za nieuprawnione w świetle obowiązujących przepisów ustawy P.z.p., w tym art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, wzywając przystępującego Eko Biuro do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, wyraźnie wskazał, że domaga się złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen asortymentu. Odwołujący nie miał zatem problemu z ustaleniem, że wraz z wyjaśnieniami obowiązany jest złożyć dowody. W sytuacji, w której wykonawca nie składa wymaganych dowodów, brak jest podstaw do tego, by zamawiający wzywał go ponownie do ich złożenia. Izba przychyliła się zatem do wniosku odwołującego i pominęła w ocenie zarówno wyjaśnienia ceny z dnia 17 kwietnia br., jak i dołączone do nich dowody, jako złożone w odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego o wyjaśnienia ceny oferty, dokonane przez zamawiającego z naruszeniem zasady równości oraz uczciwej konkurencji. Izba uznała nieuzasadniony zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eko Biuro z postępowania, pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z treścią SWZ, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Zgodnie z SW Z zakres rzeczowy zamówienia obejmował m.in. papier kserograficzny biały, format A4, gramatura 80 g/m2, białość CIE 161, 500 ark. w ryzie. Przystępujący Eko Biuro zaoferował papier marki Premier A4 gramatura 80 g/m2 producenta Xerox. Odwołujący podniósł, że zaoferowany papier Premier nie spełnia wymagania SW Z w zakresie parametru białości CIE161 a w konsekwencji oferta Eko Biuro podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p. jako niezgodna z treścią SWZ. Odwołujący złożył do akt sprawy i wniósł o przeprowadzenie dowodu z korespondencji prowadzonej z pracownikiem firmy Xerox Polska oraz ze specyfikacji technicznej Xerox Premier 80 g na okoliczność wykazania, że papier Premier spełnia parametr białości CIE D65 w zakresie 161+/- 2, a nie wymagany w niniejszym postępowaniu – 161. Przystępujący Eko Biuro złożył do akt sprawy i wniósł o przeprowadzenie dowodu ze specyfikacji technicznej Xerox Premier 80 g na okoliczność wykazania, że papier Premier spełnia parametr białości CIE D65 w zakresie 161. Zamawiający złożył do akt sprawy i wniósł o przeprowadzenie dowodu z karty katalogowej papieru Xerox Premier 80 g/m2, na okoliczność wykazania, że papier Premier spełnia parametr białości CIE w zakresie 161. Izba przeprowadziła żądane dowody ze wskazanych dokumentów i skonstatowała, że złożone specyfikacje techniczne i karta katalogowa zawierają informacje różniące się od siebie w zakresie parametru białości. Ze specyfikacji technicznej złożonej przez odwołującego wynika, że papier zaoferowany przez przystępującego Eko Biuro spełnia parametr białości CIE w zakresie 161 +/- 2, natomiast pozostałe dowody wskazują na spełnianie tego parametru w zakresie 161. Z kolei korespondencja z pracownikiem firmy Xerox Polska nie zawiera w swej treści parametru białości zaoferowanego papieru. Pracownik oświadcza jedynie, że potwierdza aktualność parametrów technicznych obowiązujących w 2014 roku, niemniej jednak nie wiadomo, jakie konkretnie są to wartości. Tym samym, wobec braku przekonującego i niebudzącego wątpliwości dowodu potwierdzającego istnienie parametru wskazywanego przez odwołującego, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której zamawiający i przystępujący Eko Biuro złożyli dowody potwierdzające ich stanowisko w zakresie parametru białości papieru, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania zasadności podnoszonej przez siebie argumentacji. W ocenie Izby odwołujący temu ciężarowi nie sprostał, co uzasadnia oddalenie zarzutu. Uwzględnienie w przeważającej części wskazanych wyżej zarzutów jest równoznaczne z uznaniem za uzasadniony zarzut dotyczący wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty przystępującego Eko Biuro w części 2 postępowania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5658/25 WYROK Warszawa, dnia 30. 01. 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART - BIS Sp. z o.o., EKO- SAM BIS Sp. z. o. o. z/s w Kielcach (ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Bodzechów (ul. Mikołaja Reja 10, 27- 400 Ostrowiec Świętokrzyski) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART - BIS Sp. z o.o., EKO - SAM BIS Sp. z. o. o. z/s w Kielcach (ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5658/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART- BIS Sp. z o.o., EKO- SAM BIS Sp. z. o. o. z/s w Kielcach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Bodzechów. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z zamieszkałych nieruchomości z terenu Gminy Bodzechów”, znak: ZP.271.10.2025, nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2025/S 171-582797 z dnia 8.09.2025 r. Wykonawca podał: (…) wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: − braku odrzucenia oferty wykonawcy Remondis sp. z o.o. Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim (dalej jako: „Remondis”), ze względu na brak wskazania w ofercie tego wykonawcy wykazu instalacji do zagospodarowania odpadów, − wyborze oferty Remondis jako najkorzystniejszej, Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Remondis i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, ponieważ Remondis nie załączył do swojej oferty wykazu instalacji, w których będą zagospodarowywane odpady pochodzące z realizacji zamówienia, mimo że był do tego zobowiązany zarówno ze względu na zobowiązanie do złożenia tego wykazu wynikające z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733; dalej: „u.c.p.g.”) i 6f ust. 1a u.c.p.g., jak i obowiązek wynikający z warunków zamówienia na podstawie postanowień SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości prowadzonego postępowania. Mając na względzie powyższe zarzuty, wnoszę o: − uwzględnienie odwołania w całości, oraz nakazanie Zamawiającemu: − unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Remondisu jako najkorzystniejszej, − odrzucenia oferty Remondisu, − dokonania ponownej oceny i badania ofert, a także: − zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie faktury VAT złożonej przez odwołującego na rozprawie. (…) Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania Odwołujący jest oferentem w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, a jego oferta jest drugą najkorzystniejszą. Zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w sposób bezprawny doprowadziły do wyboru oferty Remondisu jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, co pozwoliłoby Odwołującemu uzyskać to zamówienie i osiągnąć zakładany z realizacji zamówienia zysk. Remondis nie wskazał w ofercie kluczowych informacji stanowiących treść oferty, tj. wykazu instalacji, w których będzie zagospodarowywał odpady z gminy Bodzechów, co powinno spowodować odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Dokonany mimo tych naruszeń wybór oferty Remondisu jako najkorzystniejszej godzi więc bezpośrednio w interes Odwołującego. Tymczasem Zamawiający niezgodnie z przepisami p.z.p. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, pozbawiając Odwołującego szansy uzyskania tego zamówienia, godząc w interes Odwołującego i narażając go na możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zysku z zamówienia. Tym samym należy stwierdzić, że materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania została spełniona. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: I. Przedmiot zamówienia 1. Przedmiot zamówienia obejmuje odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z zamieszkałych nieruchomości z terenu Gminy Bodzechów. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot zamówienia jest tu kluczowy z punktu widzenia podnoszonych zarzutów, ponieważ podnoszone zarzuty odnoszą się do niewskazania w ofercie Remondisu wykazu instalacji, co w ocenie Odwołującego powinno stanowić podstawę odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. II. Stan faktyczny i prawny 2.Na wstępie Odwołujący podkreśla, że to postępowanie jest prowadzone w sposób naruszający zasady przejrzystości, ponieważ Zamawiający regularnie narusza kolejne przepisy p.z.p., co skutkuje wnoszeniem przez Odwołującego kolejnych odwołań. Początkowo Odwołujący nie mógł uzyskać informacji na temat protokołu postępowania i załączników do niego, które zostały mu udostępnione dopiero 8 grudnia 2025 r. (mimo że występował o nie wielokrotnie). 3.Zamawiający dokonywał już również wyboru oferty Remondisu jako najkorzystniejszej, mimo że nie przeprowadził badania i oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy (wezwał o złożenie odpowiednich dokumentów po wyborze oferty najkorzystniejszej). 4.Odwołujący jest więc zmuszony do wnoszenia kolejnych odwołań (wcześniejsze z 6.11.2025 r. i 10.11.2025 r.), a obecne dotyczy sytuacji, w której oferta Remondis powinna zostać odrzucona na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 6 p.z.p. 5.Jeśli chodzi o sekwencję zdarzeń w tym postępowaniu, to przedstawia się ona następująco: a)pismem z 21 października 2025 r., Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Remondis sp. z o.o., na podstawie art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p., b)w odpowiedzi na ten wniosek, 22 października 2025 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu ofertę Remondisu (bez formularza ofertowego i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa), c)po dokonaniu analizy przesłanych dokumentów, pismem z 27 października 2025 r., Odwołujący skierował do Zamawiającego kolejne pismo dotyczące udostępnienia dokumentów dotyczących oferty Remondisu – w tym piśmie Odwołujący wskazał: W przesłanym pliku na stronie 6 wskazane jest lista załączników. Widnieje m.in. „Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy”. Jednocześnie na stronie 4 wskazana jest tajemnica przedsiębiorstwa: „Załącznik nr 1 do oferty – Kalkulacja kosztów”. Mając powyższe na uwadze zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych proszę o przesłanie wskazanego załącznika tj. Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy, który nie jest objęty tajemnicą. Ponadto zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych proszę o przesłanie uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. d)w odpowiedzi na to pismo, poprzez portal zakupowy Zamawiający przekazał Odwołującemu dnia 27 października 2025 r. wiadomość o treści: Wgląd do ofert (pozostałe załączniki). Ten plik zawierał formularz ofertowy Remondisu i zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa tego wykonawcy. e)po analizie tych dokumentów Odwołujący stwierdził, że udostępnione dokumenty wciąż nie zawierają wszystkich wnioskowanych informacji, dlatego tego samego dnia ponowił wniosek o udostępnienie informacji: W związku ze złożeniem przez Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oferty oraz zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Zamawiający weryfikuje zasadność dokonanych zastrzeżeń. W związku z powyższym prosimy o niezwłoczne zajęcie stanowiska, czy w Państwa ocenie: wszystkie wskazane w ofercie informacje objęte zastrzeżeniem rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Prosimy o przekazanie pisemnego stanowiska. f)w odpowiedzi, dnia 28 października 2025 r., Zamawiający (mailem) odpowiedział, że w jego ocenie (…) uzasadnienie (tajemnicy przedsiębiorstwa przez Remondis – przyp. TM) jest wyczerpujące i wskazuje na wypełnienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, czym dał jednoznaczny wyraz swojego stanowiska w sprawie nieudostępnienia wszystkich zastrzeżonych przez Remondis informacji., g)dlatego kolejnym pismem, z dnia 28 października 2025 r. (mailowo), Odwołujący ponowił żądanie udostępnienia dokumentów, wskazując na konieczność udostępnienia mu wykazu instalacji firmy Remondis wskazanych w ofercie: Mając na uwadze zapis Rozdziału 22 pkt 4. „przedłożyć umowy z pozostałymi instalacjami wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte Przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane”, zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych proszę o przesłanie wykazu instalacji wskazanych przez Wykonawcę w ofercie. Wyjaśniam, że wnioskujemy o sam wykaz, bez umów oraz bez wskazania zakresu zastrzeżonych informacji wymienionych w pkt 2 Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20.10.2025 r. (aspekt nieudostępnienia wykazu instalacji z powodu potencjalnego zastrzeżenia go jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowi przedmiot odwołania z 6 listopada 2025 r., przy czym Odwołujący nie wie, czy wykaz instalacji został załączony do oferty, czy nie, ponieważ Zamawiający nie komunikuje takich informacji), h)Zamawiający dnia 29 października 2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Remondis, jednak nie dokonał oceny oferty tego wykonawcy oraz podstaw jego wykluczenia, i)również dnia 29 października 2025 r., a także 30 października 2025 r., ze względu na brak reakcji Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się z kolejną prośbą o udostępnienie nieudostępnionych dotychczas dokumentów/plików dotyczących oferty Remondis (pismem z 29.10.2025 r. wprost poprosił o udostępnienie nieudostępnionych mu jeszcze dokumentów/plików na podstawie art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p.), lecz znów nie uzyskał odpowiedzi, j)pismem z 17 listopada 2025 r. (opublikowanym na stronie postępowania dnia 18 listopada 2025 r.), Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wskazując, że (…) po dokonaniu wyboru czynności, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu dostrzegł, iż doszło do zaniechania badania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz w dalszej kolejności, zaniechania weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w rankingu ofert i w konsekwencji przyjęcia, że oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rankingu ofert jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający wskazywał również, że nie dokonał weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu i wykluczenia Remondisu, k) również 18 listopada 2025 r. na stronie postępowania pojawiła się informacja o odrzuceniu oferty – Odwołujący nie miał do niej dostępu, niemniej okoliczności sprawy (w tym pismo Remondisu z dnia 24 listopada 2025 r.) wskazują, że musiała to być informacja o odrzuceniu oferty Remondisu, która została następnie zdjęta ze strony prowadzonego postępowania; Zamawiający, w ramach wniosku o udostępnienie dokumentów postępowania złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 74 p.z.p., nie udostępnił mu tego dokumentu, l) ponadto, 18 listopada 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 p.z.p., jednak ostatecznie nie wybrał jego oferty jako najkorzystniejszej, lecz – 3 grudnia 2025 r. – dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (oferta Remondis). 6.W okolicznościach podnoszonych w tym odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu błędną ocenę oferty Remondisu, która powinna zostać odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Działanie Zamawiającego stanowi nierówne traktowanie wykonawców, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, co Odwołujący wykaże w tym odwołaniu. 7.Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 8.Na podstawie art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości będzie przekazywał odebrane odpady; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. 9.Z kolei zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. 10.Jak wynika z rozdz. 