Wyroki KIO połączone z przetargami

Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.

Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.

20 706 orzeczeń w bazie4095 uwzględnionych5814 oddalonych9669 umorzonych
Wyczyść

Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.

Statystyki orzecznictwa →

Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO

Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.

Znaleziono 5000 orzeczeńSortuj: od najnowszych
  • KIO 2237/25innepostanowienie

    Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej

    Zamawiający: , którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu
    …Sygn. akt: KIO 2237/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 26 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 2a, 60-844 Poznań postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2237/25 Uzasadnienie W dniu 2 czerwca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę stanowisk komputerowych. Wewnętrzny identyfikator: ZZP.2380.18.2025.” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 23 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …
  • KIO 2238/24umorzonopostanowienie
    Odwołujący: Ekspert Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Art-Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, Respect System Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach
    Zamawiający: Skarb Państwa – Sąd Rejonowy w Mławie
    …Sygn. akt: KIO 2238/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 lipca 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Art-Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, Respect System Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Sąd Rejonowy w Mławie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Art-Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, Respect System Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławachkwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Na orzeczenie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 2238/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Sąd Rejonowy w Mławie– działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. – ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usługi ochrony osób i mienia oraz obsługi urządzeń ochrony technicznej w obiektach Sądu Rejonowego w Mławie oraz w Wydziale Ksiąg Wieczystych w Żurominie, w przewidywanym 12 - miesięcznym terminie realizacji usługi. W dniu 25 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Art-Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, Respect System Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od czynności dokonanej przez zamawiającego polegającej na: a) wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Ochrony Mienia i Osób ALBATROS W.N. („Albatros”) i zaniechaniu odrzucenia oferty Albatros jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, niezgodnej z warunkami zamówienia oraz niezgodnej z przepisami kodeksu pracy; b) błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Albatros, w sytuacji gdy złożone przez Albatros wyjaśnienia nie obalały domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, gdyż Albatros w żaden sposób nie udowodnił w złożonych wyjaśnieniach wraz z dowodami podanej w ofercie cenie lub kosztu, w szczególności zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2024, a zamawiający żądał bardzo szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami; c)błędnej ocenie oferty Albatros, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten zaoferował realizację usługi 4 pracownikami, podczas gdy z treści SW Z w zakresie czasu realizacji usługi wynika, że do realizacji usługi niezbędnych jest co najmniej 5,5 etatu; d)błędnej ocenie oferty Albatros, która jest niezgodna z przepisami Kodeksu pracy, gdyż liczba nadliczbowych godzin pracy przekracza dopuszczalne roczne limity wyznaczone przepisami prawa pracy, co czyni ofertę niezgodną z prawem pracy, e)zaniechaniu odrzucenia oferty Albatros; f)zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Albatros i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Albatros, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia, które są niejasne, niespójne i nie wyjaśniają, że wykonawca jest w stanie za zaoferowaną cenę zrealizować zamówienie, a także nie przedłożył żądanych przez zamawiającego dowodów potwierdzających w szczególności zatrudnienie kwalifikowanych pracowników ochrony ani też żadnych innych dowodów na potwierdzenie ponoszonych kosztów, co powoduje, że nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska i zaniechał odrzucenia oferty; b)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Albatros w sytuacji gdy treść oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż Albatros planuje realizację przedmiotu zamówienia za pomocą 4 pracowników, podczas gdy z treści SW Z w zakresie czasu realizacji usługi wymaganej przez zamawiającego wynika, że do realizacji usługi niezbędnych jest co najmniej 5,5 etatu; c)art. 151 § 3 Kodeksu pracy w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z Prawem zamówień publicznych, które wymaga zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, gdyż Albatros w złożonych wyjaśnieniach na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. oświadczył, że w trakcie rocznego okresu obowiązywania umowy planuje miesięcznie pracę pracowników w wymiarze 20 godzin nadliczbowych, co przekracza roczny limit 150 godzin nadliczbowych dopuszczalny przez przepisy prawa pracy, a nadto są to godziny znacznie „droższe” z uwagi na dodatkowe wynagrodzenie na poziomie 50% lub 100%; d)art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oferty Albatros podlegającej odrzuceniu, pomimo że to oferta złożona przez odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert winna być oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu; e)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Albatros podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty Albatros jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Albatros złożonej w postępowaniu; 4)wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu 5)zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W zawiadomieniu z dnia 28 czerwca 2024 roku, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca …….…………….. …
  • KIO 96/22umorzonopostanowienie
    Odwołujący: zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, 2) art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej, 3) art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wyboru…
    Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne - Nadleśnictwo Żołędowo w Osielsku
    …Sygn. akt: KIO 96/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2022 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2022 roku przez wykonawcę M. K. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne - Nadleśnictwo Żołędowo w Osielsku postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz M. K. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................. Sygn. akt KIO 96/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne - Nadleśnictwo Żołędowo w Osielsku - działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. - ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Żołędowo w roku 2022. W dniu 13 stycznia 2022 roku wykonawca M. K. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechań przez zamawiającego, do których był on obowiązany z mocy ustawy, polegających na: 1) Odrzuceniu oferty odwołującego złożonej na część HARW01 i HARW02, pomimo że wadium wniesiono w sposób prawidłowy i zabezpieczało ono interes zamawiającego, 2) Zaniechaniu wyboru oferty odwołującego na część HARW01 i HARW02, pomimo że była to oferta najkorzystniejsza. Wobec powyższego odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz 17 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na błędne uznanie (z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz efektywności wydatkowania środków publicznych), że wadium wniesione przez odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, 2) art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej, 3) art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a jego oferta spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami ustawy P.z.p. i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie była zgodna z treścią SWZ, a w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego złożonej na część HARW01 i HARW02 zamówienia, 2) Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części HARW01 i HARW02 z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3) Nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części HARW01i HARW02 w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Ponadto odwołujący wniósł o: 1) Dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu, 2) Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2022 roku, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący ........................ 4 …
  • KIO 2231/24oddalonowyrok
    Odwołujący: BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa
    Zamawiający: Izba Administracji Skarbowej w Warszawie
    …Sygn. akt:KIO 2231/24 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izba Administracji Skarbowej w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Z.S. orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Izba Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2231/24 UZASADNIENIE Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa budynku Urzędu Skarbowego w Węgrowie przy ul. T. Kościuszki 10” (znak postępowania: ZP/5/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza od progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00262151/01. W dniu 25 czerwca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Elektrotechniczny Z.S. (dalej: „ZELTECH”) oraz zaniechania odrzucenia oferty ZELTECH. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – przez wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie dodatkowych 10 punktów z tytułu doświadczenia kluczowego personelu w osobie kierownika budowy w zakresie pozycji nr 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z, w którym ZELTECH wskazał dwie inwestycje (realizowane dla inwestorów Veolia Energia Warszawa S.A. oraz BUDIZOL); 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty ZELTECH pomimo tego, że wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje związane z doświadczeniem kluczowego personelu w poz. 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z (doświadczenie kluczowego personelu), gdzie dla inwestycji zrealizowanej dla inwestora Veolia Energia Warszawa S.A. przedstawił niezgodna z faktami kubaturę obiektu, zaś dla obiektu zakładu prefabrykacji, którego inwestorem jest BUDIZOL obiekt ten nigdy nie został ukończony i nie posiada parametrów deklarowanych przez ZELTECH – co powoduje, że złożenie oferty przez ww. wykonawcę nastąpiło w ramach czynu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty ZELTECH i przyznanie jej dodatkowych 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie personelu kluczowego kierownika budowy" wobec czego w tym kryterium oferta ZELTECH nie powinna otrzymać 10 pkt w wyniku powyższego doszło do niezgodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej; 4. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie ZELTECH do wyjaśnień treści załącznika nr 6 do SW Z - doświadczenie personelu kluczowego pismem z dnia 05.06.2024 r. w zakresie informacji przedstawionych w ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert "Doświadczenie personelu kluczowego", w sytuacji gdy w treści załącznika nr 6 do SW Z ZELTECH nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, na co Zamawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu z dnia 05.06.2024 r. w wyniku czego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji między Zamawiającym a ZELTECH dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści pozwalającej na niezasadne przyznanie dodatkowych 10 punktów w ramach kryteriów pozacenowych. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie przyznanie ZELTECH dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (doświadczenie personelu kluczowego) oraz jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ww. czynności; 4. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert (z łączną liczbą przyznanych punktów na poziomie 96,42), zaś gdyby nie doszło do zaniechania przez Zamawiającego czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu (zaniechanie odrzucenia oferty ZELTECH) oraz Zamawiający niezasadnie nie przyznałby ww. wykonawcy dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (doświadczenie personelu kluczowego) to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez KIO zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 21 czerwca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 25 czerwca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący podał, że w jego ocenie złożone przez ZELTECH oświadczenia w zakresie poz. 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z nie pozwalały na przyznanie ww. wykonawcy dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz dodatkowo były one niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W zakresie inwestycji zrealizowanej na rzecz inwestora, którym jest Veolia Energia Warszawa S.A. (dalej: „Veolia”) obiekt ten nie posiadał wymaganej przez Zamawiającego kubatury, lecz kubaturę 4052,88 m3 – co wynika z pozyskanych przez Odwołującego dowodów. Powyższą informację Odwołujący uzyskał od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy w ramach dostępu do informacji publicznej (wniosek z dnia 29.05.2024 r. odpowiedź 10.06.2024 r.), gdzie została przekazana decyzja pozwolenia na użytkowanie dotycząca ww. obiektu, z której wynika, że całkowita kubatura budynku wynosi 4052,88 m3 – decyzja z dnia 13.09.2019 r. Nr IOT/128/U/2019. W odniesieniu do poz. nr 4 załącznika nr 6 do SW Z złożonego dla inwestycji w postaci rozbudowy zakładu prefabrykacji dla inwestora BUDIZOL zlokalizowanego we Włocławku przy ulicy Toruńskiej 197 Odwołujący wskazał, że obiekt ten nigdy nie został dokończony i oddany do użytkowania. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na to że przedmiotowy budynek to zakład prefabrykacji i dotyczy rozbudowy a nie budowy budynku (na co zaprezentował w treści odwołania zdjęcia z Google Maps). Na pierwszym planie widoczna jest niedokończona rozbudowa zakładu prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 z roku 2017, natomiast na drugim planie to budynek prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 wybudowany w 2015 r. ZELTECH oświadczył, że kierownik budowy wykonał inwestycję w okresie 01.2017-07.2017 natomiast z oświadczenia Pana D (…) B (…) o podjęciu obowiązków kierownika budowy wynika, że dopiero w czerwcu 2017 r. zostało stworzone oświadczenia o podjęciu obowiązków. Data powstania tego ostatniego dokumentu wskazywałaby, że zakład ten został wybudowany w jeden miesiąc, co zdaniem Odwołującego jest mocno zastanawiajcie. Dalej Odwołujący podał, że jak jednak wynika z Google Maps z 2019 r. obiekt ten nie został ukończony. Powyższą informację Odwołujący pozyskał od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego we Włocławku w ramach odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej (korespondencja elektroniczna z dnia 07.06.2024 r.) w postaci oświadczenia o podjęciu funkcji kierownika budowy z dnia 06.07.2017 r. oraz z publicznie dostępnych informacji znajdujących się m.in. na stronach budizol.com.pl. Natomiast ze zdjęć Google Maps w opinii Odwołującego wynika, że budynek na miesiąc wrzesień 2019 r. nadal jest nie ukończony. Dodatkowo zakład prefabrykacji nie jest budynkiem wielokondygnacyjnym lecz oba te budynki to jednokondygnacyjne hale produkcyjne. Datę wybudowania zakładu produkcyjnego w 2015 r, potwierdzają komunikaty ze strony internetowej Inwestora (budizol.com.pl - przywołane w treści odwołania). Identyczne wnioski zdaniem Odwołującego prezentuje Raport o działce, wraz z archiwalnymi zdjęciami, gdzie doskonale widać, że inwestycja nie jest ukończona. Występują również sprzeczności z datami wskazanymi przez ZELTECH w treści załącznika nr 6 do SW Z. Jak wynika z powyższych dowodów uruchomiony w 2015 r. (a nie w 2017 r.) budynek zakładu prefabrykacji jest wielkoprzestrzenną halą produkcyjną o 1 kondygnacji naziemnej wyposażoną w szereg instalacji oraz urządzeń technicznych. W ocenie Odwołującego, przedstawione w odwołaniu dowody pokazują jednoznacznie, że Zamawiający nie powinien przyznać ofercie ZELTECH dodatkowych 10 punktów w ramach doświadczenia kluczowego personelu w osobie kierownika budowy wskazanych z poz. 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z (doświadczenie kluczowego personelu). Z drugiej strony ZELTECH złożył w ramach przedmiotowego postępowania fałszywe oświadczenia odnoszące się do samego faktu zakończenia i zrealizowania w 2017 r. rozbudowy zakładu prefabrykacji dla inwestora Budizol, faktu ukończenia tego obiektu w 2017 r. i oddania go do użytkowania, ilości jego kondygnacji oraz nieprawdziwe informacje na temat kubatury obiektu zrealizowanego dla inwestora Veolia – co pozwoliło temu wykonawcy uplasować się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W zakresie uzasadnienia faktycznego zarzutu nr 2, Odwołujący powołał w całości swoje stanowisko wskazane dla zarzutu nr 1. Odwołujący jedynie dodatkowo wskazał, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia. Odwołujący powołał się dalej na orzecznictwo Izby co do kształtowania się linii nakładającej na podmiot zamawiający obowiązek badania prawdziwości informacji składanych przez wykonawców nawet mimo braku fakultatywnych podstaw wykluczenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, przedstawienie przez ZELTECH w załączniku nr 6 do SW Z nieprawdziwych informacji w celu zdobycia dodatkowych punktów i tym samym uzyskania przedmiotowego zamówienia powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 Odwołujący wskazał, iż orzecznictwo Izby stało na stanowisko, że jakakolwiek modyfikacja treści oferty po terminie jej składania służąc przyznaniu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalna. W niniejszym wypadku opis kryterium pozacenowego „Doświadczenie personelu kluczowego” zostało przez Zamawiającego opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Stąd brak było, w ocenie Odwołującego, podstaw prawnych do wezwania do jego uszczegółowienia. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego ZELTECH: Pismem z dnia 11 lipca 2024 r. ZELTECH wniósł o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo Odwołujący pismem z dnia 14 lipca 2024 r. odniósł się do pisemnych stanowisk Zamawiającego i ZELTECH. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił ZELTECH. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez ZELTECH po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma procesowego Odwołującego z dnia 14 lipca 2024 r. oraz do pisma procesowego ZELTECH z dnia 11 lipca 2024 r. W trakcie rozprawy Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W Rozdziale 16. ust. 1 SWZ Zamawiający przyjął następujące kryteria i ich wagę: „1) cena brutto za realizację zamówienia – waga kryterium – 60% 2) doświadczenie personelu kluczowego - waga kryterium – 20% 3) okres gwarancji - waga kryterium – 20%” W Rozdziale 16. ust. 4 pkt 2) SW Z opisał zasady oceny kryterium „doświadczenie personelu kluczowego – doświadczenie kierownika budowy”: „Kryterium (…) będzie rozpatrywane na podstawie informacji wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu „Doświadczenie personelu kluczowego”, zwanym dalej także Formularzem, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Kryterium (…) będzie rozpatrywane na podstawie informacji dotyczących posiadanego doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika budowy w nw. zakresie, która musi posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W Formularzu należy wskazać z imienia i nazwiska kierownika budowy i wykazać doświadczenie tej osoby w nw. zakresie. Punkty przyznawane będą tylko za zadania ukończone i odebrane, wykazane w ww. Formularzu w których, wskazana osoba kierowała robotami budowlanymi od rozpoczęcia zadania do jego zakończenia (przez cały okres realizacji zadania budowy), a każda robota polegała na budowie* budynku** wielokondygnacyjnego (min 2 kondygnacje nadziemne) o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3 . W przypadku kiedy wykonane roboty budowlane dotyczyły odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku, Zamawiający wymaga, aby kubatura minimum 5 000 m3 dotyczyła tylko tej części budynku, której dotyczą wykonane roboty budowlane, a nie kubatury całego budynku objętego odbudową, rozbudową, nadbudową. (Przykład: przy robotach budowlanych dotyczących nadbudowy budynku - istniejący budynek ma kubaturę 3 000 m3 roboty dotyczą nadbudowy jednego piętra o kubaturze 2 000 m3 – zatem wykonane roboty budowlane dotyczą „budowy budynku” o kubaturze tylko 2 000 m3 ). * Zamawiający poprzez budowę, zgodnie z art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane, rozumie wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. ** Zamawiający poprzez budynek, zgodnie z art. 3 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane, rozumie taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Za skierowanie do pełnienia funkcji kierownika budowy osoby posiadającej ww. uprawnienia budowlane i wykazanie jej doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi o ww. zakresie, Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - kierowanie robotami przy 1 zrealizowanej robocie – 0 pkt - kierowanie robotami przy 2 zrealizowanej robocie – 5 pkt - kierowanie robotami przy 3 zrealizowanych robotach – 10 pkt - kierowanie robotami przy 4 zrealizowanych robotach – 15 pkt - kierowanie robotami przy 5 lub większej ilości zrealizowanych robót – 20 pkt UWAGA: Ocenie będzie podlegał jedynie Formularz „Doświadczenie personelu kluczowego”, (nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert), stanowiący Załącznik nr 6 do SWZ, złożony wraz z ofertą. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą ww. Formularza lub nie wpisze z imienia i nazwiska osoby – kierownika budowy, to w tym kryterium Wykonawca otrzyma „0” punktów. W ww. formularzu należy wskazać tylko jedną osobę, tj. posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i wykazać doświadczenie tylko tej osoby. Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i prowadzić to będzie do zmiany kierownika budowy wskazanego pierwotnie w Formularzu (…), to w tym kryterium Wykonawca otrzyma „0” punktów. Osoba wskazana przez Wykonawcę w ww. formularzu będzie wpisana do umowy. Osoba ta będzie musiała wykonywać przewidziane dla niej czynności osobiście. Nie dopuszcza się możliwości zmiany tej osoby za wyjątkiem sytuacji opisanych w projektowanych postanowieniach umowy - wzorze umowy stanowiących Załącznik nr 5 do SWZ”. W złożonym razem z ofertą załączniku nr 6 do SWZ ZELTECH w zakresie pozycji nr 4 i 5 wskazał: LP 4. 5. 1. NAZWA ZADANIA 2. LOKALIZACJA (adres i miejscowość) 3. RODZAJ ROBOTY BUDOWLANEJ WYMIENIONEGO ZADANIA - należy opisać czy wskazana robota budowlana poległa na budowie nowego budynku czy też na rozbudowie, odbudowie nadbudowie. (kolumnę należy wypełnić w zakresie wszystkich trzech punktów) 1. Rozbudowa zakładu prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 2. Toruńska 197, Włocławek 3. Rozbudowa budynku 1. Generalny remont i rozbudowa budynku biurowego spółki Veolia przy ulicy Batorego 2 w Warszawie 2. ul. Batorego 2, Warszawa 3. Rozbudowa budynku ILOŚĆ KONDYGNACJI BUDYNKU, W KTÓRYM ZOSTAŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA KUBATURA WYBUDOWANEGO I ODDANEGODO UŻYTKOWANIA BUDYNKU KUBATURA CZĘŚCI BUDYNKU, KTÓREGO DOTYCZYŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA (kolumnę należy wypełnić w przypadku dotyczącym odbudowy/ rozbudowy/ nadbudowy/ budynku) TERMINY WYKONYWANIA ROBOTY BUDOWLANEJ OD-DO NAZWA INWESTORA (należy podać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane) Powyżej 2 naziemnych Nie mniejsza niż 5 000 m3 Nie mniejsza niż 5 000 m3 01.2017-07.2017 Budizol Powyżej 2 naziemnych Nie mniejsza niż 5 000 m3 Nie mniejsza niż 5 000 m3 07.2017-12.2019 Veolia Energia Warszawa SA W dniu 5 czerwca 2024 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał ZELTECH do złożenia wyjaśnień między innymi w zakresie: „a) jakie były kubatury wskazanych w pozycjach 4 i 5 Formularza części budynków, których dotyczyła rozbudowa? b) jakie są adresy podmiotów na rzecz których zostały wykonane roboty budowlane wskazane w pozycjach 1- 5 Formularza?”. W dniu 11 czerwca 2024 r. ZELTECH udzielił wyjaśnień, załączając do pisma załącznik nr 6 do SW Z z uszczegółowionymi danymi, które w zakresie pozycji nr 4 i 5 prezentowały się następująco: LP 4. 1. NAZWA ZADANIA 2. LOKALIZACJA (adres i miejscowość) 3. RODZAJ ROBOTY BUDOWLANEJ WYMIENIONEGO ZADANIA - należy opisać czy wskazana robota budowlana poległa na budowie nowego budynku czy też na rozbudowie, odbudowie nadbudowie. (kolumnę należy wypełnić w zakresie wszystkich trzech punktów) 1. Rozbudowa zakładu prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 2. Toruńska 197, Włocławek 3. Rozbudowa budynku ILOŚĆ KONDYGNACJI BUDYNKU, W KTÓRYM ZOSTAŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA KUBATURA WYBUDOWANEGO I ODDANEGODO UŻYTKOWANIA BUDYNKU KUBATURA CZĘŚCI BUDYNKU, KTÓREGO DOTYCZYŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA (kolumnę należy wypełnić w przypadku dotyczącym odbudowy/ rozbudowy/ nadbudowy/ budynku) TERMINY WYKONYWANIA ROBOTY BUDOWLANEJ OD-DO NAZWA INWESTORA (należy podać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane) Powyżej 2 naziemnych (2 nadziemne w części biurowej , 1 nadziemna część produkcyjna) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (24 225,20 m3) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (5125 m3) 01.2017-07.2017 Budizol Sp. k. A. Ul. Komunalna 8, 87-800 Włocławek 5. 1. Generalny remont i rozbudowa budynku biurowego spółki Veolia przy ulicy Batorego 2 w Warszawie 2. ul. Batorego 2, Warszawa 3. Rozbudowa budynku Powyżej 2 naziemnych (budynek „A”: 11 nadziemnych + 1 podziemna; budynek „B”: 3 nadziemne + 1 podziemna; budynek „C”: 2 nadziemne + 1 podziemna) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (33 577 m3) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (8123 m3) 07.2017-12.2019 VEOLIA Energia Warszawa SA, ul. Puławska 2, 02566 Warszawa Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie dodatkowych 10 punktów z tytułu doświadczenia kluczowego personelu w osobie kierownika budowy w zakresie pozycji nr 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z, w którym ZELTECH wskazał dwie inwestycje (realizowane dla inwestorów Veolia Energia Warszawa S.A. oraz BUDIZOL). Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Według art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponadto zgodnie z art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, a także proporcjonalny. Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający wyraźnie wskazał, na jakich zasadach będzie oceniał kryterium „doświadczenie personelu kluczowego – doświadczenie kierownika budowy”. Przedmiotem wykazywanego doświadczenia mogły być zatem roboty budowlane polegające na budowie, a także odbudowie, rozbudowie, nadbudowie obiektu budowlanego wielokondygnacyjnego (minimum 2 kondygnacje nadziemne), który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3, przy czym w przypadku, kiedy wykonane roboty budowlane dotyczyły odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku, kubatura minimum 5 000 m3 dotyczy tylko tej części budynku, której dotyczą wykonane roboty budowlane, a nie kubatury całego budynku objętego odbudową, rozbudową, nadbudową. Z powyższego nie wynika bynajmniej, że w przypadku, gdy przedmiot doświadczenia obejmował rozbudowę obiektu budowlanego, wymaganym dla uzyskania punktacji było, aby rozbudowa taka obejmowała wykonanie minimum 2 kondygnacji nadziemnych albo aby nowopowstała część obiektu budowlanego posiadała fundamenty i dach. Istotnym jest w ocenie Izby, co wpisuje się w stanowiska prezentowane przez Zamawiającego i ZELTECH, aby prowadzone roboty budowlane dotyczyły właśnie takiego obiektu budowlanego wielokondygnacyjnego (minimum 2 kondygnacje nadziemne), który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Gdyby jednak wykonawca chciał uzyskać dodatkowe punkty za budowę nowego obiektu budowlanego, wówczas niezbędnym byłoby wykazanie się budową budynku, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach o minimum 2 kondygnacjach nadziemnych. Niezależnie jednak od tego, czy chodziło o budowę, rozbudowę, nadbudowę, czy odbudowę, koniecznym było, aby faktyczny zakres obejmował obiekt lub jego część o kubaturze minimum 5000 m3. Powyższą wykładnię potwierdza również podany przez Zamawiającego w treści SW Z przykład, jak Zamawiający zamierzał liczyć kubaturę: „Przykład: przy robotach budowlanych dotyczących nadbudowy budynku - istniejący budynek ma kubaturę 3 000 m3 roboty dotyczą nadbudowy jednego piętra o kubaturze 2 000 m3 – zatem wykonane roboty budowlane dotyczą „budowy budynku” o kubaturze tylko 2 000 m3.”. Wyraźnie więc widać, że Zamawiający dopuszczał nadbudowę choćby jednej kondygnacji, ale podkreślał, że musi ona spełniać minimalną kubaturę. Przechodząc w ten sposób do kwestionowanych przez Odwołującego inwestycji podanych przez ZELTECH, w zakresie inwestycji wskazanej przez ZELTECH w pozycji nr 4 Załącznika nr 6 do SW Z, tj. inwestycji na rzecz Budizol we Włocławku, Izba po analizie zarówno pisemnych, jak i ustnych stanowisk stron i uczestnika, doszła do następujących wniosków. Odwołujący podnosił co prawda, iż obiekt ten nigdy nie został dokończony i oddany do użytkowania (jak wskazywał Odwołujący: „Dla planowanego budynku magazynu wykonano jedynie słupy podtrzymujące konstrukcję dachu”), co starał się wykazać za pomocą dokumentów uzyskanych od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego Miasta Włocławka i od Prezydenta Miasta Włocławka oraz zdjęć z Google Maps, niemniej jednak w przekonaniu Izby to nie ten zakres prac wykazany był przez ZELTECH w pozycji nr 4 Załącznika nr 6 do SW Z. Jak wyjaśniał w swoim piśmie procesowym ZELTECH: „W ramach Zadania Włocławek doszło do rozbudowy budynku w postaci hali produkcyjnej o dalszą przestrzeń stanowiącą nierozłączny element funkcjonowania tego budynku, tj. o obiekt budowlany, którego zasadniczą funkcją jest przesył wykonanych w hali głównej prefabrykatów. Rozbudowany budynek magazynuje materiały, a za pośrednictwem torów, wykonanych z ramach rozbudowy, umożliwia ich transport do/z hali głównej przez specjalne ku temu przejście/bramę”. W ocenie Izby zasadność przyznania punktów w ww. kryterium dla ZELTECH należało właśnie rozpatrywać na gruncie tych robót, a nie odnosił się do prac wykonanych w 2015 r., w 2019 r. bądź też w innym okresie, gdyż ZELTECH wyraźnie wskazał termin realizacji w Załączniku nr 6 do SW Z. Stąd też wywody Odwołującego wykraczające poza kwestionowanie tych prac Izba uznała za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Powyższe poniekąd dostrzegał też Odwołujący, bowiem w swoim dodatkowym stanowisku pisemnym konsekwentnie podnosił, że: „Nawet jeżeli w ramach rozbudowy powstał dodatkowy punkt składowania i załadunku gotowych prefabrykatów to jest to element wyposażenia technicznego istniejącej hali prefabrykacji nie wpisujący się w treść opisu kryteriów pozacenowych ujętego w treści SW Z przez Zamawiającego”. Stąd też po pierwsze, Izba ustaliła, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie tego, iż pierwotnie wybudowany w 2015 r. budynek zakładu prefabrykacji jest budynkiem wielokondygnacyjnym. W treści odwołania Odwołujący jedynie gołosłownie przyjął, iż: „zakład prefabrykacji nie jest budynkiem wielokondygnacyjnym lecz oba te budynki to jednokondygnacyjne hale produkcyjne” oraz że: „budynek zakładu prefabrykacji jest wielkoprzestrzenną halą produkcyjną o 1 kondygnacji naziemnej wyposażoną w szereg instalacji oraz urządzeń technicznych”. Z kolei ZELTECH w swoim piśmie procesowym przedstawił poglądowe zdjęcie z występującą liczbą kondygnacji w części biurowej zakładu prefabrykacji, z którego wyraźnie wynikało, iż budynek miał 2 kondygnacje nadziemne. Zarazem, Odwołujący w dodatkowym stanowisku wskazał, że: „jak wynika z pozyskanego od Prezydenta Miasta Włocławka pierwszych stron dokumentacji projektowej dla tej inwestycji (Projekt budowlany – branża: zagospodarowanie terenu + architektura + konstrukcja) zawartych w pkt 3 strony tytułowej brak jest tam jakiegokolwiek obiektu posiadającego 2 kondygnacje”. Należy jednak zauważyć, iż rzeczony projekt budowlany obejmuje rozbudowę zakładu prefabrykacji, stąd też, mając na względzie zaprezentowaną wyżej interpretację zapisu SW Z w zakresie zasad oceny kryterium „doświadczenie personelu kluczowego – doświadczenie kierownika budowy”, to, że sama rozbudowa będzie obejmować jedną kondygnację, nie ma znaczenia dla oceny tego kryterium, gdyż istotnym jest, aby dotyczyła rozbudowy obiektu, który posiada minimum dwie kondygnacje nadziemne. Po drugie, pomijając sam zakres rozbudowy zrealizowanej w 2017 r., który był sporny pomiędzy Odwołującym a ZELTECH, niemniej był on dla oceny Izby bez znaczenia, bowiem Odwołujący nie kwestionował dla pozycji nr 4 kubatury, to Odwołujący nie zaprzeczył, iż rozbudowa miała miejsce w 2017 r. Zdaniem Odwołującego nie wypełniała ona przesłanek wypełniających ww. kryterium. Jednakże, co już wywiedziono wyżej, sama rozbudowa nie musiała obejmować zadaszonej części, ale ważne, aby dotyczyła obiektu, który jest między innymi zadaszony, a tak też było w tym przypadku. Odwołujący nie wykazał przy tym, aby rozbudowana część nie była funkcjonalnie połączona z częścią zakładu wykonaną w 2015 r. Tym samym, Odwołujący nie wykazał w przekonujący sposób, aby Zamawiający niezasadnie przyznał punktację dla ZELTECH za inwestycję podaną w pozycji nr 4 Załącznika nr 6 do SWZ. Natomiast w zakresie inwestycji podanej przez ZELTECH w pozycji nr 5 Załącznika nr 6 do SW Z, tj. inwestycji na rzecz VEOLIA Energia Warszawa SA, Odwołujący zarzucał, że obiekt ten nie posiadał wymaganej przez Zamawiającego kubatury (tj. nie mniejsza niż 5000 m3), lecz kubaturę 4052,88 m3. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił kopię decyzji nr 129/ŚRD/2017 z dnia 5 lipca 2017 r. oraz kopię decyzji nr IOT/128/U/2019 z dnia 13 września 2019 r., które uzyskał od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy. Przy swoim dodatkowym stanowisku pisemnym Odwołujący podkreślał, iż z ich treści jednoznacznie wynika, że została uzyskana decyzja pozwolenia na użytkowanie „budynków” (wskazanych w decyzji w liczbie mnogiej) o łącznej kubaturze 4 058,88 m3. Jak ustaliła Izba, decyzja nr 129/ŚRD/2017 z dnia 5 lipca 2017 r. dotyczyła zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę obejmujące przebudowę i rozbudowę budynków o funkcji biurowej i biurowotechnicznej. Z kolei decyzja nr IOT/128/U/2019 z dnia 13 września 2019 r. dotyczyła pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej części budynku o funkcji biurowej (budynek C) o parametrze kubatura - 4052,88 m3. Odwołujący nie negował przy tym samego istnienia budynków A i B, jak również tego, że zrealizowana przez ZELTECH inwestycja obejmowała prace związane także z tymi budynkami. Odwołujący nie kwestionował również tego, iż budynki A, B i C są ze sobą funkcjonalnie połączone, na co wskazywał ZELTECH. Odwołujący wskazał jedynie dodatkowo w ramach swojego stanowiska na rozprawie, iż pozostałe prace w ramach tej inwestycji (poza tymi objętymi decyzją nr IOT/128/U/2019) nie obejmowały budowy przebudowy czy nadbudowy, a następnie, że budynki A i B inwestycji w Warszawie, były remontowane, a nie rozbudowywane. Niemniej jednak twierdzenie to Izba uznała za gołosłowne, niepoparte żadnym dowodem świadczącym o tym, aby do wykazywanej przez ZELTECH łącznej kubatury inwestycji nieprawidłowym byłoby uwzględnienie również kubatury wykonanych prac w budynkach A i B. Nie sposób zatem w ocenie Izby wywodzić, iż cała inwestycja, którą w pozycji nr 5 wskazał ZELTECH, prezentowała łączną kubaturę 4052,88 m3. Odwołujący w ocenie Izby z ww. dokumentów wyciągnął wnioski w sposób wybiórczy dla wzmocnienia swojego stanowiska. Z przedstawionej przez Odwołującego decyzji nr IOT/128/U/2019 z dnia 13 września 2019 r. wynika wyraźnie, iż dotyczyła ona jedynie budynku C. Izba zwróciła również uwagę, iż decyzja nr 129/ŚRD/2017 z dnia 5 lipca 2017 r. dotyczyła zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę obejmujące przebudowę i rozbudowę budynków o funkcji biurowej i biurowo-technicznej. Mowa jest tu więc o „budynkach” o funkcjach biurowej i biurowo technicznej, natomiast z decyzji nr IOT/128/U/2019 mowa jest o części budynku o funkcji biurowej, czego nie można było zignorować w ocenie Izby. Stąd też, mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, aby Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał dodatkową punktację za inwestycje wskazane przez ZELTECH w pozycjach nr 4 i 5 Załącznika nr 6 do SWZ, a tym samym aby zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 2 W odniesieniu do zarzutu nr 2 Odwołujący jako uzasadnienie faktyczne naruszenia powołał w całości swoje stanowisko dla zarzutu nr 1, dodatkowo jedynie wskazując, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia. Nadto Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby co do kształtowania się linii nakładającej na podmiot zamawiający obowiązek badania prawdziwości informacji składanych przez wykonawców nawet mimo braku fakultatywnych podstaw wykluczenia. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, doszło do przedstawienia przez ZELTECH nieprawdziwych informacji w celu zdobycia dodatkowych punktów i tym samym uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkować powinno odrzuceniem oferty ZELTECH na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Skoro więc punktem wyjścia dla zarzutu nr 2 było przedstawienie przez ZELTECH nieprawdziwych informacji w celu zdobycia dodatkowych punktów, co jak już ustaliła Izba nie zostało wykazane przez Odwołującego, to dalsze rozważania pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty ZELTECH na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp stały się bezprzedmiotowe. Mając zatem na uwadze uwagi poczynione przez Izbę w stosunku do zarzutu nr 1, prowadzące do jego oddalenia, Izba oddaliła także zarzut nr 2, a więc zarzut mający dla Odwołującego tożsame uzasadnienie faktyczne co zarzut nr 1. Zarzut nr 3 W ocenie Izby zarzut nr 3 istotnie sprowadzał się do tych samych okoliczności, co zarzut nr 1. W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie dodatkowych 10 punktów, natomiast w zakresie zarzutu nr 3 dokonanie nieprawidłowej oceny oferty ZELTECH i przyznanie jej dodatkowych 10 punktów w wyniku czego doszło do niezgodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej, stąd też zarzut nr 3 również podlegał oddaleniu z powodów, które Izba podała co do zarzutu nr 1. Zarzut nr 4 W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu bezpodstawne wezwanie ZELTECH do wyjaśnień treści załącznika nr 6 do SW Z w zakresie informacji przedstawionych w ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert "Doświadczenie personelu kluczowego", w sytuacji gdy w treści załącznika nr 6 do SW Z ZELTECH nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, na co Zamawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu z dnia 5 czerwca 2024 r. w wyniku czego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji między Zamawiającym a ZELTECH dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści pozwalającej na niezasadne przyznanie dodatkowych 10 punktów w ramach ww. kryterium. Odwołujący powołał się przy tym na orzecznictwo Izby, że jakakolwiek modyfikacja treści oferty po terminie jej składania służąc przyznaniu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalna. W ocenie Odwołującego ww. kryterium zostało przez Zamawiającego opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, stąd brak było podstaw prawnych do wezwania do jego uszczegółowienia. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba ustaliła, że bezspornym dla stron i uczestnika było to, iż rzeczywiście doszło do wezwania ZELTECH do wyjaśnień w zakresie złożonego przy ofercie załącznika nr 6 do SW Z oraz to, iż ZELTECH przy udzielonych wyjaśnieniach przedstawił dla kwestionowanych inwestycji z pozycji 4. i 5. uszczegółowione informacje co do ilości kondygnacji, kubatury oraz adresów inwestora, dla których wykonano daną inwestycję. Niemniej jednak, zdaniem Izby, zarzut nr 4 nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający miał możliwość wezwania ZELTECH do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że art. 223 ust. 1 ustawy Pzp daje możliwość zamawiającemu wyjaśnienia treści złożonej oferty, a niewątpliwie informacje zawarte w ofercie ZELTECH w zakresie dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego stanowią część oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie rację ma Odwołujący, jakakolwiek modyfikacja treści oferty po terminie jej składania służąca przyznaniu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalna. Tym niemniej, w niniejszym przypadku, takie wyjaśnienia jedynie doprecyzowywały okoliczności wynikające z treści oferty. W pierwotnie złożonym Załączniku nr 6 do SW Z w zakresie pozycji nr 4 i nr 5 ZELTECH podał wymagane przez Zamawiającego informacje mające wpływ na ocenę kryterium tj. nazwę zadania, to że ilość kondygnacji budynku oraz kubatura przekracza wymogi Zamawiającego (wskazując zgodnie z wymogiem Zamawiającego odpowiednio „powyżej 2 naziemnych” i „nie mniejsza niż 5000m3”). Nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący błędnie zinterpretował intencje Zamawiającego i w kolumnach dotyczących ilości kondygnacji oraz kubatury budynków Zamawiający oczekiwał podania dokładnych wartości, to błąd taki byłby wyłącznie błędem formalnym. Uzyskanie takiej informacji od ZELTECH w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie spowodowało zamiany dotychczasowo wskazanych w pozycjach nr 4 i nr 5 Załącznika nr 6 do SW Z inwestycji, nie spowodowało zmiany personaliów osoby posiadającej doświadczenie, ani też nie spowodowało uzyskania informacji sprzecznych z wcześniej wskazanymi deklaracjami w kolumnach dotyczących ilości kondygnacji oraz kubatury budynków. Innymi słowy uszczegółowienie informacji w pozycjach nr 4 i nr 5 Załącznika nr 6 do SW Z nie zmieniło zakresu posiadanego doświadczenia ani nie uzupełniono informacji, do podania których wykonawca był zobowiązany w określony w treści SW Z sposób. Owszem, Izba zauważa, że w pierwotnie złożonym Załączniku nr 6 do SW Z ZELTECH nie wskazał też adresu podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane, lecz to również nie miało znaczenia dla oceny kryterium. Powyższe uszczegółowienia nie prowadziły zatem w żaden sposób do zmiany oferty w sensie merytorycznym, czy też negocjacji treści oferty. Stąd więc nie może być tak, że informacje niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a być może nieuszczegółowione przez wykonawcę zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego w Załączniku nr 6 do SW Z automatycznie uniemożliwią przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. W ocenie Izby, brak było przeciwskazań, aby Zamawiający wezwał ZELTECH do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, zdaniem Izby, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający powyższą nieścisłość wyjaśnił i podjął stosowne czynności związane z prawidłową oceną punktową oferty Odwołującego w ramach ww. kryterium. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …
  • KIO 2238/22oddalonowyrok
    Zamawiający: Najwyższą Izbę Kontroli w Warszawie
    …Sygn. akt: KIO 2238/22 KIO 2255/22 WYROK z dnia 13 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: 1) ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2238/22), 2) Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2255/22), w postępowaniu prowadzonym przez Najwyższą Izbę Kontroli w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1) Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2238/22, 2) ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2255/22, orzeka: I. Sygn. akt KIO 2238/22 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. II. Sygn. akt KIO 2255/22 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Najwyższa Izba Kontroli - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa macierzy. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2022 r. pod nr 2022/S 102282592. Sygn. akt KIO 2238/22 W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca ADT Group Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z wymaganiem określonym w tabeli w pkt 7 OPZ, wiersz nr 5 (Procesor), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z wymaganiem określonym w tabeli w pkt 7 OPZ, wiersz nr 7 (Obsługa dysków), 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z wymaganiem określonym w tabeli w pkt 7 OPZ, wiersz nr 9 (Interfejsy), 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz przez wybór oferty wykonawcy Comtegra S.A. oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że w punkcie 7 OPZ poz. 5 Zamawiający określił następujące wymaganie: Lp. . Nazwa: wymagania Wartości: minimalne wymagane przez Zamawiającego 5 Procesor Macierz musi być wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake) lub AMD (z generacją Epyc) z obsługą protokołu NVMe lub równoważny procesor klasy x86 z obsługą protokołu NVMe Odwołujący wskazał, że oferta zdaniem Zamawiającego zaoferowane rozwiązanie nie spełnia powyższego wymagania, gdyż macierz NetApp AFF A250 wyposażona w procesor starszej generacji niż Cascade Lake, tj. Skylake-D. Wskazał, że na stronie producenta procesorów Intel znajduje się informacja, że dla procesorów w architekturze Skylake data premiery to III kwartał 2015 r., zaś dla procesorów w architekturze Cascade Lake data premiery to II kwartał 2019 r. Odwołujący podniósł, że macierz NetApp AFF A250 spełnia wymogi określone w OPZ, zaś odrzucenie jego oferty nastąpiło z pominięciem okoliczności, że w treści wymogu Zamawiający dopuścił zaoferowanie procesorów Intel, tak samo lub bardziej zaawansowanych technologicznie niż procesor o architekturze Cascade Lake (posłużenie się zwrotem „co najmniej rodziny Cascade Lake”) oraz z pominięciem okoliczności, że niektóre procesory Intel o architekturze Skylake (w tym w zaoferowanej macierzy) stoją na wyższym poziomie technologicznym niż niektóre procesory Intel o architekturze Cascade Lake. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w ramach dokumentów zamówienia nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem „rodziny” w przypadku procesorów Intel. Zamawiający wymogu ograniczył się jedynie do wskazania, że macierz musi być wyposażona „w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake)". Jednak Zamawiający nie określił chociażby katalogu procesorów, które w jego rozumieniu stanowią procesory Intel zaliczające się co najmniej do rodziny Cascade Lake ani nie sprecyzował minimalnych parametrów procesorów, które w jego rozumieniu stanowią procesory Intel zaliczające się co najmniej do rodziny Cascade Lake. Odwołujący podniósł, że Zamawiający pominął jednocześnie okoliczność, że w treści przedmiotowego wymogu posłużył się zwrotem „co najmniej rodziny Cascade Lake”, co wskazuje, że dopuścił zaoferowanie procesorów Intel tak samo lub bardziej zaawansowanych technologicznie niż procesory o architekturze Cascade Lake. Odwołujący stwierdził, że jeśli przez pojęcie „rodziny” rozumieć przynależność procesora do jakiegoś poziomu zaawansowania technologicznego, to: - procesory Intel o architekturze Cascade Lake oraz Skylake, a w tym procesor objęty zaoferowaną macierzą, są procesorami opartymi o ten sam proces technologiczny 14nm (tj. proces zaawansowania technologicznego obejmujący miniaturyzację elementów składowych procesora [tranzystorów] w celu zmaksymalizowania gęstości upakowania tych elementów w procesorze, co przekłada się na zmniejszenie poboru energii przez procesor oraz zwiększenie wydajności procesora), - niektóre procesory o architekturze Skylake, a w tym procesor objęty zaoferowaną macierzą, stoją na wyższym poziomie technologicznym niż niektóre procesory o architekturze Cascade Lake. Odwołujący podniósł, że dokonując zestawienia parametrów procesora Intel o architekturze Skylake z parametrami procesora Intel o architekturze Cascade Lake należy zwrócić uwagę na tożsame, a nawet lepsze parametry procesora Intel o architekturze Skylake: a) Parametry procesora Intel o architekturze Skylake tożsame do parametrów procesora Intel o architekturze Cascade Lake: - procesory Cascade Lake oraz Skylake produkowane są w tym samym procesie technologicznym 14 nm; - procesory Cascade Lake oraz Skylake są wymaganymi w opisie przedmiotu zamówienia procesorami klasy x86; - procesory Cascade Lake oraz Skylake obsługują technologię Intel@ Volume Management Device (VMD), czyli zgodnie z OPZ obsługują protokół NVMe; b) Parametry procesora Intel o architekturze Skylake przewyższające procesor Intel o architekturze Cascade Lake: - procesory Skylake posiadają 12 rdzeni obliczeniowych, każdy taktowany zegarem 2,1GHz (25,2GHz sumarycznie), podczas gdy procesory Cascade Lake, takie jak Intel@ Xeon@ W-2225 posiadają tylko 4 rdzenie obliczeniowe taktowane zegarem 4,1GHz (16,4GHz sumarycznie), co przekłada się na lepszą wydajność procesora Skylake w stosunku do procesora Cascade Lake; - procesory Skylake, a w tym procesor objęty zaoferowaną macierzą NetApp AFF A250, obsługują jednocześnie 24 wątki (ang. Thread), podczas gdy procesory Cascade Lake, takie jak Intel@ Xeon@ W-2225 obsługują jednocześnie 8 wątków, co oznacza że procesor Skylake obsługuje trzy razy więcej zadań niż procesor Cascade Lake; - procesory Skylake posiadają 12MB pamięci cache, podczas gdy procesory Cascade Lake, takie jak Intel@ Xeon@ W-2225 posiadają 8,25MB pamięci cache, co przekłada się na lepszą wydajność procesora Skylake w stosunku do procesora Cascade. Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 Odwołujący wskazał, że treść powyższego zestawienia znajduje potwierdzenie w dokumentacji producenta macierzy NetApp oraz w dokumentacji procesora Cascade Lake dostępnej m.in. na stronie internetowej . Ponadto Odwołujący załączył do odwołania fragmenty dokumentacji technicznej (załącznik nr 5 - procesor Intel o architekturze Cascade Lake, załącznik nr 6 - procesor Intel o architekturze Skylake). W związku z tym Odwołujący stwierdził, że nie może być mowy o niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie m.in. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wezwał go na podstawie m.in. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. W szczególności Zamawiający zaniechał wyjaśnienia, jakie dokładnie parametry ma procesor Intel o architekturze Skylake objęty zaoferowaną przez Odwołującego macierzą NetApp AFF A250. Zamawiający nie wyjaśnił również rozbieżności między treścią oferty, gdzie Odwołujący w ramach dokumentacji technicznej załączonej do oferty potwierdził, że zaoferowana macierz NetApp AFF A250 wyposażona jest w procesor Intel (co najmniej z rodziny Cascade Lake), a dokumentacją techniczną, na podstawie której Zamawiający uznał, że zaoferowana macierz NetApp AFF A250 wyposażona jest w procesor Intel o architekturze Skylake. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień, uzyskałby potwierdzenie, że zaoferowany procesor Intel o Skylake jest procesorem technologicznie tożsamym lub w niektórych przewyższającym procesory o architekturze Cascade Lake. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia powinno być poprzedzone wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, a zamawiający może dokonać odrzucenia oferty bez wezwania do wyjaśnień jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oferty z określonymi wymaganiami nie budzi żadnych wątpliwości. W związku z tym Zamawiający powinien wezwań Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a zaniechanie tego wezwania doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w ramach wymogu określonego w pkt 7 OPZ, wiersz nr 5 (Procesor) Zamawiający wskazał na możliwość zaoferowania procesora równoważnego klasy x86 z obsługą protokołu NVMe. Zamawiający — postawił więc niezależne, rozłączne wymagania: - „co najmniej rodziny Cascade Lake” lub AMD (z generacją Epyc) z obsługą protokołu NVMe lub Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 - równoważny procesor klasy x86 z obsługą protokołu NVMe. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że objęty macierzą NetApp AFF A250 zaoferowaną przez Odwołującego procesor o architekturze Skylake „nie jest co najmniej rodziny Cascade Lake”, to należy uwzględnić, że spełnia on wymagania „Równoważnego procesora klasy x86 z obsługą protokołu NVMe". Odwołujący wskazał, że powyższego wynika ze strony internetowej producenta () oraz z dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 6 do odwołania. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że w pkt 7 OPZ, wiersz nr 7 (Obsługa dysków) Zamawiający sformułował następujące wymaganie: Nazwa Lp. Wartości minimalne wymagane przez Zamawiającego wymagania/parametru: O7bsługa dysków 7 Macierz musi obsługiwać wyłącznie dyski SSD NVMe. Nie dopuszcza się macierzy hybrydowych (tj. obsługujących dyski SSD i HDD). Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z tym wymaganiem, gdyż zaoferowana macierz NetApp AFF A250 jest macierzą hybrydową (tj. macierzą obsługującą dyski SSO i HDD). W uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że z dokumentacji producenta oferowanej macierzy wynika, iż jest ona macierzą, która umożliwia jednoczesną obsługę dysków SSD i HDD. Wskazał, że do macierzy możliwe jest podłączenie półki dyskowej M.IN. DS224C, która obsługuje dyski HDD. Podał, że w załączniku nr 2 do informacji o wyniku postępowania wskazano 2 półki dyskowe: NS224 która obsługuje dyski NVME, DS224C - która nie obsługuje dysków NVME tylko dyski oznaczone jako „2.5” SFF”. Dalej Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 3 do informacji o wyniku postępowania znajduje się informacja, że półka DS224C obsługuje m.in. dyski „900GB, 1.2TB and 1.8TB at 10K RPM” ,które są klasycznymi dyskami talerzowymi HDD, a nie dyskami SSD NVME. Zdaniem Odwołującego powyższa ocena została dokonana w oparciu o wadliwą analizę treści oferty oraz wadliwa analizę dokumentacji technicznej macierzy NetApp AFF A250. Odwołujący podniósł, że zaoferowana macierz w rzeczywistości nie obsługuje klasycznych dysków talerzowych HDD. Obsługa tego typu dysków jest w macierzy NetApp AFF A250 zablokowana na poziomie oprogramowania. Wynika to z dokumentacji producenta, w której to znajduje się lista obsługiwanych dysków i półek dyskowych w kolumnie „Typ” mowa "jest wyłącznie o dyskach NVMe SSD albo SSD. Na potwierdzenie tego Odwołujący w załączył do odwołania fragmenty dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik nr 7). Odwołujący stwierdził, że zablokowanie obsługi klasycznych dysków talerzowych HDD na poziomie oprogramowania oznacza, że nawet w przypadku podłączenia do macierzy wyposażonej w klasyczny dysk talerzowy HDD, macierz nie obsłuży takiego dysku. Ponadto Odwołujący podniósł, że obsługa półek DS224C możliwa jest tylko na potrzeby ułatwienia migracji danych dla użytkowników posiadających przed datą zakupu macierzy AFF A250 starsze półki dyskowe DS224C wyposażone w dyski SSD. Dla nowych zakupów macierz obsługuje tylko półki NS224. Odwołujący podniósł, że przed odrzuceniem oferty Zamawiający nie wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający nie wyjaśnił rozbieżności między treścią oferty, gdzie Odwołujący w ramach dokumentacji technicznej załączonej do oferty potwierdził, że zaoferowana macierz obsługuje wyłącznie dyski SSD NVMe, a treścią powołanej przez siebie dokumentacji technicznej, na podstawie której uznał, że zaoferowana macierz NetApp AFF A250 jest macierzą, która umożliwia jednoczesną obsługę dysków SSD i HDD. Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną w ramach zarzutu nr 1. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że w punkcie 7 OPZ, wiersz nr 9 (Interfejsy) Zamawiający określił następujące wymaganie: Nazwa Lp. Wartości minimalne wymagane przez Zamawiającego wymagania/parametru: Macierz musi posiadać co najmniej: 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s) 9 Interfejsy 2 porty Ethernet 1 Gb/s do zarządzania 4 porty Ethernet IOGb/s SFP+ do obsług: iscsł, NFS. Jeśli porty w macierzy wymagają instalacji odpowiednich wkładek do realizacji w/w połączeń, zamawiający wymaga ich dostarczenia. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż zaoferowana macierz NetApp AFF A250 nie posiada możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s. W uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że z dokumentacji producenta oferowanej macierzy wynika, że macierz AFF A250 posiada możliwość rozbudowy jedynie do 16 portów FC o szybkości 32Gb/s. Podał, że w załączniku nr 1 do informacji o wyniku postępowania, na stronie 6 w kolumnie „AFF A250” znajduje się wartość „16". Odwołujący podniósł, że macierz NetApp AFF A250 spełnia wymogi określone w OPZ, a odrzucenie oferty nastąpiło w oparciu o interpretację wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia nieznajdującą uzasadnienia w ich treści. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pominął, że macierz NetApp AFF A250 jest macierzą posiadającą 8 portów FC 16/32 Gb/s (tj. portów uniwersalnych działających z różnymi prędkościami), a nie macierzą posiadającą 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (tj. portów działających z jedną prędkością), co wynika z dokumentacji technicznej załączonej przez Odwołującego do oferty. Odwołujący podniósł, że Zamawiający pominął, że w przywołanej przez niego dokumentacji posłużono się pojęciem „autoranging”, które oznacza, że porty zależności od potrzeby mogą pracować dostosowując swoją prędkość działania i pracować z wydajnością 32Gb, 16Gb lub 8Gb. Potwierdzeniem tego jest również dokumentacja producenta dostępna pod adresem: . W dokumentacji tej znajduje się informacja, że porty 32Gb mogą pracować z prędkościami jak wyżej (fragment dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 dostępny na stronie internetowej:https://docs.netapp.com/us). Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył do odwołania fragmenty dokumentacji technicznej producenta macierzy z tłumaczeniem na język polski (załącznik nr 8). Zdaniem Odwołującego oznacza to, że zaoferowana macierz nie posiada 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (tj. portów działających z jedną prędkością). W konsekwencji - stosownie do treści postanowień OPZ - wymóg w zakresie zapewnienia możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s w ogóle nie dotyczył macierzy zaoferowanej przez Odwołującego. Wymóg ten dotyczył bowiem przypadku zaoferowania macierzy posiadającej 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (tj. portów działających z jedną prędkością). Skoro wymóg brzmi, że macierz musi posiadać co najmniej 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s), to musi ona spełniać jedno z dwóch dopuszczalnych rozwiązań: - posiadać 8 portów FC działających z prędkością 16 lub 32 Gb/s Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 - posiadać 8 portów działających z prędkością FC 16Gb/s i jednoczenie 8 portów FC działających z prędkością 32 Gb/s oraz zapewniać możliwość rozbudowy do 20 portów działających z prędkością FC 32Gb/s. Zdaniem Odwołującego zwrot „z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s)” jednoznacznie przypisano tylko do wariantu, w którym wykonawca oferuje macierz z 8 portami FC 16Gb/s i 8 portami FC 32 Gb/s. Wynika to z rozdzielenia w treści przedmiotowego postanowienia obydwu wariantów spójnikiem „albo”, który stanowi alternatywę rozłączną względem członów zdania które znajdują się przed nim i po nim. Ponadto Zamawiający posłużył się sformułowaniem „z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32 Gb/s”, a nie chociażby sformułowaniem „z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32 Gb/s lub do 20 portów FC 16/32 Gb/s”. W ocenie Odwołującego takie skonstruowanie omawianego wymogu wskazuje jednoznacznie, że możliwość rozbudowy miała dotyczyć macierzy obejmującej 8 portów działających z prędkością FC 16Gb/s i jednocześnie posiadającej 8 portów EC działających z prędkością 32 Gb/s, ale już nie miała dotyczyć macierzy posiadającej 8 portów FC działających z prędkością 16 lub 32 Gb/s. Odwołujący wskazał, że interpretacja przedmiotowego wymogu OPZ była przedmiotem wniosku o udzielenie wyjaśnień treści SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 16 z 3 czerwca 2022 r. potwierdził, że konieczność zapewnienia możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32 Gb/s dotyczy wyłącznie przypadku zaoferowania macierzy posiadającej 8 portów FC 16Gb/s i 8 FC 32 Gb/s: Pytanie nr 16 Dotyczy: Załącznik nr 1 do SWZ, rozdział 7 pkt 9 - Interfejsy Proszę o doprecyzowanie, czy zmawiający wymaga w kwestii FC macierzy wyposażonej w: a) 8 portów FC 32-Gbps obsadzonych SFP 16-Gbps oraz8 portów 32-Gbp ob9dzonych wkładkami 32- Gbps b) 8 portów FC 16-GbF obsadzonych SFP 16-Gbp oraz 8 portów 32-Gbp obsadzonych wkładkami 32- GDF Odpowiedź: Zamawiający wymaga 8 portów FC działających z prędkością 32Gb/s lub 16Gb/s (obecna infrastruktura Zamawiającego działa na FC 16Gb/s) lub 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32Gb/s (w przyszłości Zmawiający planuje rozbudowę sieci SAN do prędkości 32Gb/s). Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że w zakresie interfejsów Zamawiający jednoznacznie przypisał wymóg „możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s” do wariantu, gdzie przedmiotem oferty wykonawcy macierz posiadająca 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32Gb/s, warianty traktował bowiem oddzielnie. Odwołujący zaoferował zatem macierz spełniającą jedno z akceptowalnych na gruncie OPZ rozwiązań. Tymczasem Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, uznał spełnienie przedmiotowego wymogu za niewystarczające i wskazał, że z dokumentacji producenta oferowanej macierzy NetApp AFF A250 wynika, że posiada ona możliwość rozbudowy do 16 portów FC o szybkości 32Gb/s. Tym samym Zamawiający, wbrew brzmieniu opisu OPZ oraz treści udzielonych wyjaśnień uznał, że macierz, która posiada 8 portów FC 16/32 Gb/s, dodatkowo powinna mieć możliwość rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że zaoferowana przez niego macierz w rzeczywistości ma możliwość rozbudowy do ponad 20 portów FC 32 Gb/s, a Zamawiający nieprawidłowo odczytał przedstawione w załączniku numer 1 do zawiadomienia o wyniku postępowania. Przywołana przez Zamawiającego wartość „16” dotyczy konfiguracji minimalnej dwu kontrolerowej macierzy (konfiguracja active-active dual controller). Jednakże zaoferowana macierz ma możliwość rozbudowy do nawet 24 kontrolerów. Na stronie 6 załącznika numer 1 do zawiadomienia o wyniku postępowania znajduje się potwierdzenie w postaci „Maximum scale-out" dla AFF A250, które wynosi 24 kontrolery”. Szczegółowe zasady rozbudowy macierzy o dodatkowe kontrolery dostępne są w dokumentacji producenta. Odwołujący załączył do odwołania fragmenty dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik nr 9 do odwołania). Wskazał, że w zaoferowanej Zamawiającemu konfiguracji maksymalna liczba kontrolerów wynosi 12, każdy kontroler posiadający możliwość instalacji 8 portów 16/32Gb FC. Oznacza to, że macierz NetApp AFF A250 ma możliwość rozbudowy do 96 portów, a więc znacznie więcej niż wymagane 20. Odwołujący podniósł, że przed odrzuceniem oferty Zamawiający nie wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną w ramach zarzutu nr 1 i podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił chociażby rozbieżności miedzy treścią oferty, gdzie Odwołujący w ramach dokumentacji technicznej załączonej do oferty potwierdził, że zaoferowana macierz jest macierzą posiadającą 8 portów FC 16/32 Gb/s (a co za tym idzie, że nie dotyczy jej wymóg dotyczący zapewnienia możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s) a treścią powołanej przez siebie dokumentacji technicznej, na podstawie której uznał, że zaoferowana macierz nie posiada możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s. Zarzut 4 Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów nr 1-3. Podniósł, że jego oferta nie podlega odrzucenia i jest ofertą Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 najkorzystniejszą w postępowaniu, zatem wybór ofert wykonawcy Comtegra S.A. jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 2255/22 W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Comtegra S.A. wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez ADT Group Sp. z o. o. z innych powodów niż wskazane w zawiadomieniu Zamawiającego z 18 sierpnia 2022 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając istnienie legitymacji do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty ADT jako niezgodnej z warunkami zamówienia Zamawiający wskazał na trzy uchybienia i niezgodności, w zakresie: pkt 1 wiersz 9 tabeli „Interfejsy”, wiersz 7 tabeli „Obsługa dysków” oraz wiersz 5 tabeli „Procesor”. Zdaniem Odwołującego, podane przez Zamawiającego trzy niezgodności oferty ADT z warunkami zamówienia nie są jedynymi. Oferta ADT powinna zostać odrzucona także z wielu innych powodów, opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, gdyż odrzucona oferta ADT zawiera niższą cenę niż oferta Odwołującego, dlatego w przypadku ewentualnego wniesienia odwołania przez wykonawcę ADT i przywrócenia tej oferty do postępowania, oferta ta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty ADT dodatkowo z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania może dojść do sytuacji, w której Odwołujący utraci szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, co stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zdaniem Odwołującego wniesienie niniejszego odwołania w chwili obecnej jest koniecznie, z uwagi na zawite ustawowe terminy oraz zasadę koncentracji środków ochrony prawnej. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie jest wykluczone wniesienie przez wykonawcę ADT odwołania kwestionującego czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Także z tego względu Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania. Odwołujący podniósł niezgodność oferty Odwołującego z SWZ w następującym zakresie: a) wiersz 7 tabeli „Obsługa dysków”, wiersz 10 tabeli „Możliwość rozbudowy dysków” zaoferowana macierz NetApp AFF 250 nie spełnia wymagań OPZ, ponieważ zgodnie Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 z dokumentacją producenta może wykorzystywać zarówno dyski SSD NVMe, jak i dyski SSD SAS; b) wiersz 9 tabeli „Interfejsy” - zaoferowana macierz nie spełnia wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta nie posiada możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s; c) wiersz 5 tabeli „Procesor” - zaoferowana macierz nie spełnia wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta jest wyposażona w procesor Intel Skylake, będący poprzednikiem rodziny Cascade Lake; d) wiersz 25 tabeli „Wydajność” - zaoferowana przez ADT macierz NetApp AFF A250 nie spełnia ww. wymagania OPZ oraz punktu 16 załącznika nr 1 do SWZ, ponieważ nie zapewnia wymaganych 200 000 IOPS (czyli liczby operacji wejścia/wyjścia na sekundę) pracując w reżimie warunków brzegowych opisanych przez Zamawiającego bez względu na konfigurację dyskową oferowanej macierzy; e) wiersz 3 tabeli „Kontroler i jego funkcjonalności” - zaoferowana macierz wykorzystuje natywnie mechanizm ALUA, przez co nie spełnia wymagania OPZ; f) wiersz 10 tabeli „Możliwość rozbudowy dysków” - zaoferowana macierz nie spełnia wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta do macierzy tej można podłączyć maksymalnie jedną półkę dyskową NVMe; Odwołujący, na wypadek ewentualnego twierdzenia wykonawcy ADT, jakoby tzw. klaster macierzy AFF 250 spełniał opisane przez Zamawiającego wymagania, podniósł następujące niezgodności takiego rozwiązania z OPZ : g) wiersz 7 tabeli „Obsługa dysków” - zaoferowana macierz nie spełnia cytowanych wymagań OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta może wykorzystywać ona zarówno dyski SSD NVMe, jak i dyski SSD SAS; h) wiersz 5 tabeli „Procesor” - zaoferowana przez ADT macierz NetApp AFF A250 nie spełnia ww. wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta jest wyposażona w procesor Intel Skylake, będący poprzednikiem rodziny Cascade Lake; i) wiersz 25 tabeli „Wydajność” - nie zapewniono spełniania wymagania za pomocą klastrowania macierzy, gdyż zaoferowano jedną macierz, a wymagania OPZ zabraniają klastrowania oraz federacji macierzy; j) wiersz 25 tabeli „Wydajność” - za oferowana macierz nie spełnia wymagania z uwzględnieniem konieczności wykorzystania protokołu FCP (ponieważ: Przełączniki FC, Vmware i RDM) oraz zapełnienia fizycznej przestrzeni macierzy w 90%; k) wiersz 3 tabeli „Kontroler i jego funkcjonalności” - zaoferowana przez ADT macierz AFF A250 (bez względu na ilość zaoferowanych kontrolerów) pracuje w reżimie niedopuszczonego postanowieniami OPZ rozwiązania ALUA; l) wiersz 10 tabeli „Możliwość rozbudowy dysków” - zaoferowana przez ADT macierz NetApp AFF 250 nie spełnia przedmiotowego wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta do macierzy tej można podłączyć maksymalnie jedną półkę dyskową NVMe. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty ADT, w tym odrzucenia tej oferty dodatkowo z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 2238/22 Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comtegra S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający zamieścił szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ (OPZ). W tabeli w punkcie 7 tego dokumentu zostały określone wymagania techniczne dla oferowanej macierzy dyskowej, w tym: Nazwa Lp. wymagania/ Wartości minimalne wymagane przez Zamawiającego parametru Macierz musi być wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny 5 Procesor Cascade Lake) lub AMD (z generacją Epyc) z obsługą protokołu NVMe lub równoważny procesor klasy x86 z obsługą protokołu NVMe Macierz musi obsługiwać wyłącznie dyski SSD NVMe. Nie dopuszcza się 7 Obsługa dysków macierzy hybrydowych (tj. obsługujących dyski SSD i HDD). Macierz musi posiadać co najmniej: - 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s) 9 Interfejsy - 2 porty Ethernet 1 Gb/s do zarządzania - 4 porty Ethernet 10Gb/s do obsług: iSCSI, NFS. Jeśli porty w macierzy wymagają instalacji odpowiednich wkładek do realizacji w/w połączeń, zamawiający wymaga ich dostarczenia. Zgodnie z punktem V.1 SWZ (Przedmiotowe środków dowodowe) Zamawiający wymagał przedstawienia wraz z ofertą dokumentacji technicznej oferowanych macierzy, potwierdzającej, że spełniają one parametry techniczne określone w punkcie II. 3 wzoru oferty (załącznik nr 8 do SWZ). Odwołujący zaoferował macierz producenta NetApp model AFF A250, pojemność RAW: 350 TB, pojemność efektywna: 800 TB. W tabeli „Parametry techniczne oferowanej macierzy” Odwołujący potwierdził spełnianie m.in. spornych wymagań, wskazując, że ich potwierdzenie znajduje się na str. 1 dokumentacji technicznej oferowanego sprzętu. W załączonej do oferty dokumentacji technicznej znajdują się następujące informacje: Nazwa Lp. Wartości oferowane parametru 5 7 9 Macierz wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake) z Procesor obsługą protokołu NVMe Obsługa Macierz obsługuje wyłącznie dyski SSD NVMe dysków Macierz posiada: - 8 portów FC 16/32 Gb/s - 2 porty Ethernet 1 Gb/s do Interfejsy zarządzania - 4 porty Ethernet 10Gb/s SFP+ do obsług: iSCSI, NFS. Wraz z niezbędnymi wkładkami. W dniu 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Comtegra S.A. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego: Wykonawca zaoferował macierz produkowaną przez NetApp, model AFF A250. Po przeprowadzonej ocenie macierzy, Zamawiający stwierdza, że nie spełnia ona wszystkich wymagań (parametrów) określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Macierz nie spełnia następujących parametrów: 1. Wiersz 9 tabeli „Interfejsy” Wymaganie Zamawiającego: „Macierz musi posiadać co najmniej: - 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s) Z dokumentacji producenta oferowanej macierzy wynika, że oferowana macierz posiada możliwość rozbudowy do 16 portów FC o szybkości 32Gb/s. W załączniku nr 1, na stronie 6 “Table 1) AFF technical specifications” wiersz “FC target ports (32Gb autoranging)”, w kolumnie „AFF A250” znajduje się wartość „16”. 2. Wiersz 7 tabeli „Obsługa dysków” Wymaganie Zamawiającego: „Macierz musi obsługiwać wyłącznie dyski SSD NVMe. Nie dopuszcza się macierzy hybrydowych (tj. obsługujących dyski SSD i HDD).” Z dokumentacji producenta oferowanej macierzy wynika, że oferowana macierz jest macierzą, która umożliwia jednoczesną obsługę dysków SSD i HDD. Do macierzy możliwe jest podłączenie półki dyskowej DS224C, która obsługuje dyski HDD. W załączniku nr 2, w tabeli w wierszu „Shelves and media” wskazane są 2 półki dyskowe: - NS224 - która obsługuje dyski NVME - DS224C - która nie obsługuje dysków NVME tylko dyski oznaczone jako „2.5" SFF” W załączniku nr 3, w tabeli w wierszu „Performance disk drives” w kolumnie o nazwie „DS224C” znajduje się informacja, że półka DS224C obsługuje m.in. dyski „900GB, 1.2TB and 1.8TB at 10K RPM” które są klasycznymi dyskami talerzowymi HDD, a nie dyskami SSD NVME. 3. Wiersz 5 tabeli „Procesor” Wymaganie Zamawiającego: „Macierz musi być wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake) [.]”