22 SW Z, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zobowiązany jest dopełnić następujących formalności, tj.: (…) 3. przedłożyć umowę zawartą z instalacją komunalną dotyczącą przyjmowania przez instalację, co najmniej niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów ulegających biodegradacji — umowa musi być zawarta z instalacją spełniającą wymogi dotyczące zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach, 4.przedłożyć umowy z pozostałymi instalacjami wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte Przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane, 5.w przypadku, gdy na etapie składania ofert Wykonawca przedłożył promesę od podmiotu/ów posiadającego/ych ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie na przetwarzanie odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym, co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 gwarantującą zawarcie przez podmiot/y wystawiający/e promesę umowy z Wykonawcą na przyjęcie do zagospodarowania i poddania procesowi ręcznego lub mechanicznego sortowania odpadów komunalnych o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 pochodzących z terenu Gminy Bodzechów, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, przedłożyć umowę/y z podmiotem/ami posiadającym/i ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie na przetwarzanie odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym, co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40. Przedłożona umowa/y muszą spełniać wymogi dotyczące ilości odpadów poddanych procesowi sortowania, o których mowa w Rozdziale IV pkt. 11 OPZ. 11.Z rozdz. 22 SW Z co najmniej dwukrotnie wynika zobowiązanie do przedłożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, w których będą zagospodarowywane odpady komunalne z Bodzechowa. Wynika to również z samej specyfiki tego zamówienia, które obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. 12.Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że wskazanie nazw instalacji w terminie składania ofert stanowi treść oferty w tym postępowaniu. 13.Rozumienie pojęcia oferta na gruncie przepisów p.z.p. należy poszukiwać w art. 66 § 1 k.c., zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, essentialia negotii treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. Nie ulega więc wątpliwości, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania świadczenia na podstawie art. 6e u.c.p.g., ale również poprzez odpowiednie określenie warunków zamówienia, co również ma miejsce w tym zamówieniu. 14.Odwołujący, zgodnie z postanowieniami SW Z, załączył do oferty wykaz instalacji. Brak wskazania przez Remondis wykazu instalacji już na etapie składania ofert, otwiera temu wykonawcy pole do manipulacji zaoferowaną ceną złożonej oferty oraz rzutuje na postanowienia umowne dotyczące na przykład waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. 15.Na podstawie § 8 ust. 30 Wzoru Umowy, Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany cen jednostkowych zagospodarowania odpadów komunalnych: 16. 17.Powyższe postanowienie odwołuje się do cen określonych w cenniku instalacji na dzień składania ofert za przyjęcie do zagospodarowania odpadów komunalnych danej frakcji. Pozwala to wykonawcom na manipulacje cenami zagospodarowania odpadów na tym zamówieniu. 18.Można rozważyć to na przykładzie instalacji komunalnej ZUO J., która jest najbliższą instalacją względem gminy Bodzechów (a gmina Bodzechów jest współudziałowcem tej instalacji). Instalacja ta planowała wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych jeszcze przed terminem składania ofert, ale ostateczna propozycja Zarządu ZUO J. musiała zostać zaakceptowana uchwałą podjętą przez współwłaścicieli, co miało miejsce już po terminie składania ofert. W tej sytuacji: a)ZUO J. nie podnosi cen: jeżeli wspólnicy ZUO J. nie wyrażą zgody na podniesienie cen i ZUO J. nie podniesie cen zagospodarowania odpadów, to wykonawca ubiegający się o to zamówienie już po wyborze oferty najkorzystniejszej może wskazać instalację ZUO J. jako tę która będzie wykorzystywana do zagospodarowania odpadów z Bodzechowa, a więc nie poniesie dodatkowych kosztów zagospodarowania odpadów. Od 1 lipca 2026 r. wzrost kosztów będzie mógł być zwaloryzowany na podstawie postanowień umownych (por. § 8 ust. 36 Wzoru Umowy); b)ZUO J. podnosi ceny: w tym momencie wykonawca ubiegający się o to zamówienie już po wyborze oferty najkorzystniejszej może wskazać inną (np. własną instalację) i rozpocząć realizację usługi. W dniu 01.07.2026 r. ta inna instalacja (w tym własna) decyduje o podniesieniu cen, a wykonawca ubiegający się o to zamówienie zgodnie z umową waloryzuje wynagrodzenie i nie ponosi dodatkowych kosztów. 19.Dowodem na prawdziwość tych twierdzeń jest zmiana cennika instalacji ZUO J., do której doszło dnia 17 listopada 2025 r. (wtedy opublikowany został nowy cennik zagospodarowania odpadów w tej instalacji; źródło: https://www.zuojanik.4bip.pl/index.php?idg=9&id=52&x=10), a więc już po terminie składania ofert. W załączeniu do odwołania Odwołujący składa uchwały podjęte w celu podwyższenia cen zagospodarowania odpadów. 20.Niewskazanie wykazu instalacji pozwala więc zastosować inżynierię cenową związaną z cenami za zagospodarowanie odpadów i zyskanie przewagi wobec wykonawców, którzy wskazali w swojej ofercie wykaz instalacji. 21.Ponadto Zamawiający postanowił wprowadzić do § 12 ust. 1 i 3 Wzoru Umowy podstawę zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w zakresie zmiany instalacji, z którymi Wykonawca posiada zawarte umowy i do których zobowiązany będzie przekazywać odebrane lub zebrane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Bodzechów. 22.Sam wzór umowy zawiera załącznik nr 4, który mógł również posłużyć za wzór wykazu instalacji składany z ofertą. 23.Podkreślam, że zamieszczenie wymogu dotyczącego wskazania instalacji w danym miejscu SW Z, nie ma żadnego znaczenia dla oceny jego ważności, bowiem wykonawca jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować się do wymogów wynikających z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania przed upływem terminu składania ofert. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2613/21, Izba orzekła, że wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. 24.Powyższa argumentacja jednoznacznie potwierdza fakt, że Zamawiający zobowiązał do wskazania instalacji komunalnych w ofertach (art. 6d u.c.p.g.), ale również, że niezależnie od przepisów u.c.p.g. wykaz instalacji stanowi treść ofert i jest wymagany jako warunek zamówienia. Brak wskazania instalacji w ofercie stanowi więc podstawę do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 25.W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 marca 2025 r., XXIII Zs 5/25, Sąd Okręgowy badał, czy wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych ma obowiązek wskazać w ofercie wykaz instalacji, do których będzie przekazywał wszystkie odebrane odpady, a nie tylko odpady zmieszane, oraz czy wykaz ten musi odzwierciedlać rzeczywistą możliwość przekazania odpadów do zagospodarowania, a także czy zmiana treści oferty w zakresie instalacji po terminie składania ofert jest dopuszczalna. 26.W powołanym wyroku Sąd Okręgowy zajął jasne stanowisko, zgodnie z którym wykonawcy są zobowiązani wskazywać wykazy instalacji w ofertach, niezależnie od określenia tego wymogu w SWZ przez zamawiającego: (…) braki Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie, w jakim przepisy wymagają wskazanie danych obowiązków w dokumentacji zamówienia nie mogą skutkować przyjęciem, że w związku z tym wykonawcy zwolnieni są z obowiązku podania określonych treści w ofercie. Stanowiłoby to bowiem obejście przepisów bezwzględnie obowiązujących. Oczywiście od wykonawców zapoznających się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, którzy są profesjonalistami w danej dziedzinie należałoby oczekiwać, że w takim wypadku złożą odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jeśli jednak tego nie uczynili, to należy przyjąć, że tam gdzie zamawiający nie wpisał wymagań wynikających z przepisów prawa - w szczególności ustawy, wymagania te obowiązują z mocy właśnie ustawy i wykonawcy nie mogą bronić się, że danych treści nie umieścili w ofercie, gdyż wymagania takiego nie było w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w niniejszej sprawie zamawiający zastrzegł, że zamówienie publiczne ma zostać wykonane zgodnie z przepisami przywołanych ustaw. Ponadto Sąd Zamówień Publicznych podziela stanowisko skarżących, iż przedstawienie samej listy podmiotów, które prowadzą instalacje ustawowego warunku nie spełnia, dlatego że obiektywna możliwość przetwarzania odpadów przez dany podmiot nie świadczy jeszcze o tym, że może on te odpady przyjąć i zagospodarować. Decyzje na przetwarzanie odpadów zawierają limity. Jeżeli dana instalacja ma już zakontraktowany odbiór określonej ilości odpadów, nie przyjmie innych. Dlatego też składając ofertę wykonawca nie powinien tylko przedstawić listy podmiotów, które takie instalacje prowadzą, ale w jakikolwiek sposób przynajmniej zabezpieczyć sobie możliwość przekazania do tej instalacji takiej ilości odpadów, jakie odbierane będą z terenu miasta Z. zgodnie z dokumentacją przetargową. Dodatkowo w myśl art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach spójnego w swej treści z powyżej przywołanym z art. 6d ust. 4 pkt 5 tejże ustawy: "Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady". Wskazana regulacja stanowi niejako, że wykaz instalacji, który składany jest wraz z ofertą staje się elementem treści przyszłej umowy o zamówienie publiczne, a więc konstytuuje treść zobowiązania wykonawcy do przekazywania odpadów do określonych instalacji wskazanych w tej ofercie. Na etapie weryfikacji ofert zamawiający ma więc obowiązek sprawdzenia, czy te instalacje mają możliwość przyjęcia tych odpadów i czy w ogóle wykonawca ma zapewnioną realną możliwość przekazania tych odpadów do wskazanych instalacji. Taka weryfikacja nie została, jednakże dokonana przez zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowaniu w odniesieniu do wykazu złożonego przez uczestnika, a okoliczności wskazywane przez skarżących nakazywały uznanie, że wykaz nie został sporządzony prawidłowo. W konsekwencji zarzuty odnoszące się do braku wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca mógł rzeczywiście przekazywać odpady należało uznać za zasadne. (…) Sąd Okręgowy uznając, że wykonawca miał obowiązek wskazania w ofercie wykazu instalacji odzwierciedlającego rzeczywistą możliwość przekazania odpadów do zagospodarowania, stwierdził, że nie wskazując instalacji, które zapewniają możliwość zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych uczestnik (...) sp. z o.o. złożył ofertę nie spełniającą warunków zamówienia, która z tego powodu winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z powyżej przedstawionym stanowiskiem. 27.Stanowisko Sądu Okręgowego jest tu jednoznaczne: w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych wykonawcy są zobowiązani wskazywać wykazy instalacji w swoich ofertach, co jest obowiązkiem wprost wynikającym z przepisów i nie braki w SW Z nie są wystarczającym powodem by wykazu do oferty nie załączać. Sąd wskazał tu cały szereg argumentów przemawiających za tym poglądem, w tym konieczność weryfikacji czy instalacje są zdolne do przyjęcia odpadów w ramach zamówienia, po kwestie dotyczące weryfikacji rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy. 28.Brak ustaleń co do wskazania lokalizacji instalacji, do której dany wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne nie pozwala na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny takiej oferty i na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania nie będzie jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Wybór instalacji, jej usytuowanie i ceny, które oferuje, wpływają na cenę oferty. Cena za zagospodarowanie danej frakcji odpadów jest czynnikiem kosztotwórczym w przypadku tego rodzaju zamówień. Brak tej podstawowej informacji w ofercie utrudnia Zamawiającemu choćby porównanie wiarygodności poziomu cen poszczególnych ofert, sprawdzenie czy cena danej oferty nie jest rażąco niska. Podanie informacji o instalacji pozwala na ocenę sposobu realizacji świadczenia i ma odzwierciedlenie w art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Zamawiający w ten sposób uzyskuje informacje na jakich zasadach dany podmiot będzie świadczenie realizował, co w konsekwencji doprowadzić może do podpisania umowy. Wykaz instalacji, do których dany wykonawca będzie przekazywał odpady, nie może być traktowany jako wyłącznie obowiązek informacyjny czy deklaratoryjny, lecz jako oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane (czego dowodzą postanowienia Wzoru Umowy w tym postępowaniu) i które ma charakter wiążący. Jeśli zaś wykonawca wskaże w ofercie instalacje, którym z różnych przyczyn nie będzie mógł przekazywać odpadów, to jego oferta powinna zostać uznana za niezgodną z wymaganiami SW Z. Tym samym konieczność podania w ofercie informacji o instalacjach ma doniosłe znaczenie prawne dla treści oferty i jej ważności w postępowaniu. 29.Na potwierdzenie należy wskazać obecną sytuację związaną z instalacją ZUO J. – Remondis może na obecnym etapie dowolnie manipulować ceną oferty. 30.Również sam Remondis zauważa, wskazując w treści pisma z 24 listopada 2025 r., że: Zamawiający faktycznie co prawda wskazał w rozdziale 22 pkt 4 SW Z iż Wykonawca ma „przedłożyć umowy z pozostałymi instalacjami wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie”, jednak Zamawiający – mający obowiązek działać w sposób przejrzysty, proporcjonalny, ale także równie profesjonalny co wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – nie zawarł w treści SW Z ani załącznika stanowiącego wzorzec oferty, obowiązku złożenia wraz z ofertą lub w ofercie takiego wykazu instalacji. 31.W tym aspekcie nie można zgodzić się ze stanowiskiem Remondisu, ponieważ przedstawia on wyłącznie wąski kontekst okoliczności faktycznych. Powołane postanowienia rozdz. 22 SW Z, nie tylko w pkt. 4., jednoznacznie wskazują na obowiązek załączenia do oferty wykazu instalacji. Ponadto inne postanowienia SW Z – Wzoru Umowy, które należy czytać łącznie, wskazują na obowiązek przedłożenia wykazu instalacji wraz z ofertą. 32.Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną odebrane od właścicieli nieruchomości, ponieważ ostatecznie to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za nienależyte zagospodarowanie odpadów. Wskazanie w treści oferty instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku wynikającego z przepisów u.c.p.g. Wykaz instalacji stanowi przy tym treść oferty i wskazuje na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o warunkach realizacji zamówienia i wpływa bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia. Gdyby wykaz instalacji miał jedynie charakter informacyjny i nie miał znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia, to ustawodawca nie zdecydowałby się nadać obowiązkowi jego wskazania w ofercie rangi ustawowej. 33.Wykaz instalacji określa sposób spełnienia świadczenia, a więc stanowi essentialia negotii oferty, w związku z czym brak jest możliwości uzupełnienia tego wykazu na podstawie art. 223 p.z.p. – skutkowałoby to możliwością zmiany treści oferty po terminie jej złożenia (np. w sytuacji, w której oferent przewidziałby współpracę z instalacją, która nie ma odpowiedniej decyzji odpadowej). 34.Na koniec Odwołujący powołuje się na wyrok KIO z 31.01.2022 r., KIO 21/22, którego szerokie fragmenty cytuje ze względu na fakt, że w tym postępowaniu przystępującym po stronie zamawiającego był Remondis sp. z o.o., a więc podmiot popierający odrzucenie oferty wykonawcy, który nie wskazał w ofercie wykazu instalacji. W tym wyroku Izba orzekła w odniesieniu do odwołania wniesionego przez wykonawcę, który zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., ale ze względu na niesłuszne jego zdaniem odrzucenie jego oferty ze względu na fakt niewskazania w ofercie wykazu instalacji: Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba analizując treść dokumentacji postępowania, w tym postanowienia załącznika nr 1 do SW Z, który niewątpliwie stanowił jej integralną część uznała, że Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w treści oferty instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady. Izba nie podzieliła argumentów Odwołującego dotyczących "ukrycia" w dokumentacji przetargowej powyższego obowiązku. Za całkowicie chybione Izba uznała także wywody Odwołującego, że wymóg wskazania instalacji nie był w "żaden sposób powiązany z pozostałą dokumentacją postępowania". Podkreślić należy, że wymóg ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego nierozłączną część SW Z, w związku z czym nie sposób uznać, że załącznik ten nie stanowił dokumentacji niniejszego postępowania. Zamieszczenie wymogu dotyczącego wskazania instalacji w danym miejscu, w tym jak w niniejszym postępowaniu w załączniku nr 1 do SW Z nie ma żadnego znaczenia dla oceny jego ważności, bowiem Odwołujący jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować się do wymogów wynikających z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania przed upływem terminu składania ofert. Izba w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2613/21, że "wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.". Izba stwierdziła ponadto, że z konieczności wskazania w ofercie instalacji nie zwalniał Odwołującego fakt, że w formularzu oferty brak było konkretnego punktu, w którym wykonawca miałby zamieścić takie oświadczenie. Podkreślić należy, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby formularze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje Zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20). Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykluczył również możliwości złożenia stosowanego oświadczenia co do instalacji na odrębnym od formularza oferty dokumencie. Oświadczenie takie musiało być jednak złożone wraz z ofertą. Kolejno wskazać należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu merytorycznego oferty i miał on tylko i wyłącznie charakter informacyjny. W ocenie składu orzekającego, z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. A zatem to ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: "obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.". Uwzględniając powyższe rozważania, Izba stwierdziła, że brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. Odnosząc się do argumentów dotyczących braku zawarcia we wzorze umowy zapisów zobowiązujących wykonawcę do przekazania odpadów do konkretnych, wskazanych w ofercie instalacji, co zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca na etapie realizacji zamówienia będzie mógł w sposób całkowicie dowolny zmieniać instalacje, które uprzednio wskazałby w swojej ofercie podkreślić należy, że ewentualna, późniejsza zmiana instalacji pozostaje irrelewantna z punktu widzenia oceny i badania przez Zamawiającego zgodności oferty Odwołującego z treścią SW Z, z uwagi na fakt, że Zamawiający ocenia ważność i zgodność oferty z wymaganiami wynikającymi z SW Z na dzień składania ofert. 35. Odwołujący podziela zawarte w zacytowanym wyżej wyroku stanowisko i przyjmuje je za własne. (…) Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca Remondis sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23.01. 2026 r.) wniósł o oddalenie odwołania i podał: (…) W odwołaniu Odwołujący się wniósł odwołanie od czynności i zaniechań w postaci: 1.braku odrzucenia oferty wykonawcy Remondis sp. z o.o. Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim (dalej jako: „Remondis”), ze względu na brak wskazania w ofercie tego wykonawcy wykazu instalacji do zagospodarowania odpadów, 2.wyborze oferty Remondis jako najkorzystniejszej. Na wstępie Zamawiający chciałby wyjaśnić podnoszony wątek umieszczenia w dniu 18 listopada 2025 r. informacji o odrzuceniu oferty (datowana na 17 listopada 2025 r.). Zamawiający umieścił tę informację o godz. 9:20, a usunął o 9:58. Razem z informacją o odrzuceniu oferty umieścił informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający popełnił techniczny błąd, umieszczając informację o odrzuceniu oferty. Był to wewnętrzny dokument Zamawiającego, nie będący dokumentem postępowania, sporządzony w ramach analizy sytuacji prawnej na tamtym etapie postępowania. Dokument ten przez pomyłkę został umieszczony na stronie postępowania, a następnie usunięty, gdy Zamawiający spostrzegł błąd, wraz ze stosowną informacją „błędnie umieszczona informacja”. Zamawiający podkreśla, że to on – jako gospodarz postępowania, a nie Wykonawcy – jest związany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania instalacji w ofercie. Przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwie zobowiąże wykonawców, w dokumentacji postępowania, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji. Zgodnie z przedmiotową dokumentacją przetargową, wykonawca ma obowiązek przedłożenia umów z instalacjami przed podpisaniem umowy na realizację zamówienia publicznego, a nie wraz z ofertą. Zamawiający w rozdziale 11 pkt 2 SW Z wymienia środki dowodowe, które zobowiązany jest złożyć każdy w Wykonawców, jeśli jego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zgodnie z tymi zapisami SWZ: „2. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonymi terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających: Spełnienie warunków udziału w postępowaniu 1.4. w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: 1) zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 0106, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 lub umowę/y z podmiotem/ami posiadającym/i ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenia zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym, co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39,20 0140 lub promesę od podmiotu/ów posiadającego/ych ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym, co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 gwarantującą zawarcie przez podmiot/y wystawiający/e promesę umowy z Wykonawcą na przyjęcie do zagospodarowania i poddania procesowi ręcznego lub mechanicznego sortowania odpadów komunalnych o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 pochodzących z terenu Gminy Bodzechów , w sytuacji gdy oferta Wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.” Z przytoczonych powyżej zapisów SW Z jasno wynika, że składane dokumenty tam wymienione zostaną przekazane Zamawiającemu po ocenie ofert, ale przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Następnie w rozdziale 22 pkt 4 SW Z, Zamawiający wskazał, że wykonawca przedłoży „umowy z pozostałymi instalacjami wskazanym przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane.” Użycie słowa oferta, które tak mocno akcentuje Odwołujący się, w zamyśle Zamawiającego nie było zobowiązaniem do złożenia wykazu wraz z ofertą, bowiem interpretacja całości postanowień SW Z – a nie jedynie ich wybiórcza analiza – w szczególności rozdziału 22 pkt 1 ppkt 1.2. SW Z stanowi, że umowy zawarte z instalacjami muszą być zgodne z zezwoleniami, umowami lub promesami instalacji, które wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego w związku z uzyskaniem przez jego ofertę najwyższej oceny. Nigdzie w rozdziale 22 SW Z nie ma sformułowania, że wykaz instalacji ma być „załączony do oferty”, czy też „złożony wraz z ofertą”. Zamawiający co prawda podał w tym rozdziale SW Z, że już po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca ma obowiązek przedłożyć umowy z pozostałymi instalacjami „wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie”, jednakże wzorzec oferty udostępniony przez Zamawiającego nie posiadał miejsca na tę informację. Należy zauważyć, że wzorzec ten również jest integralną częścią dokumentacji postępowania, co za tym idzie Wykonawcy nie mają prawa samowolnie zmieniać jego treści, bowiem stanowiłoby to zmianę dokumentacji postępowania, czego dokonywać może tylko Zamawiający i to nie w każdym czasie, tylko w przewidzianym okresie i z zachowaniem odpowiedniego trybu. Podsumowując ten wątek, należy uznać, że Zamawiający ustalił następującą kolejność czynności postępowania: 1.dokonanie oceny ofert wykonawców na podstawie złożonej przez nich szczegółowej kalkulacji ceny, 2.zobowiązanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do złożenia środków dowodowych, w tym umów, promes z instalacjami lub własnych zezwoleń dla instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady z terenu gminy, 3.w przypadku braku wystąpienia przesłanek do odrzucenia najwyżej ocenionej oferty, Zamawiający wybiera ofertę jako najkorzystniejszą i zobowiązuje wykonawcę do dopełnienia kolejnych formalności, w tym przedłożenia umów zawartych z instalacjami wymienionymi. Taki sposób sformułowania zapisów SW Z pozwala Zamawiającemu na zapewnienie sobie dysponowania przed zawarciem umowy z wybranym Wykonawcą kompletną listą instalacji, do których faktycznie będą przekazywane odpady, bowiem mowa jest tu o umowach zawartych przez Wykonawcę z podmiotami prowadzącymi instalacje. Należy zwrócić uwagę, że Remondis złożył w toku postępowania kalkulację, która prowadzi do obalenia zarzutu Odwołującego dotyczącego braku możliwości przeprowadzenia oceny ofert pod kątem cen za zagospodarowanie odpadów, które są czynnikiem kosztotwórczym w przypadku tego rodzaju zamówień, ponieważ Zamawiający ocenę w tym zakresie mógł przeprowadzić na podstawie szczegółowej kalkulacji ceny, w której Remondis wskazał koszty zagospodarowania odpadów. Mając to na uwadze Zamawiający posiadał niezbędne informacje do przeprowadzenia pełnej oceny złożonych przez wykonawców ofert, ponieważ Zamawiający w chwili dokonania oceny dysponował także cenami za zagospodarowanie odpadów od wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Pokreślić należy, że samo wskazanie listy instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady może prowadzić jedynie do pozornego spełnienia formalności, albowiem sama lista nie zawiera szczegółowych informacji, np. w zakresie cen za zagospodarowanie odpadów czy limitów posiadanych przez dane instalacje. Należy mieć na uwadze, że instalacje nie stanowiły kryterium oceny ofert wykonawców, a Remondis złożył całą niezbędną dokumentację potrzebną Zamawiającemu do przeprowadzenia oceny złożonych ofert przez wykonawców zgodnie z rozdziałem 21 SW Z. W ramach prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiającemu do dokonania sprawiedliwej oceny wystarczająca była szczegółowa kalkulacja ceny złożona przez Remondis. Powyższe dowodzi, że na etapie przeprowadzenia oceny ofert Zamawiający nie potrzebował wykazu instalacji od Remondis, ponieważ mógł przeprowadzi ocenę oferty Remondis na podstawie szczegółowej kalkulacji ceny, która zawierała wymienione koszty składające się na cenę stanowiącą wynagrodzenie Przystępującej. Fakt złożenia szczegółowej kalkulacji ceny przez Remondis powodował, że złożenie zezwoleń, umów lub promes od instalacji, po dokonaniu oceny przez Zamawiającego, służyło jedynie zweryfikowaniu, czy instalacje wybrane przez Remonids będą gwarantować prawidłowe wykonanie zamówienia. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający zgodnie z SW Z wzywa do uzupełnienia zezwoleń, umów lub promes od instalacji, jeszcze przed wyborem oferty, czyli na końcowym etapie oceny ofert. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty może nastąpić również po wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie spełnia ona wymagań zamówienia. Z tego względu spełnienie obowiązku z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. w niniejszej sprawie mogło zostać uzupełnione w trakcie postępowania o zamówienie, ponieważ Zamawiający posiadał niezbędne informacje do przeprowadzenia oceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców, opierając się na szczegółowej kalkulacji ceny złożonej przez Remondis. Konstytuując, należy wskazać, że umieszczenie zezwoleń, umów lub promes od instalacji przez Zamawiającego w rozdziale 11 SWZ dotyczącym środków dowodach składanych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający nie wymagał umieszczenia listy instalacji w ofercie, co dodatkowo potwierdza brak wydzielenia w formularzu oferty części, w której wykonawca mógłby wskazać instalacje, do których zamierza przekazać odebrane odpady albo załącznika do oferty stanowiącego wykaz instalacji (na co już wyżej wskazywano), a także rozdział 18 SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty oraz dokumentów wymaganych przez zamawiającego w swz”, w którym Zamawiający nie wymienia listy instalacji jako dokumentu, który powinien zostać złożony przez wykonawców wraz z ofertą. W niniejszej sprawie nie można mówić o skutecznym zobowiązaniu do wskazania takich instalacji w ofercie w przedmiotowym postępowaniu. SW Z w rozdziale 18 wskazuje na dokumenty dołączane do oferty, gdzie brak jest wykazu instalacji. Zamawiający nie zawarł również w dokumentach postępowania wzoru wykazu instalacji. W podobnym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „W pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwie zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji.”(wyrok KIO z dnia 16 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 294/23). Zamawiający podkreśla, iż nie nałożył on na wykonawców obowiązku przedłożenia razem z ofertą wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady w celu ich zagospodarowania. Zdaniem Zamawiającego, tylko i wyłącznie wyraźne wskazanie w dokumentacji przetargowej takiego obowiązku, kreuje po stronie Wykonawców konieczność przedłożenia tego wykazu wraz z ofertą, a po stronie Zamawiającego, konieczność odrzucenia ofert bez wykazu. Dokumenty przedmiotowego postępowania nie kreują takiego obowiązku. Skoro Zamawiający nie wymagał do oferty przedstawienia wykazu instalacji, to złożenie takie wykazu przez jednego z oferentów, nie może być skutecznym argumentem za uznaniem, że druga z ofert (nie zawierająca takiego wykazu) powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Taka swego rodzaju nadinterpretacja zapisów dokumentacji przetargowej nie może prowadzić do usunięcia oferty innego wykonawcy. Na marginesie, należy także zauważyć, iż w poprzednim przetargu Zamawiający w dokumentacji wskazał wymogi co do wskazywania instalacji w analogiczny sposób. Nie było to kwestionowane przez oferentów – Wykonawców, a były to te same podmioty, które uczestniczą również i w niniejszym postępowaniu. W poprzednim postępowaniu, oba podmioty nie dołączyły do ofert wykazu instalacji. Zatem obecnie – należałoby uznać, że stanowisko Odwołującego się i forsowana przez niego interpretacja, powstała tylko i wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania – w oderwaniu od ogólnych zasad panujących w zamówieniach publicznych. Orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, a także orzecznictwo KIO w podobnych sprawach nie pozostawia wątpliwości, że możliwe jest takie ukształtowanie zapisów SW Z, jak w przedmiotowym postępowaniu. Możliwe jest uznanie, iż dokumenty odnoszące się do instalacji miały charakter podmiotowego środka dowodowego, którego uzupełnienie mogło nastąpić na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 p.z.p., albowiem taka była wola samego Zamawiającego jak stanowi rozdział 11 ust. 2 SW Z. Wyrokiem z dnia 5 listopada 2​ 021 r., sygn. akt KIO 3134/21, uznało, że „Zamawiający, mimo że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji, co wynika z treści SW Z i załączników do SW Z, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, tj. do podania danych zawartych w tabeli, która stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego wezwania w terminie do dnia 20 września 2021 r. (podania nazwy i adresu instytucji lub podmiotu, do których będą przekazywane odpady). Taką informację otrzymał. Odwołujący, pismem z dnia 20 września 2021 r., złożył bowiem dokument zawierający tabelę obejmującą "wykaz instalacji, które w razie udzielenia zamówienia, będą przyjmować odpady odbierana z obszaru tut. Gminy. Tak więc powstała wada została skorygowana.” Wyżej wskazane stanowisko KIO w zakresie możliwości uzupełnienia listy instalacji na podstawie art. 128 ust. 4 PZP zostało w pełni uznane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 144/21, w którym Sąd wskazał, że „W konsekwencji czynność zamawiającego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej mogła być poddana ocenie w ramach środków ochrony prawnej z ustawy PZP tylko w powyższym zakresie. Innymi słowy, jeżeli oznaczona wada postępowania skutkowała czynnością unieważnienia tego postępowania oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a kwestionuje się prawidłowość samej czynności, to ocenie podlega owa oznaczona wada postępowania. Tymczasem, wada polegająca na braku wskazania instalacji została skutecznie skorygowana zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP”. Wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2994/21, w którym Izba wskazała, że „Przepisy art. 126 i art. 128 ustawy Pzp odnoszą się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zdecydował również, że obowiązek wskazania instalacji będzie miał charakter przedmiotowego środka dowodowego, odnoszącego się do treści przedmiotu zamówienia. Takiego ujęcia wymogu nie potwierdzają ani zapisy ogłoszenia o zamówieniu, ani treść SW Z.” Zacytowany wyrok KIO dowodzi, że do Zamawiającego należy wybór, na którym etapie postępowania o zamówienie zobowiąże wykonawców do złożenia wykazu instalacji. Co istotne, Zamawiający kwestie instalacji – zezwoleń, umów i promes – przyporządkował do podmiotowych środków dowodowych. Następnie odnosząc się do treści odwołania i wskazywanego tam orzecznictwa, Zamawiający zwraca szczególną uwagę, że orzecznictwo cytowane przez Odwołującego się w odwołaniu, dotyczy odmiennych stanów faktycznych, bowiem dotyczy ono sytuacji, w której Zamawiający wprost obligował Wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofertą, co – jak wyżej wskazano – nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu. Nie można zatem wskazywanych tam rozstrzygnięć oraz interpretacji przepisów wprost przenosić na niniejszą sprawę. W ocenie Zamawiającego ważny jest jeszcze jeden wątek. Otóż w toku postępowania Wykonawcy mają – zakreślony przepisami – czas na kwestionowanie dokumentacji postępowania. W toku przedmiotowego postępowania złożono tylko jedno odwołanie od treści dokumentacji – odwołanie Remondis z dnia 13 października 2025 r. – które to odwołanie ostatecznie zostało cofnięte, po dokonanych przez Zamawiającego zmianach w dokumentacji. W tym kontekście, Zamawiający wskazuje, iż skoro Odwołujący się nie podnosił zarzutów co do treści dokumentacji przetargowej (ewentualnych nieścisłości czy braków, w kontekście wypełnienia normy z art. 6d u.c.p.g.), to tym samym godził się na podporządkowanie się tak ukształtowanym zapisom SWZ i pozostałej części dokumentacji. W odniesieniu do wyżej przywołanych faktów, Odwołujący się zdaje się sugerować, że wykaz instalacji stanowi essentialia negotii umowy. Wątek ten był badany przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22, „naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 888) nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności, m.in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskazania tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego, którego brak w umowie prowadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki oferty jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy.”. Powyższe należy rozumieć w ten sposób, iż braki w treści oferty do nieważności umowy nie prowadzą, a tym samym nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Tym bardziej, że w ramach postępowania prowadzonego przez Zmawiającego nie doszło do naruszenia art. 6d u.c.p.g., albowiem zezwolenia, umowy i promesy instalacji był składane przez wykonawcę jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający dysponował niezbędną dokumentacją potrzebną do przeprowadzenia oceny na podstawie kryteriów określonych w rozdziale 21 SW Z. Zatem jeżeli uchybienie w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy, to tym bardziej nie może dojść do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której Odwołujący dochodzi na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, ponieważ ostatecznie dojdzie do skutecznego zawarcia umowy na odbiór odpadów, gdyż umowa stosownie do art. 6f u.c.p.g. będzie wymieniać instalacje, do których wykonawca będzie przekazywać odpady odebrane z terenu gminy. (…) Uczestnik Remondis w piśmie procesowym z 23.01.2026 r. (Przystępująca) podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania i podał w uzasadnieniu: (…) W pierwszej kolejności Przystępująca odniesie się co do stanu faktycznego przedstawionego przez Odwołującego, w szczególności do pkt 5 lit. k-l Odwołania. Czynności Zamawiającego wskazywane przez Odwołującego dotyczą sytuacji błędnie umieszczonej informacji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty Remondis Sp. z o.o. Uzupełniając stan faktyczny przedstawiony przez Odwołujących w pkt 5 lit. k-j Odwołania Przystępująca wskazuje, że: 1.Zamawiający doręczył elektronicznie Remondis Sp z o.o. w dniu 18 listopada 2025 roku o godz. 9:20 informację o odrzuceniu oferty datowanej na 17 listopada 2025 roku, 2.następnie Zamawiający doręcza elektronicznie Remondis Sp. z o.o. w dniu 18 listopada 2025 roku o godz. 9:20 informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty datowanej na dzień 17 listopada 2025 roku, 3.na końcu Zamawiający usuwa z akt postępowania w dniu 18 listopada 2025 roku o godz. 9:58 informację o odrzuceniu oferty z komentarzem w tym systemie: „błędnie umieszczona informacja”. Powyższa sekwencja zdarzeń pokazuje, że Zamawiający zamieścił błędną informację o odrzuceniu oferty Remondis Sp. z o.o., albowiem nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o. z niżej wskazanych względów. Podkreślenia wymaga, że stosownie do treści art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. to na Zamawiającym spoczywał obowiązek zobowiązania wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofertą. Adresatem art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. jest literalnie Zamawiający, wobec tego obowiązek wykonawców do złożenia listy instalacji aktualizuje się dopiero z chwilą zobowiązania przez Zamawiającego do jej złożenia. Stanowisko to potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 294/23, w którym Izba uznała, że „W pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwie zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji”. Należy zauważyć, że gdyby w inny sposób interpretować przedmiotowy przepis, doszłoby do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, ale i również równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Na uwadze mieć należy, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec tego jest kreatorem całego postępowania o zamówienie publiczne. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wprowadził obowiązku złożenia listy instalacji nie na etapie samego złożenia ofert. W istocie – poprzez zobowiązanie do przedłożenia odpowiednich zezwoleń, umów lub promes, o których mowa w rozdziale 11 pkt 2.4. SW Z w ramach tzw. procedury odwróconej, a następnie wymóg przedłożenia przez wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, umów, o których mowa w pkt 3-5 rozdziału 22 SW Z – umożliwił wypełnienie obowiązku, by w umowie zostały wskazane instalacje, do których odpady będą faktycznie przekazywane. Sposób przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego nie miał istotnego wpływu na realizację wymogu, by w umowie były wskazane instalacje, do których odpady będą przekazywane, bowiem katalog tych instalacji ulegał doprecyzowaniu zarówno na gruncie postanowień rozdziału 11 pkt 2.4, jak i rozdziału 22 pkt 3-5 SW Z. Zamawiający w rozdziale 11 pkt 2 SW Z wymienia środki dowodowe, które zobowiązany był złożyć wykonawca, jeżeli jego oferta otrzyma najwyższą ocenę spośród wszystkich złożonych ofert. (…). Powyższe stanowi, że Zamawiający wprost wskazuje w rozdziale 11 pkt 2.4 ppkt 1 SW Z, że wykazanie instalacji realizowane będzie przez złożenie zezwolenia, umowy lub promesy instalacji i stanowi środek dowodowy, który wykonawca będzie zobowiązany złożyć, jeżeli jego oferta otrzyma najwyższą ocenę wśród złożonych ofert. Czyli weryfikacja instalacji, do których wykonawca będzie przekazywać odebrane z Gminy odpady następowała jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Należy zauważyć, że Zamawiający wezwał 28 listopada 2025 roku Przystępującego do złożenia wyżej wskazanych dokumentów, a Przystępujący zobowiązanie to zrealizował przez przedłożenie własnego zezwolenia, obejmującego wskazane kody odpadów, to jest 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 (decyzja Starosty Ostrowieckiego z dnia 10 grudnia 2015 roku, znak RS.II.6220.6.2015 – w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Zamawiający w rozdziale 22 pkt 4 SW Z wskazał, że wykonawca celem dopełnienia formalności przedłoży – „umowę z pozostałymi instalacjami wskazanym przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane”. Umiejscowienie zapisów dotyczących wykazu instalacji sugeruje, że użycie słowa „oferta” nie stanowiło zamiaru Zmawiającego zobowiązania wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofertę, lecz interpretacja treści rozdziału 22 pkt 1 ppkt 1.2 SW Z stanowi, że umowy zawarte z instalacjami muszą być zgodne z zezwoleniami, umowami lub promesami instalacji, które wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego w związku z uzyskaniem przez jego ofertę najwyższej oceny. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że Zamawiający we wskazanym rozdziale 22 pkt 1 pkt 1.2 SW Z nie zastrzegł, by wykaz instalacji musiał być „załączony do oferty” czy „złożony wraz z ofertą”. Zamawiający w treści tego postanowienia wskazał jedynie, że już po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca miał obowiązek przedłożyć – w celu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego - umowy z pozostałymi instalacjami; co prawda podał „wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie”, jednak w załączniku do SW Z stanowiącego wzorzec oferty, takiego miejsca brak, podobnie jak brak wymogu przedłożenia takiej listy wraz z samą ofertą w części SW Z dotyczącej treści oferty i załączników do niej. Tymczasem to właśnie treść wzorca ofertowego ma najistotniejsze znaczenie w niniejszej sprawie, ponieważ wykonawcy biorący udział w zamówieniu nie mają możliwości jego samowolnej zmiany – ta bowiem prowadziłaby do złożenia oferty niezgodnej z dokumentacją postępowania. Należy zauważyć, że Przystępująca wykonała także zobowiązanie Zamawiającego w tym zakresie, przy czym Zamawiający wezwał do złożenia tych dokumentów już po uprzednim wyborze najkorzystniejszej oferty, który to wybór następnie został cofnięty przez samego Zamawiającego. Przystępująca przedłożyła posiadane prze siebie decyzje, jak również faktycznie zawarte umowy na zagospodarowanie odpadów, w tym z instalacją komunalną – ZUO J.. Zamawiający treścią SW Z nadał postępowaniu następującą kolejność: 1.dokonanie oceny ofert wykonawców na podstawie złożonej przez nich szczegółowej kalkulacji ceny, 2.zobowiązanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do złożenia środków dowodowych, w tym umów, promes z instalacjami lub własnych zezwoleń dla instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady z terenu gminy, 3.w przypadku braku wystąpienia przesłanek do odrzucenia najwyżej ocenionej oferty, Zamawiający wybiera ofertę jako najkorzystniejszą i zobowiązuje wykonawcę do dopełnienia kolejnych formalności, w tym przedłożenia umów zawartych z instalacjami wymienionymi. W ten sposób Zamawiający zagwarantował, że przed zawarciem umowy z Zamawiającym będzie dysponował kompletną listą instalacji, do których faktycznie w oparciu o posiadane przez Wykonawcę zezwolenia lub umowy z podmiotami prowadzącymi instalacje, Wykonawca będzie przekazywał odpady. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 294/23, adresatem art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. jest Zamawiający i dopiero zobowiązanie przez niego do złożenia listy instalacji aktualizuje po stronie wykonawców obowiązek jej wskazania. W niniejszej sprawie Zamawiający stosownie do rozdziału 11 pkt 2 SW Z oznaczył chwilę złożenia zezwoleń, umów lub promes instalacji, co miało nastąpić po ocenie ofert wykonawców. Należy zwrócić uwagę, że Przystępująca złożyła w toku postępowania kalkulację, która prowadzi do obalenia zarzutu Odwołującego dotyczącego braku możliwości przeprowadzenia oceny ofert pod kątem cen za zagospodarowanie odpadów, które są czynnikiem kosztotwórczym w przypadku tego rodzaju zamówień, ponieważ Zamawiający ocenę w tym zakresie mógł przeprowadzić na podstawie szczegółowej kalkulacji ceny, w której Przystępująca wskazała koszty zagospodarowania odpadów. Mając to na uwadze Zamawiający posiadał niezbędne informację do przeprowadzenia pełnej oceny złożonych przez wykonawców ofert, ponieważ Zamawiający w chwili dokonania oceny dysponował także cenami za zagospodarowanie odpadów od wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Pokreślić należy, że samo wskazanie listy instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady może prowadzić jedynie do pozornego spełnienia formalności, albowiem sama lista nie zawiera szczegółowych informacji, np. w zakresie cen za zagospodarowanie odpadów czy limitów posiadanych przez dane instalacje. Należy mieć na uwadze, że instalacje nie stanowiły kryterium oceny ofert wykonawców, a Remondis Sp. z o.o. złożyła całą niezbędną dokumentację potrzebną Zamawiającemu do przeprowadzenia oceny złożonych ofert przez wykonawców zgodnie z rozdziałem 21 SW Z. W ramach prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiającemu do dokonania sprawiedliwej oceny wystarczająca była szczegółowa kalkulacja ceny złożona przez Przystępującą. Powyższe dowodzi, że na etapie przeprowadzenia oceny ofert Zamawiający nie potrzebował wykazu instalacji od Przystępującej, ponieważ mógł przeprowadzi ocenę oferty Remondis Sp. z o.o. na podstawie szczegółowej kalkulacji ceny, która zawierała wymienione koszty składające się na cenę stanowiącą wynagrodzenie Przystępującej. Fakt złożenia szczegółowej kalkulacji ceny przez Remondis Sp. z o.o. powodował, że złożenie zezwoleń, umów lub promes od instalacji, po dokonaniu oceny przez Zamawiającego, służyło jedynie zweryfikowaniu, czy instalacje wybrane przez Przystępującą będą gwarantować prawidłowe wykonanie zamówienia. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający zgodnie z SW Z wzywa do uzupełnienia zezwoleń, umów lub promes od instalacji, jeszcze przed wyborem oferty, czyli na końcowym etapie oceny ofert. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty może nastąpić również po wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie spełnia ona wymagań zamówienia. Z tego względu spełnienie obowiązku z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. w niniejszej sprawie mogło zostać uzupełnione w trakcie postępowania o zamówienie, ponieważ Zamawiający posiadał niezbędne informacje do przeprowadzenia oceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców, opierając się na szczegółowej kalkulacji ceny złożonej przez Przystępującą. Przystępująca nie może się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że wykaz instalacji stanowi essentialia negotii oferty. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22, „naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 888) nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności, m.in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskazania tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego, którego brak w umowie prowadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki oferty, jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy.”