. Z informacji zawartych w załącznikach 4 i 5 wynika, że oferowana macierz wyposażona jest w procesor starszej generacji niż Cascade Lake tj. Skylake-D. Wskazane jest tam, że Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 macierz Netapp AFF A250 wyposażona jest w „2x64-bit 12-core Skylake-D CPUs and 128GB RAM”. Z informacji zawartych w załącznikach 6, 7 i 8 wynika, że procesory w architekturze Cascade Lake są następcami procesorów Skylake: „Cascade Lake (CSL/CLX) is Intel's successor to Skylake” (załącznik nr 6). Ponadto na stronie producenta procesorów, firmy Intel, znajduje się informacja, że dla procesorów w architekturze „Skylake” data premiery to trzeci kwartał 2015 r. Natomiast dla procesorów w architekturze „Cascade Lake” data premiery to 2 kwartał 2019 r. (załączniki nr 7 i 8). Zamawiający załączył do informacji o odrzuceniu oferty następujące dokumenty: - Załącznik nr 1: Wydruk pliku “DATASHEET NetApp AFF A-Series” dostępnego pod adresem - Załącznik nr 2: Wydruk ze strony a250/ - Załącznik nr 3: Wydruk ze strony - Załącznik nr 4: - Załącznik nr 5: Wydruk ze strony:https://www.alef.com/adriatic/new-netapp-nvme-all- flash-a250-system.c261.html - Załącznik nr 6: Wydruk ze strony: - Załącznik nr 7: Wydruk ze strony: z filtrem wyszukiwania „Skylake” - Załącznik nr 8: Wydruk ze strony: z filtrem wyszukiwania „Cascade” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów ustawy odrzucając ofertę Odwołującego i dokonując wyboru oferty Przystępującego. Zarzut nr 1 Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagania dotyczącego procesora, w jaki jest wyposażona oferowana macierz (pkt 7 OPZ, poz. 5 tabeli). Zamawiający wymagał wyposażenia macierzy w procesor „co najmniej rodziny Cascade Lake”. Okolicznością bezsporną jest to, że rodzina procesorów opartych o architekturę Cascade Lake została udostępniona przez producenta Intel w 2019 r., podczas gdy procesory o architekturze Skylake zostały wprowadzone na rynek w 2015 r. Podstawą oceny zgodności zaoferowanej przez Odwołującego macierzy jest wykładania sformułowania „co najmniej rodziny Cascade Lake”. Zamawiający twierdził, że dotyczy to chronologii powstania danej rodziny procesorów i definiuje minimalny wymagany poziom technologiczny procesorów, w jakie musi być wyposażona zaoferowana macierz, a nie odnosi się do równoważności parametrów procesorów. Odwołujący natomiast stał na stanowisku, że w przedmiotowym wymaganiu chodziło o zaoferowanie procesorów Intel tak samo lub bardziej zaawansowanych technologicznie niż procesor o architekturze Cascade Lake oraz że procesor o architekturze Skylake, w który wyposażona jest zaoferowana macierz, stoi na wyższym poziomie technologicznym niż niektóre procesory architekturze Cascade Lake. W ocenie Izby prawidłowe jest stanowisko Zamawiającego. Nie powinno budzić wątpliwości, że określenie „rodzina procesorów” należy odnosić do kolejnych generacji procesorów, sukcesywnie ulepszanych i udostępnianych w miarę postępu technologicznego. Skala takiego postępu w dziedzinie IT w okresie kilkuletnim jest, zdaniem Izby, okolicznością niewymagającą dowodu. Tym samym wymaganie określone w pkt 7 OPZ poz. 5 tabeli należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku macierzy wyposażonej w procesor Intel Zamawiający oczekiwał procesora z rodziny Cascade Lake lub z kolejnych generacji. Powyższe znajduje potwierdzenie w powołanej przez Przystępującego informacji o kodowaniu nazw i generacji z oficjalnej strony producenta: Izba podziela stanowisko Przystępującego, że opisana tam nomenklatura wyraża strategię firmy Intel związaną z pozycjonowaniem rodzin i rozwojem procesorów oraz ugruntowuje hierarchię rozwoju i zaawansowania pomiędzy rodzinami (od najwcześniejszej, najmniej zaawansowanej do najbardziej): 1. generacja „Skylake”, 2. generacja „Cascade Lake”, 3. generacja „Ice Lake”. Ponadto, jak wynika z powołanego przez Przystępującego dowodu: Products formerly Cascade Lake PL - zestawienie procesorów rodziny Cascade Lake , producent udostępnia precyzyjne zestawienie procesorów należących do rodziny Cascade Lake. Nie powinno zatem budzić wątpliwości profesjonalnych wykonawców, że jeżeli oferowana jest macierz z procesorem Intel, to powinien być to któryś z procesorów należących do rodziny Cascade Lake albo do kolejnej generacji. Tak zdaniem Izby należy rozumieć określenie „co najmniej z rodziny Cascade Lake”. Odwołujący natomiast zaoferował macierz należącą do rodziny poprzedniej w stosunku do wymaganej przez Zamawiającego i próbował wykazać, że ma ona co najmniej tak samo dobre parametry. Taka interpretacja wymagania i sposób, w jaki Odwołujący próbował wykazać jego spełnianie, są nieuprawnione. Po pierwsze, interpretacja pojęcia „rodzina procesorów” nie powinna budzić wątpliwości profesjonalnych podmiotów, nawet w sytuacji niezamieszczenia w SWZ definicji tego pojęcia (a jeżeli wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, mógł na odpowiednim etapie postępowania zwrócić się do Zamawiającego o ich wyjaśnienie). Po drugie, niezasadne jest - jak to zrobił Odwołujący - porównywanie wybranych parametrów procesorów z rodzin Cascade Lake i Skylake, Zamawiający bowiem odwołując się do rodziny procesorów określił wymaganie dotyczące ich poziomu technologicznego, uzyskiwanego w kolejnych generacjach procesorów. Chodzi tu zatem o całościową ocenę procesorów, z uwzględnieniem postępu technologicznego, dokonywanych przez producenta optymalizacji w stosunku do wcześniejszych produktów, wprowadzania dodatkowych funkcjonalności oraz eliminacji błędów. Fakt dokonywania takich ulepszeń wykazuje powołane przez Przystępującego dowód w postaci materiału szkoleniowego dla partnerów firmy Intel , w którym wskazano rozwiązania wprowadzone w procesorach z rodziny Cascade Lake (wprowadzenie technologii VNNI, wprowadzenie technologii Intel Optane DC - persystentnej pamięci, wprowadzenie technologii Intel Speed Select, wprowadzenie większego/szybszego taktowania pamięci RAM). Przystępujący wskazał również na kwestie związane z wykrytymi podatnościami bezpieczeństwa, które zostały usunięte w procesorach późniejszych niż Skylake (Intel Security Guidance PL - lista procesorów z wykrytymi podatnościami CVE2017-5715, CVE-2017-5754 Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 technology/software-security-guidance/processors-affected-consolidated-product-cpumodel.html). W konsekwencji nieuprawnione jest wybiórcze porównywanie parametrów, zwłaszcza między procesorami o różnym przeznaczeniu, w celu wykazania wyższości procesora starczej architekturze nad procesorem o architekturze nowszej. W związku z tym przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja techniczna producenta, mająca potwierdzać przyjęte do porównania parametry, nie może prowadzić do uznania, że oferta Odwołującego jest zgodna z OPZ. Ponadto zauważenia wymaga, że wskazany przez Odwołującego procesor z rodziny Cascade Lake (Xeon W-2225) jest przeznaczony do stacji roboczych, podczas gdy przyjęty do porównania procesor z rodziny Skylake D-2164IT jest przeznaczony do serwerów (okoliczność niezakwestionowana przez Odwołującego). Oznacza to, że Odwołujący próbował wykazać wyższy poziom technologiczny oferowanego procesora przez porównanie do procesora o innym, mniej wymagającym przeznaczeniu. Wskazać również należy, że jeżeli zdaniem Odwołującego niezasadne jest założenie, że kolejne rodziny procesorów prezentują ze swej natury wyższy poziom technologiczny, to powinien on zaskarżyć wymagania OPZ na odpowiednim etapie postępowania. Nie jest natomiast uprawnione na etapie badania ofert dokonywanie interpretacji zaprzeczającej takiemu założeniu. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym skoro Zamawiający wskazał na możliwość zaoferowania procesora równoważnego klasy x86 z obsługą protokołu NVMe, to nawet gdyby uznać, że objęty macierzą NetApp AFF A250 zaoferowaną przez Odwołującego procesor o architekturze Skylake nie jest „co najmniej rodziny Cascade Lake”, to należy uwzględnić, że spełnia on wymagania „równoważnego procesora klasy x86 z obsługą protokołu NVMe". Powyższa teza opiera się na nieprawidłowej interpretacji postanowień OPZ. Nie ulega wątpliwości, że możliwość zaoferowania procesora równoważnego dotyczy procesorów innych producentów niż Intel i AMD. Zamawiający był zobowiązany przepisem art. 99 ust. 5 ustawy Pzp do dopuszczenia takiej równoważności, posłużył się bowiem w OPZ nazwami producentów procesorów (Intel i AMD). Zatem zgodnie z OPZ rozwiązania równoważne zostały dopuszczone w związku z posłużeniem się przez Zamawiającego nazwami producentów i odnoszą się do procesorów pochodzących od innych producentów niż wskazani w OPZ. Następnie Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. W tym zakresie wskazać należy, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w kontekście zgodności oferty z warunkami zamówienia ma zastosowanie w przypadku, gdy zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie ustalić, czy oferta podlega odrzuceniu, czy też że jest zgodna z określonymi przez zamawiającego wymaganiami. Skierowanie wezwania do wyjaśnień jest więc narzędziem służącym rozwianiu wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający, będąc zobowiązany do prawidłowego i rzetelnego zbadania ofert, nie powinien pomijać tej procedury i podejmować decyzji o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty, o ile ma jakiekolwiek wątpliwości co do jej zgodności z warunkami zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający zobowiązany jest poprzedzić każde odrzucenie oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. O ile Zamawiający potrafi jednoznacznie stwierdzić istnienie takiej niezgodności, wzywanie do wyjaśnień jest niecelowe i zbędne, a zaniechanie tego nie może świadczyć o wadliwości czynności odrzucenia. Skoro w rozpoznawanej sprawie Zamawiający miał dostateczne informacje pozwalające stwierdzić niespełnianie wymagań OPZ, to nie było podstaw wzywać Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, nawet jeśli Odwołujący w swoim subiektywnym przekonaniu przedstawiłby wyjaśnienia, które jego zdaniem powinny przesądzić o prawidłowości oferty. Zamawiający dysponował precyzyjnymi informacjami na temat procesora, w który wyposażony jest zaoferowana macierz oraz miał dostęp do dokumentacji technicznej producenta, co pozwoliło porównać cechy procesora z wymaganiami OPZ i wyprowadzić z tego wniosek o niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Jak pokazało przeprowadzone postępowanie odwoławcze, wniosek ten był uzasadniony. Zarzut nr 2 W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiu określonemu w poz. 7 tabeli w punkcie 7 OPZ. Zamawiający wymagał macierzy, która obsługuje wyłącznie dyski SSD NVMe. Odwołujący podnosił natomiast, że zaoferowana macierz nie obsługuje dysków talerzowych HDD, gdyż obsługa tego typu dysków jest zablokowana na poziomie oprogramowania. Jak zasadnie wskazał Zamawiający, zgodnie z dokumentacją producenta do macierzy NetApp AFF A250 możliwe jest podłączenie półek: a) NS224 obsługującej wyłącznie dyski SSD NVMe, b) DS224C, która nie obsługuje dysków SSD NVMe tylko zwykłe dyski SSD i HDD. Ponadto, w załączniku nr 8 w tabeli w wierszu „Performance disk drives” w kolumnie o nazwie „DS224C” znajduje się informacja, że półka DS224C obsługuje m.in. dyski „900GB, 1.2TB and 1.8TB at 10K RPM', które są klasycznymi dyskami talerzowymi HDD, a nie dyskami SSD NVMe. W ocenie Izby wymaganie z poz. 7 tabeli w punkcie 7 OPZ należy rozumieć w ten sposób, że macierz jest przeznaczona i przystosowana wyłącznie do obsługi dysków SSD NVMe i nawet potencjalnie nie obsługuje innych dysków, nie zaś że możliwe jest wyłączenie możliwości obsługi innych dysków. Odwołujący nie wykazał, że wyłączenie możliwości obsługi innych dysków na poziomie oprogramowania jest tożsame pod względem technicznym z fabrycznym brakiem możliwości obsługi takich dysków. Izba wzięła pod uwagę argumentację Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którą wyłączenie obsługi innych dysków na poziomie oprogramowania jest wynikiem określonej komendy w systemie operacyjnym macierzy, powodującej wyłączenie półki, do której te inne dyski mogą być włożone i że jest to proces odwracalny, a dodatkowo komenda dotycząca wyłączenia obsługi innych dysków nie wyładowuje sterowników, które nadal wpływają na wydajność macierzy. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że niezależnie od kwestii obsługi dysków HDD, zaoferowana macierz obsługuje również zwykłe dyski SSD (nie NVMe), co przesądza o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, wskazać należy, że okoliczność ta nie została wskazana jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający stwierdził, że powodem odrzucenia jest to, że oferowana macierz jest macierzą, która umożliwia jednoczesną obsługę dysków SSD i HDD. Kwestia obsługi dysków SSD innych niż NVMe została podniesiona dopiero w postępowaniu odwoławczym, nie może więc przesądzać o prawidłowości odrzucenia ofert. Niezależnie jednak od tego, ofertę Przystępującego należało uznać za niezgodną z wymaganiem dotyczącym obsługi dysków z powodów dotyczących dysków HDD. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, Izba w pełni podtrzymuje stanowisko w tym zakresie przedstawione w uzasadnieniu dotyczącym zarzutu nr 1. Zarzut nr 3 Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że zaoferowana przez Odwołującego macierz nie spełnia wymagań w zakresie interfejsów (poz. 9 punktu 7 OPZ). Zamawiający wymagał, aby macierz posiadała co najmniej 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s). Odwołujący podniósł, że wymóg rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s nie odnosi się do oferowanej przez niego macierzy, gdyż dotyczy on tylko macierzy obejmującej 8 portów działających z prędkością FC 16Gb/s i jednocześnie posiadającej 8 portów FC działających z prędkością 32 Gb/s, nie zaś macierzy posiadającej 8 portów FC działających z prędkością 16 lub 32 Gb/s. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego nie ma oparcia w brzmieniu OPZ i prowadzi do nieracjonalnych wniosków. Odwołujący niezasadnie twierdzi, że ujęty w nawiasie wymóg dotyczący rozbudowy do 20 portów dotyczy tylko drugiego z wariantów wskazanych przez Zamawiającego, nie odnosi się natomiast do wariantu pierwszego. W ocenie Izby brak jest podstaw do takiej interpretacji, Zamawiający opisał bowiem dwa możliwe rozwiązania dotyczące portów, dodając w nawiasie wymóg dotyczący możliwości ich rozbudowy, nie wskazując, że dotyczy to wyłącznie rozwiązania drugiego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego za wskazanie takie nie można uznać posłużenia się nawiasem, co - jak podnosił Odwołujący - miało ograniczyć wymaganie dotyczące rozbudowy tylko do opcji drugiej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że o prawidłowości jego interpretacji przesądza posłużenie się przez Zamawiającego spójnikiem „albo”, który stanowi alternatywę rozłączną względem członów zdania, które znajdują się przed nim i po nim. Po pierwsze, w ocenie Izby ujęcie wymogu dotyczącego możliwości rozbudowy portów w nawiasie można odczytywać jako oddzielenie go od drugiego z członów alternatywy rozłącznej i odniesienie do obu członów. Po drugie, wnioskom Odwołującego co do skutków posłużenia się spójnikiem „albo” przeczy udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 16 z czerwca 2022 r. Odpowiedź ta nie tylko nie potwierdza tezy Odwołującego, ale wręcz czyni nieaktualną jego argumentację, Zamawiający bowiem wskazał w niej, że wymaga 8 portów FC działających z prędkością 32Gb/s lub 16Gb/s lub 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32Gb/s. Zamawiający posłużył się więc alternatywą łączną (spójnik „lub”), co zgodnie z prezentowanym przez Odwołującego stanowiskiem powinno powodować odniesienie wymagania w nawiasie do obu członów alternatywy. Nie ma przy tym żadnego znaczenia podniesiona przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający nie dokonał w tym zakresie formalnej zmiany OPZ. Podkreślić należy, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi są wiążące i jako wyjaśniające sposób rozumienia postanowień OPZ musiały być uwzględnione przy sporządzeniu oferty. Ponadto, prezentowana przez Odwołującego wykładnia przedmiotowego wymagania prowadzi do nieracjonalnych wniosków. Brak jest jakichkolwiek logicznie uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że Zamawiający planowałby rozbudowę liczby portów tylko dla macierzy z 8 portami FC 16Gb/s i 8 portami FC 32 Gb/s (portów jednej prędkości), ale już dla macierzy z 8 portami FC 16/32 Gb/s (portów uniwersalnych) nie określiłby takiego wymogu. Skoro Zamawiający zakłada rozbudowę liczby portów, to nie wiadomo z jakich powodów rozbudowa ta miałaby dotyczyć tylko jednego z wariantów. W ocenie Izby wiarygodna i przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, że przewidział on w pkt 7 OPZ wiersz nr 9 (Interfejsy) możliwość alternatywnego spełnienia wymogu liczby i rodzaju portów w celu dopuszczenia większej liczby producentów macierzy, a nie w celu ograniczenia rozbudowy liczby portów do danego wariantu oraz że przewidywana w OPZ możliwość rozbudowy liczby portów w macierzy wynika z planowanej w kolejnych latach rozbudowy środowiska informatycznego Zamawiającego o nowe serwery i przełączniki FC i zapewniania możliwości ich podłączenia do posiadanej macierzy. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, poparta dokumentacją techniczną producenta, że oferowana przez niego macierz ma możliwość rozbudowy do większej liczby portów niż wymaga Zamawiający, gdyż w zaoferowanej Zamawiającemu konfiguracji maksymalna liczba kontrolerów wynosi 12, z których każdy posiada możliwość instalacji 8 portów 16/32Gb FC. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że rozbudowa macierzy o dodatkowe porty poprzez wyposażenie jej w dodatkowe karty rozszerzeń montowane wewnątrz kontrolerów, pozwoli na rozbudowę do wymaganych przez Odwołującego 20 portów, biorąc pod uwagę konieczność spełnienia również innych wymagań OPZ. Przystępujący natomiast przedstawił dowody (wyciąg z danych technicznych producenta macierzy zaoferowanej przez Odwołującego, slajd 32 prezentacji szkoleniowej), z których wynika, że do zaoferowanej macierzy można zainstalować 4 karty rozszerzeń do obsługi portów. Jak jednak podniósł Przystępujący, zainstalowanie 4 kart rozszerzeń spowodowałoby niespełnianie wymagania z poz. 10 tabeli. Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający nie przewidział w OPZ możliwości rozbudowy portów poprzez dołączenie dodatkowych macierzy - w poz. 10 tabeli wyłączył możliwość klastrowania oraz federacji kilku macierzy poprzez zewnętrzne połączenia. Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaoferowana przez Odwołującego macierz nie spełnia wymagań OPZ dotyczących interfejsów. W odniesieniu do rozbudowy interfejsów w pełni aktualne pozostaje stanowisko Izby dotyczące kwestii naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawione w uzasadnieniu dotyczącym zarzutu nr 1. Zarzut nr 4 W związku ze stwierdzeniem, że odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe, niezasadny jest zarzut dotyczący wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania w sprawie KIO 2255/22 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Sygn. akt KIO 2255/22 Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ADT Group Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, Przystępujący wniósł bowiem sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na fakt, że Odwołujący nie ma legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2018 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a oferta Przystępującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca, którego oferta została wybrana, nie może skutecznie wnieść odwołania. Zgodnie bowiem z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku, gdy oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, nie jest on w stanie wykazać przesłanki szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku czysto hipotetycznych przyszłych czynności Zamawiającego, które nie zostały wykonane i nie wiadomo czy w ogóle nastąpią, a jeśli tak będą one nowymi czynnościami, od których będzie przysługiwać prawo wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 515 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej Zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego 25 interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Przesłanka szkody, o której mowa w tym przepisie, ma bowiem na celu niedopuszczenie do wnoszenia odwołań, które w sytuacji istniejącej w dacie ich wniesienia nie mają realnego przełożenia na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, jakoby o istnieniu legitymacji do wniesienia odwołania przesądzała okoliczność, że odrzucona oferta ADT zawiera niższą cenę niż oferta Odwołującego, dlatego w przypadku ewentualnego wniesienia odwołania przez wykonawcę ADT i przywrócenia tej oferty do postępowania, oferta ta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Podkreślenia wymaga, że środkiem ochrony prawnej służącym wykonawcy Comtegra S.A. w związku z wniesieniem odwołania przez wykonawcę ADT, jest przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem tego wykonawcy, z czego Odwołujący skorzystał. Powyższe nie uzasadnia w żadnej mierze wnoszenia odwołania „na wszelki wypadek”, z powołaniem się na niewynikającą z przepisów ustawy Pzp zasadę koncentracji środków ochrony prawnej. Gdyby w wyniku rozpoznania odwołania wykonawcy ADT doszło do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, Zamawiający dokonałby w postępowaniu nowych czynności, od których Odwołującemu przysługiwałoby odwołanie, a przesłanka szkody byłaby wówczas spełniona. To samo dotyczy sytuacji, gdyby odwołanie wykonawcy ADT kwestionowało czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższy pogląd jest ugruntowany orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyroki KIO sygn. akt: KIO 498/21, KIO 1374/19, KIO 737/16, KIO 739/16, KIO 183/16, KIO 245/15, KIO 305/15, KIO 2777/13, KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, KIO 2396/12, KIO 2416/12, KIO 1256/20 i KIO 1260/20). Jak wskazała Izba w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 498/21: Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. (...) Zdaniem Izby, dopiero w sytuacji gdyby w wyniku ewentualnej, powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferta odwołującego (...) utraciła status najkorzystniejszej, odwołującemu (...) przysługiwać będzie legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w ww. wyroku. Wobec stwierdzenia, że Odwołujący nie miał legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej, odwołanie podlegało oddaleniu bez merytorycznego rozpoznania. O kosztach postępowania w sprawie KIO 2255/22 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 27 …
  • KIO 223/26oddalonowyrok
    Odwołujący: K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bluebar Catering Duo K.W.
    Zamawiający: Szkołę w Podstawową Specjalną nr 111
    …Sygn. akt:KIO 223/26 WYROK Warszawa, 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2026 r. przez wykonawcę K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bluebar Catering Duo K.W. z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Międzyborskiej 10B/102 (04-041 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę w Podstawową Specjalną nr 111 z siedzibą w Warszawie przy ul. Różanej 22/24 (02-569 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bluebar Catering Duo K.W. z siedzibą w Warszawie i​ zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 223/26 Uzasadnie nie Szkoła Podstawowa Specjalna nr 111 z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Przygotowanie i dostawa posiłków dla wychowanków Szkoły Podstawowej Specjalnej nr 111 im. S. Starzyńskiego przy ul. Różanej 22/24 w Warszawie, o numerze MBFO.OR.4660.33.SPS111.1.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 grudnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00600718. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 16 stycznia 2026 r. wykonawca K.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bluebar Catering Duo K.W. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty, o której zamawiający poinformował 12 stycznia 2026 r., która została dokonana z powodu nieuznania obiektywnego charakteru przyczyny braku przedłożenia referencji Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 Pzp przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak możliwości uzyskania referencji w okresie świąteczno-noworocznym nie stanowił obiektywnej przyczyny niezależnej od wykonawcy; 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. zasady proporcjonalności oraz zasady równego traktowania wykonawców, przez nadmierny formalizm prowadzący do eliminacji oferty pomimo faktycznego spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty z pominięciem oferty odwołującego, która nie powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; - zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztu wpisu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 25 lutego 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 13 lutego 2026 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - wezwanie z 29 grudnia 2025 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, przede wszystkim wykaz usług oraz oświadczenie podpisane 4 stycznia 2026 r.; - wezwanie z 7 stycznia 2026 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, przede wszystkim oświadczenie z 7 stycznia 2026 r. oraz trzy dokumenty mające potwierdzać należyte wykonanie usług podanych w wykazie usług; - oświadczenie z 8 stycznia 2026 r. złożone przez odwołującego; - informację z 8 stycznia 2026 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; - informację z 9 stycznia 2026 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty; - wezwanie z 9 stycznia 2026 r. skierowane do wykonawcy Marleny Michałowskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Gastronomiczne MAD M.M. z siedzibą w Celestynowie na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone 9 stycznia 2026 r. przez ww. wykonawcę w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 12 stycznia 2026 r.; 2) załączone do odwołania „uzyskane aktualne referencje”. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) SW Z zamawiający określił w następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: VIII. Opis warunków udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający określone przez Zamawiającego na podstawie w art. 112 ust. 1 i 2 Pzp warunki: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej tzn. wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 3 usług o wartości nie niższej niż 100.000,00 zł brutto każda, obejmującej swoim zakresem usługi o podobnej specyfice z​ przedmiotem zamówienia, polegające na usługach cateringowych w zakresie przygotowania i dostarczenia posiłków. W rozdziale IX ust. 4 pkt 1) lit. a) SWZ zamawiający wskazał: 4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1) Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a) Wykaz zawierający co najmniej 3 usługi o wartości nie niższej niż 100.000,00 zł brutto każda, obejmujące swoim zakresem usługi o podobnej specyfice z przedmiotem zamówienia, polegające na usługach cateringowych w zakresie przygotowania i dostarczenia posiłków wykonanych a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane, wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy zawierające uzasadnienie obiektywnych przyczyn braku możliwości uzyskania tych dokumentów. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz należy złożyć wg wzoru określonego w załączniku nr 9 do SWZ W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: - odwołujący (zaoferowana cena: 246 472,42 zł brutto); - M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Gastronomiczne MAD M.M. z siedzibą w Celestynowie (zaoferowana cena: 210 835,96 zł brutto). Pismem z 29 grudnia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. wykazu zawierającego co najmniej 3 usługi o wartości nie niższej niż 100.000,00 zł brutto każda, obejmujące swoim zakresem usługi o podobnej specyfice z przedmiotem zamówienia, polegające na usługach cateringowych w zakresie przygotowania i dostarczenia posiłków wykonanych a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane, wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy zawierające uzasadnienie obiektywnych przyczyn braku możliwości uzyskania tych dokumentów. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz należy złożyć wg wzoru określonego w załączniku nr 9 do SWZ. 4 stycznia 2026 r. odwołujący złożył wykaz usług na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, w którym podał trzy usługi: - przygotowywanie oraz wydawanie posiłków: Szkoła Podstawowa nr 146 ul. Domaniewska 33 Warszawa; - przygotowywanie oraz wydawanie posiłków: Szkoła Podstawowa nr 221 ul. Ogrodowa 42/44 Warszawa; - dostawa oraz wydawanie posiłków do placówki: Szkoła Podstawowa w Ładach. W wykazie znajdowała się informacja wskazująca, że wszystkie ww. usługi były nadal realizowane. Wraz z wykazem odwołujący złożył oświadczenie wykonawcy o należytym wykonaniu usług, podpisane 4 stycznia 2026 r. W treści tego oświadczenia odwołujący wskazał: Z powodu przerwy świątecznej w szkołach oraz braku możliwości uzyskania w tym okresie Referencji, składam oświadczenie o należytym wykonywaniu usług. Oświadczam, że usługi wymienione w załączniku nr 9 są wykonywane należycie oraz umowy nadal trwają. Każda z wymienionych usług opiewa na kwotę: 1. Ok 1 200 000 (jeden milion dwieście tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydajemy ok 450 posiłków dziennie 2. Ok 700 000 (siedemset tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydawane jest ok 250 posiłków dziennie 3. Ok 1 300 000 (jeden milion trzysta tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydawanych jest ok 500 posiłków dziennie. Pismem z 7 stycznia 2026 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W treści wezwanie odwołujący wskazał m. in.: Wykonawca przedstawił wykaz ze wskazaniem 3 usług o wartości nie niższej niż 100 000 zł brutto każda jednak nie przedstawił dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca przedstawił oświadczenie w którym nie wykazał, iż nie był w stanie przedłożyć stosownych dokumentów w zakreślonym terminie. Przyczyna nie uzyskania tych dokumentów powinna mieć obiektywny charakter. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów do 9 stycznia 2026 r. godz. 10:00. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył m. in. oświadczenie wykonawcy o należytym wykonaniu usług z​ 7 stycznia 2026 r. oraz trzy dokumenty mające potwierdzać należyte wykonanie usług wymienionych w wykazie. W oświadczeniu odwołujący wskazał: Oświadczam ,że usługi wymienione w załączniku nr 9 są wykonywane należycie oraz umowy nadal trwają, jako dowód wykonywanych usług dołączam rekomendacje które uzyskaliśmy ​ poprzednim okresie. Z uwagi na okres urlopowy oraz świąteczny informujemy iż złożyliśmy w okresie między świętami w a sylwestrem prośbę do szkół o wydanie aktualnych rekomendacji na które czekamy… Każda z wymienionych usług opiewa na kwotę : 1. Ok 1200 000 (jeden milion dwieście tysięcy /za 1 rok ) w wymienionej placówce wydajemy ok 450 posiłków dziennie 2. Ok 700 000 (siedemset tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydawane jest ok 250 posiłków dziennie 3. Ok.1300 000 (jeden milion trzysta tysięcy /za 1 rok) w wymienionej placówce wydawanych jest ok 500 posiłków dziennie. 8 stycznia 2026 odwołujący przekazał zamawiającemu oświadczenie o następującej treści: Oświadczam, iż odnośnie punktów dostaw i produkcji posiłków dla dzieci których dostarczyliśmy rekomendację do przetargu publicznego dotyczącego dostaw posiłków do Szkoły Podstawowej nr 111 przy ul. Różanej: Rekomendacje są wystawione na J. Katarzynę Wróbel która jest wpisana do CEiDG jako pełnomocnik i reprezentant firmy, Wszystkie te punkty mają podpisane umowy na BLUEBAR-CATERING DUO K.W.. 8 stycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza, została wybrana oferta złożona przez odwołującego. w 9 stycznia 2026 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 8 stycznia 2026 r. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający stwierdził: Zamawiający w dniu 29.12.2025r. wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę B.D., NIP: 1133056945 ul. Międzyborska 10B lok. 102, 04-041, Warszawa do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w terminie. Wykonawca wraz z dokumentami przedłożył oświadczenie w którym wskazał jako powód brak możliwości uzyskania referencji o należytym wykonaniu usługi, przerwę świąteczną w szkołach. Należy podkreślić, iż Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że starał się o uzyskanie referencji jak również innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie uprawdopodobnił, iż nie był w stanie przedłożyć stosowych dokumentów w zakreślonym terminie. W dniu 07.01.2026 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz złożenia potwierdzenia opłacenia polisy ubezpieczeniowej. Wykonawca w dniu 07.01.2026 r. uzupełnił wymagane dokumenty w zakresie przedłożenia dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej, oświadczenie o należytym wykonaniu usług i​ referencje. Zamawiający w dniu 08.01.2026 r. dokonał wyboru oraz opublikował informację o wynika postępowania na przygotowanie i dostawę posiłków dla wychowanków Szkoły Podstawowej Specjalnej 111 im. S. Starzyńskiego przy ul. Różanej 22/24 w Warszawie. Po dokonaniu czynności publikacji Zamawiający dostrzegł, iż referencje, które przedłożył Wykonawca są wystawione na firmę Bluebar Catering reprezentowaną przez panią ​J . Katarzynę Wróbel, ul. Afrykańska 16/9, 03 -966 Warszawa. Po weryfikacji w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej ustalono, iż zarejestrowana pod nr NIP: 5261064088 firma Bluebar-Catering Firma Gastronomiczna Gast-Top J.K. nie jest podmiotem który złożył ofertę. Jak już wyżej wskazano w prowadzonym postępowaniu Wykonawcą składającym ofertę jest B.D., NIP: 1133056945 ul. Międzyborska 10B lok. 102, 04-041 natomiast Pani J.K. występuje jedynie w roli pełnomocnika. Należy podkreślić, że referencje które złożył do postępowania Wykonawca są wystawione na firmę pełnomocnika Bluebar-Catering Firma Gastronomiczna Gast-Top J.K. i nie potwierdzają należytego wykonania usługi przez firmę Wykonawcy składającego ofertę to jest B.D.. Tym samym Wykonawca ​ stanie faktycznym nie złożył wymaganych w Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentów do prowadzonego w postępowania. Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty, przystępując do badania pozostałych ofert złożonych przez Wykonawców w toku prowadzonego postępowania. Pismem z 9 stycznia 2026 r. zamawiający wezwał wykonawcę Marlenę Michałowską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Gastronomiczne MAD M.M. z siedzibą w Celestynowie, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Ww. wykonawca odpowiedział na powyższe wezwanie 9 stycznia 2026 r. i w tym dniu złożył wskazane przez zamawiającego dokumenty. 12 stycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza, została wybrana oferta złożona przez Marlenę Michałowską prowadzącą w działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Gastronomiczne MAD M.M. z siedzibą w Celestynowie. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b Pzp. W przedmiotowej informacji zamawiający podał uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego i w tym zakresie wskazał: Zamawiający w dniu 29.12.2025r. wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę B.D., NIP: 1133056945 ul. Międzyborska 10B lok. 102, 04-041, Warszawa do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w terminie. Wykonawca wraz z dokumentami przedłożył oświadczenie w którym wskazał jako powód brak możliwości uzyskania referencji o należytym wykonaniu usługi, przerwę świąteczną w szkołach. Należy podkreślić, iżWykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że starał się o uzyskanie referencji jak również innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie uprawdopodobnił, iż nie był w stanie przedłożyć stosowych dokumentów w zakreślonym terminie. W dniu 07.01.2026 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz złożenia potwierdzenia opłacenia polisy ubezpieczeniowej. Wykonawca w dniu 07.01.2026 r. uzupełnił wymagane dokumenty w zakresie przedłożenia dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej, oświadczenie o należytym wykonaniu usług i​ referencje. Zamawiający dostrzegł, iż referencje, które przedłożył Wykonawca są wystawione na firmę Bluebar Catering reprezentowaną przez panią J. Katarzynę Wróbel, ul. Afrykańska 16/9, 03-966 Warszawa. Po weryfikacji w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej ustalono, iż zarejestrowana pod nr NIP: 5261064088 firma BluebarCatering Firma Gastronomiczna Gast-Top J.K. nie jest podmiotem który złożył ofertę. Jak już wyżej wskazano w prowadzonym postępowaniu Wykonawcą składającym ofertę jest B.D., NIP: 1133056945 ul. Międzyborska 10B lok. 102, 04-041 natomiast Pani J.K. występuje jedynie w roli pełnomocnika. Należy podkreślić, że referencje które złożył do postępowania Wykonawca są wystawione na firmę pełnomocnika Bluebar-Catering Firma Gastronomiczna Gast-Top J.K. i nie potwierdzają należytego wykonania usługi przez firmę Wykonawcy składającego ofertę to jest B.D.. Tym samym Wykonawca w stanie faktycznym nie złożył wymaganych ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentów do prowadzonego postępowania. w Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Istota zarzutów podniesionych w odwołaniu sprowadzała się do stwierdzenia przez odwołującego, że zamawiający nie uznał obiektywnego charakteru przyczyny braku przedłożenia referencji. Stwierdzenie to odwołujący opierał na argumentacji wskazującej, że został wezwany do złożenia, a następnie przede wszystkim do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w okresie świąteczno-noworocznym przez co nie mógł uzyskać w tym okresie referencji. W ocenie składu orzekającego odwołujący wadliwie skonstruował zarzuty odwołania co uniemożliwiało jego uwzględnienie. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak możliwości uzyskania referencji w okresie świątecznonoworocznym nie stanowił obiektywnej przyczyny niezależnej od wykonawcy. Przedmiotowy zarzut referował do czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, która miała miejsce 7​ stycznia 2026 r. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Izba uznała za spóźniony. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami Pzp wszystkie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nawet jeśli takie postępowanie prowadzone jest w tzw. procedurze krajowej, podlegają zaskarżeniu przez zastosowanie środka ochrony prawnej. Wynika to jednoznacznie z treści art. 513 pkt 1 Pzp, która stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym, jeśli odwołujący chciał kwestionować prawidłowość czynności z 7 stycznia 2026 r. polegającej na wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych to powinien wnieść odwołanie od tej czynności. Termin na złożenie odwołania od czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych upłynął 5 dni po jej dokonaniu, tj. 12 stycznia 2026 r. Odwołania zostało wniesione do Prezesa Izby dopiero 16 stycznia 2026 r., zatem w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp było ono spóźnione. Ponadto Izba w zebranym w sprawie materiale dowodowym nie doszukała się dowodów potwierdzających, że odwołujący zwracał się do zamawiającego o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący składał oświadczenia własne o należytym wykonaniu usług podanych w wykazie usług, w których co prawda informował o​ niemożności uzyskania referencji ze względu na okres świąteczno-noworoczny, ale informacje te były składane przez odwołującego już razem z docelowymi podmiotowymi środkami dowodowymi, które ostatecznie zostały przez zamawiającego ocenione jako niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Gdyby odwołujący informował zamawiającego wcześniej o​ niemożności uzyskania referencji np. zaraz po otrzymaniu wezwania i wnosił o wydłużenie terminu na złożenia lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, a zamawiający zignorowałby taki wniosek to z pewnością sytuacja procesowa odwołującego byłaby lepsza. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący z jednej strony informował zamawiającego, że nie może uzyskać referencji, ale z drugiej strony zdecydował się złożyć podmiotowe środki dowodowe, licząc najprawdopodobniej na to, że zamawiający oceni te dokumenty jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Takie działanie nie przemawiało na korzyść odwołującego i nie mogło doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Co najistotniejsze jednak, odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Przepis ten był podstawą odrzucenia jego oferty i został wyraźnie wskazany ​ informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 12 stycznia 2026 r., w której przedstawione zostało również w uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego. Co więcej, odwołujący do tego uzasadnienia właściwie się nie odniósł w uzasadnieniu odwołania. ​ konsekwencji Izba nie miała podstaw do orzekania w zakresie czynności odrzucenia oferty odwołującego, co de facto i W de iure uniemożliwiało uwzględnienie odwołania. Odwołujący w ramach tego zarzutu wskazał, że zamawiający niewłaściwie postąpił uznając, że brak możliwości uzyskania referencji w okresie świąteczno-noworocznym nie stanowił obiektywnej przyczyny niezależnej od wykonawcy. Izba doszła do przekonania, że powyższe stwierdzenie było niezasadne. Jak ustalił skład orzekający, odwołujący został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 7 stycznia 2026 r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na uzupełnienie dokumentów do 9 stycznia 2026 r. Odwołujący już 7​ stycznia 2026 r. uzupełnił dokumenty. Zamawiający początkowo uznał, że uzupełnione przez odwołującego dokumenty potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ 8 stycznia 2026 r. wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu. 9 stycznia 2026 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 8 stycznia 2026 r. Tego samego dnia tj. 9​ stycznia 2026 r. zamawiający wezwał kolejnego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca ten 9 stycznia 2026 r. złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym referencje dotyczące usług wymienionych w wykazie. Skoro inny wykonawca był w stanie w terminie de facto tym samym, który został wyznaczony odwołującemu do uzupełnienia dokumentów tj. 9 stycznia 2026 r., złożyć dokumenty obejmujące również referencje to nie można było uznać, że nie możność złożenia tych dokumentów miała charakter obiektywnej przyczyny niezależnej od wykonawcy. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp podniesiony w pkt V.1. petitum odwołania. Drugi zarzut odnosił się do naruszenia zasad systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem podnoszenie zarzutów wskazujących wyłącznie na zasady wymienione w 16 Pzp jest niewystarczające i co do zasady należy takie działanie traktować jako wadliwe skonstruowanie zarzutu. Prawidłowo podniesiony zarzut nawiązujący do zasad z art. 16 Pzp powinien być połączony z innym przepisem materialnym Pzp. Odwołujący chcąc prawidłowo postawić przedmiotowy zarzut, oprócz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, powinien wskazać na naruszenie konkretnego przepisu Pzp, najlepiej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, który był podstawą odrzucenia jego oferty. W zakresie tego zarzutu odwołujący zwrócił uwagę, że działania zamawiającego cechował nadmierny formalizm prowadzący do eliminacji oferty pomimo faktycznego spełniania warunków udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany i ten formalizm nie jest celem samym sobie tejże procedury, ale stanowi emanację zasad systemu zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać za naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności sytuacji, w której odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu, a zamawiający zastosował środki wynikające wprost z Pzp. w Ponadto odwołujący wskazał, że po okresie świąteczno-noworocznym uzyskał prawidłowe referencje, które załączył do odwołania. Okoliczność ta pozostawała bez znaczenia dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego. Wykazanie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu następuje w toku procedury badania ofert, w terminach wyznaczonych przez zamawiającego, w w szczególności w ramach procedury z art. 274 oraz art. 128 Pzp. Postępowanie odwoławcze przed Izbą nie służy uzupełnianiu dokumentów ani naprawianiu braków oferty, lecz kontroli prawidłowości czynności zamawiającego dokonanych na podstawie materiału, którym dysponował on w chwili jej podejmowania. Dopuszczenie możliwości wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu dopiero na etapie odwołania prowadziłoby do obejścia przepisów Pzp, w szczególności regulujących terminy i​ zasady uzupełniania dokumentów oraz naruszałoby zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba pominęła załączone do odwołania dowody w postaci referencji, ponieważ zostały złożone dopiero wraz z odwołaniem i nie mogły zostać wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp podniesiony w pkt V.2. petitum odwołania. Oddaleniu podlegał również ostatni z podniesionych zarzutów. W ocenie składu orzekającego zarzut ten miał charakter wynikowy wobec pozostałych zarzutów. Skoro pozostałe zarzuty zostały oddalone to również zarzut wynikowy nie mógł znaleźć potwierdzenia. Ponadto zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący w ramach tego zarzutu nie wskazywał, aby zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie innych kryteriów oceny niż te określone w dokumentach zamówienia lub błędnie ocenił oferty stosując przyjęte kryteria oceny ofert. Izba oddaliła zarzut wskazany ​ pkt V.3. petitum odwołania. w W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..………… …
  • KIO 2234/25uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Light On sp. z o.o. w Warszawie
    Zamawiający: Gminę Dopiewo w Dopiewie na budowę oświetlenia drogowego na terenie Gminy Dopiewo
    …Sygn. akt: KIO 2234/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dopiewo w Dopiewie na budowę oświetlenia drogowego na terenie Gminy Dopiewo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy M.R., prowadzącego w Garzynie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "WAT" M.R. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 5, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 5 oraz wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.R., prowadzącego w Garzynie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "WAT" M.R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez tego wykonawcę, że cena jego oferty na zadanie nr 5 nie jest rażąco niska, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Dopiewo w Dopiewie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 237 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści siedem złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od Gminy Dopiewo w Dopiewie na rzecz wykonawcy Light On sp. ​ z o.o. w Warszawie kwotę 13 854 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2234/25 Uzasadnie nie Gmina Dopiewo w Dopiewie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa oświetlenia drogowego na terenie Gminy Dopiewo. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 marca 2025 r., nr 2025/BZP 00151924. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 2 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Light on sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy WAT w zakresie części (zadania numer 5), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) numer 5; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części (zadania) numer 5, w tym odrzucenia oferty wykonawcy WAT. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M.R., prowadzący w Garzynie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "WAT" M.R.. Wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa oświetlenia drogowego na terenie Gminy Dopiewo. Przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części (zwanych przez Zamawiającego zadaniami), z czego część (zadanie) numer 5 polega na budowie oświetlenia ścieżki rowerowej Skórzewo-Dąbrówka. Ustalono także, że 3 kwietnia 2025 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ o następującej treści: Zamawiający zmienia treść SW Z w ten sposób, ze w rozdziale IV ust. 1 pkt. 1.1. lit e) SW Z pn. Opis przedmiotu Zamówienia: -zamiast: „e) Zadanie nr 5: Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej - 58 słupów z oprawą, które należy wykonać zgodnie z dokumentacją techniczną" -powinno być: e) Zadanie nr 5: Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej - 31 słupów z oprawą, które należy wykonać zgodnie z aktualnym zakresem prac zawartym, w załączniku do niniejszego pisma o nazwie „zakres prac aktualizacja" Szczegółowe wytyczne dla zadania 5: -wysokość słupów — 5m, -oprawa drogowa o mocy 3540 W pod warunkiem, że spełni wymagania normy dla klasy oświetleniowej Zamawiający wyjaśnia, że należy zastosować oprawy, które spełniają wymagania załącznika do SW Z „Wymagania materiałowe" dla opraw drogowych LED. Wymagana klasa oświetleniowa ścieżki — P4. Oprawy muszą spełnić wymagania normy PN-EN 13201 Oświetlenie dróg lub równoważnej. (por. ww. modyfikacja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do zamawiającego wpłynęły następujące oferty w zakresie zadania nr 5: a)przystępującego z ceną brutto 228 026,47 zł, b)odwołującego z ceną brutto 309 816,62 zł, c)wykonawcy Zakład Elektroinstalacyjny M.M., z ceną brutto 222 201,61 zł, d)wykonawcy Elos Sp. z o.o. z ceną brutto 333 029,72 zł, e)wykonawcy ATMA H.R. z ceną brutto 340 184,79 zł, f)wykonawcy Elektro-Tele D.Ś. z ceną brutto 537 264,00 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 5 zamawiający przeznaczył kwotę 510.000,00 zł brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 25 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym złożenia kalkulacji i dowodów potwierdzających skalkulowanie ceny na realnym rynkowym poziomie. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. Państwa oferta dla zadania nr 5 z ceną ofertową: 228.026,47 zł brutto za realizację zadania nr 5 pn. SkórzewoDąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej, jest niższa o więcej niż 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10. Ponadto wyjaśnienia, o których mowa muszą dotyczyć, zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp, w szczególności: -zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; -zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 29 kwietnia 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: Oferta została sporządzona na podstawie kosztorysu ofertowego załączonego przez Zamawiającego, pozwoliło to na oszacowanie wartości oferty na kwotę 228 026,47 zł brutto Informujemy, że zaoferowana cena zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zadania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, warunkami umowy oraz wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Poniżej wskażemy jakie elementy miały bezpośredni wpływ na zaproponowanie takiej ceny. I. Dostęp do stałego, wykwalifikowanego personelu. Wykonawca dysponuje stałym, zespołem pracowników, co pozwala na utrzymanie kosztów pracowników na stałym poziomie. Zauważyć trzeba, że wynagrodzenie jednostkowe osoby pracującej doraźnie, bez stałego zatrudnienia jest często wyższe niż w sytuacji, gdy firma zatrudnia pracowników i niezmiennym zespołem realizuje zamówienia, powierzając wykonanie robót stałym pracownikom, pracującym w oparciu o umowę. Wynagrodzenie za pracę ustalone jest na podstawie przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773), a stawka godzinowa przyjęta przez Wykonawcę to 30,00 zł. Pracownicy, którzy zostaną skierowani do wykonania przedmiotowego zadania zatrudnieni są na podstawie umów, a koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny zgodne są z przepisami. Gwarancję tą stanowią przepisy ustawy, do których Wykonawca stosuje się podpisując umowy z pracownikami. Wykonawca ma świadomość, że poza wynagrodzeniem brutto ma obowiązek ponieść inne koszty związane z zatrudnieniem pracownika. Składki na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne. Wykonawca kalkulując cenę brał pod uwagę również te koszty i zostały one uwzględnione przez w cenie ofertowej. Wynagrodzenie jest zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto Wykonawca przy realizacji inwestycji nie będzie korzystał z pomocy podwykonawców. Całość inwestycji wykonana zostanie przez firmę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „WAT’’ M.R. II. Korzystne warunki handlowe. Firma współpracuje na z producentami różnego rodzaju materiałów co pozwala na otrzymanie korzystnych ofert na zakup materiałów. Wykonawca wskazuje, że podczas obliczania ceny dla przedmiotowego zamówienia uwzględnił wszystkie jej elementy i możliwości rynku oraz realność zaproponowanych cen. Wykonawca wyjaśnia, że wszystkie roboty będzie realizował siłami własnymi. Założenie to pozwala obniżyć koszty wykonawstwa przy uwzględnieniu posiadanych przez Wykonawcę cen na materiały. Jako dowód potwierdzający możliwość zakupu materiałów w zaproponowanych przez nas cenach w załączniku, oferta sprzedaży nr OS-019/25/491 z firmy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe " Elektro-Hurt" III. Wykonawca dysponuje zapleczem sprzętowym oraz doświadczoną grupą roboczą, co ma duży wpływ na tempo wykonywanych prac zachowując przy tym należytą dokładność i staranność. Wykonawca wyjaśnia, że w procesie kosztorysowania posiadane informacje o kosztach materiałów oraz własny sprzęt i płace pracowników pozwoliły Wykonawcy na obniżenie poziomu cenowego za te roboty. posiadamy własną koparki, urządzenie przeciskowe „kret” oraz podnośnik koszowy. Pozwoliło to Wykonawcy złożyć oferty dla tych robót tańsze w porównaniu, gdyby Wykonawca całość tych robót zamierzał zlecić podwykonawcom lub wynajmować sprzęt do realizacji zadania. IV. Analiza projektu pozwoliła na wybranie rozwiązań technicznych, zgodnych z obowiązującymi przepisami oraz SW Z i wykonania zamówienia za określoną kwotę w najkrótszym możliwym czasie. Plan wykonywania robót, przyjęty przez Wykonawcę pozwolił mu wycenić roboty wykonywane własnymi siłami w rzeczywistych kosztach. Posiadamy doświadczenie i własny jednostek sprzęt i narzędzia pozwala to na kalkulacje cen jednostkowych oraz pozostałych elementów na zastosowanym poziomie, który nie odbiega od innych wykonawców w zdecydowanej większości postępowań przetargowych branży instalacyjnej elektrycznej. W zakresie robót branżowych Wykonawca mógł zaoferować ceny podane w ofercie biorąc pod uwagę korzystne oferty dostawców materiałów, co spowodowane jest stałą współpracą Wykonawcy z poszczególnymi firmami. V. Bliskość siedziby firmy w stosunku do terenu objętego inwestycją pozwoli na zmniejszenie kosztów oddelegowania pracowników i opłat związanych z noclegiem. Oferta Wykonawcy została sporządzona przez wykwalifikowaną kadrę techniczną z dużym doświadczeniem, zatrudnianą przez Wykonawcę. Zatrudniamy doświadczonych kosztorysantów którzy przeanalizowali i sporządzi szczegółową kalkulację ceny ofertowej. VI. Wykonawca informuje, że nie zamierza opłacać inwestycji za pomocą kredytów, pożyczek, leasingu czy też kredytu konsumenckiego. Firma posiada własne środki finansowe na zrealizowanie przedsięwzięcia bez konieczności korzystania z pomocy kredytowej. Wykonawca posiada odpowiednie ubezpieczenie OC. VII. Wykonawca zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku. Wykonawca zgodnie z zapisami umowy oraz złożoną ofertą udzieli Zamawiającemu gwarancji na wykonane roboty, w tym na użyte materiały oraz zamontowane urządzenia. W ramach udzielonej gwarancji. Zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia. VIII. Przedstawione wyjaśnienia wraz z załącznikami wydają się, zdaniem Wykonawcy, wystarczająco uzasadnić możliwość zmniejszenia zaoferowanej kwoty. W ocenie Wykonawcy przedstawione wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami pozwolą Zamawiającemu utwierdzić się w przekonaniu, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna i należycie skalkulowana. Oferta oparta jest na wymaganiach i wytycznych zawartych w dokumentacji przetargowej i jest adekwatna do jego zakresu IX. Jako wyjaśnienie szczegółowe kalkulacji kosztów wykonania zamówienia załączamy kosztorys ofertowy dla zadania. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 7 maja 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie słupów oświetleniowych albuminowych o wysokości 4,5 m, które Wykonawca zamierza zastosować podczas realizacji zamówienia w zakresie zadania nr 5 pn. Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. Zgodnie z żądaniem Zamawiającego wynikającym z dokonanej w dniu 03.04.2025 r. modyfikacji treści swz: „ - zamiast: „e) Zadanie nr 5: Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej - 58 słupów z oprawą, które należy wykonać zgodnie z dokumentacją techniczną” - powinno być: e) Zadanie nr 5: Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej - 31 słupów z oprawą, które należy wykonać zgodnie z aktualnym zakresem prac zawartym, w załączniku do niniejszego pisma o nazwie „zakres prac aktualizacja". Szczegółowe wytyczne dla zadania 5: -wysokość słupów — 5m, -oprawa drogowa o mocy 35-40 W pod warunkiem, że spełni wymagania normy dla klasy oświetleniowej Zamawiający wyjaśnia, że należy zastosować oprawy, które spełniają wymagania załącznika do swz „Wymagania materiałowe” dla opraw drogowych LED. Wymagana klasa oświetleniowa ścieżki — P4. Oprawy muszą spełnić wymagania normy PN-EN 13201 Oświetlenie dróg lub równoważnej.” wysokość słupów aluminiowych winna wynosić — 5m. Uzasadnienie: Zamawiający na podstawie powołanego przepisu, może żądać wyjaśnień składanych przez Wykonawcę dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający w toku analizy wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdził, iż Wykonawca zamierza zastosować, w ramach realizacji zadania nr 5, słupy aluminiowe o wysokości 4,5 m. Jak podano wyżej Zamawiający wymagał innych tj. słupów albuminowych o wysokości 5,0 m, co wynika wprost z treści udzielonych Wykonawcom w dniu 03.04.2025 r. wyjaśnień i modyfikacji SWZ. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, czy przedmiotem oferty Wykonawcy są słupy aluminiowe o wysokości 4,5 m, które zostały wskazane w przedłożonej ofercie sprzedażowej PW „ELEKTROHURT" i kosztorysie ofertowym. W przypadku udzielenia odpowiedzi negatywnej Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp, jakie słupy ostatecznie Wykonawca uwzględnił w cenie oferty i o przedstawienie dowodów przyjętej ceny słupów i wpływu tej ceny na kalkulację oferty (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia 12 maja 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: W odpowiedzi na pismo z dnia 07.05.2025r. informujemy iż w kosztorysie wyceniliśmy słup aluminiowe 5m i takie słupy zostaną zamontowane w razie wygranej przez naszą firmę. Zapewniamy iż kosztorys przedstawiony do wyjaśnień zawiera cenę słupów 5m aluminiowych, jako wyjaśnienie przedstawiamy ofertę z PW ELEKTRO-HURT. Pierwotnie wyceniliśmy słupy 4,5m jednak po modyfikacji SW Z z dnia 03.04.2025r. zmodyfikowaliśmy kosztorys i naszą ofertę, również firma PW ELETROHURT zmodyfikowała ofertę cenową, Jednak do pierwszych wyjaśnień omyłkowo dołączyliśmy złą ofertę. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 28 maja 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w zakresie części nr 5. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z 25 kwietnia 2025 r., wątpliwości zamawiającego wzbudziła całkowita cena oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5. Zamawiający wskazał bowiem, że zaoferowana przez przystępującego cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Z chwilą wystosowania ww. wezwania, po stronie przystępującego zaktualizował się obowiązek wykazania, że cena jego oferty dla zadania nr 5 nie jest rażąco niska. W pierwszej kolejności zgodzić należało się z odwołującym, że przystępujący zaniżył koszt słupów o wysokości 5 m, przedstawiając niewiarygodne wyjaśnienia w tym zakresie. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 3 kwietnia 2025 r. dokonał modyfikacji SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania numer 5. Zmiany obejmowały między innymi: 1)zmianę ilości słupów z oprawą, które należało wykonać. Liczba słupów została zmieniona z 58 na 31 sztuk, 2) określenie wymaganej wysokości słupów jako 5 m. Izba ustaliła także, że przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych 29 kwietnia 2025 r. ofertę sprzedaży, obejmującą słupy „ROSA 42103/C45 Słup alum. SAL-4,5/B60 anodowany inox” (pozycja 3). Oferta została wystawiona 16 kwietnia 2025 r. (a zatem 13 dni po modyfikacji SW Z przez zamawiającego). Oferta obejmowała 31 sztuk słupów (a zatem ilość zgodną z modyfikacją SW Z). Oferta ta obejmowała jednak słupy o wysokości 4,5 m (a zatem z wysokością niezgodną z modyfikacją SW Z). Cena jednostkowa netto oferowanego słupa w świetle tej oferty o wysokości 4,5 m wynosiła 626,94 zł. W takich okolicznościach 7 maja 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień wskazując na rozbieżność między wymaganą wysokością słupów (5 m), a wysokością słupów, na które ofertę sprzedaży wykonawca dołączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (4,5 m). Przystępujący udzielił wyjaśnień 12 maja 2025 r., twierdząc, że w załączonym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysie uwzględnił słupy o wysokości 5 m, a zatem słupy zgodne z wymaganiami zamawiającego. Wykonawca wskazał, że przed zmianą SW Z w swojej ofercie wycenił słupy o wysokości 4,5. Po zmianie opisu przedmiotu zamówienia z 3 kwietnia 2025 r. wykonawca zmodyfikował swoją ofertę oraz kosztorys. Firma, której oferta sprzedaży została dołączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny również zmodyfikowała wówczas swoją ofertę cenową. Przystępujący utrzymywał też, że omyłkowo dołączył do wyjaśnień złą ofertę – na słupy o wysokości 4,5 m, zamiast na słupy o wysokości 5 m. Do powyższych wyjaśnień przystępujący dołączył ofertę sprzedaży, obejmującą słupy „ROSA 42127/C45 Słup alum. SAL-5/B60 anodowany inox” (pozycja 3). Oferta ta obejmowała 31 sztuk słupów (a zatem ilość taką samą co omyłkowo załączona oferta, zgodna z modyfikacją SW Z). Oferta ta obejmowała słupy o wysokości 5 m (a zatem wysokość tym razem zgodną z modyfikacją SW Z). Cena jednostkowa netto oferowanego słupa o wysokości 5 m wynosiła w świetle tej oferty 630,00 zł – różniąc się jedynie o 3,06 zł więcej od wcześniej wycenionych, niższych o 0,5 m słupów. Odwołujący w ww. okolicznościach podniósł w odwołaniu, że cena słupów 5 m została zaniżona przez przystępującego. Zdaniem odwołującego wskazana różnica cenowa między cenami słupów 4,5 m a 5 m jest nieproporcjonalna w stosunku do różnicy parametrów technicznych obu elementów, w szczególności w zakresie ich wysokości. Odnosząc się do ww. zarzutu izba po pierwsze stwierdziła, że wyjaśnienia przystępującego z 12 maja 2025 r. budziły istotne wątpliwości. Przystępujący wyjaśnił bowiem, że pierwotnie wycenił słupy 4,5m jednak po modyfikacji SW Z z 3 kwietnia 2025r. zmodyfikował kosztorys i swą ofertę, również firma PW ELETROHURT zmodyfikowała ofertę cenową. Przystępujący oświadczył także, że do pierwszych wyjaśnień omyłkowo dołączył złą ofertę. Dostrzeżenia wymagało jednak, że w pierwszej złożonej ofercie, choć faktycznie wyceniono słupy 4,5 m (a więc wymagane przed modyfikacją SW Z z 3 kwietnia 2025 r.), to jednak wyceniono prawidłową (zgodną z modyfikacją z 3 kwietnia 2025 r.) liczbę słupów bo 31, zamiast pierwotnie wymaganej liczby 58 słupów. Gdyby faktycznie przystępujący załączył złą ofertę, nieuwzględniającą modyfikacji, to powinno w niej figurować 58 słupów o wysokości 4,5 m. Okoliczności danej sprawy świadczyły raczej o tym, że przystępujący, choć dostrzegł zmniejszenie liczby wymaganych słupów po modyfikacji SW Z, to nie dostrzegł zmiany ich wysokości i na prawidłową liczbę lecz niezgodnych z SWZ, mniejszych słupów uzyskał rynkową ofertę swego kontrahenta i dla takich słupów przygotował kosztorys i wycenił je w cenie ofertowej. Po dostrzeżeniu tej niezgodności przez zamawiającego przestępujący starał się sanować tę sytuację. Złożył wprawdzie ofertę tego samego kontrahenta na 31 słupów o wysokości 5 m z ceną 630,00 zł – różniącą się niewiarygodnie jedynie o 3,06 zł od ceny slupów o wysokości 4,5 m u tego samego dostawcy. Odwołujący prawidłowo dostrzegł, że cena 630 zł za 1 słup 5m budziła istotne wątpliwości. Po pierwsze cena ta co do grosza odpowiadała cenie za ten materiał przedstawionej w pozycji 11 kosztorysu załączonego do pierwszych wyjaśnień przystępującego, a więc cenie wyznaczającej maksymalny pułap cenowy, do jakiego można było zmodyfikować ofertę. O nierynkowości ceny za słup o wysokości 5 m świadczyły również dowody załączone do odwołania przez odwołującego. Odwołujący załączył do odwołania w charakterze dowodu ofertę, którą otrzymał od tego samego dostawcy, co przystępujący (tj. ofertę od podmiotu Przedsiębiorstwo Wielobranżowa „Elektro-Hurt” Aleksander Winter sp. z o.o.). W ofercie, którą złożył odwołujący, znajdowały się ceny zarówno na słupy o wysokości 4,5 m jak i na słupy o wysokości 5 m. Co istotne, cena słupów o wysokości 4,5 m w tej ofercie wyniosła 615,96 zł. Cena ta okazała się niższa niż wysokość oferty, którą złożył przystępujący, gdyż przystępujący uzyskał ofertę na ww. element na poziomie 626,94 zł. Z powyższego można było zatem wnioskować, że odwołujący dysponuje nawet minimalnie wyższymi rabatami u tego dostawcy niż przystępujący. Co jednak kluczowe, w ofercie, jaką odwołujący otrzymał od tego samego dostawcy, cena słupa o wysokości 5 m wyniosła 713,32 zł. Jak słusznie podniósł odwołujący, tymczasem w drugiej ofercie dla przystępującego cena słupa o wysokości 5 m miała wynieść zaledwie 630 zł. Zgodzić należało się zatem z odwołującym, że w okolicznościach danej sprawy, cena słupa o wysokości 5m ukształtowana na poziomie 630 zł budziła istotne wątpliwości. Różniła się bowiem tylko o 3 zł od ceny słupa o wysokości 4,5 m u tego samego dostawcy, a jednocześnie, co nieprzypadkowe, idealnie wpisywała się w maksymalny pułap cenowy za słup wynikający z pkt 11 kosztorysu ofertowego załączonego do pierwszych wyjaśnień przystępującego. Co istotne także, oferta na słupy dla odwołującego pochodziła dokładnie od tego samego dostawcy słupów, co oferty złożone przez przystępującego. Powyższe świadczyło raczej o tym, że przystępujący pozyskując pierwszą ofertę, choć dostrzegł zmniejszenie liczby wymaganych słupów, to nie dostrzegł zmiany ich wysokości i na prawidłową liczbę mniejszych słupów uzyskał rynkową ofertę od swego kontrahenta. Po dostrzeżeniu tej niezgodności przez zamawiającego przestępujący starał się sanować tę sytuację. Złożył wprawdzie ofertę tego samego kontrahenta na 31 słupów o prawidłowej wysokości 5 m. Jednakże cena slupów 5m w wysokości 630,00 zł okazała się – w okolicznościach danej sprawy - nierynkowa. Różniła się bowiem niewiarygodnie jedynie o 3,06 zł od rynkowej ceny słupów o wysokości 4,5 m i aż o 81,32 zł od rynkowej ceny słupów o wysokości 5m, którą to rynkową cenę wykazał swym dowodem odwołujący. Cena 630 zł za 1 słup 5 m, w okolicznościach danej sprawy zastała sztucznie przyjęta, celem sanowania dostrzeżonej przez zamawiającego niezgodności, o czym świadczyła nieprzypadkowa zbieżność tej ceny z ceną jednostkową za słup wynikającą z pkt 11 kosztorysu uprzednio złożonego przez przystępującego. Zamawiający nie dostrzegł ww. okoliczności. W odpowiedzi na odwołanie argumentował, że nie jest jego rolą analizowanie przyczyn uzyskania przez wykonawcę rabatów u jego dostawców, ani analiza przyczyn takiej, a nie innej wysokości marży czy rabatów, na rynku otrzymują poszczególni wykonawcy i dlaczego te wartości różnią się od siebie. Nie można się było zgodzić z tym stwierdzeniem zamawiającego. Rolą zamawiającego jest ocena wiarygodności wyjaśnień ceny i dowodów składanych przez wykonawców na podstawie art. 224 Pzp. Przy ocenie wyjaśnień należy brać pod uwagę wszelkie okoliczności danej sprawy, a także uwzględniać wskazania wynikające z wiedzy i doświadczenia życiowego. Te zaś wskazania, w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie podpowiadały, że ceny za słupy 5 m przyjęte przez przystępującego do kalkulacji są nierynkowe. Nie można było się zgodzić, że wysokość niedoszacowania kosztów jest pomijalna, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Przyjmując rynkową cenę jednego słupa 5 m w wysokości 713,32 zł, po pomnożeniu jej przez liczbę 31 otrzymujemy koszt 22.112,92 zł. Tymczasem przystępujący przyjął cenę jednostkową słupa na poziomie 630 zł, co po pomnożeniu przez 31 dało koszt 19.530 zł. Różnica miedzy tymi wartościami nie wynosiła zatem 94,86 zł, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, lecz aż 2.582,92 zł. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że przystępujący zaniżył koszty słupów 5m. Zasadne okazały się także zarzuty odwołującego dotyczące zaniżenia przez przystępującego kosztów pracy sprzętu. Izba ustaliła, że na ostatniej stronie kosztorysu załączonego przez przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny znajdowało się zestawienie sprzętu, obejmującego trzynaście pozycji, takich jak między innymi koparki, żuraw czy przyczepa. Dla każdej pozycji przystępujący podał jednakową stawkę maszynogodziny, która wynosiła 25,00 zł. Po pierwsze należało zgodzić się z odwołującym, że przyjęcie przez przystępującego jednakowej stawki maszynogodziny niezależnie od rodzaju sprzętu było nieprawidłowe. W zestawieniu znajdowały się różne kategorie sprzętów, takie jak przyczepy czy żurawie samochodowe. Nie było sporne między stronami, że sprzęt typu żuraw samochodowy do swej pracy potrzebuje choćby paliwa i wymaga obsługi, która również generuje koszty. Z kolei przyczepa w ogóle nie wymaga paliwa ani obsługi. Zamawiający broniąc kalkulacji przystępującego argumentował w odpowiedzi na odwołanie, że Wykonawcy, bardzo często dokonując kalkulacji kosztów, które muszą być wykonane na podstawie załączonych przez Zamawiających przedmiarów robót, w których nakłady czasu pracy na wykonanie pewnych elementów robót są narzucone przez programy kosztorysowe (KNR), w celu urealnienia kosztów zmniejszają stawkę za maszynogodzinę (mg), ponieważ zakładają krótszy czas realizacji roboty, niż wynika ze sztywnych norm określonym w KNR. Jednakże tego rodzaju powodów przyjęcia spornych stawek maszynogodziny próżno było szukać w wyjaśnieniach ceny złożonych przez przystępującego. Wywody zamawiającego zostały zatem oparte na domniemaniach, niemających pokrycia w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skoro przystępujący przyjął w kosztorysie określoną liczbę maszynogodzin, to należało przyjąć, że w jego ocenie taka liczba jest konieczna do wykonania zamówienia. Zamawiający ani przystępujący nie wykazali, aby liczby maszynogodzin, przyjęte wszak przez samego przystępującego w wyjaśnieniach, są zawyżone. Wobec powyższego należało uznać je za realne. W tej sytuacji zasadny okazał się zarzut, że przyjęcie przez przystępującego takich samych stawek maszynogodzin, niezależnie od rodzaju sprzętu, było nieprawidłowe. Kolejno odwołujący podniósł, że niezasadne ujednolicenie staweki maszynogodzin doprowadziło do zaniżenia kosztów pracy sprzętu. Celem wykazania powyższego odwołujący powołał się na ceny pracy sprzętu wynikające z wydawnictwa Sekocenbud dla województwa wielkopolskiego (czyli województwa, w którym siedzibę ma zamawiający oraz przystępujący), jak również z kosztorysu inwestorskiego. Następnie odwołujący złożył wraz z odwołaniem dowód kosztorys ze stawkami pracy sprzętu wynikającymi z wydawnictwa Sekoncenbud. Odwołujący wykazał, że przy przyjęciu tych stawek koszt pracy sprzętu powinien w przypadku przystępującego wynieść 42.783,05 zł zamiast przyjętej przez tego wykonawcę kwoty 14.501,53 zł. Kwota niedoszacowania z tego tytułu wyniosła zatem 28.281,52 zł. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ograniczył się do stwierdzenia, że z 13 wskazanych przez odwołującego pozycji sprzętu, aż 5 jest wyższych prawie dwukrotnie od założeń kosztorysu inwestorskiego i SEKOCENBUDU. Zdaniem izby taka argumentacja zamawiającego nie mogła prowadzić do ustalenia, że zarzut jest niezasadny. Bowiem oznaczała jednocześnie, że w 8 pozycjach sprzętu stawki zostały zaniżone. W swej kalkulacji odwołujący uwzględnił także fakt, że w 5 pozycjach przystępujący zawyżył stawki maszynogodziny. Pomimo to, w efekcie owego zaniżenia w 8 pozycjach koszty pracy sprzętu całościowo zostały zaniżone o 28.281,52 zł. Dodatkowo zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że przystępujący mógł obniżyć stawki maszynogodzin, gdyż posiada własny sprzęt. Argumentacja zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie. Po pierwsze, przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że posiada własne jedynie koparki, urządzenie przeciskowe „kret” oraz podnośnik koszowy. Okoliczność ta dotyczyła zatem tylko niektórych ze sprzętów wymienionych w kosztorysie przystępującego. Ponadto, uszło uwadze zamawiającego, że stawka maszynogodziny nie obejmuje jedynie kosztów najmu, czy leasingu, ale także takie składowe jak: koszty amortyzacji, napraw i obsługi technicznej, wynagrodzenia operatorów, zużycia paliwa i materiałów eksploatacyjnych, koszty utrzymania zaplecza technicznego, koszt transportu sprzętu na plac budowy. Koszty takie przystępujący będzie musiał ponieść, niezależnie od podstawy dysponowania sprzętem. Niezależnie jednak od powyższego odwołujący złożył na rozprawie kolejne dowody. Z dowodu: opracowanie dot. kosztów jednej maszynogodziny pracy sprzętu złożonego przez odwołującego wynikało, że nawet przy uwzględnieniu, że spośród wskazanych kosztów pracy sprzętu bierzemy pod uwagę tylko koszt paliwa (a więc z pominięciem kosztów najmu, czy leasingu, ale także takie takich składowych jak: koszty amortyzacji, napraw i obsługi technicznej, wynagrodzenia operatorów, i materiałów eksploatacyjnych, koszty utrzymania zaplecza technicznego, koszt transportu sprzętu na plac budowy), to minimalny koszt samego paliwa dla sprzętu wymienionego w kosztorysie przystępującego powinien wynieść 23.349,75 zł. Niezależnie zatem czy sprzęt będzie częściowo własnością przystępującego czy też nie, zobowiązany był on uwzględnić takie koszty przy szacowaniu stawki maszynogodziny, czego jednak nie uczynił. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, całościowe koszty pracy sprzętu przyjęte przez przystępującego wyniosły zaledwie 14.501,53 zł. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że przystępujący zaniżył koszty pracy sprzętu. W dalszej części odwołania odwołujący zarzucił, że przystępujący wskazał w wyjaśnieniach ceny na stawkę godzinową wynagrodzenia pracowników przyjętą na poziomie 30,00 zł. Stawka ta została wskazana w części opisowej wyjaśnień ceny, jak i w kosztorysie. Odwołujący argumentował, że kalkulując koszty związane z realizacją zamówienia nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto (kwoty widniejącej w umowie o pracę), lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto brutto”). Argumentował także, że łączny miesięczny koszt dla osoby zatrudnionej na podstawie minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi 5621,60 zł. Przyjmując, że w miesiącu jest ok. 168 godzin roboczych, to stawka 1 roboczogodziny powinna wynosić: 5621,60 zł : 168 godzin = 33,46 zł. Odwołujący podniósł w efekcie, że cena oferty przystępującego jest niezgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, gdyż w części opisowej wyjaśnień ceny, jak i w kosztorysie stawka godzinowa wynagrodzenia pracowników została przyjęta na poziomie zaledwie 30,00 zł. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zgodził się z zarzutami odwołującego. Zamawiający podniósł, że przystępujący faktycznie wskazał w wyjaśnieniach na stawkę wyjściową 30 zł roboczogodziny. Jednakże w ocenie zamawiającego do stawki tej należało jednak doliczyć koszty pośrednie 20% oraz zysk 5 % = 37,80 zł. Powołał się w tym zakresie na kosztorys załączony do wyjaśnień, w którym faktycznie wskazano na takie wysokości narzutów. Odwołujący odnosząc się w swym piśmie procesowym z 3 lipca 2025 r. do odpowiedzi na odwołanie argumentował, że z wyjaśnień przystępującego nie wynikało, aby brakujące koszty pracy miały zostać ujęte w kosztach pośrednich oraz zysku. Izba stwierdziła, że przystępujący faktycznie w wyjaśnieniach ceny wprost nie wskazał, że brakujące koszty pracy ujął w kosztach pośrednich czy zysku. Jednakże zdaniem izby, w okolicznościach danej sprawy, można było przyznać rację zamawiającemu w tym, że intencją wykonawcy było jednak ujęcie w cenie ofertowej także dodatkowych kosztów pracy. Przystępujący w części opisowej wyjaśnień ceny złożył bowiem oświadczenie: Wykonawca ma świadomość, że poza wynagrodzeniem brutto ma obowiązek ponieść inne koszty związane z zatrudnieniem pracownika. Składki na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne. Wykonawca kalkulując cenę brał pod uwagę również te koszty i zostały one uwzględnione przez w cenie ofertowej. Wynagrodzenie jest zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wobec powyższego można było, tak jak utrzymywał zamawiający i życzliwie interpretując wyjaśnienia ceny przystępującego, uwzględnić fakt, że przystępujący w kosztorysie przewidział jednak koszty pośrednie m.in. od robocizny i sprzętu oraz zysk. Uwzględnienie tych dwóch elementów pozwoliłoby przystępującemu na pokrycie z nich kosztów pracy w minimalnej wysokości wskazywanej przez odwołującego. Jednakże taki zabieg wiązałby się z konsekwencjami. Z drugiej strony podkreślenia wymagało bowiem, że skoro kwota zarezerwowana na koszty pośrednie i zysk zostanie zużyta na pokrycie kosztów pracy, to pozostaje pytanie, w jaki sposób przystępujący pokryje takie koszty jak koszt organizacji zaplecza budowy, koszt wynagrodzenia kierownika budowy, koszt ubezpieczenia budowy, koszt dojazdu pracowników. Tego rodzaju wydatki przystępujący będzie musiał ponieść, a zazwyczaj pokrywa się je z pozycji kosztorysowej kosztów pośrednich. Wykorzystanie kwot z kosztów pośrednich i zysku na pokrycie niedoborów przy kalkulacji kosztów pracy oznaczało, że brak będzie możliwości pokrycia ww. kategorii kosztów ogólnych. Tymczasem przewidziana przez przystępującego w kosztorysie suma kosztów pośrednich od R i S wyniosła jedynie 11.713,27 zł. Z kolei kwota zysku od R i S wyniosła zaledwie 3.515,56 zł. Ponadto przypomnienia w tym miejscu wymagało, że - jak wykazał odwołujący - kalkulacja przystępującego została niedoszacowania co najmniej w dwóch pozycjach: kosztów słupów 5m oraz kosztów pracy sprzętu. Koszty słupów zostały zaniżone o 2.582,92 zł. Z kolei koszty pracy sprzętu zostały zaniżone o 28.281,52 zł. Łączna wartość niedoboru tylko z tych tytułów wyniosła zatem 30 864,44 zł. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Przy wyrokowaniu izba wzięła pod uwagę także całkowitą bierność procesową przystępującego. Wprawdzie zgłosił on przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Jednakże mimo zobowiązania przez izbę do złożenia pisma procesowego zawierającego ustosunkowanie się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przystępujący nie wywiązał się z tego obowiązku. Przystępujący nie stawił się także na rozprawie i nie złożył jakichkolwiek dowodów przeciwnych do dowodów przedstawionych przez odwołującego. Reasumując izba stwierdziła, że rację ma odwołujący, iż przystępujący przez swe wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zamawiający z naruszeniem przepisów art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania w zakresie zadania nr 5, gdyż zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał odrzucenia oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5 i wybrał ją jako najkorzystniejszą. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 5, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu na posiedzenie izby w wysokości 237,00 zł oraz koszty opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …
  • KIO 2239/25uwzględnionowyrok