. Odwołujący myli ofertę z umową wskazując, że lista instalacji stanowi essentiala negotii. Jak wyraża powyższe stanowisko Sądu essentiala negotii dotyczą umowy i są zawarte w art. 6f u.c.p.g., natomiast braki w treści oferty do nieważności umowy nie prowadzą, a tym samym nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Tym bardziej, że w ramach postępowania prowadzonego przez Zmawiającego nie doszło do naruszenia art. 6d u.c.p.g., albowiem zezwolenia, umowy i promesy instalacji był składane przez wykonawcę jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający dysponował niezbędną dokumentacją potrzebną do przeprowadzenia oceny na podstawie kryteriów określonych w rozdziale 21 SW Z. Kierując się stanowiskiem Sądu z powyższego wyroku, sygn. akt XXIII Zs 39/22, jeżeli uchybienie w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy, to tym bardziej nie może dojść do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której Odwołujący dochodzi na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, ponieważ ostatecznie dojdzie do skutecznego zawarcia umowy na odbiór odpadów, gdyż umowa stosownie do art. 6f u.c.p.g. będzie wymieniać instalacje, do których wykonawca będzie przekazywać odpady odebrane z terenu gminy. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 144/21, wskazano, że „Wobec powyższego należy podkreślić, że w tym postępowaniu podstawą dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, według zamawiającego, co wynika wprost z treści pisma z dnia 12 października 2021 r. były przepisy ogólne zasad udzielania zamówień - art. 17 ust. 2 i art. 16 oraz przepis szczególny przebiegu samego postępowania dotyczący sposobu jego zakończenia, poprzez unieważnienie postępowania - art. 255 pkt 6 ustawy PZP, a więc z uwagi na tę indywidualną podstawę - konkretna wada postępowania skutkująca unieważnieniem umowy. W konsekwencji czynność zamawiającego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej mogła być poddana ocenie w ramach środków ochrony prawnej z ustawy PZP tylko w powyższym zakresie. Innymi słowy, jeżeli oznaczona wada postępowania skutkowała czynnością unieważnienia tego postępowania oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a kwestionuje się prawidłowość samej czynności, to ocenie podlega owa oznaczona wada postępowania. Tymczasem, wada polegająca na braku wskazania instalacji została skutecznie skorygowana zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP. Ustalenia i oceny w tym zakresie skarżący nie zakwestionował, tak jak nie podważył zasadności rozstrzygnięcia Izby odnośnie do nakazania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania”. Powyższy wyrok Sądu potwierdza, że w niniejszej sprawie nie mogło dojść do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ wykaz instalacji został uzupełniony na wezwanie Zamawiającego przez Remondis Sp. z o.o. w postaci złożenia zezwoleń, umów i promes instalacji. W tym miejscu należy ponownie powołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22, w którym Sąd stwierdził, że „Podsumowując, KIO oparła swój wyrok na konstatacji, że uchybienie zamawiającego jest poważne, więc postępowanie takie powinno być unieważnione. Uchybienie zamawiającego jest poważne, bo dotyczy obligatoryjnych elementów SW Z, jednak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania. Ustawodawca przewidział dla uczestników postępowania inne środki ochrony na wypadek naruszeń dotyczących opisu SW Z. Nieskorzystanie z nich w terminie sprawia, że późniejsze kwestionowanie SW Z nie jest już dopuszczalne. Należy przy tym zauważyć, że uchybienie zamawiającego nie jest jednak tak daleko idące, jak te wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli nie dotyczy braku wymaganego ogłoszenia. Różnica w wagach uchybień jest oczywista. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w SW Z nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć SW Z”. Twierdzenia Sądu są słuszne i Przystępująca podtrzymuje je jako własne. Jeżeli Odwołująca dostrzegała w tym zakresie niejasności w opisie SW Z, to termin na złożenie wniosków o ich zmianę bądź wyjaśnienie minął wraz z upływem terminów określonych w art. 143 PZP, z tego względu obecne ich kwestionowanie przez Odwołującą jest już niedopuszczalne. Wyżej wskazane orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie dowodzi, że w ramach niniejszej sprawy nie wystąpiły żadne przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Kolejno należy wskazać, że umieszczenie zezwoleń, umów lub promes od instalacji przez Zamawiającego w rozdziale 11 SW Z dotyczącym środków dowodach składanych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający nie wymagał umieszczenia listy instalacji w ofercie, co dodatkowo potwierdza brak wydzielenia w formularzu oferty części, w której wykonawca mógłby wskazać instalacje, do których zamierza przekazać odebrane odpady albo załącznika do oferty stanowiącego wykaz instalacji, a także rozdział 18 SWZ (…), w którym Zamawiający nie wymienia listy instalacji jako dokumentu, który powinien zostać złożony przez wykonawców wraz z ofertą. Wyrokiem z dnia 5 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3134/21, uznało, że „Zamawiający, mimo że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji, co wynika z treści SW Z i załączników do SW Z, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, tj. do podania danych zawartych w tabeli, która stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego wezwania w terminie do dnia 20 września 2021 r. (podania nazwy i adresu instytucji lub podmiotu, do których będą przekazywane odpady). Taką informację otrzymał. Odwołujący, pismem z dnia 20 września 2021 r., złożył bowiem dokument zawierający tabelę obejmującą "wykaz instalacji, które w razie udzielenia zamówienia, będą przyjmować odpady odbierana z obszaru tut. Gminy. Tak więc powstała wada została skorygowana.” Wyżej wskazane stanowisko KIO w zakresie możliwości uzupełnienia listy instalacji na podstawie art. 128 ust. 4 PZP zostało w pełni uznane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 144/21, w którym Sąd wskazał, że „W konsekwencji czynność zamawiającego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej mogła być poddana ocenie w ramach środków ochrony prawnej z ustawy PZP tylko w powyższym zakresie. Innymi słowy, jeżeli oznaczona wada postępowania skutkowała czynnością unieważnienia tego postępowania oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a kwestionuje się prawidłowość samej czynności, to ocenie podlega owa oznaczona wada postępowania. Tymczasem, wada polegająca na braku wskazania instalacji została skutecznie skorygowana zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP”. Dalej należy zacytować wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2994/21, w którym Izba wskazała, że „Przepisy art. 126 i art. 128 ustawy Pzp odnoszą się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zdecydował również, że obowiązek wskazania instalacji będzie miał charakter przedmiotowego środka dowodowego, odnoszącego się do treści przedmiotu zamówienia. Takiego ujęcia wymogu nie potwierdzają ani zapisy ogłoszenia o zamówieniu, ani treść SW Z.” Zacytowany wyrok KIO dowodzi, że do Zamawiającego należy wybór, na którym etapie postępowania o zamówienie zobowiąże wykonawców do złożenia wykazu instalacji. Co istotne, Zamawiający kwestie instalacji – zezwoleń, umów i promes – zlokalizował w części odnoszącej się do podmiotowych środków dowodowych. W końcu wskazać także należy, że w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, członek konsorcjum Odwołującego – FartBis – również nie złożył wykazu instalacji wraz z ofertą. Dowody: - SWZ postępowania znak 271.11.2022, - oferta Fart-Bis Sp. z o.o. z dnia 22 września 2022 roku. Analogicznie w postępowaniach innych zamawiających również nie stawia się wymogu przedstawienia wykazu instalacji – jak np. Gmina Rzeczniów lub wykaz ten składa się dopiero na wezwanie zamawiającego – jak np. w przypadku sąsiedniego Ostrowca Świętokrzyskiego (Rozdział 11 pkt 2. ppkt 1) Dowody: - SWZ Ostrowca Świętokrzyskiego, nr ref. Or.271.46.2025, -SW Z Rzeczniowa, znak UGR.271.09.2024,- SW Z Brzeziny, znak RI.271.13.2021. Mają na uwadze powyższe orzecznictwo oraz umiejscowienie przez Zamawiającego obowiązków dotyczących zezwolenia, umów i promes instalacji w rozdziale 11 pkt 2 SW Z i rozdziale 22 pkt 3-5 SW Z stanowi, że w niniejszej dokumenty odnoszące się do instalacji miały charakter podmiotowego środka dowodowego, którego uzupełnienie mogło nastąpić na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 SW Z, albowiem taka była wola samego Zamawiającego jak stanowi rozdział 11 ust. 2 SW Z. Stanowczo podkreślić należy, że cytowane przez Odwołującą wyroki dotyczą odmiennego stanu faktycznego, ponieważ Zamawiający w tych stanach faktycznych zobowiązał wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofertą, a nie jak w niniejszej sprawie dokumenty dotyczące instalacji miały zostać złożone po przeprowadzaniu oceny ofert. Z tego względu wskazane przez Odwołującego orzecznictwo nie odnajduje zastosowania w niniejszej sprawie ze względu na odmienny stan faktyczny. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 294/23, „Odnosząc się do przykładów orzecznictwa tak licznie przywołanych przez wszystkich uczestników sporu, podkreślić należy, że każdy stan faktyczny należy oceniać z uwzględnieniem zachodzących na jego tle okoliczności”. Odmienny stan faktyczny niniejszej sprawy dyktuje obowiązek jej oceny na podstawie okoliczności w niej występujących. Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofert, lecz zawarł ten obowiązek po przeprowadzeniu oceny ofert wszystkich wykonawców. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołujących, że Zamawiający nie mógł przeprowadzić oceny wszystkich ofert z powodu braku złożenia listy instalacji przez Remondis Sp. z o.o., albowiem Przystępująca złożyła szczegółową kalkulację ceny, której określona została cena za zagospodarowanie odpadów, co umożliwiło dokonanie przez Zamawiającego skutecznej oceny ofert złożonych przez wykonawców. Stosownie do powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający w sposób faktyczny w ogóle nie nałożył na wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego Zamówienia obowiązku złożenia wykazu instalacji zarówno wraz z ofertą, jak i w ofercie, lecz dokumentów dostarczonych zezwoleń, umów i promes instalacji, które umożliwiły wprowadzenie do umowy listę instalacji wymagał dopiero po przeprowadzeniu oceny ofert i wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyższej oceniona, do jego złożenia. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że w ocenie Remondis Sp. z o.o. obowiązek złożenia listy instalacji jako odrębnych dokumentów, nie był faktycznie nałożony na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z chwilą złożenia ofert, co skutkuje tym, iż oferta Przystępującej została złożona w sposób prawidłowy. Jedynie na marginesie należy wskazać, że gdyby w ogóle możliwe było wyinterpretowanie obowiązku złożenia takiego dokumenty wraz z ofertą (skoro sam formularz ofertowy, stworzony przez Zamawiającego, nie zawierał w swojej treści odpowiedniego miejsca do wskazania instalacji), to nic nie stało na przeszkodzie, aby wezwać Remondis Sp. z o.o. do złożenia takiego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jak potwierdza wyżej wskazane orzecznictwo. Niemniej, powyższe twierdzenia i orzecznictwo potwierdzają, że w niniejszym przypadku oferta Remondis Sp. z o.o. jest prawidłowa i z tego względu prawidłowo została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP wybierając ofertę Remondis Sp. z o.o. (…) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29 stycznia 2026 r. podał: (…) odnosząc się do: 1.Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z 23 stycznia 2026 r., 2.Pisma procesowego Przystępującego z 23 stycznia 2026 r., wnoszę to pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi. A. Wnioski dowodowe Na podstawie art. 531 p.z.p. w zw. z art. 534 ust. 1 p.z.p. i art. 535 p.z.p. wnoszę o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)„informacja o odrzuceniu oferty.pdf” zamieszczonego na stronie prowadzonego postępowania w dniu 18.11.2025 r., g. 9:20 i usuniętego tego samego dnia o godz. 9:58, na okoliczność wykazania zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Remondis sp. z o.o. Jednocześnie na podstawie art. 536 p.z.p., wnoszę o zobowiązanie Zamawiającego i Przystępującego do przedstawienia dokumentu w postaci pliku „informacja o odrzuceniu oferty.pdf”, który został udostępniony na stronie prowadzonego postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/tenders/ocds-1486103d889ad7-a69c-4166-9a5b-1f6eb7d7ccd1 w dniu 18 listopada 2025 r., godz. 9:20, oraz usunięty 18 listopada 2025 r., godz. 9:58, i nie został udostępniony Odwołującemu w trybie art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p., lecz – jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego Przystępującego – został „usunięty z akt postępowania”. Mając na względzie okoliczności sprawy związane z zarzutem odwołania, który odnosi się do odrzucenia oferty Przystępującego, a którego to pisma Przystępujący był adresatem (Zamawiający doręczył mu wskazane pismo 18.11.2025 r., g. 9:20), dokument „informacja o odrzuceniu oferty.pdf” może zawierać informacje o faktach mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, a do których Odwołujący nie ma dostępu. Jeżeli ten dokument zawierał uzasadnienie odrzucenia oferty Remondisu, to oznacza to, że sam Zamawiający przyznawał, że z dokumentów zamówienia i jego ich interpretacji wynikał obowiązek przedłożenia wykazu instalacji, co stoi w kontrze do jego obecnej argumentacji. Jednocześnie należy wskazać, że działanie związane z doręczaniem dokumentów tylko jednej stronie, krótkotrwałe ich zamieszczanie na stronie prowadzonego postępowania, a następnie usuwanie tych dokumentów z akt postępowania bez informowania wszystkich wykonawców o treści usuwanych dokumentów stoi wbrew zasadzie przejrzystości. Zamawiający ma prawo się pomylić i dojść do błędnych wniosków skutkujących nieprawidłowymi rozstrzygnięciami, jednak w takiej sytuacji powinien unieważnić podjętą czynność, a nie uznawać ją za niebyłą. W okolicznościach sprawy zasadne jest więc skorzystanie przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej z art. 536 p.z.p. o co Odwołujący wnosi, 2)uchwała nr 1 wspólników ZUO J. (cennik 1), (w aktach sprawy odwoławczej – dokument załączony do odwołania), na okoliczność faktu zmiany cen zagospodarowania odpadów przed i w trakcie trwania postępowania co pozwala na inżynierię cenową w ofertach, 3)uchwała nr 2 wspólników ZUO J. (cennik 2), (w aktach sprawy odwoławczej – dokument załączony do odwołania), na okoliczność faktu zmiany cen zagospodarowania odpadów przed i w trakcie trwania postępowania co pozwala na inżynierię cenową w ofertach, 4)pisma ZUO J. z 23 września 2025 r. o planowanej podwyżce cen zagospodarowania odpadów o 20%, na okoliczność faktu zmiany cen zagospodarowania odpadów przed i w trakcie trwania postępowania co pozwala na inżynierię cenową w ofertach, 5)Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z zamieszkałych nieruchomości z terenu Gminy Bodzechów”, znak sprawy: ZP.271.11.2022, wersja ujednolicona po modyfikacji z dn. 07.09.2022 r., na okoliczność faktu zmiany postanowień SW Z w obecnie trwającym postępowaniu względem postępowania z 2022 r. w zakresie wymogu wskazywania przez wykonawców w ofertach wykazu instalacji (wymóg ten nie był wprowadzony do SW Z w postępowaniu z 2022 r., podczas gdy w obecnym postępowaniu Zamawiający taki wymóg wprowadził), co skutkowało zmianą podejścia Zamawiającego względem postępowania z 2022 r. i obowiązkiem złożenia w obecnie trwającym postępowaniu wykazu instalacji wraz z ofertą, 6)oferty Remondis sp. z o.o. z 21.11.2025 r., złożonej w postępowaniu na „Gospodarowanie odpadami komunalnymi w Ostrowcu Świętokrzyskim w okresie od 01.01.2026 roku do 31.12.2026 roku.”, nr Or.271.46.2025, na okoliczność faktu składania przez Przystępującego ofert wraz z wykazem instalacji w postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia, mimo braku sformułowania takiego wymogu w SWZ. B. Odniesienie się do złożonych pism procesowych I.Odpowiedź zamawiającego na odwołanie 1.Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie potwierdza zarzuty wniesionego odwołania. Jednocześnie Zamawiający stara się interpretować stan faktyczny w taki sposób, aby był korzystny dla oferty Przystępującego, co jest nieuprawnione i sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 p.z.p.). Oferta Przystępującego jest korzystniejsza cenowo od oferty Odwołującego o 163 349,98 zł brutto, jednak jest to niespełna 2% kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obie oferty mieszczą się w tej kwocie przeznaczonej na realizację zamówienie. Zamawiający nie powinien więc faworyzować jednego wykonawcy kosztem drugiego. 2.Co istotne, zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący po jego stronie, zgodnie potwierdzają, że Zamawiający miał obowiązek zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia do wskazania instalacji do zagospodarowania odpadów w ofercie, zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. 3.Zadziwiające jest jednak, że Zamawiający stara się udowodnić, że faktycznie nie wywiązał się z ustawowego obowiązku jaki wynika z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., a tym samym naruszył przepisy w tym zakresie. Jakkolwiek jest to nietypowa sytuacja procesowa, to jednak nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że nie dopełnił wymogów nałożenia obowiązku wskazania w ofercie wykazu instalacji, bowiem wymóg ten istniał, a nawet jeśli są w tym zakresie wątpliwości, to po myśli wyroku XXIII Zs 5/25 wykonawcy i tak zobowiązani byli przekazać wykaz instalacji wraz z ofertą. Przyznaje to również Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na postanowienia rozdz. 22 pkt 4 SW Z i wynikający z nich obowiązek, by w ofertach znalazł się wykaz instalacji („umowy z pozostałymi instalacjami wskazanym przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane”). Obowiązek wynikający z art. 6d ust. 4 u.c.p.g. został więc literalnie sformułowany w SWZ. 4.W tym kontekście nie jest trafione tłumaczenie Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że: Użycie słowa oferta, które tak mocno akcentuje Odwołujący się, w zamyśle Zamawiającego nie było zobowiązaniem do złożenia wykazu wraz z ofertą, bowiem interpretacja całości postanowień SW Z – a nie jedynie ich wybiórcza analiza – w szczególności rozdziału 22 pkt 1 ppkt 1.2. SW Z stanowi, że umowy zawarte z instalacjami muszą być zgodne z zezwoleniami, umowami lub promesami instalacji, które wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego w związku z uzyskaniem przez jego ofertę najwyższej oceny. 5.Nie jest istotne jaki był zamysł Zamawiającego, skoro nie wyraził go w postanowieniach dokumentów zamówienia. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wprost odwołuje się do „instalacji wskazanych w ofercie” i powoływany przez niego rozdz. 22 pkt. 1 ppkt 1.2. SW Z temu nie przeczy. To, że Zamawiający dodatkowo żąda umów, promes czy zezwoleń przed wyborem oferty najkorzystniejszej, stanowi dodatkowy obowiązek (tu konkretnie podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu), którego wymaga w SW Z, ale w żaden sposób nie zastępuje to i nie zmienia podstawowego obowiązku sformułowanego w SW Z, a wynikającego z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Nie jest rzeczą niespotykaną w zamówieniach publicznych, że zamawiający formułują podobne wymogi w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym, więc fakt żądania umów, promes lub zezwoleń nie wpływa na obowiązek wskazywania wykazu instalacji w ofercie. 6.Co więcej, należy zadać pytanie, na jakiej podstawie Zamawiający chce przed zawarciem umowy żądać umów, promes i zezwoleń dla „instalacji wskazanych w ofercie”, skoro wykonawca nie musi wskazywać tych instalacji w ofercie? Jest to rozumowanie wewnętrznie sprzeczne i z pewnością nie oddaje rzeczywistych intencji Zamawiającego, które należy interpretować przez pryzmat spoczywających na nim obowiązków wynikających z przepisów. Zamawiający znał art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., ale zgodnie z zamysłem Zamawiającego, nie wprowadził takiego wymogu do SW Z? Odpowiedź twierdząca prowadziłaby do kuriozum i absurdalnej wykładni postanowień SW Z, a wyniki takiej wykładni nie mogą się obronić. 7.To Zamawiający (wraz z Przystępującym) w sposób wybiórczy i niestaranny czytają i interpretują postanowienia SW Z, a jak wskazała Izba w wyroku z dnia 12 października 2​ 021 r., sygn. akt KIO 2613/21, „wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia”. To, że w taki sposób dokumenty zamówienia czytał Przystępujący Remondis, który przeoczył wymóg złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, stanowi zaniedbanie Przystępującego i nie powinno skutkować ratowaniem oferty tego wykonawcy. 8.W tym miejscu Odwołujący ponownie powołuje wyrok, w którym Remondis sp. z o.o. występował jako podmiot popierający odrzucenie oferty wykonawcy, który nie wskazał w ofercie wykazu instalacji, występując – podobnie jak w tej sprawie – jako przystępujący po stronie Zamawiającego. W wyroku KIO z 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 21/22, Izba wskazywała, że: (…) z konieczności wskazania w ofercie instalacji nie zwalniał Odwołującego fakt, że w formularzu oferty brak było konkretnego punktu, w którym wykonawca miałby zamieścić takie oświadczenie. Podkreślić należy, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby formularze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje Zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20). Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykluczył również możliwości złożenia stosowanego oświadczenia co do instalacji na odrębnym od formularza oferty dokumencie. Oświadczenie takie musiało być jednak złożone wraz z ofertą. Brak uwzględnienia w formularzu ofertowym miejsca na wskazanie wykazu instalacji nie powinien stanowić wystarczającego argumentu dla uznania, że wykaz instalacji nie musiał być wskazywany w ofercie. 9.W powyższej sprawie skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie zgodził się również ze stanowiskiem, że wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu merytorycznego oferty i miał on tylko i wyłącznie charakter informacyjny. Izba orzekła, że: (…) z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. A zatem to ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: "obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.". Odwołujący podziela ten pogląd i przyjmuje go za własny. Jednocześnie powołany wyrok pokazuje istotność wykazu instalacji dla oceny ofert dokonywanej w postępowaniu. 10.Nie jest więc prawdą twierdzenie Zamawiającego, że brak miejsca w formularzu oferty stanowił przeszkodę dla wykonawców dla wskazania w ofertach wykazu instalacji. Przepisy p.z.p. nie definiują pojęcia „treść oferty”, dlatego poprzez odesłanie z art. 8 ust. 1 p.z.p., należy odwoływać się do definicji zawartej w art. 66 § 1 k.c., który stanowi, że ofertę stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa ono istotne postanowienia tej umowy (szerzej na ten temat w odwołaniu). Niemniej nie oznacza to zrównania formularza ofertowego i treści oferty, bowiem treść oferty może być również wyrażona w innych dokumentach, w tym na przykład w wykazie instalacji, skoro zamówienie obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów, a odpady są zagospodarowywane w instalacjach. Na treść oferty składają się więc nie tylko informacje o cenie, ale i sposobie realizacji zamówienia, czyli m. in. gdzie będą zagospodarowywane odpady. 11.Powyższe argumenty i przywołane orzecznictwo, jak również argumenty i zarzuty podnoszone w odwołaniu i złożone dowody, jednoznacznie potwierdzają, że wykaz instalacji stanowi istotny element treści oferty. 12.Jednocześnie Zamawiający twierdzi nieprawdę mówiąc, że nie zmienił postanowień SW Z w zakresie wykazu instalacji w porównaniu do postępowania z roku 2022. W SWZ z 2022 r. jest postanowienie, zgodnie z którym: Ponadto Zamawiający wezwie do złożenia przez Wykonawcę: 1) wykazu instalacji do których będzie Wykonawca przekazywał odpady komunalne odebrane lub zebrane z terenu Gminy Bodzechów – załącznik nr 4 do Umowy; Dowód: SWZ z 2022 r. (str. 18., Rozdz. 11, pkt 1. pod pkt. 2.6. ppkt 2) 13.W obecnym SW Z takiego postanowienia nie ma. Zamawiający odszedł więc od wzywania wykonawcy do złożenia wykazu instalacji i takie podejście jest zasadne i zgodne z art. 6d ust. 5 pkt 4 u.c.p.g. oraz postanowieniami SW Z, które odnoszą się do przedłożenia wykazu instalacji w ofercie. Tym bardziej więc, skoro w tym postępowaniu wykaz instalacji nie znalazł się w gronie dokumentów składanych na żądanie, to mając więc na względzie rozdz. 22 pkt 4 SW Z, a także art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., wykaz instalacji należało złożyć wraz z ofertą. 14.Pozostała argumentacja Zamawiającego jest tu bez znaczenia, bo nie jest rolą Zamawiającego jako gospodarza postępowania, poprawianie ustawodawcy, który jednoznacznie określił w którym momencie wykaz instalacji ma być przekazywany. Odwołujący traktuje to jako próbę obrony (nieznacznie) tańszej oferty, co nie powinno mieć miejsca w sytuacji, w której doszło do naruszenia i zachodzą podstawy do jej odrzucenia. 15.Również powoływane przez Zamawiającego przykłady z orzecznictwa są nietrafione, ponieważ wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 czerwca 2022 r., XXIII Zs 39/22, odnosi się do skutków w zakresie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas g…

…Sygn. akt KIO 5442/25 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków orzeka: 1.Umarza zarzut 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1233). 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowatytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków na rzecz wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 5442/25 Uzasadnienie 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa z nadbudową budynku nr 36 wraz ze zmianą przeznaczenia na budynek wielofunkcyjny – zadanie nr 91819”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2025 r. pod numerem Dz.U. S: 158/2025 nr 544050-2025. W dniu 4 grudnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą RE-Bau”; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy RE-Bau z postępowania - co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego wyboru oferty wykonawcy RE-Bau, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu przez wykonawcę RE-Bau, mimo iż utajnienie dokonane przez wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa; 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy RE-Bau z postępowania, mimo że wyjaśnienia wykonawcy złożone w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za wykonanie zamówienia, a zatem zamawiający nieprawidłowo uznał, że wyjaśnienia wykonawcy za prawidłowe, w sytuacji gdy należyte wykonanie zamówienia w kwocie zaoferowanej przez tego wykonawcę nie jest możliwe, złożone wyjaśnienia nie odpowiadają na wszystkie elementy wezwania, są lakoniczne, niespójne i nie wykazują, że za cenę ofertową możliwe jest pokrycie wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1)nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy RE-Bau; b)dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności: ·odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę RE-Bau i ujawnienie tych dokumentów odwołującemu, ·odrzucenie oferty wykonawcy RE-Bau z postępowania na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując postanowienia SW Z, treść złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2025 r. w wiadomości e-mail przesłał kopię odwołania oraz pismo o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 grudnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego na rozprawie dowody, tj.: 1.Dowód nr 1 – w celu wykazania faktu, że cena oferty wykonawcy RE-BAU Sp. z o.o. nie została policzona z uwzględnieniem co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w przepisach prawa. 2.Dowód nr 2 – porównanie kosztorysów inwestorskich i kosztorysów wykonawcy RE-BAU w celu wykazania faktu, że cena ofertowa wykonawcy jest rażąco niska w szeregu pozycji, w sposób znaczący odbiegając od szacunków zamawiającego. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez przystępującego na rozprawie dowody, tj.: 1.Ogłoszenie o zamówieniu (dowód nr 1). 2.Kosztorys inwestorski (dowód nr 2). 3.Kosztorys inwestorki (dowód nr 2a). 4.Kosztorys inwestorki (dowód nr 4). 5.Opis pozycji KNR (dowód nr 4A). 6.Oferta GUREDO (dowód nr 5). 7.Oferta HOLCIM (dowód nr 6). 8.Oferta CONFIRME (dowód nr 7). 9.Oferta GMV Polska (dowód nr 8). 10.Oferta BUKOWIEC (dowód nr 9). 11.Oferta ELPRIM (dowód nr 9A). 12.Kosztorys inwestorski – roboty instalacyjne zew. (dowód nr 10) 13.Oferta SILESIA (dowód nr 11). 14.Ilość mebli – wyliczenie własne (dowód nr 12). 15.Rzut piętra. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2026 r. oświadczył na rozprawie, że uwzględnia zarzut 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu przez wykonawcę RE-Bau, mimo iż utajnienie dokonane przez wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutu 1 przez zamawiającego. W konsekwencji powyższego zamawiający przekazał odwołującemu pendrive zawierający odtajnione dokumenty. Powyższe powoduje, że spór w zakresie powyższego zarzutu podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w niniejszym postępowaniu w wysokości 36 775 906,74 zł, w tym: a)22 748 409,63 zł (zamówienie podstawowe); b)14 027 497,11 zł (zamówienie objęte opcją). W postępowaniu złożono 2 oferty, a ich ceny brutto były następujące: oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (odwołujący) – cena oferty 34 589 763,26 zł brutto, w tym 23 788 755,92 zł (zamówienie podstawowe) oraz 10 801 007,34 zł (zamówienie objęte opcją) oraz oferta nr 2 złożona przez wykonawcę RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - cena oferty 24 409 350,00 zł brutto, w tym 1​ 4 532 450,00 zł (zamówienie podstawowe) oraz 9 876 900,00 zł (zamówienie objęte opcją). Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2025 r., wezwał wykonawcę RE-Bau do „udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie: ·kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń personelu przewidzianego do realizacji zamówienia oraz zgodności tych kosztów z obowiązującymi przepisami prawa pracy i minimalnym wynagrodzeniem; ·kosztów materiałów i urządzeń planowanych do wykorzystania; ·zakresu planowanych oszczędności lub zastosowania innowacyjnych rozwiązań technicznych lub technologicznych; ·innych istotnych czynników mających wpływ na obniżenie ceny oferty.”