    Platforma zakupowa jako usługa udostępnienia oprogramowania d​ o obsługi procesów zakupowych przez sieć Internet dla Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie

    Odwołujący: eB2B Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
    Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie
    …Sygn. akt: KIO 2239/25 WYROK Warszawa, 4 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ czerwca 2025 r. przez odwołującego: eB2B Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Otwarty Rynek Elektroniczny spółka akcyjna z​ siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 4 i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oferty wykonawcy Otwarty Rynek Elektroniczny spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; 1.3unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża w 3/4 zamawiającego i w 1/4 odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 13 950 zł 00 gr (trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. ​ Sygn. akt: KIO 2239/25 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej ​ Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień w publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Platforma zakupowa jako usługa udostępnienia oprogramowania d​ o obsługi procesów zakupowych przez sieć Internet dla Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie” (numer referencyjny: KAZ.2710.5.2025), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 32/2025 100571-2025. 2 czerwca 2025 r. wykonawca eB2B Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) - naruszenie art. 239 Pzp, 2.odrzuceniu oferty Odwołującego - z naruszeniem: -art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako niezgodnej z przepisami ustawy, -art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, -art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - treść jest niezgodna z warunkami zamówienia -art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp - oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny ​ lub kosztu -przy naruszeniu art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp względnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej/innej nieistotnej dla treści oferty omyłki w zakresie ilości miesięcy w poz. „Utrzymanie EZD_RP (dla 10 lokalizacji)” - zamiast narzuconej w SW Z ilości 24 msc – wskazano omyłkowo ilość 100 msc przy podanej w ofercie cenie jednostkowej/msc, 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że treść złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia – zaoferowana Platforma nie spełnia obligatoryjnych funkcjonalności – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, przy zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty wybranej Przystępującego, ​ konsekwencji: w 4.zaniechanie unieważnienia postępowania wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania i przywrócenie do postępowania oraz poprawienie omyłki w zakresie ilości miesięcy dla poz. Utrzymanie EZD_RP ​ (dla 10 lokalizacji) – co uwzględniając treść złożonej oferty spowoduje uznanie ​ za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego, 3.odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego przy zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego: 4.unieważnienia postępowania z powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in.: Wbrew stanowisku Zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że składając ofertę za pomocą platformy przetargowej dokonał on jej podpisania – ​ tym wszystkich załączników – również pozostałych poza pełnomocnictwem – w tym w ​ szczególności Formularza ofertowego, za pomocą wymaganego podpisu kwalifikowanego. w Odwołujący dokonał złożenia i podpisania oferty jaką złożył w przedmiotowym postępowaniu w sposób jaki został opisany w SWZ. W celu wskazania przebiegu procesu ofertowania i potwierdzenia, że złożenie oferty i​ podpisanie jej w całości (w tym wszystkich załączników) zostało dokonane w wymagany sposób tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego. W konsekwencji uznać należy, że czynność odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zarzut błędu w obliczeniu ceny oraz niezgodności z warunkami zamówienia w odniesieniu d​ o poz. 3 Formularza cenowego. Odwołujący w załączonym do oferty wypełnionym Załączniku 2a do SW Z – Formularz cenowy dokonał omyłkowego wypełnienia formularza w zakresie poz. 3 – zgodnie z którym narzucona ilość miesięcy usług podlegających wycenie to 24 msc zaś wykonawca w wyniku omyłki edytorskiej dokonał przeliczenia ich dla ilości 100 msc. Odwołujący podał prawidłową cenę jednostkową netto za 1 msc. utrzymania EZD w kwocie 150 zł netto, a omyłkowo dokonał przemnożenia tej ceny przez nieprawidłowo podaną ilość miesięcy – zamiast narzuconej przez Zamawiającego w SW Z ilości miesięcy świadczenia usług 24 przemnożył przez 100. Nie ulega żadnej wątpliwości, że ilość miesięcy świadczenia usług dla poz. 3 Formularza to 24 a nie 100. W konsekwencji doszło do omyłkowego wyliczenia wartości dla poz. 3 zamiast 150 zł netto x24 msc wykonawca zaprezentował wyliczenia dla 150 zł netto x100 msc. Mając na uwadze powyższe okoliczności, jak również mając na względzie fakt, że podano poprawną wycenę stawki jednostkowej miesięcznej świadczenia usługi konieczne stało się dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego przez przeliczenie stawki jednostkowej 150 zł netto x 24 msc co powoduje, że poprawna treść poz. 3 była możliwa do jednoznacznego ustalenia. W konsekwencji poprawienia omyłki winno dojść do zmiany ceny ofertowej na 490 100,00 netto tj. 618 198,00 brutto. W ocenie Odwołującego poprawienie powyższej omyłki jest dopuszczalne zarówno w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek) jak również ew art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty). Omyłkowy jak również oczywisty charakter omyłki przy poprawnie podanej w ofercie stawce jednostkowej roboczogodziny nie budzi wątpliwości a z uwagi n​ a obligatoryjny dla Zamawiającego charakter poprawienia omyłek w powołanym trybie brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Podstawy odrzucenia oferty Przystępującego – niespełnienie funkcjonalności obligatoryjnych Platformy. Zgodnie z SW Z wykonawca w złożonej ofercie zobowiązany jest wskazać link dostępowy (adres internetowy) do oferowanej Platformy oraz login i hasło umożliwiające Zamawiającemu dostęp do Platformy i samodzielne testowanie funkcjonalności w złożonych wraz z ofertą Danych dostępowych do Platformy zakupowej. Takie dane zostały wskazane w ofercie Przystępującego. Zgodnie z przypisem nr 1: „Przy użyciu wskazanego adresu internetowego prowadzone będą testy / prezentacje Platformy w celu potwierdzenia posiadania oferowanych funkcjonalności na dzień składania ofert”. Jednocześnie w ofercie Przystępującego podano jawne dane do logowania. Te dane nie zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przez Przystępującego zaś zgodnie z SWZ: „15.4.2.9 Prezentacje odbędą się po zalogowaniu do Platformy przy użyciu wskazanego ​ ofercie Wykonawcy linku dostępowego (adresu internetowego) oraz loginu i hasła”. w Odwołujący za pomocą jawnych danych do logowania, o których mowa powyżej z oferty Przystępującego dokonał samodzielnej weryfikacji faktycznego spełniania minimalnych funkcjonalności platformy Przystępującego. Jak wynika ze szczegółowej weryfikacji funkcjonalności wymaganych Platforma Przystępującego nie spełnia szeregu wymaganych funkcjonalności granicznych. Ich niespełnianie musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący złożył opracowanie własne przygotowane w oparciu o treść wymagań SW Z w zakresie funkcjonalności obligatoryjnych oraz funkcjonalności, które są faktycznie dostępne na platformie Przystępującego – co zostało zweryfikowane na podstawie udostępnionych danych Platformy – Załącznik nr 2 do Odwołania. W przypadku, gdyby zarzuty dotyczące oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego potwierdziły się, przy jednoczesnym potwierdzeniu zarzutów dotyczących oferty Przystępującego skutkujących odrzuceniem tej oferty, postępowanie winno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. 6 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wskazał m. in.: Zamawiający oceniał ofertę Odwołującego przez pryzmat wymagań dokumentów zamówienia w tym treści SW Z (pkt 9.12, 14.4 i 14.5) w brzmieniu jak niżej: „9.12 Dokumenty składające się na ofertę muszą być podpisane przez osoby uprawnione d​ o reprezentowania Wykonawcy lub umocowane przez te osoby do reprezentowania Wykonawcy na podstawie odrębnego pełnomocnictwa.” „14.4. Celem złożenia oferty Wykonawca zobowiązany jest pobrać plik zawierający wszystkie pliki składające się na ofertę, zapisać go na dysku. Następnie uruchomić program do podpisu elektronicznego, podpisać zapisany plik generując plik z rozszerzeniem xades. Plik ten następnie należy wysłać na Platformę. Złożenie podpisanej oferty odbywa się po użyciu opcji „Podpisz ofertę”. Szczegółowy sposób podpisania oferty zawiera Instrukcja dla Wykonawców dostępna na Platformie. 14.5 Oferta przesłana z pominięciem pkt 14.4 powyżej nie będzie integralna w rozumieniu przepisu §11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Dodatkowo, Zamawiający na każdym ze wzorów dokumentów, udostępnionych wraz z SW Z, jako wymaganych do złożenia wraz z ofertą, zawarł klauzulę „Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W tym stanie rzeczy oczywiste było, że każdy dokument składający się na ofertę musiał być podpisany. Oferta Odwołującego podpisana jest nieprawidłowo. Odwołujący wysłał bowiem n​ a Platformę pliki niepodpisane (wbrew wyraźnemu nakazowi ich podpisu wynikającemu z​ SW Z pkt 9.12 oraz 14.4.) i takie pliki (korzystając z Instrukcji dla Wykonawcy – pkt 3 ppkt 7) pobrał z Platformy jako plik XML i podpisał ten plik korzystając z funkcji „złóż podpis” przesyłając następnie do Zamawiającego. Złożony przez Odwołującego podpis nie jest jednak podpisem obejmującym oświadczenie woli (ofertę i załączniki do oferty). Podpis składany zgodnie z pkt 3 ppkt 7 Instrukcji dla Wykonawców składany jest jedynie (jak wyraźnie stanowi o tym pierwsze zdanie punktu 3 ppkt 7) Instrukcji Dla Wykonawców w celu zachowania integralności, oferty. Podpis ten nie dotyczy więc treści oświadczenia woli, lecz jedynie zapewnienia że przesłane za pomocą platformy Oświadczenie, jest tym oświadczeniem, które na platformie złożono. Jeśli więc na platformie złożono ofertę niepodpisaną (niepodpisane3 pliki) – podpis złożony tak jak złożył go Odwołujący potwierdza, że do Zamawiającego przesłano tą niepodpisaną ofertę. Zgodnie z punktem 2 ppkt 4 Instrukcji dla Wykonawców zatytułowanym „Podpisywanie plików oferty” - Podpisywanie wniosków o dopuszczenie i ofert odbywa się poza systemem przez dedykowane oprogramowanie dostarczone przez dostawcę podpisu. Jest to treść w pełni zgodna z pkt 9.12 i 14.4 SWZ. Procedura taka, jak wykonana przez Odwołującego, służy do złożenia podpisu celem czynności wysłania oferty a nie podpisania oświadczenia woli, stąd decyzja Zamawiającego o​ konieczności odrzucenia oferty jako niepodpisanej z zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 4 Pzp. Zamawiający zweryfikował podpis złożony przez Odwołującego na pliku xml i nie obejmuje on podpisania treści oferty tj. składających się na nią dokumentów. Co do przesłanek odrzucenia ze względu na błąd w obliczeniu ceny i niezgodność z warunkami zamówienia wyrażających się w tym że dla obliczenia ceny oferty Odwołujący przyjął 100 bliżej nieznanych jednostek świadczenia, a nie 24 miesiące serwisu – Zamawiający uważa, ż​ e czynność odrzucenia musiała mieć miejsce. To, że cena obliczona jest niezgodnie z​ wymaganiami SW Z jest oczywiste i przyznaje to również Odwołujący (pkt VI str. 12 Odwołania). Ponieważ błąd ten popełniono w formularzu cenowym, to jeżeli nie zachodzą okoliczności wskazujące na możliwość poprawy w sposób wskazany w art. 223 Pzp – oferta musi być odrzucona jako oferta z błędem w obliczeniu ceny. Ponieważ błąd polega jednocześnie na przyjęciu niewłaściwej liczby miesięcy – to wskazuje że oferta nie jest zgodna w tym zakresie (czasu wykonywania zamówienia w zakresie objętym pozycją z niewłaściwą liczbą miesięcy) jest niezgodna z SWZ a niezgodność ma skalę ponad 400% w stosunku do wymagań SWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający uważa, że nie sposób uznać tej zmiany ​ formularzu cenowym za omyłkę. Omyłka winna mieć charakter niezamierzony i być działaniem przypadkowym. Wzór w formularza ofertowego zawierał wypełnioną pozycję z liczbą miesięcy i była tam przez Zamawiającego wpisana liczba 24. Odwołujący liczbę tą (treść „24 miesiące”) usunął wpisując w jej miejsce liczbę 100 (bez jakichkolwiek jednostek), a więc trudno w ten sposób mówić o przypadkowym przeoczeniu, błędnym wypełnieniu itp. jakiejś wartości. Może to więc oznaczać że zgodnie z tytułem kolumny serwis będzie trwał 100 roboczogodzin. Zamawiający uważa, że dążeniem Odwołującego mogło być np. to, by zamawiający przyjął tak wypełniony formularz cenowy (taką ofertę) i by zapewnić sobie w ten sposób umowę na 100 miesięcy wbrew woli zamawiającego, nie zaś na 24 miesiące. Mogło być to też dążenie by sprawować serwis jedynie przez 100 roboczogodzin. Jest to niemożliwe do ustalenia. Obecnie podnoszone w odwołaniu twierdzenia o przypadkowym działaniu są w ocenie zamawiającego niewiarygodne i służą jedynie obronie oferty, w sytuacji gdy zamiar jej złożenia celem zapewnienia sobie dłuższego czasu umowy się nie powiódł. Zamawiający zwraca też uwagę, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 (żadnego z jego punktów), a tym samym podniesione jedynie ​ uzasadnieniu żądania by Zamawiający którąś z podstaw poprawienia błędu w cenie zastosował, wykracza poza w zarzuty odwołania. Ponadto poprawienie omyłki (w tym tzw. omyłki innej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) możliwe jest, gdy po pierwsze jest to omyłka (​ co w ocenie Zamawiającego nie ma miejsca, a wykonawca nie przedstawił na to żadnych dowodów), a po drugie – gdy wiadomo bez negocjacji z wykonawcą w jaki sposób ją poprawić. Skoro wykonawca usunął liczbę 24 i wpisał inną – to brak jest pewności czy przywrócić liczbę 24, czy też jakąś inną i jakie jednostki kryją się za zmienioną liczbą (w przypadku 24 – były t​ o miesiące, ale to słowo usunięto). Ponadto jedynie z twierdzeń Odwołującego wynika, ż​ e prawidłowo przyjął on cenę jednostkową nie błędnie liczbę jednostek i cenę za całą kwestionowaną pozycję. Uprawnione jest również wnioskowanie odmienne – że wykonawca przyjął jakąś cenę całkowitą, a następnie na jej podstawie ustalił cenę jednostkową p​ o podzieleniu przez błędną ilość jednostek (przez 100, zamiast przez 24). Skoro Wykonawca nie stosuje się do jasnych wymagań zamawiającego co do niewykreślania narzuconej przez zamawiającego liczby miesięcy świadczenia – zamawiający nie może mieć pewności czy zastosował się do zasad obliczania cen w innych aspektach. Stąd poprawienie omyłki nie jest możliwe gdyż nie można jednoznacznie przyjąć w jaki sposób ją poprawić. Nie jest też możliwe poprawienie treści oferty jako oczywistej omyłki rachunkowej. W ofercie tej nie doszło do żadnych błędnych obliczeń lecz do przyjęcia błędnych wartości. Nie można też przyjąć że jest to oczywista omyłka pisarska gdyż istotą takiej omyłki jest by mimo błędnego zapisu nie ulegało wątpliwości jaka jest treść oświadczenia woli. Zamawiający nie zna takiego sposobu wnioskowania by widząc w ofercie liczbę 100, mógł z pewnością przyjąć, że liczba t​ a to 24, szczególnie w sytuacji, gdy umieszczoną tam przez samego zamawiającego liczbę 24 wykonawca usunął wpisując inną wartość. Co do zarzutu nr 3 – jest on bezpodstawny, a fakt, że test przeprowadzony samodzielnie przez Odwołującego wskazuje że oferta Wykonawcy wybranego nie spełnia wymagań SW Z świadczy o nieprawidłowym wykonaniu testu, lub nieznajomości przepisu prawa, którego nieprawidłową realizację przy wykorzystaniu Platformy Przystępującego zarzuca Odwołujący, a nie o nieprawidłowym działaniu Platformy tego wykonawcy. W załączniku do odwołania Odwołujący wskazuje nieprawidłowości, które jak twierdzi odkrył. Zamawiający odnosi s​ ię do nich poniżej: 1)Nieprawidłowość A2 – żaden przepis ustawy nie nakazuje by do oceny wniosków ​do DSZ przystąpić dopiero po upływie terminu na składanie wniosków – przeciwnie ​art. 320 Pzp nakazuje ocenę w terminach liczonych od dnia ich złożenia. 2)Nieprawidłowość A3 – powołanie komisji to czynność prawna. Portal nie może jej wykonywać z powodów oczywistych. Zwrot „Portal zapewnia powoływanie komisji oznacza że portal ma umożliwiać techniczne wykonanie czynności prawnej i to portal zapewnia. 3)Nieprawidłowość A8 – wymóg nie polega wbrew twierdzeniu Odwołującego na wysyłaniu powiadomień przez System, lecz na tym że Aplikacja „zapewnia wysyłania powiadomień”. Aplikacja zapewnia tą możliwość. 4)Nieprawidłowość A19 – Odwołujący stara się wykazać że pomiędzy pojęciami „rejestr postępowań” (takie było wymaganie wobec Aplikacji, a „lista postępowań: co zawiera Aplikacja ORE jest różnica. Zamawiający nie widzi tej różnicy i nie definiował nigdy pojęcia „rejestr postępowań”. 5)Nieprawidłowość B1 – Odwołujący błędnie uznaje, że nie ma możliwości podania danych adresowych do korespondencji. Taka możliwość jest. Aplikacja jedynie „nie wymusza” podawania takich danych. Jednakże wymóg SW Z co do „wymuszania” dotyczył jedynie wpisywania danych rejestrowych, zaś dane adresowe do korespondencji miały być tylko możliwe do podania. 6)Nieprawidłowość C1 – odwołujący nie precyzuje o co chodzi w tym zarzucie i jako taki zarzut uniemożliwia odniesienie się do niego i nie wypełnia wymagań rozporządzenia ​co do formułowania zarzutów i winien być oddalony już choćby z tego powodu. 7)Nieprawidłowość C2 - Zarzut tożsamy jak zarzut A1 i z tych samych powodów nietrafny. 8)Nieprawidłowość C22 – zamawiający nie wie skąd Odwołujący wywodzi taką tezę. 9)Nieprawidłowość C29 – zarzut odwołującego wykracza poza zakres wymagań SW Z. Wymaganie dotyczyło możliwości zakończenia w Aplikacji aukcji tak po ustalonym czasie, jak i w trakcie jej trwania oraz zapewnienia zatwierdzenia wyników. Zarzut zaś dotyczy tego, że nie jest możliwe zatwierdzenie wyników „w chwili wstrzymania aukcji”. Zamawiający nigdy nie przewidywał żadnych wymogów dotyczących działania aplikacji przy „wstrzymaniu” aukcji. Ponadto – w przypadku „zakończenia” aukcji – nigdy nie wymagał by zatwierdzenie wyników było konieczne „w chwili” zakończenia, a do tego odnosi się Odwołujący. 10)Nieprawidłowość D2 – wymóg dotyczył zawiadamiania osób „o dodaniu ich jako członków komisji”. Zarzut natomiast sformułowano jako brak powiadamiania osób „będących” członkami komisji. Ten wymóg wobec Aplikacji nie dotyczy „informowania osób będących członkami komisji” więc ewentualny brak tego informowania nie powoduje niezgodności z SWZ w zarzucanym zakresie. 11)Nieprawidłowość D3 – powoływanie o odwoływanie członków komisji to czynność prawna i nie może być co oczywiste wykonywana przez Aplikację. Aplikacja ma jedynie umożliwiać dokonanie tej czynności. Aplikacja umożliwia to przez usunięcie przez kierownika Zamawiającego (osobę z odpowiednim poziomem uprawnień) dowolnej osoby lub dodania dowolnej osoby do składu Komisji. 12)Nieprawidłowość D4 – Zamawiający nie wie, w jaki sposób Odwołujący przeprowadził test. Zwracamy jednak uwagę, że wymaganie nie jest sformułowane tak, by system „automatycznie” przysyłał informacje objęte tą pozycją członkom Komisji., Wymaganie brzmi „”Aplikacja zapewnia powiadamianie” a nie „Aplikacja powiadamia”. Testy przeprowadzone przez zamawiającego wykazały istnienie tej funkcjonalności. 13)Nieprawidłowość E1 – ponieważ Odwołujący swój zarzut w tym punkcie sformułował przez odesłanie do nieprawidłowości C 22 oraz C 29 – Zamawiający w odpowiedzi ​na ten zarzut odsyła do odpowiedzi na zarzuty dotyczące tych dwóch nieprawidłowości. 14)Nieprawidłowość F4 – zarzut dotyczy braku możliwości dostępu do „raportu autoryzacji” z (1) „poziomu użytkownika”, (2) „poziomu Raportów”. Zamawiający nie wymagał ​by ta dostępność była z któregoś z tych dwóch poziomów. Zarzut nie dotyczy natomiast brak dostępności jako takiej, stąd Zamawiający nie czuje się obowiązany do wyjaśnień jak ta dostępność jest w Aplikacji zapewniana. 15)Nieprawidłowość G1 - Zamawiający nie oczekiwał, że Aplikacja będzie zawierać listę postępowań z określonymi kolumnami, który to brak jest treścią zarzutu. Wymaganie Zamawiającego brzmiało „Aplikacja zapewnia rejestr postępowań Pzp…” – z​ określonymi dalej wymaganiami co do informacji jakie w rejestrze tym mają się zawierać. Zwrot „aplikacja zapewnia rejestr” oznacza, że wymaganie to będzie spełnione jeśli przy użyciu Aplikacji rejestr taki można utworzyć. Rejestr z wszystkimi wymaganymi danymi przez Aplikację jest tworzony. 16)Nieprawidłowość G2 - ze względu na to że zarzut Odwołującego brzmi „jw.” Zamawiający może jedynie domyślać się że chodzi o zarzut skonstruowany tak jak wobec nieprawidłowości G1. Zamawiający odsyła więc do swojej odpowiedzi w punkcie dotyczącym nieprawidłowości G1. Jednocześnie ze względu na brak jasności co jest treścią zarzut wnosi o jego oddalenie z tej przyczyny. 17)Nieprawidłowość H1 – Wymóg zamawiającego dotyczył możliwości sporządzania planu „dla konkretnych lat”, co nie oznacza, jak próbuje to przedstawić odwołujący „dla konkretnych lat z wyprzedzeniem”. Możliwość sporządzenia planu dla określonego roku w tym roku, i dla następnego roku w roku następnym, a dla jeszcze następnego – w roku jeszcze następnym, wypełnia wymóg sporządzania planów „dla konkretnych lat”. 18)Nieprawidłowość H6 –. Zamawiający nie może odpowiadać za to, że Odwołujący zauważył jedynie niektóre ścieżki akceptacji. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że wymóg by Aplikacja umożliwiała zdefiniowanie dedykowanych ścieżek akceptacji pozycji w planie dla każdej jednostki” jest spełniony gdy te ścieżki będą definiowane dla każdej pozycji „na profilu użytkownika”, a tą możliwość Odwołujący potwierdza. 19)Nieprawidłowość J2 – także w tym przypadku Odwołujący potwierdza, że możliwe jest by „na profilu użytkownika” mogą być budowane ścieżki akceptacji. Wymaganie SW Z nie wskazywał na jakim profilu lub w jaki sposób ma istnieć możliwość definiowania ścieżek akceptacji dla każdej jednostki. Ponieważ zdaniem Zamawiającego nie potwierdziły się zarzuty nr 1 – 3) niezasadny jest również w konsekwencji zarzut 1 oraz zarzut 4). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba wzięła w tym pod uwagę interes Odwołującego w dążeniu do unieważnieniu postępowania n​ a wypadek, gdyby nie udało mu się doprowadzić do przywrócenia własnej oferty do obecnego postępowania. W ocenie Izby w interesie Odwołującego mieściło się zarówno podniesienie zarzutów skierowanych przeciwko odrzuceniu jego oferty, jak również dążenie do wykazania nieprawidłowości jedynej, konkurencyjnej oferty złożonej w postępowaniu. Odwołujący ​ oże upatrywać interesu w doprowadzeniu do unieważnieniu postępowania, po to by m ​ ewentualnym, kolejnym ponownie próbować złożyć najkorzystniejszą ofertę – działanie takie mieści się w granicach w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem ofert Odwołującego i Przystępującego. Izba dopuściła również dowód z prezentacji jaką Odwołującego przeprowadziła w celu wykazania nieprawidłowości zarzucanych ofercie Przystępującego. Izba uznała przy tym, że prezentacja dotyczyła platformy zaoferowanej przez Przystępującego Zamawiającemu – Przystępujący potwierdził to w toku rozprawy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego istotne były następujące okoliczności: Oferta złożona w terminie składania ofert przez Odwołującego składała się z następujących plików: 1.odp_zalacznik_nr_2a_do_swz_-_formularz_cenowy 2.zalacznik_2b_po_zmianie 3.zalacznik_3_espd-response 4.zalacznik_nr_2_do_swz_-_formularz_oferty 5.zalacznik_nr_6_do_swz_-_oswiadczenie_dotyczace_przeslanek_wykluczenia (1). Odwołujący załączył ponadto dwa pełnomocnictwa - dla panów D.K. i D.Z. Oba t​ e pełnomocnictwa były podpisane w sposób prawidłowy - żaden z uczestników postępowania nie kwestionował tej okoliczności. Natomiast żaden z plików o numerach 1 – 5 nie został podpisany. Argumentacja Odwołującego opierała się na kwestiach dotyczących sposobu przesłania oferty do Zamawiającego, ale nie dotyczyła podstawowej okoliczności, tj. złożenia prawidłowego podpisu na formularzu oferty. Zgodnie z Rozdziałem 10 SWZ: „10.1 Oferta: Na ofertę składa się: 10.1.1Formularz Oferty zgodny w treści z Załącznikiem Nr 2 do SWZ, 10.1.2Formularz cenowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 2a do SWZ, 10.1.3Przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z opisem zawartym w pkt 10.5 SWZ”. Ponadto, zgodnie z Rozdziałem 14 SWZ: 14.2Celem złożenia oferty oraz dokumentów lub oświadczeń składanych razem ​ z ofertą, Wykonawca korzysta z opcji „Zgłoś udział w postępowaniu”, ​ a następnie wypełnia wszystkie wymagane pola, zaznacza właściwe opcje oraz załącza pliki, w szczególności pliki Formularza oferty, oświadczeń, dokumentów. Zamawiający zaleca aby poszczególne pliki były opatrywane nazwą umożliwiającą ich identyfikację, np.: „oferta”, „JEDZ” itd. Szczegółowy sposób złożenia oferty zawiera Instrukcja dla Wykonawców dostępna ​ na Platformie. 14.3Pliki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa muszą spełniać wymogi pkt. 9.9 SWZ. 14.4Celem złożenia oferty Wykonawca zobowiązany jest pobrać plik zawierający wszystkie pliki składające się na ofertę, zapisać go na dysku. Następnie uruchomić program do podpisu elektronicznego, podpisać zapisany plik generując plik z rozszerzeniem .xades. Plik ten następnie należy wysłać ​ na Platformę. Złożenie podpisanej oferty odbywa się po użyciu opcji „Podpisz ofertę”. Szczegółowy sposób podpisania oferty zawiera Instrukcja ​ dla Wykonawców dostępna na Platformie. 14.5Oferta przesłana z pominięciem pkt 14.4 powyżej nie będzie integralna ​ w rozumieniu przepisu § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie”. W zakresie sposobu, w jaki Odwołujący wypełnił Formularz cenowy wchodzący w skład oferty nie było sporu między Stronami. Izba potwierdziła, że w kolumnie Liczba miesięcy/roboczogodzin dla punktu Utrzymanie EZD_RP (dla 10 lokalizacji) Odwołujący usunął wpisaną przez Zamawiającego we wzorze formularza wartość 24 miesiące i​ w to miejsce wpisał liczbę 100. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał: „Zamawiający, w pkt 9.7 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) wskazał, że Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i​ podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. (…), a w pkt 9.12 SWZ określił, ż​ e Dokumenty składające się na ofertę muszą być podpisane przez osoby uprawnione d​ o reprezentowania Wykonawcy lub umocowane przez te osoby do reprezentowania Wykonawcy na podstawie odrębnego pełnomocnictwa. Dodatkowo, Zamawiający na każdym ze wzorów dokumentów, udostępnionych wraz z SWZ, jako wymaganych do złożenia wraz z​ ofertą, zawarł klauzulę Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto, art. 63 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę należy, p​ od rygorem nieważności, złożyć w formie elektronicznej. Definicja formy elektronicznej została zawarta w art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) – Kodeks cywilny, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie g​ o kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ofercie złożonej przez Wykonawcę eB2B Service Sp. z o.o. Sp. k., jedyne pliki opatrzone podpisem to pełnomocnictwa, pozostałe dokumenty składające się na ofertę nie zostały przez Wykonawcę podpisane. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy eB2B Service Sp. z o.o. Sp. k., n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, jako niezgodną z przepisami ustawy oraz ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów. W pkt 9.1 SW Z, Zamawiający wskazał, że Oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z niniejszą SW Z i treścią określoną w dokumentach wskazanych w pkt 10.1 SW Z. Jednym z ww. dokumentów był Formularz cenowy zgodny ​ treści z Załącznikiem Nr 2a do SW Z, w którego wzorze, w tabeli, w poz. 3 Zamawiający ujął liczbę miesięcy „24 w miesiące”. Wykonawca, składając ofertę, usunął powyższą treść i wpisał liczbę „100”, co spowodowało niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia, jak również błędy w obliczeniu ceny. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy eB2B Service Sp. z o.o.Sp. k., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 p​ kt 10) ustawy Pzp, jako ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego było zasadne. Uzasadnienie czynności jest prawidłowe i zgodne z ustaleniami co do stanu faktycznego. Zamawiający prawidłowo uznał, że do ważności oferty niezbędny był prawidłowy podpis n​ a formularzu oferty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, jego zachowanie w postępowaniu nie było prawidłowe – argumentacja zarzutu oparta była na interpretacji postanowień SWZ. ​W ocenie Izby Zamawiający jednak w jasny sposób opisał w specyfikacji jak należy podpisać i złożyć ofertę. Ponadto podkreślenia wymaga, że SW Z nie jest jedynym źródłem obowiązków wykonawców w postępowaniu – wykonawcy nie mogą postępować tak, jakby postanowienia specyfikacji wyłączały skuteczność przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Wpisanie przez Odwołującego liczby 100 w miejsce wpisanej pierwotnie we wzorze formularza cenowego informacji „24 miesiące” nie mogło być zdaniem Izby poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie: 1)oczywiste omyłki pisarskie, 2)oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3)inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wstępnym warunkiem zastosowania art. 223 ust. 2 Pzp jest to, że poprawione mogą być wyłącznie takie przypadki niezgodności oferty z warunkami zamówienia, które są omyłkami. Omyłka to z definicji działanie o charakterze niezamierzonym. Zatem zamawiający najpierw musi ustalić, czy dany przypadek rzeczywiście jest omyłka – okoliczność ta nie może budzić wątpliwości. W przypadku omawianego sprawy Zamawiający nie mógł mieć takiej pewności. Odwołujący najpierw usunął treść wpisaną do wzoru formularza cenowego, a dopiero potem na to miejsce wpisał inną, niezgodną z warunkami zamówienia. Zamawiający nie mógł więc wykluczyć, że działanie Odwołującego miało charakter celowy. Nieistotna jest przy tym trudność w ustaleniu celu jaki miałby przyświecać Odwołującemu – ważne natomiast jest t​ o, że wystarczyło nie zmieniać pierwotnej treści formularza w punkcie dotyczącym „Utrzymania EZD_RP (dla 10 lokalizacji)”. Brak pewności co do niezamierzonej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wykluczał możliwość poprawy oferty na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający w prawidłowy sposób ustalił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego i zasadnie odrzucił ją z postępowania. W zakresie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie Przystępującego Izba ustaliła: Szczegółowe zarzuty dotyczące oferty Przystępującego zawarte zostały w załączniku nr 2 d​ o odwołania i odnosiły się do kwestii niespełnienia (w ocenie Odwołującego) konkretnych, wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności: 1.A.2 Aplikacja zapewnia obsługę postępowań PZP, ustanowienie Dynamicznego Systemu Zakupów oraz obsługę umów ramowych; - zarzut: Prowadzenie dynamicznego systemu w platformie ORE jest niezgodne ​z Ustawą. Nie można oceniać wniosków w czasie 10 dni od jego wpływu ​a w szczególnych przypadkach w czasie 15 dni. Konieczny jest upływ początkowego terminu przyjmowania wniosków, aby móc otworzyć wnioski, odszyfrować i rozpocząć ocenę. 2.A.3 Aplikacja zapewnia pracę komisji przetargowych - powoływanie komisji przetargowych, bieżące informowanie członków komisji przetargowych o kolejnych krokach w postępowaniu, zastępowalność jej członków; - zarzut: Portal ORE nie posiada takiej funkcjonalności jak powoływanie komisji ​a jedynie rejestrację komisji w ramach postępowania i modyfikację jej przez osobę prowadzącą postępowanie. 3.A.5 Aplikacja zapewnia prowadzenie rejestrów postępowań, zgodnie z wymaganiami (G); - zarzut: Brak takiej funkcjonalności w systemie ORE. Jedynie dostępne są raporty, które nie są rejestrami dostępnymi z poziomu systemu. 4.A.8 Aplikacja zapewnia integrację z mailami Użytkowników, np. wysyłanie powiadomień; - zarzut: Testowany system nie wysyła powiadomień e-mailowych. ORE opisał słownie Zamawiającemu działanie mechanizmu wysyłania powiadomień e-mail. 5.A.19 Aplikacja zapewnia konfigurowalne rejestry postępowań; - zarzut: Platforma ORE nie posiada rejestru postępowań a jedynie listę postępowań, do których Użytkownik Zamawiającego posiada dostęp jako osoba prowadząca ​lub członek komisji. 6.B.1 Aplikacja umożliwia użytkownikowi zewnętrznemu rejestrację w aplikacji. Aplikacja wymusza podanie pełnych danych rejestrowych firmy (w tym NIP, REGON), rodzaj Wykonawcy (mikro, mały, średni, inny, dane adresowe (w tym korespondencji), ​ a dla osób fizycznych podanie numeru PESEL oraz danych adresowych (w tym ​ do korespondencji); - zarzut: Podczas rejestracji nie ma możliwości podania danych adresowych ​do korespondencji, jedynie można podać dane rejestrowe firmy. 7.C.1 Aplikacja zapewnia tworzenie i przeprowadzenie postępowania PZP dla każdego trybu udzielenia zamówienia publicznego, określonego w ustawie PZP; - zarzut: Platforma nie umożliwia przeprowadzenia postępowania w trybie Dynamiczny System Zakupów zgodnie z wymogami Ustawy. 8.C.2 Aplikacja zapewnia ustanowienie i przeprowadzenie Dynamicznego Systemu Zamówień, określonego w ustawie PZP, obsługę postępowań prowadzących ​ do zawarcia umowy ramowej i postępowań do zawarcia umów wykonawczych ​ z tej umowy, przeprowadzenie aukcji elektronicznych; - zarzut: Prowadzenie dynamicznego systemu w systemie ORE jest niezgodne ​z Ustawą, nie można oceniać wniosków w czasie 10 dni od jego wpływu ​a w szczególnych przypadkach 15 dni. Konieczny jest upływ początkowego terminu przyjmowania wniosków, aby móc otworzyć wnioski i rozpocząć ocenę. 9.C.22 Aplikacja zapewnia możliwość oznaczenia odrzuconej oferty/wykluczonego Wykonawcy na każdym etapie postępowania PZP (predefiniowany w oparciu ​ o przesłanki ustawy PZP); - zarzut: Platforma ORE podczas odrzucenia oferty/wykluczenia nie posiada predefiniowanej listy zgodnej z wymaganiami postępowania/Zamawiającego. 10.C.29 Aplikacja zapewnia zakończenie aukcji po upłynięciu ustalonego czasu, jak ​ i w trakcie trwania aukcji i zatwierdzenie jej wyników; - zarzut: Platforma ORE uniemożliwia zatwierdzenie wyniku w chwili wstrzymania aukcji 11.D.2 Aplikacja zapewnia powiadomienie osób o dodaniu ich jako członków Komisji - zarzut: Podczas testów system nie przesłał na skrzynkę e-mail osób testujących, będących Członkami Komisji żadnej wiadomości pomimo posiadania istniejącego ​i aktywnego konta e-mail. 12.D.3 Aplikacja zapewnia możliwość odwoływania i powoływania kolejnych członków Komisji; - zarzut: Możliwe jest jedynie dodawanie i usuwanie członków komisji bez procedury powoływania i odwoływania poprzedzonej procedurą np. akceptacji Kierownika Zamawiającego. 13.D.4 Aplikacja zapewnia powiadamianie członków Komisji o czynnościach dokonywanych w postępowaniu w tym złożeniu oferty/wniosku, wpłynięciu korespondencji do postępowania PZP; - zarzut: Podczas testów system nie przesłał na skrzynkę e-mail osób testujących, będących Członkami Komisji żadnej wiadomości pomimo posiadania istniejącego ​i aktywnego konta e-mail. 14.E.1 Aplikacja zapewnia wykorzystanie jej funkcjonalności nr wymagania: C.3 – C.33 odpowiednio w zakupach, do których nie stosuje się przepisów ustawy PZP; - zarzut: ORE nie spełnia punktu C22 i C29 a więc całego punktu E.1. 15.F.4 Aplikacja musi udostępniać raport matrycy autoryzacji dla kont imiennych ​ i nieimiennych, przywilejów grup dostępu i członkostwa w grupach dostępu w celu przeglądu; - zarzut: Brak takiego raportu w systemie z poziomu użytkowników jak również ​z poziomu Raportów. 16.G.1 Aplikacja zapewnia Rejestr postępowań PZP (zawierający co najmniej: nazwa postępowania, znak sprawy, tryb zamówienia/ procedury, data wszczęcia, data otwarcia ofert/ wniosków, data/ daty wyboru oferty najkorzystniejszej/unieważnienia, ​ w tym również dla części zamówienia, jednostkę, autora tworzącego postępowanie); - zarzut: Trzeba napisać, że system ORE nie spełnia wymagania Zamawiającego. Lista postępowań nie zawiera wszystkich oczekiwanych kolumn. Brak jest dedykowanego rejestru w systemie zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, który by zawierał niniejsze kolumny. ORE posiłkował się raportami co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego a w dodatku wygenerowane i prezentowane raporty jako rejestry nie zawierają wymaganych kolumn. 17.G.2 Aplikacja zapewnia Rejestr zakupów (poza PZP) (zawierający co najmniej: nazwa postępowania, znak sprawy, tryb zamówienia/ procedury, data wszczęcia, data otwarcia ofert/wniosków, data wyboru oferty najkorzystniejszej/ unieważnienia, w tym również dla części zamówienia, jednostkę, autora tworzącego postępowanie); - zarzut: j.w. 18.H.1 Aplikacja posiada moduł sporządzania planu postępowań dla konkretnych lat ​ na zawierający co najmniej: pozycję planu, przedmiot zamówienia, przewidywany tryb albo procedurę udzielenia zamówienia, orientacyjną wartość zamówienia przewidywany termin wszczęcia postępowania, informacje dodatkowe, informację ​ na temat aktualizacji; - zarzut: Platforma umożliwia rejestrację planu jedynie dla roku bieżącego a nie wskazanych konkretnych lat. 19.H.6 Aplikacja umożliwia zdefiniowanie dedykowanych ścieżek akceptacji pozycji ​ w planie postępowań dla każdej jednostki, w zależności od przyjętych kryteriów akceptacji; - zarzut: Platforma ORE nie posiada mechanizmu budowania ścieżek akceptacji ​dla każdej jednostki. Podczas weryfikacji zauważyliśmy jedynie ścieżki akceptacji budowane na profilu użytkownika. 20.J.2 Aplikacja umożliwia zdefiniowanie dedykowanych ścieżek akceptacji dla każdej jednostki, w zależności od przyjętych kryteriów akceptacji; - zarzut: Platforma ORE nie posiada mechanizmu budowania ścieżek akceptacji ​dla każdej jednostki. Podczas weryfikacji zauważyliśmy jedynie ścieżki akceptacji budowane na profilu użytkownika. Po przeprowadzeniu dowodów z dokumentacji postępowania oraz prezentacji przedstawionej przez Odwołującego w toku rozprawy Izba uznała, że zarzut potwierdził się w zakresie funkcjonalności dotyczących dynamicznego systemu zakupów, tj. A1, C2 i C3. Podkreślenia wymaga, że Izba uznała za wiarygodny dowód z prezentacji. Zamawiający podważał twierdzenie Odwołującego, że prezentacja dotyczy platformy zaoferowanej przez Przystępującego w tym postępowaniu. Przystępujący przyznał jednak, że prezentacja dotyczy właśnie jego platformy i nie kwestionował wiarygodności prezentacji pod względem tożsamości prezentowanego produktu. W zakresie funkcjonalności innych niż A1, C2 i C3 Izba uznała, że stanowisko Odwołującego oparte jest na interpretacji własnej wymogów określonych w załączniku nr 1 do SW Z. Interpretacja ta miała zawężający charakter, zatem nie mogła mieć zastosowania na etapie p​ o upływie terminu składania ofert. Dlatego w części nieuwzględnionej Izba podzieliła argumentację Zamawiającego zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie i przytoczoną ​ wyroku w części dotyczącej stanowisk procesowych Stron. Izba uznała za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego w zwłaszcza co do sposobu interpretacji poszczególnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym jak należało rozumieć znaczenie słowa „zapewnia” w zakresie wymagań określonych w załączniku nr 1 do SWZ. Dodatkowo, co do twierdzeń Odwołującego dotyczących faktu, że testowana platforma Przystępującego nie wysyła powiadomień mailowych, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Przystępującego, który podniósł, że platforma zaoferowana do testów, mimo, że w wersji produkcyjnej, pracuje w warunkach częściowego wyizolowania od sieci Internet. Stąd brak powiadomień mailowych o dokonywanych w toku testów czynnościach - nie jest to wada platformy. Przystępujący złożył dowody na okoliczność przesyłania przez jego platformę wymaganych powiadomień, jak również zaprezentował je w toku rozprawy w ramach własnej prezentacji. Odnosząc się do zarzutu niespełnienia przez platformę Przystępującego funkcjonalności punktów A1, C2 i C3 Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: 1.Odwołujący w toku prezentacji podczas rozprawy wykazał, że nie jest możliwe przeprowadzenie Dynamicznego systemu zakupów z zachowaniem terminu określonego w art. 320 ust. 1 Pzp (Zamawiający dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w terminie 10 dni od dnia otrzymania wniosku o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów). 2.Przystępujący nie złożył żadnego dowodu przeciwnego, w szczególności nie zaprezentował sposobu w jaki możliwe jest spełnienie wymogów z punktów A1, C2 i C3. 3.Przystępujący oparł się na interpretacji art. 316 ust. 1 Pzp i obowiązek odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących przetargu ograniczonego. Przystępujący wywiódł więc stąd, że zasady dotyczące przetargu ograniczonego obowiązują też ​ co do terminów składania wniosków o dopuszczenie do postępowania i zasad ich oceny. Przystępujący pominął przy tym warunek: „jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej”. Przystępujący powołał się też na art. 320 ust. 2 i 3 Pzp: 2. Termin, o którym mowa w ust. 1, w uzasadnionych przypadkach może zostać przedłużony do 15 dni. 3. Jeżeli zaproszenie do składania ofert na pierwsze zamówienie objęte dynamicznym systemem zakupów nie zostało przekazane, termin, o którym mowa w ust. 1, może zostać przedłużony pod warunkiem, że w przedłużonym terminie nie zostanie przekazane żadne zaproszenie do składania ofert. Zamawiający zawiadamia wykonawcę, którego wniosek podlega badaniu, ​o długości przedłużonego terminu. Stąd Przystępujący wywodził, że termin wynikający z art. 320 ust. 1 Pzp nie ma charakteru bezwzględnie wiążącego, tj. że ustawa pozwala na wydłużenie tego terminu z zastrzeżeniem warunku wskazanego w ust. 3. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że Odwołujący udowodnił swoje twierdzenia dotyczące niespełnienia przez platformę Przystępującego wymogów z punktów A1, C2 i C3 załącznika nr 1 do SW Z. Przystępujący był w stanie przedstawić przeciwdowody i obalić tezy odwołania – w podobny sposób, jak chociażby co do zarzutów dotyczących kwestii powiadomień mailowych wysyłanych przez oferowaną platformę. W przypadku punktów ​A1, C2 i C3 Przystępujący nie zaprezentował jednak w jaki sposób jego produkt umożliwia przestrzeganie terminów z art. 320 ust. 1 Pzp. Przystępujący nawet nie stwierdził, że możliwe jest przestrzeganie tego terminu, a zamiast tego wskazywał na małe prawdopodobieństwo, b​ y potrzeba zastosowania tego przepisu w ogóle wystąpiła. Izba podkreśla, że nikt nie kwestionował możliwości uruchomienia dynamicznego systemu zakupów na platformie Przystępującego. Przystępujący miał zapewne słuszność twierdząc, ż​ e jest raczej niespotykane, by wykonawcy składali wnioski w początkowym okresie biegu terminu, a co za tym idzie przypadki, gdy wchodziłoby w grę zastosowanie art. 320 ust. 1 Pzp prawdopodobnie by nie wystąpiły. Istotą zarzutu jest jednak niespełnienie wymogu określonego przez Zamawiającego: „Aplikacja zapewnia obsługę postępowań PZP, ustanowienie Dynamicznego Systemu Zakupów oraz obsługę umów ramowych”, „Aplikacja zapewnia tworzenie i przeprowadzenie postępowania PZP dla każdego trybu udzielenia zamówienia publicznego, określonego w ustawie PZP”, „Aplikacja zapewnia ustanowienie i​ przeprowadzenie Dynamicznego Systemu Zamówień, określonego w ustawie PZP”. Zamawiający nie wyłączył więc żadnego z przepisów Pzp, dlatego oferowana platforma powinna zapewniać realizację obowiązków wynikających ze wszystkich przepisów, a nie tylko tych mających – w ocenie Przystępującego - praktyczne zastosowanie. W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu Odwołującego, że platforma Przystępującego nie zapewnia realizacji obowiązków wynikających z art. 320 ust. 1 Pzp Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Co za tym idzie Izba uznała za zasadny także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp (Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu). W postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty, przy czym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, a błędnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Skutkiem prawidłowej oceny oferty Przystępującego winno być jej odrzucenie i w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …
  • KIO 2232/25umorzonopostanowienie
    Odwołujący: Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o.
    Zamawiający: Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, uczestnik po stronie Zamawiającego – Biuro Plus S.A.
    …Sygn. akt: KIO 2232/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 4 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, uczestnik po stronie Zamawiającego – Biuro Plus S.A. z siedzibą w Poznaniu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2232/25 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Sukcesywne dostawy artykułów biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 lutego 2025 r. pod numerem 115094-2025. Wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. wniósł 2 czerwca 2025 r. odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie poz. 453 i 454 Formularza asortymentowo-cenowego (zakładka indeksująca) oraz wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust 1 pkt 5 i art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, -powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co przy odrzuceniu pozostałych ofert czynnością z 23 maja 2025 r. winno skutkować dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Pismem z 1 lipca 2025 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że 12 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnieniu odrzucenia ofert. Izba ustaliła, że w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania znajduje się pismo datowane na 10 czerwca 2025 r., w którym Zamawiający informuje, że unieważnia czynność unieważnienia postępowania oraz odrzucenia ofert z 23 maja 2025 r. oraz że powtórzy czynność badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Izba stwierdziła, że wobec unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, zarzuty odwołania straciły swoją aktualność. W związku z tym dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne, zatem postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …
  • KIO 2233/25uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna
    Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej ​ Leżajsku w
    …Sygn. akt: KIO 2233/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej ​ Leżajsku w przy udziale wykonawcy Vienna Life Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna Vienna Insurence Group z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, 4, 5 oraz 6 odwołania i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej ​w Leżajsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie, że wykonawcy Vienna Life Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna Vienna Insurence Group z siedzibą w Warszawie nie przysługują punkty w ramach kryterium Warunki ubezpieczenia za klauzulę fakultatywną – „Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia”. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Leżajsku w ½ oraz wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w ½ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez odwołującego koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300,00 złotych (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 2233/25 U z asadnie nie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Leżajsku, dalej: zamawiający” „ prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa grupowego ubezpieczenia na życie pracowników oraz członków rodzin pracowników Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej ​ Leżajsku”, dalej: „postępowanie”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ kwietnia 2025 r. pod numerem 208884-2025. 2 czerwca 2025 r. wykonawca Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie z siedzibą ​ Warszawie, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, w w zakresie: (1)czynności oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Vienna Life TU na Życie SA VIG, (dalej jako „ViennaL”), dokonanej z naruszeniem przepisów Pzp w sytuacji, ​w której oferta ViennaL podlegała odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt ​5 Pzp, art. 239 (w szczególności ust. 1) ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp; (2)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ViennaL, mimo, iż oferta ww. wykonawcy została złożona w sposób niezgodny ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, ze względu na to, że ViennaL sporządziła ofertę (formularz ofertowy) niezgodnie z treścią formularza autorstwa zamawiającego - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 239, ​ szczególności ust. 1 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp; w względnie, gdyby zarzut nr 1 lub 2 został uznany za zbyt daleko idący: (3)czynności wezwania ViennaL o wyjaśnienie oferty w kwestii rozbieżności, czy w ofercie tegoż wykonawcy, została przyjęta fakultatywna klauzula nr 6, tj. Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia - co stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp; (4)przyznania 2 punktów ofercie ViennaL w ramach kryterium oceny ofert wbrew zapisom SW Z i Pzp (w pozycji dot. powołanej powyżej, fakultatywnej klauzuli nr 6, tj. Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia) - co stanowi naruszenie art. 239 (w szczególności ust. 1) ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp, (5)czynności oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Vienna Life TU na Życie SA VIG, dokonanej z naruszeniem przepisów Pzp w sytuacji, w której oferta ViennaL nie była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 239 ​(w szczególności ust. 1) ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp; (6)czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty - zaniechania wyboru ofert odwołującego w sytuacji, w której oferta odwołującego była najkorzystniejszą ofertą ​w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 239 (w szczególności ust. 1) ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp; (7)zaniechania wezwania innych wykonawców w postępowaniu, o wyjaśnienie treści oferty w zakresie klauzul fakultatywnych zaoferowanych lub niezaoferowanych przez tych wykonawców, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp; z ostrożności procesowej, także wobec czynności i zaniechań zamawiającego ​ postępowaniu, stanowiących naruszenia innych przepisów przez zamawiającego: w - art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 w zw. z​ art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp - przez skierowanie do ViennaL wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, a następnie uwzględnienie tych wyjaśnień (przy czym zamawiający nie wskazał trybu dokonanej czynności – np. czy miało miejsce nieuprawnione poprawienie w ofercie ViennaL oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, bez wskazania kryteriów, stanowiących podstawę podjętych czynności dot. oferty tegoż wykonawcy, w tym poprawy oferty tego wykonawcy oraz kryteriów, stanowiących podstawę zaniechania tożsamych czynności względem oferty odwołującego, - art. 223 ust. 1 Pzp przez doprowadzenie do negocjacji treści oferty i niedozwolonej istotnej zmiany treści oferty ViennaL, - art. 239 (w szczególności ust. 1) w zw. z art. 16 pkt 1, pkt 2 oraz 17 ust. 2 Pzp - przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym zaniechaniu odrzucenia oferty ViannaL, będącym następstwem bezpodstawnego wykonania względem jego oferty czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1 (z ostrożności – także art. 223 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp), - art. 239 (w szczególności ust. 1) oraz ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty ViennaL jako najkorzystniejszej, jak również poprzez brak wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ViennaL, jako najkorzystniejszej, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz: w stosunku do wykonawcy i oferty ViennaL: 2.1. odrzucenie oferty ViennaL; z ostrożności procesowej, jeżeli KIO nie uwzględni zarzutu co do nakazania odrzucenia oferty ViennaL, wówczas nakazanie zamawiającemu: 2.2. oceny oferty ViennaL z pominięciem przyznania (bez przyznania) temu wykonawcy punktów w zakresie fakultatywnej klauzuli nr 6, tj. Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - piśmie z 4 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego oraz o zasądzenie kosztów postepowania od odwołującego na rzecz zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, które zostało przeprowadzone w sposób sprzeczny z powołanymi przez niego przepisami Pzp, wbrew innym przepisom powołanym w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. W sytuacji prawidłowego zastosowania przepisów przez zamawiającego, to oferta odwołującego byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu, zaś odwołujący miałby realną szansę na realizację zamówienia objętego postępowaniem. Tymczasem naruszenia przepisów Pzp dokonane przez zamawiającego, wypaczyły wynik postępowania, doprowadziły do wyboru oferty, która powinna być odrzucona; względnie – oceniona bez przyznania 2 punktów (za nieobjętą pierwotną treścią oferty, fakultatywną klauzulą nr 6, tj. Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia), a w rezultacie, najkorzystniejszą ofertą (w obu wariantach), byłaby oferta odwołującego. Tym samym wpływ uchybień zamawiającego na wynik postępowania, jest oczywisty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Vienna Life Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna Vienna Insurence Group z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowanie odwoławczego – piśmie z​ 9 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: Specyfikacji Warunków Zamówienia, oferty przystępującego, wezwania przystępującego do wyjaśnienia oferty z 12 maja 2025 r., wyjaśnień przystępującego z 14 maja 2025 r., Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 maja 2025 r. Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Usługa grupowego ubezpieczenia na życie pracowników oraz członków rodzin pracowników Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Leżajsku.” W Rozdziale XIV. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT (art. 134 ust 1 pkt 18) wskazano: „Do wyboru oferty przyjmuje się najkorzystniejszy bilans ceny oraz oferowanych warunków ubezpieczenia (fakultatywne klauzule rozszerzające zakres ochrony ubezpieczeniowej). Sposób punktowania ofert według następujących wag: A. cena 85% B. warunki ubezpieczenia 15% Ocena ofert zostanie przeprowadzona wyłącznie w oparciu o przedstawione wyżej kryteria. Oferty będą oceniane w odniesieniu do najkorzystniejszych warunków przedstawionych przez Wykonawców wobec każdego z kryterium. N=C+P Gdzie: N – liczba wszystkich punktów uzyskanych przez badaną ofertę C – liczba punktów uzyskanych w kryterium cena oferty P – liczba punktów uzyskanych w kryterium warunki ubezpieczenia Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: C = cena 85% Oferty w kryterium C będą oceniane według następującego wzoru: Liczba punktów (C) = (najniższa zaoferowana cena x 100 x 0,85)/cena badanej oferty P = warunki ubezpieczenia 15% Oceniane będą warunki ubezpieczenia – przyjęcie fakultatywnych klauzul rozszerzających zakres ochrony ubezpieczeniowej, według zasady – za przyjęcie poszczególnych klauzul fakultatywnych zostanie przyznana liczba punktów przypisana danej klauzuli. Liczba punktów możliwa do uzyskania za przyjęcie danej klauzuli wskazana jest w formularzu ofertowym. Klauzule obligatoryjne muszą być bezwzględnie przyjęte przez Wykonawcę. Oferty w kryterium P będą oceniane według następującego wzoru: Liczba punktów (P) = (WP x 100 x 0,15)/WM WP – wartość liczbowa kryterium warunki ubezpieczenia uzyskana w danej ofercie WM – maksymalna możliwa do uzyskania wartość liczbowa kryterium warunki ubezpieczenia. Przystępujący złożył ofertę, w której w odniesieniu do klauzul fakultatywnych oświadczył: l.p. Nazwa klauzuli fakultatywnej Ilość punktów 1. a) Klauzula szybkiej likwidacji świadczeń możliwość zgłaszania świadczeń za pośrednictwem Internetu (brak wymogu wysyłania dokumentacji medycznej i wymaganych dokumentów w formie papierowej). Wykonawca zobowiązany jest prowadząc likwidację szkody do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa regulujących zasady uzyskiwania wglądu do dokumentacji medycznej ubezpieczonego, ​ szczególności uzyskania uprzedniej zgody osoby ubezpieczonej na w wgląd do jej dokumentacji możliwość zgłaszania świadczeń w jednostkach Wykonawcy rozlokowanych na terenie Polski Klauzula prewencji Gwarancja wypłaty świadczeń z tytułu: zgonu rodzica Ubezpieczonego i rodzica małżonka Ubezpieczonego, zgonu dziecka, urodzenia martwego dziecka i urodzenia dziecka w terminie 7 dni roboczych od daty złożenia kompletu wymaganych dokumentów Klauzula akwizycyjna rozszerzona Gwarancja wypłaty świadczeń za pobyt ubezpieczonego w szpitalu za co najmniej 180 dni w roku polisowym Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15%sumy ubezpieczenia Gwarancja rozszerzenia zakresu ubezpieczenia o dodatkowe pakiety ochronne Maksymalna szacunkowa dodatkowa wysokość wynagrodzenia z​ tytułu ochrony udzielonej w ramach dodatkowych pakietów ochronnych wynosi: Na 24 miesięcy: 90 000,00 zł UWAGA: W przypadku przyjęcia przez Wykonawcy klauzuli, Wykonawca wypełnia punkt 11 niniejszego formularza oferty. Gwarancja rozszerzenie katalogu chorób ubezpieczonego pracownika o jednostkę chorobową wirusowe zapalenia wątroby typu C, definicja zgodnie z OWU Wykonawcy na dzień składania ofert Gwarancja wypłaty świadczenia z tytułu leczenia szpitalnego za skrócony pobyt Ubezpieczonego w szpitalu 0,5 Akceptacja klauzuli tak/nie TAK 0,5 TAK 3 1 TAK TAK 2 1 TAK TAK b) 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 2 1 TAK 3 TAK 1 TAK Zamawiający wezwał przystępującego – pismo z 12 maja 2025 r., na podstawie art. 223 ust. 1​ ustawy Pzp, do wyjaśnienia oferty w kwestii rozbieżności: • czy została przyjęta fakultatywna klauzula nr 6, tj. Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia. W odpowiedzi na wezwanie – piśmie z 14 maja 2025 r. przystępujący wyjaśnił, że w trakcie wypełniania formularza oferty omyłkowo pominięto pole akceptacji klauzuli fakultatywnej nr 6​ i oświadczył, że akceptuje zapis klauzuli fakultatywnej nr 6 „Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia”. Zamawiający przyznał przystępującemu punkty za przyjęcie przez niego klauzuli fakultatywnej nr 6 Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia. 21 maja 2025 r. oferta przystępującego została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. 2 czerwca 2025 r. odwołujący wniósł od powyższej czynności odwołanie. Izba zważyła: Zarzut nr 1 i 2 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jest możliwe ​ sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami w wykonania przedmiotu zamówienia, wynikającymi z dokumentacji postępowania. Niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny a nie formalny. Izba stwierdziła, że o niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia nie można mówić w przypadku, gdy przystępujący pozostawił wiersz dotyczący klauzuli fakultatywnej z poz. 6: Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia) niewypełniony. Powyższe, oznacza, iż przystępujący nie zaoferował klauzuli fakultatywnej, określonej w poz. nr 6 oferty. Natomiast nie oznacza, że mamy do czynienia z merytoryczną niezgodnością treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia. Zaoferowanie klauzuli, która została określona jako fakultatywna, zależało wyłącznie od decyzji wykonawcy. Wobec powyższego, nie było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zarzuty nr 1 i 2 odwołania podlegały oddaleniu. Zarzut nr 3, 4, 5 oraz 6 odwołania Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosowanie do treści przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Przepis art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W przypadku, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści oferty, może żądać od wykonawcy wyjaśnień. Zamawiający nie może jednak prowadzić z wykonawcą negocjacji co do treści oferty. Nie jest także dopuszczalna zmiana lub uzupełnienie treści oferty, poza wypadkami określonymi ​ przepisie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp (poprawienia w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki w rachunkowej lub innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z​ dokumentami zamówienia). Celem wyjaśnień jest ustalenie, jaka jest rzeczywista treść oferty. Wyjaśnienia muszą mieścić się w ramach złożonego w ofercie oświadczenia. Izba podkreśla, że informacje zawarte w ofercie, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Nie jest możliwe poprawienie oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert poprzez dopisanie nowych danych wskazanych w wyjaśnieniach. Stanowiłoby to niedopuszczalną ingerencję w treść oferty wykonawcy, mającą na celu uzupełnienie jej treści o elementy, które pierwotnie nie zostały w niej zawarte. Powyższe stanowisko potwierdzone zostało w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok 23 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 235/18, wyrok z 16 grudnia 2021 r. 2021 r., sygn. akt 3478/21, które skład orzekający w pełni aprobuje. Wobec powyższego, zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia, na podstawie wyjaśnień uzyskanych od przystępującego w odpowiedzi na wezwanie skierowanego do niego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, że przystępujący oferuje klauzulę fakultatywną nr 6​ i w konsekwencji przyznać przystępującemu punkty za tę klauzulę. Informacja, że przystępujący oferuje klauzulę fakultatywną nr 6 Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia) była informacją nową. Oferta przystępującego nie zawierała takiej informacji w chwili jej składania. Zamawiający nie miał także podstaw, aby poprawić w ofercie przystępującego, zgodnie z jego świadczeniem złożonym podczas rozprawy, pomyłkę, która, w jego ocenie, polegała na pozostawieniu wiersza nr 6, w którym wskazano klauzulę fakultatywną nr 6 Gwarancja, że za operacje najlżejsze (najmniej skomplikowane pod względem medycznym) wypłata świadczenia będzie wynosić więcej niż 15% sumy ubezpieczenia), bez wypełnienia. Możliwość poprawienia treści oferty, która zawiera oczywistą omyłkę istnieje wówczas, gdy taka oczywista niedokładność, np. błąd literowy, oczywiste opuszczenie wyrazu, przestawienie cyfr czy wyrazów jest zauważalna na pierwszy rzut oka i nie wymaga przeprowadzenia dodatkowych ustaleń. Zamawiający powinien w takim wypadku wiedzieć, w jaki sposób taką omyłkę poprawić. Jeśli chodzi o możliwość poprawienia w ofercie innej omyłki, o której jest mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to omyłka taka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Sposób poprawienia takiej omyłki musi wynikać z innych elementów oferty. Należy zaznaczyć, że zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób taką omyłkę poprawić, musi także istnieć jeden sposób możliwy do ustalenia przez zmawiającego poprawy takiej omyłki. Co istotne, poprawienie omyłki nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wynikających z treści dokumentów zamówienia. Wobec powyższego, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, nie było podstaw do poprawy omyłki w treści oferty przystępującego, tzn. przyjęcia, że zaoferował on klauzulę fakultatywną nr 6. Przede wszystkim możliwość poprawienia omyłki, zarówno oczywistej omyłki pisarskiej czy też innej omyłki, występuje w przypadku, stwierdzenia takich omyłek w treści oferty, a nie ​ przypadku braku określonej treści w ofercie. w W konsekwencji przystępujący uzyskał punkty w kryterium oceny ofert Warunki ubezpieczenia za klauzulę fakultatywną nr 6, a jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, oferta odwołującego zajęła drugie miejsce. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała również, że podniesione przez odwołującego z ostrożności procesowej zarzuty naruszenia innych przepisów przez zamawiającego: - art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 w zw. z​ art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp - przez skierowanie do ViennaL wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, a następnie uwzględnienie tych wyjaśnień (przy czym zamawiający nie wskazał trybu dokonanej czynności – np. czy miało miejsce nieuprawnione poprawienie w ofercie ViennaL oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, bez wskazania kryteriów, stanowiących podstawę podjętych czynności dot. oferty tegoż wykonawcy, w tym poprawy oferty tego wykonawcy oraz kryteriów, stanowiących podstawę zaniechania tożsamych czynności względem oferty odwołującego, - art. 223 ust. 1 Pzp przez doprowadzenie do negocjacji treści oferty i niedozwolonej istotnej zmiany treści oferty ViennaL, - art. 239 (w szczególności ust. 1) oraz ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty ViennaL jako najkorzystniejszej, jak również poprzez brak wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, były uzasadnione i rozpoznała je łącznie z zarzutami nr 3, 4, 5 oraz 6 odwołania. Zarzut nr 7 odwołania Zarzut nr 7 odwołania podlegał oddaleniu. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 3​ podniósł, że zamawiający naruszył przepis art. 223 ust. 1, art. 16 pkt 1 oraz pkt 2, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w uzasadnieniu zarzutu podkreślił, że zamawiający wzywając przystępującego do wyjaśnienia jego treści oferty działał w sposób nieuprawniony, z naruszeniem ww. przepisów i jednocześnie zarzucił zamawiającemu, że w oparciu o te same przepisy zaniechał wezwania innych wykonawców w postępowaniu o wyjaśnienie treści oferty w zakresie klauzul fakultatywnych, zaoferowanych lub niezaoferowanych przez tych wykonawców. Ponadto odwołujący nie wyjaśnił, jaki wpływ na wynik postępowania miało zaniechanie zamawiającego wezwania innych wykonawców do wyjaśnienia treści ich ofert w zakresie klauzul fakultatywnych. Izba oddaliła również zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 239 (​ w szczególności ust. 1) w zw. z art. 16 pkt 1, pkt 2 oraz 17 ust. 2 Pzp - przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym zaniechaniu odrzucenia oferty ViannaL, będącym następstwem bezpodstawnego wykonania względem jego oferty czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1 (z ostrożności – także art. 223 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp), podniesiony przez odwołującego z ostrożności procesowej, z uwagi na fakt, iż pomimo, że zamawiający wzywając przystępującego do wyjaśnień treści oferty i przyznania przystępującemu punktów po uzyskaniu od niego wyjaśnień, naruszył ww. przepisy prawa, to jednak biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, skutkiem takiego naruszenia, nie mogło być odrzucenie oferty przystępującego. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 7 ust. 2​ pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, mając na uwadze wynik postępowania. Wobec uwzględnienia odwołania w części, Izba koszty postępowania rozdzieliła, mając na uwadze liczbę zarzutów uwzględnionych i oddalonych. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …
  • KIO 2231/25umorzonopostanowienie

    Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wyrzysk przez okres 24 miesięcy – (lata 2026 – 2027 fakultatywnie 2028)

    Odwołujący: Altvater Piła sp. z o.o.
    Zamawiający: Gminę Wyrzysk
    …Sygn. akt: KIO 2231/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wyrzysk, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Novago Żnin Sp. z o. o. z siedzibą w Żninach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… sygn. akt KIO 2231/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Wyrzysk – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wyrzysk przez okres 24 miesięcy – (lata 2026 – 2027 fakultatywnie 2028)”, nr ref.: ZPU.271.9.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie S: 99/2025 w dniu 23.05.2025 r. pod numerem 335487-2025. W dniu 2 czerwca 2025 r. wykonawca Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.naruszenie przepisu art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar gwarancyjnych, które samoczynnie w razie uznania postanowienia za nieważne przekształcą się w kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na „surowce”, czyli wąską grupę odpadów nadających się do recyklingu, które wliczane są do poziomów recyklingu) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości równej karze jaka zostanie naliczona Gminie, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku. Ukształtowanie postanowienia umownego jako gwarancyjnego, które w zamyśle zamawiającego będzie należne niezależnie od okoliczności i od którego wykonawca nie może się uwalniać wykazując nawet, że zapłata karu dotyczy okoliczności niezalenych od niego i niezwiązanych z wykonywaniem umowy; 2.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 10 ust. 1 pkt 5), 19) i 33) PPU klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody, a także kar na zasadzie ryzyka co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 3.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP z poprzez ukształtowanie warunków zamówienia tj. § 13 ust. 3 – 10 PPU, dotyczących zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który czyni to postanowienie umowne iluzorycznym, pozornym i częściowym uniemożliwiającym osiągnięcie ustawowego celu instytucji waloryzacji, jakim jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz przerzucając na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów zmian cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie z wyjątkiem jednego elementu związanego z kosztem paliwa. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ w następujący sposób: W zakresie zarzutu 1: 1.zmianę § 10 ust. 2 PPU poprzez wskazaniem, że Zamawiający jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary umownej tytułem nieosiągnięcia, począwszy od pierwszego dnia realizacji zamówienia do ostatniego dnia realizacji zamówienia, przez gminę Wyrzysk każdego z współczynników przewidzianych w art. 3b ust. 1 i ust. 2a oraz art. 3c ust. 1 UCPG (każdego z osobna); 2.Zmianę § 10 ust. 5 PPU poprzez nadanie mu brzmienia:Wysokość kary będzie ustalana każdorazowo na poziomie ustalonym w proporcji do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym z uwzględnieniem zasady: 1 miesiąc realizacji umowy w danych roku to kara w wysokości 1/12 względem połowy kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub zostanie nałożona na gminę Wyrzysk, o której mowa w art. 9z ust. 2a u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 1 i 2 oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy, a kary o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 3 oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 4.; 3.wykreślenie § 10 ust. 6 PPU; W zakresie zarzutu 2: 4.wykreślenie kary określonej w § 10 ust. 1 pkt 5) PPU lub zmian słów z przyczyn leżących po stronie wykonawcy na „z winy wykonawcy” lub innego eliminującego zdarzenia leżącego po stronie dostawcy systemu na które wykonawca pomimo dołożenia należytej staranności nie ma wpływu; 5.wykreślenie kary określonej w § 10 ust. 1 pkt 19) PPU; 6.zmianę kary określonej w § 10 ust. 1 pkt 33) PPU poprzez jej określenie na poziomie 10% kwoty wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia (różnicy pomiędzy zwiększonym wynagrodzeniem a wynagrodzeniem przed zmianą). W zakresie zarzutu 3: 7.Zmianą § 13 ust. 3-7 PPU poprzez nadanie mu brzmienia:Waloryzacja cen jednostkowych, o których mowa w § 8 ust. 8 i odpowiednio kwoty wskazanej w § 8 ust. 1 umowy nastąpi również w przypadku: 1) wzrostu lub spadku cen paliw 2) wzrostu lub spadku ilości obsługiwanych PW, 3) wzrostu lub spadku łącznej ilości odbieranych odpadów (wielkość strumienia odpadów) 4) wzrostu lub spadków łącznej ilości pojemników zapewnianych przez Wykonawcę 5) wzrostu lub spadku cen zagospodarowania odpadów 4. Waloryzacja, o której mowa powyżej w ust. 3 następuje w przypadku wystąpienia okoliczności, o której mowa poniżej, ustalanej i weryfikowanej na wniosek którejkolwiek ze stron złożony nie częściej niż raz na 12 miesięcy, przy czym kolejny wniosek nie może zostać złożony wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku. 5. Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, w sposób o którym mowa w ust. 6 poniżej, dokonają w terminach o których mowa powyżej w ust. 4, ustalenia i weryfikacji czy roczna średnia cena paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) dla 12 miesięcy była wyższa lub niższa co najmniej o 2% względem ceny paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanej przez PKN Orlen na stronie internetowej w dniu składania ofert. W dniu składania ofert cena paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowania przez Orlen na stronie internetowej wynosiła: … 6. Jeżeli średnia cen paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel), o której mowa w ust. 5 będzie wyższa lub niższa od średniej cen paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) opublikowanych przez PKN Orlen na stronie internetowej na dzień składania ofert a) co najmniej 2% do 3% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,5% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, b) powyżej 3% do 4% to ceny jednostkowe o których mowa § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,8% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, c) powyżej 4% do 5% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 1% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, d) powyżej 5% do 10% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 1,5% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, e) powyżej 10% do 15% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 2% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, f) powyżej 15% do 20% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 3% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, g) powyżej 20% do 25% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 4% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy, h) powyżej 25% to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 5% względem pierwotnych cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 Umowy. 7. Zmiana wysokości cen jednostkowych nastąpi począwszy od pierwszego miesiąca, następującego po okresie 12 miesięcy realizacji umowy i będzie obowiązująca przez okres kolejnych 12 miesięcy. 8. Waloryzacja z ust. 3 zaktualizuje się, jeżeli różnica cen, o której mowa w ust. 5, będzie wynosiła co najmniej 10%. Dodania postanowień w brzmieniu: Waloryzacja o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 2) następuje w przypadku wystąpienia okoliczności o której mowa poniżej w, ustalanej i weryfikowanej raz na 12 miesięcy Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, w sposób o którym mowa poniżej, dokonają ustalenia i weryfikacji tego czy ilość wszystkich obsługiwanych przez Wykonawcę PW, będzie odpowiednio wyższa lub niższa co najmniej o 10% względem: 1) ilości obsługiwanych PW wskazanych jako ilość wskazana w OPZ (pierwsza weryfikacja), 2) ilości obsługiwanych PW na dzień poprzedniej weryfikacji 9. Jeżeli: 1) ilość obsługiwanych PW będzie wyższa lub niższa o co najmniej 10% względem ilości wskazanej w OPZ to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 2% względem pierwotnych cen jednostkowych. 2) ilość obsługiwanych PW na dzień kolejnej weryfikacji wyższa lub niższa o co najmniej 10% względem ilości obsługiwanych PW na dzień poprzedniej weryfikacji, to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 2% Waloryzacja o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 3) następuje w przypadku wystąpienia okoliczności o której mowa poniżej, ustalanej i weryfikowanej raz na 12 miesięcy Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, w sposób o którym mowa poniżej, dokonają ustalenia i weryfikacji tego czy roczna wielkość strumienia odbieranych przez Wykonawcę odpadów zwiększyła się lub zmalała co najmniej o 10% względem, będzie odpowiednio wyższa lub niższa co najmniej o 10% względem: 1) ilości odpadów wskazanych jako ilość wskazana w OPZ (pierwsza weryfikacja), 2) ilości odpadów na dzień poprzedniej weryfikacji; Jeżeli: 1) ilość odebranych odpadów po 12 miesiącach będzie mniejsza lub wyższa o co najmniej 10% względem średniorocznej, prognozowanej, ilości odpadów na 2026 r., to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 1% względem pierwotnych cen jednostkowych. Zmiana wysokości cen jednostkowych nastąpi na kolejne 12 miesięcy 2) ilość odebranych odpadów po upływie kolejnych 12 miesięcy będzie mniejsza lub wyższa o co najmniej 10% względem ilości odebranej przez Wykonawcę poprzednich 12 miesięcy, to ceny jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 1%. Ilości odpadów o których mowa w ust. 13 zostaną ustalone w oparciu o postanowienia OPZ oraz sprawozdania roczne sporządzone przez Wykonawcę i zaakceptowane przez odpowiedni organ o którym mowa w 9p ust. 1 u.c.p.g. Waloryzacja, o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 4) następuje w przypadku wystąpienia okoliczności, o której mowa poniżej w ust. 16, weryfikowanej raz na 12 miesięcy Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych, o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, dokonają ustalenia czy ilości podstawionych przez Wykonawcę pojemników po upływie 12 miesięcy, będzie wyższa lub niższa co najmniej o 15% względem ilości szacunkowej wskazanej w OPZ. Jeżeli łączna ilość podstawionych pojemników będzie wyższa lub niższa o co najmniej 15% względem ilości gwarantowanej w OPZ, to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 umowy zostaną powiększone o 2% względem pierwotnych cen jednostkowych, Ilości, o których mowa w ust. 17 zostaną ustalone w oparciu o OPZ oraz raport miesięczny sporządzony przez Wykonawcę Waloryzacja, o której mowa powyżej w ust. 3 pkt 5) następuje raz na 12 miesięcy, Strony w celu ustalenia podstaw do zwaloryzowania cen jednostkowych, o których mowa w § 8 ust. 8 umowy, dokonają w terminie, ustalenia i weryfikacji czy średnia cena brutto za przyjęcie do zagospodarowania 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, w okresie od ostatniego dnia składania ofert, do dnia weryfikacji w instalacjach komunalnych na terenie województwa (cena będzie ustalana w oparciu o cenniki opublikowane na stronach internetowych): Jeżeli średnia cena brutto przyjęcia do zagospodarowania 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, będzie wyższa lub niższa od średniej ceny na dzień składania ofert o: 1) wielkość od 5% do 10% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 0,5%, 2) o ponad 10% do 15% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 1%, 3) o ponad 15% do 20% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 1,5%, 4) o ponad 20% do 25% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 2%, 5) o ponad 25% do 30% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 3%, 6) o ponad 30% do 35% to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 4%, 7) ponad 35%, to ceny jednostkowe, o których mowa w § 8 ust. 8 w wersji pierwotnej umowy zostaną odpowiednio powiększone lub pomniejszone o 5%. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 czerwca 2025 r. wnosił o: 1) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzut 1, na podstawie art. 568 pkt 2) P.z.p., z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 2-13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne ewentualnie, umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3) P.z.p. w przypadku uznania przez Izbę, że wprowadzone zmiany §10 ust. 2-13 PPU, pomimo iż nie odpowiadają one w pełni treści zarzutów i skorelowanych z nimi żądań Odwołującego, stanowią faktyczne ich uwzględnienie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do regulacji art. 522 ust. 1 P.z.p. „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”. Zamawiający nie dokonał i nie zamierza dokonać zmian, które korespondują z obowiązkiem wynikającym z przywołanego przepisu, co w jego ocenie udaremnia zakwalifikowanie wprowadzonych zmian w dokumentach zamówienia, za uwzględnienie odwołania w sposób dorozumiany lub per facta concludentia ewentualnie, oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1 (w przypadku uznania przez Izbę, iż nie zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego), ze względu na bezpodstawność zarzutów; 2) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 2 w odniesieniu do kary określonej w §10 ust. 1 pkt 5) PPU oraz §10 ust. 1 pkt 19) PPU, na podstawie art. 568 pkt 3) P.z.p., z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 1 pkt 5) PPU oraz §10 ust. 1 pkt 19) PPU, odpowiadają treści zarzutów i skorelowanych z nimi żądań Odwołującego, co stanowi ich uwzględnienie w ww. zakresie; 3) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzut 2 w odniesieniu do kary określonej w §10 ust. 1 pkt 33) PPU, na podstawie art. 568 pkt 2) P.z.p., z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 1 pkt 33) PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne ewentualnie, umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3) P.z.p. w przypadku uznania przez Izbę, że wprowadzone zmiany §10 ust. 1 pkt 33) PPU, pomimo iż nie odpowiadają one w pełni treści zarzutów i skorelowanych z nimi żądań Odwołującego, stanowią faktyczne ich uwzględnienie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do regulacji art. 522 ust. 1 P.z.p. „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”. Zamawiający nie dokonał i nie zamierza dokonać zmian, które korespondują z obowiązkiem wynikającym z przywołanego przepisu, co w jego ocenie udaremnia zakwalifikowanie wprowadzonych zmian w dokumentach zamówienia, za uwzględnienie odwołania w sposób dorozumiany lub per facta concludentia ewentualnie, oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 (w przypadku uznania przez Izbę, iż nie zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego), ze względu na bezpodstawność zarzutów; 4) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 3 na podstawie art. 568 pkt 2) P.z.p., z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne; 5) oddalenie odwołania w zakresie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę merytorycznie, ze względu na ich bezpodstawność. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Novago Żnin Sp. z o. o. z siedzibą w Żninach. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba stwierdziła, że wykonawca Novago Żnin Sp. z o. o. zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Izba zważa, iż Zamawiający w zakresie zarzutu nr 1 dokonał zmiany PPU dnia 25 czerwca 2025 r.: 1.§ 10 ust. 2 PPU poprzez dookreślenie okresu za jaki będzie naliczana kara 2.§ 10 ust. 4 – 6 PPU poprzez ustalanie wysokości kary 4. Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 1) OPZ, będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danych roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub została nałożona na gminę Wyrzysk, zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 1) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9zb ust. 2a pkt 1 i 2 oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy. 5. Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 2) OPZ będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub została nałożona na Gminę Wyrzysk zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 3) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 3) u.c.p.g. oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 4 wskazanej ustawy. 6. Wysokość kary umownej tytułem nieosiągnięcia poziomu, o którym mowa w Rozdziale I ust. 3 pkt 3) OPZ będzie ustalana każdorazowo proporcjonalnie do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym w proporcji: 1 miesiąc realizacji Umowy w danym roku kalendarzowym skutkuje naliczeniem kary umownej w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona lub została nałożona na Gminę Wyrzysk zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 2) u.c.p.g. Zgodnie z art. 9z ust. 3 wspomnianej ustawy kary pieniężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 2) u.c.p.g. oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3 wskazanej ustawy. 3.Wykreślił § 10 ust. 6 PPU (w odpowiedzi na odwołanie na stronie 7 wykreślony został ust. 7, jednak treść wykreślonego ustępu odpowiada w całości kwestionowanemu § 10 ust. 6 PPU) w brzmieniu: 6. W przypadku bezskuteczności lub nieważności zastrzeżenia kar gwarancyjnych, o których mowa w ust. 2 - 5 (nieważność lub bezskuteczność wprowadzenia kar niewarunkowanych zawinieniem po stronie Wykonawcy), kary gwarancyjne uznawane będą ex tunc za kary umowne, uzależnione od zawinienia Wykonawcy. W ocenie Izby, powyższe czynności Zamawiającego wprowadzone dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 2-13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym, wniesione odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 (żądanie wynikające z pkt 1 i 2 treści odwołania) utraciło swój byt. Dodatkowo zmiany zbieżne są z żądaniami Odwołującego zatem można również przyjąć, że doszło do uwzględnienia odwołania w sposób dorozumiany. Z kolei w zakresie zarzutu nr 1 (żądanie wynikające z pkt 3 treści odwołania) w ocenie Izby Zamawiający uwzględnił go w całości. W konsekwencji Izba, w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP oraz art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zważa, iż Zamawiający w zakresie zarzutu nr 2 dokonał zmiany PPU dnia 25 czerwca 2025 r.: 1.§ 10 ust. 1 pkt 5) PPU w następujący sposób: 5) w wysokości 1000 zł za każdy dzień, w którym w dniach realizacji zamówienia w godzinach od 06:00 do 22:00 z winy Wykonawcy przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, system monitorowania pracy sprzętu odbierającego odpady nie działał lub w którym nie możliwe było bieżące kontrolowanie przez Zamawiającego pracy co najmniej jednego pojazdu wykorzystywanego do wykonywania usług związanych z odbieraniem i transportem odpadów, trwające co najmniej 0,5 godziny (łącznie w całym dniu); 2.Wykreślił karę określoną w § 10 ust. 1 pkt 19) PPU; 3.kary określonej w § 10 ust. 1 pkt 33) PPU poprzez jej określenie na poziomie 500 zł w miejsce 10 000 zł. W ocenie Izby, powyższe czynności Zamawiającego wprowadzone dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §10 ust. 1 pkt 33) PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym, wniesione odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (żądanie wynikające z pkt 6 treści odwołania) utraciło swój byt. Dodatkowo zmiany zbieżne są z żądaniami Odwołującego zatem można również przyjąć, że doszło do uwzględnienia odwołania w sposób dorozumiany. Z kolei w zakresie zarzutu nr 2 (żądanie wynikające z pkt 4 i 5 treści odwołania) w zakresie kary określonej w §10 ust. 1 pkt 5) PPU oraz §10 ust. 1 pkt 19) PPU, Zamawiający uwzględnił w całości. W konsekwencji Izba, w zakresie zarzutu nr 2 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP oraz art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zważa, iż Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 dokonał zmiany PPU dnia 25 czerwca 2025 r.,polegającej na wprowadzeniu całkiem nowej klauzuli waloryzacyjnej usuwając w całości postanowienia będące przedmiotem zaskarżenia. W ocenie Izby, powyższe czynności Zamawiającego wprowadzone dnia 25 czerwca 2025 r. zmiany treści postanowień §13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Dodatkowo zmiany zbieżne są z żądaniami Odwołującego zatem można również przyjąć, że doszło do uwzględnienia odwołania w sposób dorozumiany. W konsekwencji Izba, w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zważa, iż pismem z dnia 1 lipca 2025 r. Odwołujący przyłączył się do wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP, z powołaniem na okoliczność, iż wprowadzone przez Zamawiającego zmiany treści postanowień §10 ust. 2-13 PPU, skutkują uchyleniem substratu zaskarżenia na skutek czego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Dodatkowo zmiany zbieżne są z żądaniami Odwołującego, zatem można również przyjąć, że doszło do uwzględnienia odwołania w sposób dorozumiany. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych, § 9 ust. 2 oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …
  • KIO 2235/25uwzględnionowyrok

    Przebudowa drogi gminnej nr 183026N Montowo – Białobłoty - Zwiniarz

    Odwołujący: STRABAG sp. z o.o.
    Zamawiający: Gmina Grodziczno, Grodziczno 17a, 13-324 Grodziczno
    …Sygn. akt: KIO 2235/25 WYROK Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Grodziczno, Grodziczno 17a, 13-324 Grodziczno, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy COLAS Polska sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Colas Polska sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części ¼ oraz odwołującego w części ¾ , i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2235/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Grodziczno, Grodziczno 17a, 13-324 Grodziczno, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 183026N Montowo – Białobłoty - Zwiniarz”, numer referencyjny: IP.271.1.4.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 06.03.2025 r., nr 2025/BZP 00133508/01. W dniu 02.06.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Colas z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy: a)oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę Colas w piśmie z dnia 07.04.2025 r. nie uzasadniają i nie udowadniają ceny tej oferty, a tym samym wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i umożliwia wykonanie zamówienia - nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny (a tym samym Zamawiający dokonał błędnej i dowolnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę), b)wykonawca Colas nie udzielił wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 01.04.2025 r., w szczególności nie złożył kalkulacji szczegółowej dotyczącej robót z zakresu kanalizacji deszczowej, ani dowodów do złożenia których był zobowiązany w treści wezwania Zamawiającego z dnia 01.04.2025 r., więc na podstawie analizy wyjaśnień nie sposób ustalić w jaki sposób obliczył całą cenę ofertową, c)złożone przez Colas wyjaśnienia nie zawierają informacji co do sposobu skalkulowania oferty w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w odniesieniu do robót sanitarnych, a w szczególności nie wiadomo jakie stawki roboczogodzin przyjęto dla wykonania tych robót, a także nie przedstawiono odpowiednich dowodów, d)cena ofertowa wykonawcy Colas nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Colas, w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (a tym samym wykonawca zaoferował Zamawiającemu świadczenie niezgodne z warunkami zamówienia), 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Colas w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, -ewentualnie w razie uznania zarzutów określonych w pkt 1-3 powyżej za przedwczesne – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Colas do dalszych wyjaśnień w zakresie jej istotnych części składowych, tj. poz. 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu dot. branży drogowej lub art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie ww. pozycji, 4)art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Colas z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy Zamawiający w dniu 25.05.2025 r. odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Budowlane sp. z o.o. (zwanego dalej: „PDB”), wskazując w informacji o odrzuconej ofercie, że „Wykonawca nie przedstawił wystarczających wyjaśnień i tym samym nie uzasadnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego są zbyt ogólnikowe i wykonawca nie złożył wyjaśnień, o które wzywał Zamawiający. Wyjaśnienia nie są również poparte dowodami”, a wykonawca Colas również nie złożył wyjaśnień w zakresie odpowiadającym treści wezwania Zamawiającego z dnia 01.04.2025 r., jego wyjaśnienia są ogólnikowe oraz niepoparte dowodami, co świadczy o tym, że w tym samym postępowaniu, w tożsamej sytuacji faktycznej, tj. w przypadku wezwania do złożenia kalkulacji szczegółowej i dowodów dotyczących wyliczenia ceny – Zamawiający traktuje nierówno wykonawców. W sytuacji, gdy PDB przy tożsamej treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie złożył kalkulacji szczegółowej, jego wyjaśnienia nie są wystarczające, wykonawca nie uzasadnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i jego wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, to Zamawiający odrzucił ofertę PDB. W tożsamej sytuacji faktycznej, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty COLAS, co świadczy o tym, że w tym samym postępowaniu Zamawiający traktuje nierówno wykonawców. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Colas jako oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Colas z powodu rażąco niskiej ceny i złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także z uwagi na to, że wykonawca Colas nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i nie wywiązał się z ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, 3)odrzucenia oferty Colas z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty PDB i Colas, 5)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Pismem z dnia 05.06.2025 r. wykonawca COLAS Polska sp. z o.o., ul. Nowa 49,62-070 Palędzie (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.06.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W tym samym dniu także Przystępujący przedstawił pisemnie swoją argumentację, również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej 183026N Montowo – Białobłoty – Zwiniarz. W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w pkt II.9, 11 i 19 rozdziału II dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał: 9. Przedmiot zamówienia musi zostać wykonany zgodnie z: 1)Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ) 2)Umową 3)opracowaną dokumentacją projektową, która stanowi załącznik do SWZ. 4)Decyzjami, postanowieniami administracyjnymi uzgodnieniami, zezwoleniami wydanymi w związku z realizowanym zadaniem, 5)Obowiązującymi przepisami prawa, polskimi normami, warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlano-montażowych, 6)Najlepszą wiedzą techniczną oraz dobrymi praktykami budowlanymi. 7)Zaleceniami i wskazówkami wydanymi przez Zamawiającego w trakcie realizacji robót. 11. Zakres robót został ujęty w przedmiarach robót, które stanowią część niniejszej dokumentacji postępowania i stanowią element dla skalkulowania ceny ostatecznej, ofertowej. Wykonawca nie może korygować zakresu robót umieszczonych w przedmiarze robót. Jeżeli natomiast w wyniku dokonanej przez siebie analizy i obliczeniach dostrzegł nieprawidłowości, to wyjaśnienia wszelkich wątpliwości może dochodzić procedurą pytań, zgodnie z art. 284 Pzp. 19. Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowo-kosztorysowej jak i również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W rozdziale II pkt VI.2. SWZ Zamawiający wskazał: 2.Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób wykonujących następujące rodzaje czynności niezbędne do realizacji zamówienia: a)Obsługa koparki i koparko-ładowarki podczas wykonywania wykopów i nasypów na terenie budowy, b)Kierowanie samochodem samowyładowczym podczas wywozu urobku z wykopów na terenie budowy, c)Kierowanie samochodem samowyładowczym podczas dowozu mieszanki mineralno-asfaltowej na trasie wytwórnia mas – teren budowy, d)Operowanie rozkładarką samobieżną podczas wykonywania podbudowy z kruszywa kamiennego oraz mieszanki mineralno-asfaltowej, e)Kierowanie walcem drogowym podczas zagęszczania podbudowy i warstw konstrukcyjnych z mieszanek mineralnoasfaltowych, f)Ręczne równanie nawierzchni skarp i nasypów, g)Układanie sieci kanalizacji deszczowej. W projekcie budowlanym branży drogowej Zamawiający zamieścił następującą informację: ruch kategorii KR 1 przemarzanie 0,60*1,00= 0,60 m Konstrukcja jezdni w części bez wymiany podbudowy - warstwa ścieralna z asfaltobetonu AC11S gr. 8 cm - warstwa wiążąca z asfaltobetonu AC16W gr. 4 cm Konstrukcja jezdni w części z wymianą podbudowy - warstwa ścieralna z asfaltobetonu AC11S gr. 8 cm - warstwa wiążąca z asfaltobetonu AC16W gr. 4 cm - podbudowa z kruszywa 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie gr. 8 cm - podbudowa z kruszywa 0/63 stabilizowanego mechanicznie gr. 15 cm (…) Na całym odcinku drogi zaprojektowano pobocza utwardzone szerokości 0,75 m. Pobocza należy wykonać z kruszywa stabilizowanego mechanicznie 0/31,5 mm grubości 8 cm. Konstrukcja poboczy - nawierzchnia z KSM 0/31,5 mm gr. 8 cm W pkt 2.3. specyfikacji technicznej w części ST06 – podbudowa z kruszyw stabilizowanych mechanicznie wskazano: Kruszywami stosowanymi do mieszanek niezwiązanych są kruszywa naturalne, sztuczne i z recyklingu, które spełniają wymagania SST zgodnie z Tablicą 1 i normą PN-EN 13242. Kruszywa pochodzące z różnych źródeł (naturalne, sztuczne oraz z recyklingu) mają spełnić wymagania w całej mieszance. W § 7 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe. Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.876.458,80 zł brutto. W ofercie wskazał, że samodzielnie wykona: „Wszelkie prace związane z wykonaniem nawierzchni bitumicznych Koordynacja i kierowanie robotami”, natomiast podwykonawcom powierzy: „wykonanie wszystkich części zamówienia, z wyłączeniem wykonania nawierzchni bitumicznych”. Pismem z dnia 01.04.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający przywołał okoliczności z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, a także wskazał: „Zamawiający zwraca się zatem, o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania przedmiotu zamówienia dla ww. części oraz złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. (…) Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia winny być jak najbardziej szczegółowe, powinny uwzględniać wszelkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia. Zamawiający zaleca zawarcie w wyjaśnieniach odpowiednich wyliczeń, katalogów lub innych dowodów, które potwierdzają realność i rzetelność zaproponowanej ceny oraz udział zysku Wykonawcy w cenie realizacji zamówienia. (…) Zamawiający informuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać”. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami: „Dowód nr 1 – certyfikat WMB Gutkowo, Dowód nr 2 – przykładowy potencjał sprzętowy spółki, Dowód nr 3 - oferty pozyskane od firm podwykonawczych, Dowód nr 4 - zaświadczenie z kadr dot. wynagrodzenia pracowników COLAS, Dowód nr 5a i 5b - zaświadczenie ZUS i US o nie zaleganiu w opłatach.” Przystępujący przedłożył także kosztorys szczegółowy dla branży drogowej oraz kosztorys uproszczony dla branży sanitarnej. W dniu 28.05.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny i niewykazania zasadności ceny w wyjaśnieniach. W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy poddać analizie treść wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie ceny oferty z dnia 01.04.2025 r. Izba nie zgadza się z Przystępującym, jakoby wezwanie to zawierało jedynie zalecenia co do sposobu złożenia wyjaśnień. W treści ww. pisma Zamawiający rzeczywiście użył słowa „zaleca” w zdaniu: „Zamawiający zaleca zawarcie w wyjaśnieniach odpowiednich wyliczeń, katalogów lub innych dowodów, które potwierdzają realność i rzetelność zaproponowanej ceny oraz udział zysku Wykonawcy w cenie realizacji zamówienia”, ale: §w pozostałych zdaniach zawartych w ww. piśmie Zamawiający wyraźnie wskazywał, że zwraca się o „przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów” i „złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny”, że „wyjaśnienia winny być jak najbardziej szczegółowe, powinny uwzględniać wszelkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia” oraz że „Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać”. Skoro zatem kilkakrotnie Zamawiający podkreślał konieczność złożenia konkretnych i szczegółowych wyjaśnień, to nie można z powodu jednorazowego użycia słowa „zaleca” przekreślać i ignorować całej pozostałej treści wezwania; §w art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający żąda (czyli ma obowiązek żądać) od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, że wykonawca ma obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i że oferta wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nieuzasadniające podanej w ofercie ceny podlega odrzuceniu, co oznacza, że wykazanie realności ceny oferty w wyjaśnieniach i dowodach nie jest jedynie „zaleceniem”, ale jest obowiązkiem spoczywającym na wykonawcy i obarczonym rygorem odrzucenia jego oferty, jeśli wykonawca temu obowiązkowi nie podoła, a ponadto jest też obowiązkiem zamawiającego w zakresie, w jakim formułuje on wezwanie do złożenia wyjaśnień, a następnie ocenia te wyjaśnienia i dowody. Tym samym raz użytemu słowu „zaleca” nie można nadawać znaczenia priorytetowego i rozumieć go w oderwaniu od pozostałej treści wezwania oraz wymogów ustawowych. Jednorazowe użycie tego słowa przez Zamawiającego nie może skutkować ignorowaniem spoczywającego na Przystępującym obowiązku wykazania prawidłowości ceny jego oferty, a z kolei takie wykazanie nie jest możliwe bez przedstawienia wyliczeń i dowodów potwierdzających zarówno te wyliczenia, jak i same wyjaśnienia. Dlatego mimo użycia przez Zamawiającego w jednym zdaniu słowa „zaleca” Izba stoi na stanowisku, że w świetle całej treści wezwania i art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, złożenie konkretnych, rzetelnych wyjaśnień wraz z kalkulacją szczegółową i dowodami było obowiązkiem Przystępującego, a nie jedynie czynnością mu „zalecaną”. Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest to, czy zawarte w ww. wezwaniu żądanie przedstawienia „szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania przedmiotu zamówienia” oznacza, że Przystępujący zobowiązany był do złożenia kosztorysu szczegółowego. Należy zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, w przypadku których kalkulacja szczegółowa polega na sporządzeniu kosztorysu szczegółowego, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 2458). Zgodnie z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Sam Zamawiający powoływał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 12.02.2024 r. o sygn. akt KIO 159/24, zgodnie z którym sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia. W świetle takiego stwierdzenia specyfika niniejszego zamówienia, czyli fakt, że są to roboty budowlane, prowadzi do wniosku, że wymagana kalkulacja szczegółowa powinna mieć formę kosztorysu szczegółowego. Tak zresztą wykonawcy wzywani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zrozumieli wezwanie Zamawiającego i złożyli kalkulacje w formie kosztorysów, przy czym wszyscy złożyli je w formie kosztorysów szczegółowych, poza wykonawcą PDB (którego oferta została odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) i poza Przystępującym, który dla branży drogowej złożył kosztorys szczegółowy, a jedynie dla robót kanalizacji deszczowej – kosztorys uproszczony. Zatem biorąc pod uwagę, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane, w przypadku których kalkulacja szczegółowa polega na sporządzeniu kosztorysu szczegółowego, co wynika z ww. rozporządzenia i było też zrozumiałe dla większości wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu, należy przyjąć, że Przystępujący zobligowany był odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożyć wyjaśnienia wraz z kalkulacją szczegółową w postaci kosztorysu szczegółowego. Jak wskazano już wyżej, Przystępujący dołączył do wyjaśnień dwa kosztorysy: kosztorys szczegółowy dla branży drogowej i kosztorys uproszczony dla kanalizacji deszczowej. W kosztorysie uproszczonym w każdej pozycji wskazano jedynie jednostkę, cenę jednostkową, ilość robót i wartość łączną, natomiast nie wskazano jednostkowych nakładów rzeczowych, kosztów pośrednich i zysku. Tym samym Przystępujący w zakresie branży kanalizacji deszczowej złożył kalkulację, która nie może być uznana za kalkulację szczegółową. Już tylko ten fakt powoduje konieczność stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał zasadności ceny swojej oferty, gdyż nie złożył wyjaśnień zgodnie z wezwaniem z dnia 01.04.2025 r., bo dołączony do tych wyjaśnień kosztorys uproszczony kanalizacji deszczowej nie jest kosztorysem szczegółowym i nie zawiera kalkulacji szczegółowej, której żądał Zamawiający. Ponadto złożenie kosztorysu uproszczonego kanalizacji deszczowej skutkuje brakiem informacji o kosztach robocizny w zakresie tych robót. Tymczasem Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę m.in. osób pracujących przy układaniu sieci kanalizacji deszczowej i zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp żądał też złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy z uwzględnieniem, że wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Skutkiem przedłożenia przez Przystępującego kosztorysu uproszczonego jest więc to, że nie wiadomo, czy w zakresie robót kanalizacji deszczowej Przystępujący przewiduje zastosowanie stawek robocizny zgodnych z obowiązującymi przepisami. Z kolei w kosztorysie szczegółowym dotyczącym robót drogowych Przystępujący podał koszty robocizny, natomiast nie zostały one potrwierdzone wiarygodnymi dowodami. Przystępujący dołączył bowiem do wyjaśnień: §zaświadczenie z ZUS, które potwierdza brak zaległości w opłacaniu składek, §zaświadczenie z US, które potwierdza brak zaległości podatkowych, §zaświadczenie Kierownika ds. kadr i płac o treści: „Colas Polska Sp. z o.o. zaświadcza, że wynagrodzenia za pracę lub minimalna stawka godzinowa za pracę ustalana jest dla wszystkich pracowników naszej spółki zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i wartość ta nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Jednocześnie potwierdzamy zgodność naszego działania i podejmowanych decyzji z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie”. Pierwsze dwa dowody nie odnoszą się do zgodności wysokości wynagrodzenia z obowiązującymi przepisami, natomiast trzeci dowód zawiera wprawdzie informację o zachowaniu takiej zgodności, ale nie jest oznaczony żadną datą, zatem nie wiadomo, czy zawarte w nim zapewnienie o stosowaniu wynagrodzenia nie niższego niż minimalne dotyczy stawek obowiązujących w 2025 r., czy jakichś wcześniejszych obowiązujących w poprzednich latach. W efekcie żaden z dowodów złożonych przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami nie potwierdza, że stawki podane w kosztorysie szczegółowym robót drogowych nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z kolei jak wskazano już wyżej, stawki z zakresu robót kanalizacji deszczowej w ogóle nie zostały podane w kosztorysie uproszczonym. W tym miejscu należy także podkreślić, że ocenie Izby podlegają tylko wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, bo tylko w stosunku do nich zamawiający dokonywał oceny oferty. Tym samym dowody przedłożone dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą są już spóźnione i nie podlegają ocenie Izby. Oznacza to, że m.in. złożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym zaświadczenie o wysokości wynagrodzenia wystawione przez podwykonawcę robót kanalizacyjnych jest już spóźnione i nie podlega ocenie Izby, bo powinno zostać przedłożone Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami (pomijając to, że skoro zaświadczenie to dotyczy robót kanalizacyjnych, to nie potwierdza stawek robocizny przyjętych w kosztorysie szczegółowym dla robót drogowych, więc w dalszym ciągu brak dowodu potwierdzającego wysokość stawek przyjętych dla robót drogowych). Podsumowując zatem wątek kosztów pracy, należy stwierdzić, że w wyjaśnieniach Przystępujący ograniczył się do złożenia oświadczeń, że wszystkich pracowników na budowach zatrudnia w oparciu o umowę o pracę z zastosowaniem stawek wyższych niż minimalne wynagrodzenie wynikające z obowiązujących przepisów, jednocześnie jednak podał koszty robocizny jedynie w kosztorysie szczegółowym dotyczącym robót drogowych, natomiast w ogóle nie podał ich w kosztorysie uproszczonym dotyczącym robót kanalizacji deszczowej. W dodatku nawet koszty przyjęte dla robót drogowych nie zostały potwierdzone żadnym wiarygodnym dowodem np. przykładowymi zanonimizowanymi umowami o pracę, zaś dołączone do wyjaśnień zaświadczenie z działu kadr jako nieopatrzone żadną datą nie może być uznane za taki wiarygodny dowód, gdyż nie potwierdza zastosowania aktualnych stawek wynagrodzenia. Wskazane okoliczności prowadzą do wniosku, że wbrew wezwaniu z dnia 01.04.2025 r. Przystępujący nie wykazał zgodności kosztów pracy z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednocześnie Izba w ramach rozpoznania zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego nie uznała za zasadne zarzutów dotyczących: braku przedstawienia przez Przystępującego dowodów potwierdzających koszty robót planowanych do powierzenia podwykonawcom, zaniżenia poz. 80 branży drogowej w stosunku do oferty podwykonawcy oraz zaniżenia kosztów w pozycjach 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu szczegółowego branży drogowej. Co do pierwszej z ww. kwestii Odwołujący wskazał, że Przystępujący zamierza wykonać samodzielnie tylko roboty bitumiczne oraz wyliczył, że: §wartość robót z wyłączeniem robót bitumicznych wynosi 1.855.861,79 zł, co stanowi 39% ceny oferty Przystępującego, §dołączone do wyjaśnień dowody z czterech ofert handlowych podwykonawców dotyczą robót o wartości 592.782,70 zł, co pokrywa jedynie 32% zakresu robót planowanych do powierzenia podwykonawcom, co wg Odwołującego prowadzi do wniosku, że wartość większości robót, które mają wykonać podwykonawcy (68%), nie została potwierdzona żadnymi dowodami. Izba zwraca jednak uwagę, że ww. wyliczenia Odwołującego zawierają jedynie wskaźniki procentowe, natomiast Odwołujący nie wykazał, że te 68% robót planowanych do powierzenia podwykonawcom ma na tyle istotny charakter, że wymaga potwierdzenia związanych z nimi kosztów dowodami. Sam wskaźnik procentowy – 68% jest oczywiście wysoki, ale nie zmienia to faktu, że może on obejmować zarówno roboty istotne dla wykonania zamówienia, jak i tzw. „drobnicę”, która ilościowo stanowi większość prac zleconych podwykonawcom, ale przedmiotowo nie jest aż tak ważna, by musiała być potwierdzona dowodami. Tego przedmiotowego znaczenia 68% prac planowanych do powierzenia podwykonawcom Odwołujący nie wykazał. Przy czym Przystępujący wskazał w piśmie procesowym, że złożył dowody dla robót kluczowych, czyli z branży deszczowej, materiałów betonowych, geodezji i oznakowania. Wobec niewykazania przez Odwołującego istotności robót, dla których Przystępujący nie przedstawił dowodów w postaci ofert handlowych podwykonawców, mimo ich wysokiego łącznego wskaźnika procentowego, Izba uznała zarzut za niezasadny. Podobnie rzecz się ma z zaniżeniem kosztów betonu w poz. 80 branży drogowej w stosunku do ceny w ofercie podwykonawcy. Izba dostrzega, że argumentacja Przystępującego o skalkulowaniu innego betonu (C8/10) niż wskazany w ofercie podwykonawcy (C12/15) jest mało wiarygodna, a poza tym świadczy o przedstawieniu Zamawiającemu niewłaściwego dowodu (skoro dotyczy innego betonu niż ten, który rzekomo został skalkulowany), zaś dowód dołączony do pisma procesowego z dnia 26.06.2025 r. (nowa oferta na beton) jest już spóźniony, gdyż powinien być dołączony do wyjaśnień przedkładanych Zamawiającemu. Niemniej jednak, aby koszt danej pozycji mógł być oceniany w ramach rażąco niskiej ceny, musi to być koszt stanowiący istotną część składową ceny oferty (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Tymczasem Odwołujący przedstawił w odwołaniu argumentację potwierdzającą istotność pozycji 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu szczegółowego Przystępującego (str. 28-30 odwołania), natomiast nie przedstawił argumentacji co do istotności poz. 80. Dlatego zarzut dotyczący poz. 80 Izba również uznała za niewykazany, a tym samym - niezasadny. Wreszcie odnosząc się do zarzutu dotyczącego pozycji 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu szczegółowego Przystępującego należy zauważyć, że Odwołujący sformułował dwa zarzuty dotyczące ww. pozycji: zarzut zaniżenia kosztów, czyli rażąco niskiej ceny w tych pozycjach (str. 21 odwołania, przy czym nie podniesiono w tym zakresie zarzutu braku uzasadnienia ww. kosztów w wyjaśnieniach i dowodach) oraz zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia (str. 30 odwołania). Co do kwestii zaniżenia kosztów w pozycjach 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu szczegółowego należy zauważyć, że Odwołujący wywiódł to z zaniżenia ilości kruszywa przeznaczonego do wykonania robót drogowych. Jednak odpierając ten zarzut Przystępujący wskazał, że zamierza pozyskać brakujące ilości kruszywa z rozbiórki i frezowania przebudowywanej drogi. Izba nie znalazła na obecnym etapie jednoznacznych podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w tym zakresie, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia wyroku, niemniej jednak konsekwencją takiego stanowiska Izby jest też to, że Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia zaniżenia kosztów w ww. pozycjach kosztorysu szczegółowego. Skoro bowiem w ocenie Izby nie można stwierdzić, że Przystępujący zaniżył ilość materiałów w ww. pozycjach, to nie można też stwierdzić, że w efekcie zaniżył koszty w tych pozycjach. Dlatego zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w pozycjach 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu szczegółowego Przystępującego został uznany za niezasadny. Dodatkowo Izba zauważa, że zarzut dotyczący pozycji 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu szczegółowego został w odwołaniu oparty tylko na treści wymogów z pkt 10.1. i 10.3. projektu technicznego branży drogowej. Tymczasem Odwołujący złożył na posiedzeniu jako dowód zestawienie rażąco niskich cen oparte na porównaniu kosztów ww. pozycji z kosztami z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego i kosztami skalkulowanymi przez Odwołującego z uwzględnieniem kosztów pracy sprzętu. Złożony dowód wykracza zatem poza zakres zarzutu podniesionego w odwołaniu, a należy przypomnieć, że zakres zarzutu wyznaczają nie tylko powołane przepisy, ale przede wszystkim okoliczności faktyczne stanowiące podstawę kwestionowania czynności bądź zaniechań zamawiającego (por. np. wyrok KIO z dnia 27.06.2023 r. o sygn. akt KIO 1678/23 z dnia 27.06.2023 r., czy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 09.05.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24).Zgodnie zaś z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu. Dlatego też dowód w postaci ww. zestawienia opartego na okolicznościach faktycznych niewskazanych w odwołaniu, został przez Izbę uznany za powołany dla zwłoki (art. 541 ustawy Pzp), gdyż w istocie nie dotyczy on zarzutu podniesionego w odwołaniu (w zakresie takim, w jakim został on sformułowany w odwołaniu). Reasumując, Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z powodu: 1)braku przedstawienia kalkulacji szczegółowej (kosztorysu szczegółowego) w zakresie robót kanalizacji deszczowej, 2)braku wykazania stawek robocizny w zakresie robót kanalizacji deszczowej i braku potwierdzenia wiarygodnymi dowodami stawek robocizny przyjętych dla branży drogowej. Pozostałe argumenty (zarzuty) zawarte w odwołaniu dotyczące braku potwierdzenia dowodami kosztów części prac planowanych do powierzenia podwykonawcom oraz zaniżenia kosztów w poz. 80 i w poz. 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu szczegółowego, Izba uznała za niezasadne. Niemniej jednak kwestie wskazane powyżej w punktach 1) i 2) przesądziły o uznaniu, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie odpowiadają treści wezwania z dnia 01.04.2025 r. i nie uzasadniają ceny jego oferty. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało uwzględnione. Zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Przechodząc zatem do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ponownie należy zauważyć, że Odwołujący oparł ten zarzut na wymogach zawartych w pkt 10.1. i 10.3. projektu technicznego branży drogowej, w których Zamawiający podał wymaganą grubość m.in. podbudowy z kruszywa. Odwołujący podniósł, że w pozycjach 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu szczegółowego branży drogowej Przystępujący przewidział zbyt małą ilość kruszywa w stosunku do wymogów wynikających z projektu technicznego. W toku postępowania odwoławczego, odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Przystępujący powołał się na pkt 2.3. specyfikacji technicznej w części ST06 – podbudowa z kruszyw stabilizowanych mechanicznie, w którym dopuszczono zastosowanie również kruszyw z recyklingu oraz na odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z, w której Zamawiający dopuścił możliwość częściowego wykonania poboczy z destruktu powstałego z frezowania nawierzchni. Przystępujący stwierdził, że zamierza zastosować mieszankę kruszywa wskazanego w kosztorysie szczegółowym i kruszywa pochodzącego z rozbiórki obecnej nawierzchni drogi, natomiast pobocza zamierza wykonać z frezowania warstw bitumicznych oraz zakupionego dodatkowo materiału, jak też przedstawił wyliczenia pokazujące, że w ten sposób uzyska ilość materiału przekraczającą nawet ilości potrzebne do spełnienia wymagań Zamawiającego. Izba stwierdziła, że wobec treści ww. pkt 2.3. specyfikacji technicznej i odpowiedzi na pytanie nr 3 rzeczywiście wykonawcy mają możliwość wykorzystania materiałów z rozbiórki i frezowania nawierzchni, zatem argumentacja Przystępującego oparta na specyfikacji technicznej i ww. odpowiedzi nie jest pozbawiona podstaw. Izba rozumie przy tym argumentację Odwołującego, zgodnie z którą pozyskanie w ten sposób wystarczających ilości materiału nie jest pewne, bo nie jest znana jakość kruszywa znajdującego się obecnie pod nawierzchnią drogi, ani jakość destruktu, a ponadto spełnione muszą być dodatkowe warunki do ich wykorzystania, wynikające np. z rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2468 ze zm.). Należy jednak zauważyć, że zgodnie z powszechnie przyjmowaną, również w orzecznictwie KIO, wykładnią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezgodność z warunkami zamówienia zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach zamówienia i niezgodność ta ma charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tymczasem w niniejszej sprawie nie można jednoznacznie stwierdzić, że przyjęte w kosztorysie szczegółowym ilości materiałów świadczą o niespełnieniu wymogów zawartych w pkt 10.1. i 10.3. projektu technicznego, skoro istnieje przewidziana w specyfikacji technicznej i ww. odpowiedzi na pytanie nr 3 możliwość wykorzystania kruszywa z rozbiórki i destruktu z frezowania. W efekcie nie można na tym etapie stwierdzić, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym wypadku, z uwagi na ilości materiałów przewidziane w kosztorysie szczegółowym robót drogowych Zamawiający powinien przede wszystkim wezwać Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, dlaczego przyjął on takie a nie inne ilości w kosztorysie i w jaki sposób zamierza spełnić wymogi wynikające z projektu technicznego, a następnie powinien ocenić te wyjaśnienia również w świetle możliwości wynikających ze specyfikacji technicznej i odpowiedzi na pytanie nr 3, jeżeli na te możliwości Przystępujący by się powołał. Jednak wobec faktu, że Izba uznała ofertę Przystępującego za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wzywanie Przystępującego do złożenia ww. wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest już niecelowe, dlatego Izba nie nakazała Zamawiającemu wykonania takiej czynności, ale uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za przedwczesny i tym samym niezasadny, skoro nie można wykluczyć, że zamiar wykorzystania przez Przystępującego materiałów z rozbiórki i z frezowania pozwoliłby mu spełnić wymagania z projektu technicznego. Stąd też odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 zostało oddalone. Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł też zarzut złożenia przez Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że: „Złożenie przez Wykonawcę COLAS oferty (…) w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji sprowadza się do tego, że cenie oferty przyjmował rażąco niskie koszty i ceny, czym jak wynika z zestawienia ofert zmierza do wykreowania przewagi cenowej nad konkurencją, którą w tym przypadku jest STRABAG” oraz że samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że rozpoznając zarzut nr 1 Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał w wyjaśnieniach zasadności ceny swojej oferty, dlatego podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła natomiast, że Przystępujący zaniżył koszty i że cena jego oferty jest w związku z tym rażąco niska (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Należy bowiem odróżnić sytuację, gdy z wyjaśnień wykonawcy nie wynika, że cena jego oferty nie jest rażąco niska (czyli wykonawca nie wykazał prawidłowości kalkulacji ceny swojej oferty) od sytuacji, gdy z wyjaśnień tych jednoznacznie wynika, że jest ona rażąco niska. Odwołujący uzasadnił czyn nieuczciwej konkurencji tym, że cena Przystępującego jest rażąco niska. Izba natomiast nie stwierdziła rażąco niskiej ceny rozpoznając zarzut nr 1, zatem już tylko ten fakt powoduje, że zarzut Odwołującego dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się. Ponadto Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że „działanie Wykonawcy COLAS w postaci złożenia oferty z omówionymi wcześniej uchybieniami narusza interes Zamawiającego, którym jest oczekiwanie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej i jego oczekiwaniami, a oferty obu Wykonawców tego nie zapewniają. Nadto, postawa Wykonawcy COLAS naruszyła interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne, którego interesem jest, aby Postępowanie prowadzone były zgodnie z prawem i rządzącymi nimi zasadami, w szczególności zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Złożenie przez Wykonawcę COLAS oferty przewidującej rażąco niską cenę, w której dokonano modyfikacji zmierzających do zaniżenia kosztu realizacji zamówienia narusza również interes STRABAG w Postępowaniu, ponieważ zmuszony jest konkurować z ww. podmiotem na nierównych zasadach gry (…)”. W tym miejscu należy wskazać, że gdyby rozumieć naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta w taki sposób, jak przedstawiony w odwołaniu, to prawie każdy przypadek wyboru jako najkorzystniejszej oferty np. niezgodnej z warunkami zamówienia, z rażąco niską ceną lub z błędem w obliczeniu ceny musiałby być automatycznie kwalifikowany jako stanowiący czyn nieuczciwej konkurencji. Tymczasem ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp rozdzielił różne przesłanki, w tym te określone w pkt 5, 7, 8 i 10 tego przepisu, co oznacza, że choć w szczególnych stanach faktycznych mogą one zachodzić łącznie, to jednak co do zasady stanowią odrębne podstawy odrzucenia oferty. Zatem sam fakt zaniżenia ceny w ofercie uznanej za najkorzystniejszą (nawet gdyby w niniejszej sprawie do tego doszło) nie świadczy automatycznie o działaniu zagrażającym lub naruszającym interesy innych wykonawców, których oferty nie zostały wybrane. Sytuacja taka, jeśli dotyczy ceny całkowitej lub jej istotnych części składowych wpływających na tę cenę całkowitą, świadczy bowiem o ziszczeniu się przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Natomiast w celu zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp trzeba dodatkowo wykazać działanie zagrażające lub naruszające interesy innych wykonawców wykraczające poza zwykłe konkurowanie ceną na rynku. Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący złożył ofertę z ceną rażąco niską (raz jeszcze należy podkreślić, że Izba w zarzucie nr 1 stwierdziła brak wykazania przez Przystępującego, że cena nie jest rażąco niska), jak też nie wykazał, aby Przystępujący dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto okoliczności sprawy nie potwierdzają, aby doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu Odwołującego lub Zamawiającego, w szczególności sam fakt wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie może być automatycznie utożsamiany z takim zagrożeniem lub naruszeniem. Dlatego Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 zostało oddalone. Odwołujący zawarł też w odwołaniu zarzut ewentualny: „ewentualnie w razie uznania zarzutów określonych w pkt 1-3 powyżej za przedwczesne – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Colas do dalszych wyjaśnień w zakresie jej istotnych części składowych, tj. poz. 3, 12, 20, 21, 29, 32, 33 kosztorysu dot. branży drogowej lub art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie ww. pozycji”. Tym samym Odwołujący postawił ww. zarzut na wypadek uznania przez Izbę za przedwczesne: zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i niewykazania zasadności ceny oferty, zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Pierwszy zarzut został uwzględniony z uwagi na niewykazanie przez Przystępującego w wyjaśnieniach i dowodach, że cena jego oferty została ustalona prawidłowo. Drugi zarzut został oddalony jako przedwczesny, ale wzywanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest niecelowe wobec uwzględnienia zarzutu nr 1. Trzeci zarzut został oddalony jako niezasadny i ponowne wzywanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp jest niecelowe zarówno z powodu uwzględnienia zarzutu nr 1, jak i z powodu braku wykazania przez Odwołującego przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk, czego ponownie złożone przez Przystępujące wyjaśnienia i tak nie mogłyby zmienić. Zarzut dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący postawił zarzut nierównego traktowania Przystępującego i wykonawcy PDB w sytuacji, gdy „PDB przy tożsamej treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie złożył kalkulacji szczegółowej, jego wyjaśnienia nie są wystarczające, wykonawca nie uzasadnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego są zbyt ogólnikowe, to Zamawiający odrzucił ofertę PDB. Jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucić oferty COLAS (…)”.W pierwszej kolejności należy podkreślić, że oferta wykonawcy PDB została odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ: „W ykonawca nie przedstawił wystarczających wyjaśnień i tym samym nie uzasadnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego są zbyt ogólnikowe i Wykonawca nie złożył wyjaśnień, o które wzywał Zamawiający. Wyjaśnienia nie są również poparte dowodami”. Stawianie zarzutu nierównego traktowania wykonawcy PDB i Przystępującego z powodu odmiennej oceny przez Zamawiającego treści ich wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wymaga szczegółowej analizy i porównania wyjaśnień, kalkulacji i dowodów złożonych przez obu tych wykonawców, przy czym z punktu widzenia interesu Odwołującego mija się to z celem, bo oferta wykonawcy PDB i tak już została odrzucona, więc ocena złożonych przez niego wyjaśnień nie ma żadnego wpływu na sytuację Odwołującego. Izba uznała zatem, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w zakresie tak sformułowanego zarzutu nr 4, ponieważ ocena wyjaśnień wykonawcy PDB, którego oferta i tak już została odrzucona, nie ma żadnego wpływu na to, czy Odwołujący uzyska zamówienie i poniesie jakąkolwiek szkodę. Natomiast ocena wyjaśnień Przystępującego odbywa się w ramach rozpoznania zarzutu nr 1 i Izba dokonuje tej oceny bez względu na to, jakie wyjaśnienia złożył wykonawca PDB. Tym samym postawienie zarzutu nr 4 dotyczącego nierównego traktowania ww. wykonawców, w tym wykonawcy PDB, którego oferta i tak już została odrzucona, jest niezrozumiałe i niepotrzebne, bo z punktu widzenia interesu Odwołującego całkowicie wystarczające jest rozpoznanie przez Izbę zarzutu nr 1. Izba oddaliła zatem odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 z powodu braku po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania w zakresie tak sformułowanego zarzutu. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że odwołanie zawiera cztery główne zarzuty dotyczące: rażąco niskiej ceny i niewykazania zasadności ceny oferty (zarzut nr 1), niezgodności oferty z warunkami zamówienia (zarzut nr 2), czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 3) oraz nierównego traktowania wykonawców (zarzut nr 4). Spośród tych czterech zarzutów Izba jeden zarzut uwzględniła (nr 1) i trzy zarzuty oddaliła (nr 2, 3 i 4). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 1/4, a Odwołujący – w części 3/4. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania (10.000 zł) i wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), co razem daje kwotę 13.600 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3.400 zł (1/4 z 13.600 zł), a Odwołujący - w wysokości 10.200 zł (3/4 z 13.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 13.600 zł (10.000 – wpis od odwołania i 3.600 zł – wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 10.200 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów (nie złożył rachunków ani spisu kosztów), a powinien ponieść je w wysokości 3.400 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 3.400 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (13.600 - 3.400 = 10.200). Przewodnicząca ...………………….. …
  • KIO 2238/25umorzonopostanowienie

    Budowa przydomowych oczyszczalni na terenie Gminy Uście Gorlickie

    Odwołujący: M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA
    Zamawiający: Gminę Uście Gorlickie
    …Sygn. akt KIO 2238/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 roku przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Uście Gorlickie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA kwoty 9 000 zł 00 gr (dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 2238/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Gmina Uście Gorlickieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa przydomowych oczyszczalni na terenie Gminy Uście Gorlickie”, nr ref. BI.271.5.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 maja 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00218374. W postępowaniu tym wykonawca M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 2 czerwca 2025r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego, polegającej na: I.dokonaniu modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu, polegającej na odstąpieniu od wymagania złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, a zamiast tego żądanie tych dokumentów dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy tj.: deklaracji właściwości użytkowych zgodnej z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 lub równoważną oraz raportu z badań oferowanej oczyszczalni, wykonanego przez notyfikowane laboratorium, pomimo że dokumenty te mają kluczowe znaczenie dla oceny zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz wszelkich zasad prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności do ograniczenia konkurencji i naruszenia zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców uczciwej konkurencji, a ponadto w sposób niezapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia oraz w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 ustawy PZP, art. 17 ustawy PZP, art. 99 ustawy PZP oraz art. 107 ust. 1 i ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 505 ustawy Pzp w zw. z art. 515 ustawy Pzp w zw. z § 2, § 5, § 6, § 7 oraz § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie II.modyfikacji w Postępowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym PFU w wyniku której Zamawiający nie określił kryteriów równoważności lub opisał pozornie kryteria równoważności oraz dokonał modyfikacji w sposób niejasny, nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy PZP, art. 17 ust. 1 ustawy PZP , art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 ustawy PZP oraz art. 281 ustawy Pzp w zw. z art. 282 ustawy Pzp. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, w zakresie zarzutu opisanego w punkcie I. W dniu 24 czerwca 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 10 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …
  • KIO 2230/25umorzonopostanowienie
    Odwołujący: A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DevePoler A.N. w Krakowie
    Zamawiający: Tyskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.
    …Sygn. akt: KIO 2230/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DevePoler A.N. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tyskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach Uczestnik po stronie zamawiającego A. wykonawca A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa „AGA” A.K. w Łaziskach Górnych postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego A.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DevePoler A.N. w Krakowie kwoty 7 500 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2230/25 Uzasadnienie Zamawiający – Tyskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn: „Utrzymanie czystości w budynkach oraz na terenach przyległych, a także utrzymanie zieleni w zasobach Tyskiego TBS Sp. z o.o.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 maja 2025 r. pod numerem nr 2025/BZP 00226463 W dniu 2 czerwca 2025 r. wykonawca A.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DevePoler A.N. w Krakowie wniósł na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego ( Sygn. akt: KIO 2230/25). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowa „AGA” A.K. (dalej jako „FU AGA”), która zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT dla świadczenia usług sprzątania na powierzchniach chodników, dróg i parkingów zewnętrznych oraz na powierzchniach terenów zielonych. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania. 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FU AGA, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty FU AGA zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 4 czerwca 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź na odwołanie zawierająca oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa „AGA” A.K. w Łaziskach Górnych. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawcę A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa „AGA” A.K. w Łaziskach Górnych (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 6 czerwca 2025. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe, w którym Przystępujący złożył na podstawie art. 523 ustawy Pzp sprzeciw wobec czynności Zamawiającego polegającej na uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 9 czerwca 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe, w którym Przystępujący oświadczył, że cofa sprzeciw wniesiony w dniu 6 czerwca 2025r. wobec czynności Zamawiającego polegającej na uwzględnieniu odwołania W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………. ........ …
  • KIO 223/25uwzględnionowyrok