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący wykonawca RE-Bau, pismem z dnia 22 października 2025 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, załączając do nich plik dowodów. Pismem z dnia 24 listopada 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy RE-Bau jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Z kolei art. 224 ust. 6 Pzp stanowi, że „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W przypadku, gdy zaoferowana cena budzi wątpliwości zamawiającego, ma on prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W tym stanie faktycznym zamawiający, wypełniając obowiązek ustawowy, wezwał wykonawcę RE-Bau do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i takie wyjaśnienia wykonawca ten złożył, zastrzegając przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający – jak wynika z treści wezwania skierowanego do wykonawcy RE-Bau - żądał m.in. „wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie: kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń personelu przewidzianego do realizacji zamówienia oraz zgodności tych kosztów z obowiązującymi przepisami prawa pracy i minimalnym wynagrodzeniem”. Takiego wyliczenia jednak nie otrzymał. Wyjaśnienia jakie złożył wykonawca w tym zakresie w żaden sposób nie odpowiadają na skierowane do niego wezwanie. Są one bowiem ogólnikowe i niczego nie wyjaśniają. Zamawiający oczekiwał przecież „wyliczenia ceny/kosztu” a takiego wyliczenia nie otrzymał. Wykonawca miał bowiem przedstawić koszty pracy, w tym koszty wynagrodzeń personelu przewidzianego do realizacji zamówienia. Jest to o tyle istotne, że przepisy ustawy Pzp (art. 225 ust. 4) w przypadku zamówień na roboty budowalne nakładają na zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień rażąco niskiej bezwzględnie wymagają żądania wyjaśnień dotyczących „zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie” oraz „zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Obowiązek ten wypełnił zamawiający. Natomiast nie sprostał mu wykonawca RE-Bau. Brak jest bowiem w jego wyjaśnieniach informacji pokazujących w jaki sposób koszty te zostały przez niego skalkulowane. Jego wyjaśnienia są ogólnikowe. „Koszty pracy, których wartość przyjęto do kalkulacji ceny oferty - jak wskazał - nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2024 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r.”, Wskazał jedynie, że - zgodnie z wymogami SW Z - pracownicy niższego szczebla bezpośrednio wykonujący roboty budowlane objęte przedmiotem tego zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Na potwierdzenie tej okoliczności przedłożył kilka umów o pracę. Twierdził także, że w „kalkulacji ceny oferty uwzględniono wszystkie elementy mające na nią wpływ”, w tym „wymagania dotyczące personelu Wykonawcy”, „Wykonawca zatrudnia bądź współpracuje z osobami posiadającymi doświadczenie, pozwalające na optymalizację realizacji niezbędnych zadań, co przekłada się na ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu usług i robót budowlanych. Koszty świadczenia pracy przez poszczególne osoby zostały skalkulowane na poziomie porównywalnym do aktualnie wynegocjowanych warunków współpracy z osobami pełniącymi analogiczne funkcje przy innych kontraktach, realizowanych należycie przez Wykonawcę.”. Jednak w tym zakresie poza powyższymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych kalkulacji i wyliczeń. Tym bardziej, że zamawiający żądał „wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie: kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń personelu przewidzianego do realizacji zamówienia (…)”. Wezwanie dotyczyło więc wyliczenia wszystkich kosztów pracy. Koszty te obejmują bowiem nie tylko koszty pracy określonej grupy pracowników, na które to koszty wskazał odwołujący, tj. kosztów roboczogodziny robotników budowlanych, ale również koszty pracy pozostałego personelu wykonawcy przewidzianego do realizacji tego zamówienia. Wykonawca RE-Bau – jak słusznie wskazał odwołujący - nigdzie nie odniósł się do stawki roboczogodziny jaką przyjął do swoich obliczeń. Jest to o tyle istotne, że – jak dalej podniósł - szczególne duże różnice występują pomiędzy kosztorysem zamawiającego a ceną wykonawcy w zakresie robót budowlanych, w których głównym czynnikiem cenotwórczym jest robocizna. Co prawda przystępujący podniósł na rozprawie, odnosząc się do kosztów roboczogodziny, że w kosztorysie inwestorskim są błędy, które dotyczą m.in. ilości materiałów (ich wartości). Zmieniły się – jak twierdził - ilości obmiarowe co z kolei przełożyło się na ilość roboczogodzin. Niemniej jednak w tym zakresie, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, poza złożeniem szeregu kosztorysów nie przedstawił żadnych wyjaśnień, argumentów i wyliczeń. Nie wiadomo więc czy przewidziane stawki wynagrodzenia a dotyczą one wyłącznie robotników budowlanych pozwalają na pokrycie ich wynagrodzenia na co najmniej minimalnym poziomie, ale i czy ich wysokość pozwala na pokrycie dodatkowych kosztów wynikających z przepisów kodeksu pracy oraz innych ustaw, w tym kosztów pracodawcy, urlopów itd. To odwołujący na podstawie kosztorysów złożonych przez wykonawcę RE-Bau dokonał obliczeń stawki roboczogodziny w kilku pozycjach (wskazanych w treści odwołania) i wynika z nich, że stawki te nie pozwalają na pokrycie wynagrodzenia pracowników na co najmniej minimalnym poziomie. Tymczasem to wykonawca RE-Bau zobowiązany był bezwzględnie wykazać zgodność tych kosztów z minimalnym wynagrodzeniem lub stawką godzinową i co istotne udowodnić, że zaplanowane przez niego nakłady osobowe są realne a ich wycena opiera się na konkretnych i rynkowych kalkulacjach. A tego – w ocenie Izby – nie uczynił. Odwołujący wskazał także na szereg pozycji zestawionych przez niego w „porównaniu kosztorysów inwestorskich i RE-Bau”, w których – jak zaznaczył - ceny wykonawcy RE-Bau znacząco odbiegają od cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego, mimo że dotyczą typowych robót budowlanych, w odniesieniu do których wykonawca ten nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych argumentów. Faktycznie wykonawca ten złożył szereg kosztorysów stanowiących „własne zestawienie cen”. Nie dokonał przy tym rozbicia na „koszty materiałów i urządzeń planowanych do wykorzystania”. Natomiast przedłożył – jak przestępujący wyjaśnił na rozprawie – szereg ofert, który mają wskazywać na realność zaoferowanej przez niego ceny. Także zamawiający przyznał, że ceny te (ceny materiałów) są cenami realnymi a ich realność ustalił li tylko na podstawie ofert złożonych przez wykonawcę RE-Bau. Powyższe poddaje w wątpliwość prawidłowość oceny złożonych wyjaśnień. Wykonawca RE-Bau w treści wyjaśnień sygnalizował również możliwość zawyżenia ceny oferty. Niemniej jednak dopiero na rozprawie pokusił się o próbę wyliczenia czy też podania tej kwoty. Różnica ta np. w pozycji nr 2.4.1.5 miałaby wynieść około 800 tysięcy złotych a na stali około 150 tysięcy złotych. Niemniej jednak ze złożonych wyjaśnień nie tylko, że nie wynika ta różnica, ale i to skąd tak duża różnica w cenie oferty tego wykonawcy ma miejsce. Złożone dowody przedstawiają jedynie jakieś elementy i odnoszą się – jak podniósł przystępujący na rozprawie - do pewnych kwestii. Jednak brak jest w tym zakresie spójnych i konkretnych wyjaśnień. Istotnie w niniejszym postępowaniu cena jest ceną ryczałtową. Jednak i w takim przypadku zamawiający ma obowiązek sprawdzenia czy wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. Natomiast wyjaśnienia niezależnie od charakteru ceny muszą być zawsze wyjaśnieniami konkretnymi, wyczerpującymi oraz odpowiednio umotywowanymi. A tego w tym stanie faktycznym jest brak. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten podlega uwzględnieniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 298/23 WYROK z dnia 14 lutego2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 298/23 Uz as adnienie Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Dostawa, montaż i instalacja kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS w ramach projektu Park Technologii Kosmicznych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 226-650344. W dniu 2 lutego 2023 r. wykonawca TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci badania i oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym dwie różne ceny - złożył zatem dwie oferty w jednym postępowaniu, a błąd taki w okolicznościach niniejszej sprawy skutkować winien odrzuceniem oferty jako postępowanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp, a błąd w ofercie nie mógł być potraktowany jako omyłka pisarska, b. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do wyjaśnień treści oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym ceny oferty w sytuacji, gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były diametralnie różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji, c. art. 223 ust. 2 ustawy Pp poprzez nieuzasadnione i niezgodne z prawem poprawienie omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym ceny oferty, w sytuacji, gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były diametralnie różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji, d. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem bowiem złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, e. art. 16 ustawy Pp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o: a. uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, b. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ww. Wykonawcy, c. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty ww. Wykonawcy i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, d. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów związanych z postępowaniem według norm przepisanych, na które składają się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł, wykazane na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że oznaczenie wartości brutto oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. wyrażone liczbowo i słownie w pkt 1 formularza ofertowego nie jest tożsame. Liczbowo została wskazana kwota: „Cena ogółem brutto: 1 573 030,00 zł.”, Zaś słownie: „cena ogółem oferty: jeden milion czterysta sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście sześćdziesiąt zł”. Ponadto, w pkt 13 formularza ofertowego Systemics-PAB Sp. z o.o. podała wartość netto 1 278 886,80 zł oraz kwotę VAT 294 143,20 zł. Odwołujący podniósł, że wartości te w żaden sposób nie korespondują ze sobą, bowiem przyjmując poszczególne wartości i zakładając, że stawka VAT wynosi 23%, proste obliczenia prowadzą do wniosku, że Systemics-PAB Sp. z o.o. złożyła ofertę z czterema różnymi wartościami cenowymi. w konsekwencji wartość netto wynosi 1 278 883,48 zł wartość podatku VAT wskazana przez SPAB w pkt 13 formularza ofertowego 294 143,20 zł w konsekwencji wartość brutto wynosi 1 573 026,68 zł w konsekwencji wartość wartość netto wskazana przez S-PAB w pkt 13 formularza ofertowego VAT wynosi 1 278 886,80 zł 294 143,96 zł w konsekwencji wartość w konsekwencji wartość w konsekwencji wartość netto wynosi 1 278 886,18 zł VAT wynosi 294 143,82 zł wartość brutto wyrażona liczbowo wskazana przez S-PAB w pkt 1 formularza ofertowego w konsekwencji wartość w konsekwencji wartość netto wynosi 1 192 894,31 zł VAT wynosi 274 365,69 zł netto wynosi 1 573 030,76 zł 1 573 030,00 zł wartość brutto wyrażona słownie wskazana przez S-PAB w pkt 1 formularza ofertowego 1 467 260,00 zł Zdaniem Odwołującego, wybór jako najkorzystniejszej oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. jest rażąco sprzeczny z regulacjami ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ - Opisem sposobu przygotowania oferty, wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Jak postanowiono w rozdziale XIV - sposób obliczenia ceny oferty, wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWIZ czyli liczbowo i słownie. Cena podana w Formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności wykonawcy wobec zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący podał, że przykładem niezgodności oferty z ustawą stanowiącym podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może być złożenie oferty w innej formie niż określona w ustawie Pzp pod rygorem nieważności (np. w formie pisemnej zamiast w formie elektronicznej), ale też niezgodność pomiędzy zapisem słownym ceny a zapisem liczbowym, ponieważ można wtedy uznać, że wykonawca składa dwie oferty, dwa oświadczenia woli. Odwołujący zaznaczył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego treść oferty podlega wyjaśnieniu, co w opinii Odwołującego, ma miejsce w niniejszej sprawie, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Jak podkreślił Odwołujący, wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się muszą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta. Odwołujący stwierdził, że nadużyciem jest zezwolenie wykonawcy na wybór ceny swojej oferty spośród dwóch - niższej i wyższej. W ocenie Odwołującego, gdyby takie działanie było akceptowalne, każdy z wykonawców popełniałby tego typu błąd. Odwołujący stwierdził, że nie można poczytywać błędu w ofercie wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. za oczywistą omyłkę, która w ogóle mogłaby zostać w jakikolwiek zgodny z ustawą sposób poprawiona. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał poprawienia omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o., naruszając tym samym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, nie można również poczytywać działania wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. jako błędu w przygotowaniu oferty, który mógł być konwalidowany. Odwołujący zauważył, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej błędu, błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu kodeksu cywilnego. Zgodnie z kodeksem cywilnym, można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Z błędem w podaniu ceny możemy mieć do czynienia wówczas, gdy cena co najwyżej zawiera tzw. czeski błąd - przestawienie cyfr, a nie gdy cena podana liczbowo różni się o 105 770 zł od tej podanej słownie. Jak wskazał Odwołujący, za oczywistą uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości i jest możliwa do poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Oczywista omyłka dotyczy zatem takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a oczywistość omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się każdemu, a przez dokonanie poprawy tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Poprawa omyłki polega na wprowadzeniu zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego, nie może przy tym prowadzić do doprowadzenia do zaoferowania innego przedmiotu zamówienia, do zmiany oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że z treści oferty nie wynikały żadne dane, które pozwoliłyby na uznanie, że z całą pewnością doszło do omyłki, która mogłaby zostać poprawiona, ani też dane pozwalające na jednoznaczne ustalenie, która z cen jest ceną prawidłową. Odwołujący uznał, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł pominąć wartość brutto oferty wyrażoną słownie - co było niedopuszczalne - to Zamawiający i tak nie miał możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał przepis art. 225 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, wskazanie w ofercie SystemicsPAB Sp. z o.o. wartości netto, która nie koresponduje z wartością podatku VAT nie mogło być podstawą poprawienia oferty, bowiem Zamawiający nie mógł swobodnie wybierać, która z pozycji wskazana w ofercie: 1. wartość netto, 2. wartość podatku VAT, 3. czy też wartość brutto ma być podstawą wyjściową do obliczenia ceny oferty brutto. W ocenie Odwołującego, gdyby chociaż dwie pozycje korespondowały ze sobą, to wówczas można by zastanawiać się nad tym, że trzecia jest zapisana błędnie, ale taka sytuacja w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. nie ma miejsca, gdyż obliczenie w oparciu o wartość wyjściową z każdej pozycji prowadzi do wniosku, że potencjalna wartość brutto mogła wyrażać się w kwotach: a. 1 573 026,68 zł, b. 1 573 030,00 zł, c. 1 573 030,76 zł. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, nie mogła być podstawą do przyjęcia mechanizmu poprawiania oferty jakakolwiek późniejsza w stosunku do oferty korespondencja wykonawcy, dlatego Zamawiający nie mógł prawidłowo zastosować art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, podanie ceny w innej wysokości przy pomocy cyfr, a w innej słownie zostało dokonane w celu potencjalnej eliminacji z przetargu pozostałych konkurentów, doprowadziło do nadużyć z tego tytułu, było niezgodnym z prawem, celowym działaniem ukierunkowanym na zapewnienie lepszej sytuacji oferentowi składającemu ofertę z tak rozumianym błędem. Odwołujący zwrócił uwagę, że różnica pomiędzy ceną wyrażoną słownie a ceną wyrażoną liczbowo jest tak wielka, że nie można wykluczyć, by oferent zawarł w ofercie cenę w inny sposób wyrażoną słownie, a w inny sposób wyrażoną liczbowo po to, aby po zapoznaniu się z ofertami innych oferentów wskazać jako właściwą tę wartość wyrażoną słownie lub liczbowo, która jest dla niego korzystna w taki sposób, aby uzyskać zamówienie lub (w przypadku np. braku innych wykonawców) uzyskać wyższą korzyść w postępowaniu przy zaoferowanej cenie wyższej. Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby uznać, z uwagi na okoliczność, że ofertę złożono na jednym formularzu ofertowym, zatem jest to jedna oferta, to złożono ofertę wariantową - z różnymi cenami, a tym samym niezgodną z SWZ. W konsekwencji powyższych uchybień, w opinii Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołując podał, że nie bez znaczenia dla oceny działania Zamawiającego jest również fakt, iż zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych, a przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności ma niebagatelne znaczenie dla oceny kwalifikowalności wydatków i ewentualności nałożenia korekt finansowych zgodnie z regulacjami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wydanego na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Zdaniem Odwołującego, sytuacja, w której wykonawca ma możliwość wyboru ceny po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż stawia jednego z wykonawców w pozycji uprzywilejowanej, innej i znacznie korzystniejszej niż innych wykonawców. Odwołujący przyjął, że Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sytuacji Wykonawca nie wyjaśniał treści oferty, ale dokonywał wyboru jednej z cen, co jest zarówno niedopuszczalne, jak i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający postąpił niezgodnie z treścią rozdziału SWZ XXV (Opis sposobu obliczania ceny), bowiem w pkt 5 zaznaczono, że jeżeli Wykonawca poda cenę słowną brutto inną niż cena podana liczbowo w pozycji cena brutto, Zamawiający uzna podaną słownie cenę brutto, pod warunkiem, iż cena nie jest wynikiem wyliczeń (jeśli dotyczy). W ocenie Odwołującego, w rozpatrywanym przypadku cena wskazana w formularzu ofertowym nie jest wynikiem obliczenia, dlatego obowiązkiem Zamawiającego było przyjęcie ceny brutto wyrażonej słownie i ustalenie czy wyjaśnienia Systemics-PAB Sp. z o.o. (związane z badaniem rażąco niskiej ceny) odnosiły się do ceny brutto wyrażonej słownie, tj. 1 477 260,00 zł, a nie liczbowo. Odwołujący podniósł, że w korespondencji z 22 grudnia 2022 r. Systemics-PAB Sp. z o.o. nie wykazała zasadności ceny brutto wyrażonej słownie tj. 1 477 260,00 zł, a jedynie ceny brutto wyrażoną liczbowo i to o wartości nieodpowiadającej kwocie brutto liczbowo wskazanej w formularzu ofertowym. W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim działaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp polegającym na nieodrzuceniu oferty Systemics-PAB Sp. z o.o., pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania tego zamówienia, w czym wyraża się interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów powołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Izba uznała, że treść złożonej przez Systemics-PAB Sp. z o.o. oferty identyfikowała prawidłową cenę oferty. Wskazywała na to treść Formularza oferty oraz Załącznika nr 1, gdzie wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. dokonał wyceny szczegółowej kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS na kwotę 1 278 886,80 zł netto. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 21 grudnia 2022 r. wystosowane do Systemics-PAB Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wykonawca ten udzielając Zamawiającemu stosownych wyjaśnień przedstawił strukturę kosztów dostawy, montażu i instalacji kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS, których suma netto wynosiła 1 278 886,80 zł, zaś wartość brutto 1 573 030,76 zł (pismo z dnia 22 grudnia 2022 r.). Ponadto, Izba ustaliła, że w dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o poprawienie omyłki, jaka wkradła się w ofercie w wartości VAT należnego za realizację usług objętych zakresem zamówienia. Wykonawca oświadczył, że wyliczona wartość VAT dla stawki podatkowej 23% w pkt 13 Formularza ofertowego powinna wynosić 294 143,96 zł zamiast wpisanych 294 143,20 zł, co skutkowało podaniem wartości brutto oferty 1 573 030,00 zł zamiast 1 573 030,76 zł. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający dokonując badania i oceny ofert jest uprawniony, a nawet zobowiązany do wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku badania i oceny ofert. Zamawiający w sposób uprawniony uznał zatem, iż złożone w dniu 22 grudnia 2022 r. oświadczenia wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. stanowią jasną wytyczną co do sposobu poprawienia zaistniałej w ofercie tego wykonawcy omyłki. Omyłka ta była zauważalna dla każdego, kto mógł zapoznać się z treścią przedmiotowej oferty. Co za tym idzie, Izba za prawidłową uznała czynność Zamawiającego z dnia 3 stycznia 2023 r. polegającą na poprawieniu omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w ten sposób, że bez zmian pozostała wartość oferty netto, zaś poprawie uległa kwota VAT (było: 294 143,20 zł, jest: 294 143,96 zł) i kwota brutto (było: 1 573 030,00 zł, jest: 1 573 030,76 zł). W ocenie Izby, ww. poprawieniu omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. nie stało na przeszkodzie postanowienie zawarte w rozdziale XXV pkt 5 SWZ, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca poda cenę słowną brutto inną niż cena podana liczbowo w pozycji cena brutto, Zamawiający uzna podaną słownie cenę brutto, pod warunkiem, iż cena nie jest wynikiem wyliczeń (jeśli dotyczy). Izba stwierdziła, że w warunkach przedmiotowego postępowania przyjąć należy, że wyliczeniem ceny brutto jest dokonanie obliczeń na podstawie danych z formularza, tj. wartości oferty bez podatku VAT oraz prawidłowej kwoty VAT. Potwierdzeniem powyższego jest okoliczność, iż oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera jakichkolwiek wyliczeń, podana została w niej wyłącznie wartość brutto oferty. Izba zważyła ponadto, że poprawa oferty Systemics-PAB Sp. z o.o., jakiej dokonał Zamawiający, skutkowała wzrostem ceny brutto o 0,76 zł. Wobec tak nieznaczącej kwoty, odrzucenie oferty byłoby działaniem nieracjonalnym. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niegodna z przepisami ustawy, nie znalazł potwierdzenia. Jak wskazano powyżej, stan faktyczny przedmiotowej sprawy prowadzi do wniosku, że oferta złożona przez Systemics-PAB Sp. z o.o. zawierała omyłkę podlegającą poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. złożył dwie oferty w jednym postępowaniu. Co za tym idzie, oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wezwanie wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty. Izba ustaliła, że wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 r. wystosowane zostało w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nakładało na wykonawcę Systemics-PAB Sp. z o.o. obowiązek wykazania Zamawiającemu, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wezwanie to nie miało na celu wyjaśnienia popełnionej w ofercie omyłki. Po analizie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że nie zaistniały okoliczności wskazujące na celowe działanie wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. nakierowane na eliminację z przetargu pozostałych wykonawców. Działania podejmowane przez Zamawiającego i wykonawcę Systemics-PAB Sp. z o.o. w żaden sposób nie prowadziły także do negocjacji sprzecznych z dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. odpowiedział na wątpliwości Zamawiającego, podał, że zaproponowane przez ww. wykonawcę rozwiązanie wykorzystuje innowacyjne podejście do sposobu realizacji testów oraz wykorzystania wysokowydajnej platformy symulacji PNT/GNSS, która jest unikalnym, autorskim rozwiązaniem formy Orolia. Jak wskazał wykonawca, praktyczne wdrożenie platformy zmieniło podejście do zapewnienia efektywności i skalowalności symulatorów, zmieniając tradycyjne podejście do ustalenia kosztów zakupu platformy symulacyjnej i jej kosztów operacyjnych związanych ze wsparciem technicznym, uaktualnieniem licencji, kalibracją itp. Wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. podał, że dzięki zastosowaniu: - nowoczesnej architektury definiowanej programowo SDA bazującej na wysokowydajnych nowoczesnych komputerach przemysłowych, wyposażonych w wydajne procesory oraz specjalnie dobrane procesowy graficzne GPU o dużej wydajności; - standardowych produktów, takich jak urządzenia radiowe definiowane programowo SDR urządzenia do wytwarzania i dystrybucji czasu, - wieloinstancyjnego wielofunkcyjnego programowego środowiska symulacji GNSS o nazwie Skydel z przyjaznym graficznym interfejsem użytkownika GIU, uzyskano drastyczne zmniejszenie kosztów sprzętu, jednocześnie zwiększając możliwości funkcjonalne i zapewniając, że system jest otwarty na rozbudowę w przyszłości. Wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. przedstawił ponadto Zamawiającemu kalkulację cenową uzasadniającą, że zaproponowane rozwiązanie zostało zaoferowane na poziomie typowym dla tej klasy rozwiązań. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Systemics-PAB Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2022 r. w sposób pełny wykazały rzetelność dokonanej przez ww. wykonawcę kalkulacji. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie podjął inicjatywy w zakresie wykazania zasadności przedmiotowego zarzutu. Zarzut Odwołującego oparty został wyłącznie o okoliczności związane z popełnioną przez Systemics-PAB Sp. z o.o. omyłką w treści oferty, która, jak wskazano powyżej, została poprawiona przez Zamawiającego w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, koszty ponosi odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: …………………………….. 13 …

…Sygn. akt: KIO 420/23 POSTANOWIENIE z dnia 27 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 lutego 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 roku przez wykonawcęT.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ArcheOptics T.Z., Białystok, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Akademię Muzyczną im. S.M. w Gdańsku, przy udziale wykonawcy CRA BALTICA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Borkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy T.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ArcheOptics T.Z., Białystok kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………........................... Sygn. akt: KIO 420/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Akademia Muzyczna im. S.M. w Gdańsku- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie wstępnego rozpoznania archeologicznego w ramach planowanej inwestycji: Budowa Akademickiego Centrum Muzyki w Gdańsku”, dalej: „Postępowanie”. W dniu 13 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy T.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ArcheOptics T.Z., Białystok (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w uznaniu, że oferta złożona przez wybranego Wykonawcę nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co wynika z pisma Wykonawcy z 18 stycznia 2023 roku, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo że zaoferowana przez Wykonawcę cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, ewentualnie art. 226 ust. pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.); 3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo, że cena za realizację całości przedmiotu umowy zaoferowana przez Wykonawcę co wynika z pisma Wykonawcy z 18 stycznia 2023 roku nie obejmuje wszystkich elementów cenotwórczych, w szczególności takich jak: kosztów zapewnienia obsługi geodezyjnej, kosztów wykonania dokumentacji archeologicznej (opisowej, fotograficznej i pomiarowej – fotogrametrycznej) zgodnej z obowiązującymi standardami metodycznymi, decyzją PW KZ wraz z Programem Prac Archeologicznych, stanowiącymi załącznik nr 8 do SW Z, kosztów zinwentaryzowania, wstępnej konserwacji i zabezpieczenia w odpowiednich pojemnikach pozyskanych zabytków archeologicznych, kosztów konserwacji zabytków wydzielonych wraz z wykonaniem sprawozdania z przeprowadzonych zabiegów konserwatorskich, kosztów wykonania sprawozdania dla Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, kosztów wykonania wszelkich niezbędnych analiz specjalistycznych (np. dendrochronologicznych) na potrzeby opracowania naukowego w terminie zgodnym z pozwoleniem PWKZ, a tym samym powinno budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia tychże okoliczności; 4) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo, że cena za realizację całości przedmiotu umowy zaoferowana przez Wykonawcę co wynika z pisma Wykonawcy z 18 stycznia 2023 roku obejmuje jedynie ok. 1 miesiąc badań (pracownicy na 1 miesiąc, koparka 6 tygodni), podczas gdy zgodnie z dokumentami okres realizacji zamówienia planowany był na około 3 miesiące (termin realizacji zamówienia: do 30 kwietnia 2023 roku), co skutkowało zaniżeniem kosztów pracowniczych, kosztów koparki, a tym samym powinno budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia tychże okoliczności; 5) art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b względnie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych dotyczących: 1.1referencji na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (załącznik nr 3 do SWZ – wykaz zrealizowany usług), w sytuacji gdy: •Wykonawca przedłożył referencje pochodzącą od podmiotu Marvipol Gdańsk Chmielna sp. z o.o. nie wykazując jednocześnie umocowania osoby podpisanej na tym dokumencie. Zgodnie z odpisem pełnym KRS spółki K.M. nie jest umocowany do reprezentowania tego podmiotu; •Wykonawca przedłożył referencje pochodzącą od podmiotu Orbis S.A., nie wykazując jednocześnie umocowania osoby podpisanej na tym dokumencie. Zgodnie z odpisem pełnym KRS spółki D.G. nie jest umocowany do reprezentowania tego podmiotu; • pomiędzy wypełnionym przez Wykonawcę załącznikiem nr 3, a referencjami od Orbis S.A. zachodzi znaczna rozbieżność, budząca wątpliwość, pomiędzy wartością zrealizowanych usług (366.232,50 złotych w Załączniku nr 3, 155.810,25 złotych w referencjach z 30.01.2023 roku; •badania archeologiczne przy ul. Pszennej 1 na dzień wystosowania wyjaśnień Wykonawcy nie zostały zakończenie w całości, lecz doszło jedynie do ich częściowego odbioru przez Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków prac w części dotyczącej prac ziemnych (terenowych) 1.2dysponowania osobą posiadającą uprawnienia operatora detektora metali - w powyższej sytuacji, przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b. 6)art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 95 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a), b) i c) względnie art. 226 ust. 1 pkt 5) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnienia dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych dotyczących wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 4), w sytuacji gdy w przedmiotowym wykazie podstawą dysponowana dwoma osobami jest umowa cywilno-prawna w sytuacji, gdy Zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) w § 7 ust. 1 przewiduje obowiązek zatrudniania osób wykonujących czynności wskazane w §1 ust. 3 Umowy na podstawie umów o pracę; 7)art. 225 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczenia w przedmiocie tego czy wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, co w tej sytuacji oznacza, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z przepisami oraz warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 2 lut. b) względnie ust. 1 pkt 3 i 5 PZP). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najbardziej korzystnej, oferty złożonej przez Wykonawcę Roberta Krzywdzińskiego; odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 7 PZP; dokonania badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu; dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert; ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia pisma Wykonawcy z 18 stycznia 2023 roku dotyczącego rażąco niskiej ceny, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca CRA BALTICA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Borkowie. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że w części uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu tj. zarzuty z punktu 1, 3 oraz 4 odwołania. W pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. W dniu 24 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zawierające oświadczenie o cofnięciu zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….… …