    KADR" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy przy ul. W. Rzymowskiego 32 w Warszawie

    Odwołujący: Konsorcjum: Sign 4 Security Sp z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o., Ekotrade Sp. z o.o.
    Zamawiający: Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy
    …Sygn. akt: KIO 223/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Sign 4 Security Sp z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o., Ekotrade Sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71245 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Rzymowskiego 32, 02-697 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o. o., AI. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez Konsorcjum w składzie: BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o. o.jako tajemnica przedsiębiorstwa z wyłączeniem danych osobowych pracowników, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o. o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Rzymowskiego 32, 02-697 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Sign 4 Security Sp z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o., Ekotrade Sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy złotych zero groszy) od zamawiającego: Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, ul. Rzymowskiego 32, 02-697 Warszawana rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Sign 4 Security Sp z o.o., Sign Polska Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Sign System Sp. z o.o., Ekotrade Sp. z o.o., ul. Władysława Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecinstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 223/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Dom Kultury "Kadr" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) w trybie podstawowym na usługi społeczne w przedmiocie: „Usługa polegająca na ochronie fizycznej gmachu Domu Kultury „KADR" w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy przy ul. W. Rzymowskiego 32 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2024/BZP 00651025/01 w dniu 13 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 16 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum: BASMA SECURITY Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum B."), jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Sign 4 Security sp.z o.o., Sign Polska sp. z o.o., Sign Polska sp. z o.o. sp. k., Sign System sp. z o.o., Ekofrade sp. z o.o., wnieśliodwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.utajnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B. dotyczących rażąco niskiej ceny w części dotyczącej szczegółowej kalkulacji kosztów; 2.zaniechania wezwania Konsorcjum: MJK sp. z o.o., Małpol Grupa sp. z o.o, Małpol Ochrona sp. z o.o., Małpol Ochrona BIS sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum MJK”) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu; 3.wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty złożonej przez Konsorcjum B. i zaniechaniu odrzucenia tej oferty pomimo że złożone wyjaśnienia nie obalały domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę; 4.błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum B. w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie obalały domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2025; 5.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum B.; 6.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1.art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt. 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk”), przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez Konsorcjum B. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”; 2.art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B., poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B., mimo że wykonawca jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska; 3.art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny, jaką stanowią koszty pracy pracowników, została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników; 4.art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - oferty Konsorcjum B., podlegającej odrzuceniu pomimo iż, to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert winna być oceniona jako najkorzystniejsza; 5.art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum B. jako najkorzystniejszej, która podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum B. jako najkorzystniejszej; 2.odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum B. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień Konsorcjum B. dotyczących ceny rażąco niskiej 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum B. i wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie opisanym w odwołaniu, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ; 4.zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Odwołujący wskazał, że wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą Pzp ocena ofert złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i odrzucenia oferty Konsorcjum B., która została oceniona jako najkorzystniejsza, a także po uprzednim wezwaniu do złożenia wyjaśnień oferty Konsorcjum MJK, która również podlega odrzuceniu, oferta złożona przez Odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nieodrzucenie ofert Konsorcjum B. i Konsorcjum MJK uniemożliwia Odwołującemu realizację zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. 1. Bezzasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 17 stycznia 2025 roku zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie całej korespondencji prowadzonej w toku postępowania z Konsorcjum B. i Konsorcjum MJK. W dniu 20 stycznia 2025 r. Zamawiający przesłał jedynie korespondencję z Konsorcjum B., w którym zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące kalkulacji ceny w całości oraz zapewne załączniki dotyczące zwolnień sądząc po oznaczeniu w piśmie przewodnim jako „L4 (1)(2)(3)”. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji z wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. przytacza w głównej mierze poglądy orzecznictwa oraz ogólnikowe stwierdzenia o istotności informacji zastrzeżonych, co jak wielokrotnie podkreśla KIO nie może być wystarczające dla Zamawiającego. Co więcej, nie wyjaśniono w tym uzasadnieniu dlaczego w całości kalkulacja dotycząca ceny ofertowej wymaga zastrzeżenia, pomimo że część informacji takich jak wysokość minimalnego wynagrodzenie za pracę i sposób kalkulacji kosztów pracowniczych (jak składki na ubezpieczenia społeczne) wnikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa żadnego z wykonawców. Odwołujący podniósł, że rola Zamawiającego nie ogranicza się jedynie do sprawdzenia czy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lub go nie ma. Ustawodawca przewidział tu dużo większe zaangażowanie Zamawiającego wymagając od niego krytycznej oceny twierdzeń wykonawców, dając mu narzędzia do nieuwzględnienia wniosku o zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jeśli wykonawca nie sprosta ciężarowi dowodu w tym zakresie. Istotne jest także to, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości. W związku z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazuje, że skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji powinno cechować się łącznym wykazaniem spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pożądanym jest podział informacji w składanych przez wykonawców wyjaśnieniach na te, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa i na takie, które są tego przymiotu pozbawione. Konsorcjum B. częściowo postulat ten spełniło jednak zapewne nie z uwagi na precyzję, ale w ocenie Odwołującego w celu próby ukrycia części informacji o kalkulacji ceny przeniesiono je do części niejawnej, licząc właśnie na brak działania przez Zamawiającego. Co więcej utrudniając przy tym innym wykonawcom uzyskanie dostępu do pełnej treści wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych, bez wyraźnego uzasadnienia. Zdaniem Odwołującego, takie działania Konsorcjum B. prowadzą do tego, że samodzielnie pozbawia on te informacje waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Ważniejszym natomiast aspektem jest brak spełnienia przesłanek prawidłowego zastrzeżenia w tym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec braku uzasadnienia takiej konieczności i sprostania ciężarowi dowodu. Od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 18 ust. 3 Pzp sugeruje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie). W związku z tym, Zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak, w wyroku z dnia 2 marca 2015 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 279/15). Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien zbadać czy rzeczywiście Konsorcjum B. sprostało ciążącemu na nim ciężarowi dowodu wykazania, że informacje zastrzeżone w wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny ofertowej jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają definicję legalną tego pojęcia. Zdaniem Odwołującego w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. nie wykazało, że istnieje konieczność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji o kosztach osobowych. Brak dostatecznego uzasadnienia przez tego wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji. Samo bowiem zastrzeżenie informacji niepoparte prawidłowymi wyjaśnieniami nie może być uznane za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, o braku przygotowania uzasadnienia zastrzeżenia na potrzeby niniejszego postępowania, a tym samym skonkretyzowania i dopasowania rzeczywistych danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa do uzasadnienia świadczy również fakt, że wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiający skierował do Konsorcjum B. w dniu 30 grudnia 2024 r., natomiast podpisy złożone pod uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone przez A.N. - 22 sierpnia 2024 r. (kilka miesięcy przed ogłoszeniem postępowania) oraz I.Z. - 12 grudnia 2024 r. Tym samym, złożone przez Konsorcjum B. wyjaśnienia nie zasługiwały na przyznanie im ochrony w postaci uwzględnienia zastrzeżenia zawartych w nich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż jak potwierdza czas złożenia podpisu, są one wzorem stosowanym do każdego postępowania i nie mają nic wspólnego z warunkami niniejszego postepowania, a tym bardziej rzeczywiście zawartymi w wyjaśnieniach informacjami, które hipotetycznie mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. II.Wyjaśnienia Konsorcjum B. nie obalają domniemania, że cena ofertowa jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumentacji postępowania jednoznacznie sformułował wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 do SW Z — szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) Zamawiający jasno skonkretyzował, że wymaga, sprawowania całodobowej ochrony Domu Kultury wraz z przyległymi terenami a także ochronę znajdujących się w Domu Kultury osób, celem zapewnienia bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej osób tam przebywających oraz celem zabezpieczenia obiektu przed uszkodzeniem, zniszczeniem i utratą mienia. Każdy z wykonawców w pkt 7 Formularza ofertowego oświadczał, że „Oświadczam(y), że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia, a taEe zmiany obowiązujących przepisów w zakresie wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wchodzących w życie w 2025 r., a Oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy.” Każdy z wykonawców obowiązany był zatem do uwzględnienia przy kalkulacji kosztów przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 roku, przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku - Prawo prawy oraz ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych. Okres realizacji obejmuje okres od dnia 2 lutego 2025 roku do dnia 31 grudnia 2025 roku, z zastrzeżeniem prawa opcji określonej w Rozdziale III ust. 16 SW Z polegającej na wydłużeniu okresu świadczenia usługi o jeden miesiąc (tj. styczeń 2026 roku). Zamawiający w pkt 4 Formularza ofertowego żądał wskazania łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia z wykorzystaniem prawa opcji. Kwoty wskazane w tym punkcie wymienił następnie w informacji z otwarcia ofert. Nie budzi zatem jakichkolwiek wątpliwości, że prawidłowo skalkulowana oferta powinna obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia w okresie od 2 lutego 2025 roku do dnia 31 stycznia 2026 roku. Kluczowe dla poprawności oceny ofert jest w związku z tym prawidłowe określenie łącznej liczby godzin realizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił podział liczby godzin w danym miesiącu realizacji usługi w formie tabeli. Odwołujący wskazał, że na dzień składania ofert każdy z wykonawców wiedział już, że w roku 2025 Wigilia będzie dniem ustawowo wolnym od pracy, co również należy uwzględnić przy wyliczeniu kosztów zatrudnienia pracowników. Uchwaloną Ustawę z dnia 6 grudnia 2024 r. o zmianie ustawy o dniach wolnych od pracy oraz niektórych innych ustaw przekazano Prezydentowi do podpisu już 9 grudnia 2024 roku, zatem nie ulegało wątpliwości, że w 2025 roku, 24 grudnia będzie dniem wolnym od pracy. Wymiar czasu pracy jest równy dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum B. w złożonych wyjaśnieniach posługuje się błędnym normatywem wymiaru czasu pracy, który wypracować muszą pracownicy wykonawcy skierowani do realizacji zamówienia w wysokości 168 godzin, zamiast 165,33 godziny. Tylko tak bowiem możliwe jest w ocenie Odwołującego wyjaśnienie kalkulacji stawki wykonawcy. Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uwzględnić wymiar czasu pracy bez miesiąca objętego prawem opcji, to również wówczas normatyw nie wynosiłby 168 godzin, a 165,82 godziny (1827 godz./ 11 miesięcy). Przede wszystkim oznacza to, że nieprawidłowe są założenia poczynione przez Konsorcjum B. w zakresie wymiaru czasu pracy pracowników i liczbie etatów, które stoją u podstaw wyliczeń przedstawionych w wyjaśnieniach i wpływają na wystąpienie w nich błędów, które przesądzają że wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane za obalające domniemanie, że cena jest rażąco niska, a także stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę. Bezspornym jest, że minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 stycznia 2025 roku wynosi 4.666,00 zł brutto. Opisany powyżej błąd w normatywie czasu pracy wpływa na fakt, że zaoferowana stawka jest zaniżona. Ten błąd doprowadził do tego, że wszelkie dalsze wyliczenia przedstawione przez Konsorcjum B. są nieprawidłowe. Gdyby Konsorcjum B. wyliczyło prawidłową liczbę etatów, to wówczas koszt wytworzenia usługi przekraczać będzie wartość oferty złożonej w postępowaniu, a tym samym także brak jest możliwości wykazania uzyskania zysku. Dla zapewnienia realizacji usługi zgodnej z zapisami SWZ i załącznika wykonawca jest zobligowany do określonej przepisami Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141 ) ilości etatów. Średniomiesięczna norma czasu pracy dla jednego etatu wynosi 165,33 godzin w miesiącu kalendarzowym. Przekładając powyższe na rzeczywisty stan prawny i faktyczny wykonawca powinien przyjąć w swojej ofercie, że 165,33 godzin usługi w miesiącu = 1 etat; 730,00 godzin usługi w miesiącu = (730/165,33) = 4,42 etatów - rzeczywiste zapotrzebowanie etatowe do realizacji podstawowego zakresu zamówienia. Wykonawca zobligowany jest zatem do zapewnienia 5 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, z czego 4 z nich zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy i 1 w niepełnym wymiarze godzin. Ze złożonego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia a także przede wszystkim z treści wezwania do złożenia wyjaśnień wynika, że Konsorcjum B. planuje skierować do realizacji zamówienia aż 6 pracowników. Tym samym, taką liczbę pracowników powinien uwzględnić w swojej kalkulacji ceny ofertowej oraz przez pryzmat takiego założenia złożyć wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że wykonawca na etapie składania ofert nie może zmieniać zawartych w nich założeń i zmieniać ich po otwarciu ofert jeśli okaże się, że jednak przedstawione dane nie pozwolą mu na wyjaśnienie ceny i uzyskanie zamówienia. W związku z rzeczywistym zapotrzebowaniem na pracę w porze nocnej oraz zapewnieniem przez wykonawców ochrony w systemie ciągłym (uwzględniając ewentualne zwolnienia chorobowe pracowników oraz przysługujące im urlopy wypoczynkowe) wykonawca zobligowany jest do uwzględnienia w kalkulacji: - kosztów pracy w porze nocnej - kosztów urlopów wypoczynkowych - kosztów absencji chorobowych. Wszystkie wyżej wymienione składowe kosztu wynagrodzenia określa ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141 ) Odwołujący wskazał przy tym, że Zamawiający nie dopuszcza do realizacji usług osób niepełnosprawnych, w związku z czym nie jest możliwe skorzystanie z ulg w postaci dofinansowani PFRON. Takie wyjaśnienia powinny zostać uznane przez Zamawiającego, jako oferta niezgodna z treścią SWZ i doprowadzić do jej odrzucenia. Odwołujący załączył do odwołania jako załącznik - Szczegółową kalkulację kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, w której Odwołujący przyjął szczególnie sprzyjające warunki dla pracodawcy, wpływające na obniżenie kosztów pracy, tj. a)brak składek na Fundusz Pracy (emeryt) b)brak składek na Fundusz GŚP (emeryt) c)brak PPK (pracownik nie jest zainteresowany) d)urlop tylko 20 dni w skali roku (emeryt, który nie udokumentował pracodawcy min. 10 lat pracy) e)zwolnienie chorobowe tylko 1 dzień w skali roku Odwołujący wyjaśnił, że przedłożona kalkulacja sporządzona została w oparciu o opracowanie przygotowane przez Polski Związek Pracodawców Ochrona (załącznik do odwołania) i została jedynie urealniona do możliwie najbardziej sprzyjających u pracodawcy warunków, mających wpływ na obniżenie kosztów pracy. Jak wynika z ww. kalkulacji, możliwie najniższy koszt zatrudnienia pracownika w ramach 1 etatu wynosi: 6 311,43 zł+ 23 % VAT / 1 etat, 38,17 zł + 23 % VAT / 1 roboczogodzina usługi, które to koszty stanowią wyłącznie sam koszt wytworzenia jednego kluczowego elementu usługi, tj. kosztu pracy. Jak wynika z powyższego, oferta złożona przez Konsorcjum B. jest niższa o kwotę 7.219,12 zł brutto w skali umowy aniżeli główny element kosztotwórczy usługi - koszt pracy pracowników ochrony fizycznej. Oferta Konsorcjum B. już tylko w zakresie samego kosztu pracy jest zaniżona, a oprócz kosztu pracy należy uwzględnić pozostałe elementy kosztotwórcze, jak np. koszt umundurowania, koszt szkoleń BHP, koszt badań lekarskich, koszt monitorowania sygnałów i transmisji sygnałów, koszt łączności, koszt nadzoru nad usługą, koszty administracyjne, koszt ekwiwalentów za pranie odzieży, zysk. Częściowo oczywiście Konsorcjum B. może wskazać, że posiada już wyposażenie czy umundurowanie dla pracowników i nie ponosi dodatkowych kosztów z tego tytułu. Niemniej takie elementy jak w szczególności zysk nie mogą być pokryte z innego kontraktu czy pominięte, ponieważ wówczas cena zaoferowana Zamawiającemu nie jest niższa, a jest ceną rażąco niską, a nadto cena poniżej kosztów wytworzenia usługi, a to na gruncie prawa zamówień publicznych jest niedopuszczalne. III. Zaniechanie wezwania Konsorcjum MJK do wyjaśnienia zaoferowanej ceny W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana także przez Konsorcjum MJK nie pozwala na zaspokojenie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników, ponieważ zaoferowana przez tego wykonawcę stawka to 37,50 zł. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia takich jak w niniejszym postępowaniu niekwestionowaną okolicznością jest, że koszt związany z zatrudnieniem jest najistotniejszym elementem cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę. Ustęp 3 pkt 4 tego przepisu wprowadza normę zgodnie z którą, w szczególności wyjaśnienia mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Ponadto, Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, jeśli zamówienie dotyczy usług, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący powołując się na komentarz UZP do ustawy Pzp, wskazał, że zaniechanie wezwania Konsorcjum MJK do wyjaśnień należy traktować jako naruszenie Pzp, a także jako nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na zakończenie, że wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego podjęte zostały z naruszeniem przepisów ustawy i prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu Prawa zamówień publicznych. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o.o., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 10 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że po szczegółowej analizie wniesionego odwołania, nie uwzględnił zarzutów Odwołującego. Skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: W zakresie nieujawnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający podniósł, iż sam fakt, że w ocenie Odwołującego wyjaśnienia Przystępującego co do zastrzeżenia informacji są zbyt lakonicznie i niepoparte dowodami, nie rodzi po stronie Zamawiającego obowiązku ich ujawnienia. Zamawiający jest zobowiązany do badania skuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie otrzymanego uzasadnienia zastrzeżenia. Wykonawca może bowiem wykazać za pomocą dowolnych środków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc spełniają przesłanki określone w art. 11 ZNKU (art. 18 ust. 3 PrZamPub). (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. dr hab. Małgorzata Sieradzka). Zgodnie natomiast z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w „ celu skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w uzasadnieniu zastrzeżenia należy wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 26/21). Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące część wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności szczegółową kalkulację oraz informację o korzystaniu z L-4 przez pracowników Przystępującego. Tymczasem w skład tajemnicy przedsiębiorstwa „mogą więc wchodzić np. technologie, plany techniczne, receptury, metody badawcze, wyniki prac badawczych, rozwiązania techniczne, a także informacje związane z klientelą, źródłami surowców, organizowaniem rynku, zasadami finansowania działalności bądź reklamą. Już na pierwszy rzut oka widać, że wytyczenie ścisłych ram tajemnicy przedsiębiorstwa, ujmowanej jako całość, nie jest możliwe. Jej przedmiotowy zakres jest zróżnicowany zarówno co do ilości informacji, jak i co do ich rodzaju Istota tajemnicy przedsiębiorstwa tkwi w jej gospodarczej użyteczności i wartości, ze względu na którą przedsiębiorca chce zachować poufność” (tak Komentarz do ustawy: Zwalczanie nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13-5-2022 (Dz.U. 2022, Nr 113, poz. 1233), red. Katner). Natomiast „informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym" (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1542/14). Jak wskazało Konsorcjum B. w założonych wyjaśnieniach, materiały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają „dane dotyczące organizacji pracy i finansowych aspektów działalności Wykonawcy. Jako takie nie mogą być ujawnione osobom trzecim, w szczególności podmiotom konkurencyjnym". W świetle powyższego, zastrzeżone przez Konsorcjum B. informacje, biorąc pod uwagę ich charakter, stanowią informacje mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto „wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartość. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3248/23). Zatem, informacje, które ujawniają rozmiary działalności gospodarczej, w szczególności informacje z których firmy konkurencyjne mogą wyprowadzić informacje o kosztach prowadzonej działalności, rentowności podmiotu, wysokości marzy oraz ewentualnej odporności na walkę ekonomiczną, stanowią informacje o istotnej wartości gospodarczej (tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt III OSK 2200/21). Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, dostęp do wskazanych informacji mógłby narazić Przystępującego na uszczerbek ekonomiczny, wskutek wykorzystania przez rynkowych konkurentów. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wykazał również, iż podjęto szeroko rozumiane działania mające na celu zachowanie wskazanych informacji w tajemnicy. Trafnie podkreśla Sąd Najwyższy, że „informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych musi być rozpoznawalna", (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.. sygn. akt I CKN 304/00). Ponadto, w doktrynie wskazuje się, iż w celu ochrony tajemnicy „wobec innych osób niż pracownicy (np. kontrahentów i osób trzecich) uprawniony powinien posługiwać się wszelkimi rozsądnymi w danych okolicznościach środkami ochrony, np. wprowadzając do umów klauzule poufności, oznaczając wszelkie materialne nośniki poufnych informacji odpowiednimi ostrzeżeniami, stosując odpowiednie zastrzeżenia w komunikacji itp. ” (tak Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. J.S.). Przystępujący wykazał, iż „informacje są znane jedynie osobom zaangażowanym ze strony Wykonawcy, a także służbom finansowym pracującym w przedsiębiorstwach Wykonawcy. Osoby te zostały zobowiązane do utrzymania ich w tajemnicy jako tajemnicy przedsiębiorstwa”, co wyłącznie potwierdza skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem, Przystępujący wraz z przekazaniem wskazanych informacji, skutecznie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe zaś w świetle treści art. 18 ust. 3 ustawy zobowiązywało Zamawiającego do ich nieujawniania. Rażąco niska cena Konsorcjum B.: Zgodnie z treścią art 534 ust. 1 Pzp, Zamawiający wyjaśnił sposób przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy formalnej oferty Konsorcjum B.. W pierwszej kolejności wskazał, iż „nie wystarczy, że Odwołujący zakwestionuje cenę ofertową innego wykonawcy i złożone przez niego wyjaśnienia, lecz powinien swoje twierdzenia udowodnić - w tym wypadku obowiązuje bowiem również zasada kontradyktoryjności postępowania i wynikający stąd obowiązek dowodzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne (art. 534 ust. 1 Pzp). Mając na uwadze powyższe, na Odwołującym spoczywa obowiązek udowodnienia, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum B. jest rażąco niska. Tymczasem „skoncentrowanie się tylko na jednej czy dwóch pozycjach kosztorysowych i wykazywanie, że oferta została zaniżona w stopniu rażącym, jest niewystarczające. Decydującą jest zależność pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty. Jeśli pomimo niskiej wyceny jednego czy dwóch elementów całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w takim przypadku nie może być mowy o rażąco niskiej cenie” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1465/22) . Zamawiający podniósł również, iż wyliczenia przedstawione przez Odwołującego nie zawierają w sobie pozostałych kosztów godziny pracy poza samym wynagrodzeniem, w szczególności sposobu wyliczenia świadczenia urlopowego czy zwolnienia chorobowego. Tymczasem wskazane koszty powodują zdaniem Odwołującego wzrost kosztu roboczogodziny na poziomie około 10 złotych. Natomiast niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie - przykładowo wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu. Po drugie, wymaga wskazania że zgodnie z art. 3 ust. 5 ustawy z dnia 04 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych „Świadczenie urlopowe, o którym mowa w ust 4, wypłaca pracodawca raz w roku każdemu pracownikowi korzystającemu w danym roku kalendarzowym z urlopu wypoczynkowego w wymiarze co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych.” Tym samym, ,pracownik traci prawo do świadczenia urlopowego w danym roku, jeśli podzieli urlop w tym roku tak, że żadna z jego części nie będzie stanowiła co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych. W tym przypadku pracownik nie spełni ustawowego warunku, od którego jest uzależnione przyznanie prawa do otrzymania tego świadczenia.” (Ł. Chruściel, Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych. Komentarz, Warszawa 2015). W tej sytuacji świadczenie urlopowe nie jest elementem koniecznym kalkulacji wynagrodzeniowej, na co wskazuje orzecznictwo powołujące regułę optymalizacji kosztów związanych z urlopami pracowników, czego nie dopuszcza Odwołujący w swoich wyliczeniach. Tymczasem „Izba uznała za wiarygodne założenie, że nie wszyscy pracownicy w danym roku kalendarzowym będą mieli do wykorzystania pełen wymiar urlopu wypoczynkowego. Bez szczegółowej wiedzy o tym w jaki sposób pracownicy będą korzystali z urlopów nie można stwierdzić, ž optymalizacja przy wyliczaniu kosztów nie jest dopuszczalna.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021 r., KIO 1305/21). Tylko na marginesie należy wskazać, że taka optymalizacja nie narusza przepisów prawa pracy bowiem, jeżeli jednak pracownik wystąpi z kolejnymi wnioskami, które w efekcie doprowadzą do podzielenia należnego mu urlopu wypoczynkowego na części, z których żadna nie obejmuje przynajmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych, brak jest podstaw do zastosowania jakiejkolwiek sankcji w stosunku do pracodawcy, który nie stosuje się do wymagań określonych w art. 162 KP. Pod warunkiem zgłoszenia przez pracownika odpowiedniego wniosku pracodawca ma prawo bez obawy przed odpowiedzialnością karnoadministracyjną oraz karną dzielić pracownikowi urlop wypoczynkowy na tyle części, w ilu chce należny urlop wykorzystać zainteresowany pracownik." (Kodeks pracy. Komentarz prof. dr hab. Andrzej Marian Świątkowski, 2018). W kontekście powyższego, za niemającą znaczenia dla sprawy należy uznać argumentację Odwołującego o prawie do 20-dniowego urlopu pracowników, albowiem ten argument na gruncie art. 3 ust. 5 w/w ustawy nie musi być brany pod uwagę. Przy tworzeniu wyliczenia na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia wykonawcy mogli bowiem przyjąć założenie, iż część urlopu pracownika zostanie wykorzystana poza okresem realizacji kontraktu. Wówczas dopuszczalne było proporcjonalne kalkulowanie ryzyka zastępstwa urlopowego odpowiadającego takiej części. W granicach, jakie podpowiadają zasadom wiedzy i doświadczenia życiowego, każdy wykonawca uprawniony był uwzględnić ww. okoliczność przy kalkulacji ceny ofertowej. W szczególności, iż realizacja usługi miała rozpocząć się dopiero z dniem 1 lutego 2025 roku. Ponadto podnieść należy, iż w przypadku pracowników nie pełnoetatowych oraz rozpoczynających pracę wymiar urlopu mógł być zdecydowanie niższy, niż 20 dni, wynikające z przepisów prawa pracy. Ponadto „koszt wynagrodzenia chorobowego co do zasady jest to pewien element ryzyka wykonawcy, oparty na prowadzonej obserwacji absencji pracowników, niemożliwy do jednoznacznego przewidzenia.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2021 r., KIO 3594/22). Tym samym, ustalenie braku takiego ryzyka jest tak samo prawidłowe, jak i ustalenie tego ryzyka na wyższym stopniu, co pozostaje pod ochroną własnej obserwowalności oferentów w zakresie zachorowalności ich pracowników w danym przedsiębiorstwie. Tym samym, nie można uznać poczynionego założenia wykonawcy za błędne, tym bardziej, że sam Odwołujący nie wyjaśnił, jaki przyjęty w ofercie poziom absencji byłby jego zdaniem odpowiedni w realiach przedmiotowego zamówienia i dlaczego, a jedynie poprzestał na stwierdzeniu, że jakiś poziom tych kosztów należy uwzględnić w cenie oferty. Ponieważ stawka zaoferowana przez Konsorcjum B. została w toku badania rażąco niskiej ceny obroniona przez wykonawcę, a dodatkowo nie została przez Odwołującego skutecznie podważona jako nierealna, Zamawiający uznał, iż cena ww. oferty nie jest ceną rażąco niską. Brak wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum MJK: Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Mając na uwadze powyższe, „Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji. Zamawiającemu musi „wydawać się", że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwości zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przestanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże uprawnienia, z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się" zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3870/24). Ponadto „wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż oferta Konsorcjum MJK nie odbiega znacząco od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności od oferty Odwołującego, od której jest niższa o zaledwie około 7 500 zł na całej umowie, co daje różnicę na poziomie około 600 zł w stosunku miesięcznym. Mając na uwadze powyższe, oferty w niniejszym postępowaniu nie odbiegały znacząco od siebie pod względem ceny, a co za tym idzie nie rodziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia i nie obligowały go do skierowania wobec Konsorcjum MJK wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Niezależnie od powyższego, zgodnie z art 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności Zamawiającego podjętych już po wszczęciu postępowania odwoławczego" (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2022 r., sygn. akt KIO 2290/22). Mając na uwadze powyższe, w szczególności treść art. 552 ust. 1 Pzp podnieść należy, iż nawet w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza nie może nakazać Zamawiającemu wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W chwili obecnej ewentualnych wad wobec oferty Konsorcjum MJK nie da się już bowiem naprawić. Termin związania ofertą złożoną przez Konsorcjum MJK minął wraz z upływem 30 dni od dnia otwarcia ofert. Wykonawca mimo skierowania wobec niego wezwania przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie odpowiedział na wezwanie ani samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Tymczasem termin związania ofertą jest terminem prekluzyjnym i zgodnie z ugruntowany orzecznictwem „oferta, co do której nie ma oświadczenia wykonawcy wskazującego na stan związania ofertą, nie może być poddana ocenie i wybrana jako najkorzystniejsza" (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2019 r., KIO 1294/19). W świetle powyższego, ewentualne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu spowoduje powrót do etapu oceny ofert. Tymczasem niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania ofertą upłynął. Inna jest bowiem sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy wybranego po upływie terminu związania ofertą, który to bez negatywnych dla siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium. Po wyczerpaniu przez zamawiającego uprawnienia do zwrócenia się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, obowiązek utrzymania związania złożona ofertą leży po stronie samego wykonawcy. Nieprzedłużenie tego terminu, zarówno w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jak i w dalszej kolejności - z własnej inicjatywy wykonawcy, jest równoznaczne z rezygnacja wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą" (uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO/KU 24/19). Mając na uwadze powyższe należy domniemywać, iż Konsorcjum MJK samodzielnie zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu i ewentualny powrót do etapu badania ofert nie uprawni Zamawiającego do skierowania wobec wskazanego wykonawcy zarówno wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jak i dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, która będzie niezbędna do dokonania ewentualnie kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o. o., CERBER OCHRONA sp. z o.o., skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 30 grudnia 2024 r. wezwał Konsorcjum B. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „Cena zaoferowana przez Wykonawcę dotknięta jest podejrzeniem jej rażącej niskości w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób zgodny z wymaganiami SW Z, a w szczególności pozwalający na osiągnięcie jakiegokolwiek zysku za wykonanie tych prac. Zaoferowane w ofercie wynagrodzenie budzi wątpliwości Zamawiającego w szczególności z uwagi na fakt, iż Wykonawca wskazał, iż do realizacji zamówienia skieruje „6 (słownie sześć osób) osób zatrudnionych na umowę o pracę do świadczenia ochrony fizycznej osób i mienia, w tym koordynator nadzorujący pracę pracowników ochrony w Zamawiającego". Zamawiający podkreślił, że „Powyższe rodzi konieczność wyjaśnienia przez Wykonawcę co do możliwości skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę w zakresie wszystkich roboczogodzin realizacji Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z Rozdziałem III ust. 3 SW Z, przy zachowaniu przepisów i praw pracowniczych, a także zapewnienia przez Wykonawcę wszelkich materiałów, narzędzi i urządzeń oraz środków niezbędnych dla prawidłowego wykonywania usługi. W szczególności, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena przy przyjęciu zaoferowanej liczby pracowników, którzy mają zostać skierowani do realizacji zamówienia a także wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od stycznia 2025 roku budzi wątpliwości czy wskazana cena jest ceną realną i gwarantującą właściwą jakość realizacji przedmiotu zamówienia. Z tego względu Zamawiający oczekuje wyjaśnienia przez Wykonawcę i udokumentowania sposobu wyliczenia wskazanej ceny i w szczególności wyjaśnienia, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy (łącznie ze stawkami minimalnego wynagrodzenia zaplanowanymi na rok 2025), a także czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.” W OPZ Zamawiający postawił wymaganie „Wykonawca przydzieli koordynatora nadzorującego pracę pracowników ochrony w budynku Zamawiającego. Koordynator odpowiedzialny będzie za sporządzanie grafików pracy oraz koordynację pracy pracowników ochrony. Osoba ta zostanie wskazana przez Wykonawcę na piśmie.” Ponadto, „Wykonawca zobowiązany będzie do przeprowadzania kontroli pracowników ochrony w budynku Zamawiającego minimum raz na dobę, w tym minimum dwa razy na tydzień w godzinach nocnych oraz w dniach ustawowo wolnych od pracy. Kontrola zostanie potwierdzona wpisem do Książki Służb. Wpis musi zawierać godzinę kontroli, uwagi oraz czytelny podpis osoby kontrolującej.” Konsorcjum B. złożyło odpowiedź na wezwanie w dniu 7 stycznia 2025 r., która w piśmie przewodnim zawiera informację o przedłożeniu przez Konsorcjum B. w ramach wyjaśnień kalkulacji ceny oferty oraz zastrzeżenie załączników do ww. pisma, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt. 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk”), przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez Konsorcjum B. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Izba stwierdziła, że zarzut powyższy jest uzasadniony. Konsorcjum B., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r., przedstawiło kalkulację ceny oferty wraz z załącznikami „L4 (1)(2)(3)”, które wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przestawiając jednocześnie uzasadnienie objęcia ww. informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. oprócz ogólnych poglądów orzecznictwa oraz ogólnikowych stwierdzeń na temat istotności zastrzeżonych informacji, nie odniosło się w żaden sposób do konkretnych informacji, które zostały w tym przypadku zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa dane zawarte w kalkulacji dotyczące wysokości minimalnego wynagrodzenie za pracę, kalkulacja kosztów pracowniczych (jak składki na ubezpieczenia społeczne), które wnikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Ponadto, należy wskazać, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek rzetelnie ocenić zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę informacji składanych w postępowaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uniemożliwienie innym wykonawcom uzyskania dostępu do informacji, których zastrzeżenie nie ma uzasadnienia stanowi bezwzględne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca musi wykazać, że konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i na tę okoliczność powinien przedstawić rzetelne uzasadnienie, które w sposób konkretny będzie potwierdzało spełnienie przesłanek do uznania konkretnych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie z którym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie Konsorcjum B. nie wykazało spełnienia przesłanek do uznania, że informacje złożone w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Ograniczenie się przez wykonawcę do przedstawienia poglądów orzecznictwa czy też doktryny, albo ogólnie znanych twierdzeń dotyczących rozumienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, bez odniesienia do konkretnych danych i uwarunkowań ich dotyczących, w kontekście ww. przesłanek, na pozwala na odstąpienie od zasady jawności w postępowaniu. Ogólnikowe deklaracje i twierdzenia nie są bowiem wystarczające do wykazania waloru tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji. W konsekwencji, w przypadku braku wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy należy uznać za nieskuteczne. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum B. nie wykazało okoliczności potwierdzających, że konkretne informacje zastrzeżone przez wykonawcę w ramach złożonych w przedmiotowym postępowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zostało sformułowane w sposób bardzo ogólny, czysto blankietowy, nieodnoszący się do konkretnych informacji złożonych na potrzeby tego konkretnego postępowania. Charakter przedstawionego uzasadnienia wskazuje, że zostało ono opracowane w taki sposób, aby mogło być wykorzystywane przez wykonawcę wielokrotnie na potrzeby różnych postępowań. Potwierdza to również fakt, że wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiający skierował do Konsorcjum B. w dniu 30 grudnia 2024 roku, natomiast podpisy pod uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone przez osoby reprezentujące wykonawcę w dniu 22 sierpnia 2024 r., tj. kilka miesięcy przed ogłoszeniem postępowania oraz w dniu 12 grudnia 2024 r., tj. zanim wykonawca otrzymał w ogóle wezwanie do złożenia wyjaśnień. Powyższe okoliczności przesądzają, że złożone przez Konsorcjum B. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane przez Konsorcjum B. w sposób skuteczny. Wobec powyższego, Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień z wyłączeniem danych osobowych pracowników Konsorcjum B.. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B., co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B., które nie wykazało, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. W ocenie Izby, zarzut powyższy jest uzasadniony. Zamawiający w dokumentacji postępowania określił wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, w tym w załączniku nr 1 do SW Z — szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał sprawowania całodobowej ochrony Domu Kultury wraz z przyległymi terenami a także ochronę znajdujących się w Domu Kultury osób, celem zapewnienia bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej osób tam przebywających oraz celem zabezpieczenia obiektu przed uszkodzeniem, zniszczeniem i utratą mienia. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 7 Formularza ofertowego, w cenie oferty musiały być uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia, w tym zmiany obowiązujących przepisów w zakresie wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wchodzących w życie w 2025 r. Zatem wykonawcy byli zobowiązani do uwzględnienia w kalkulacji kosztów przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 roku, przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku - Prawo prawy oraz ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w okresie od dnia 2 lutego 2025 r. do dnia 31 grudnia 2025 r., z zastrzeżeniem prawa opcji określonej w Rozdziale III ust. 16 SW Z polegającego na wydłużeniu okresu świadczenia usługi o jeden miesiąc (tj. styczeń 2026 roku). Zamawiający w pkt 4 Formularza ofertowego żądał wskazania łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia z wykorzystaniem prawa opcji. Izba podziela pogląd, że w przypadku usług ochrony osób i mienia najistotniejszym kosztem jest koszt pracy osób zatrudnionych do realizacji zamówienia. Dla prawidłowej wyceny oferty w tym zakresie niezbędna jest wycena odpowiednio wymiaru czasu pracy, w tym z uwzględnieniem dni ustawowo wolnych od pracy, urlopów, zastępstwa w czasie choroby oraz kosztów pracy w porze nocnej. Konsorcjum B. w złożonych wyjaśnieniach przyjęło normatyw wymiaru czasu pracy, który wypracować muszą pracownicy wykonawcy skierowani do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego w wysokości 168 godzin, zamiast 165,82 godziny, z uwzględnieniem prawa opcji. W ocenie Izby w tym zakresie Odwołujący przedstawił jasne wyliczenia i wywody. Z powyższego wynika, że przyjęte przez Konsorcjum B. założenia w zakresie wymiaru czasu pracy pracowników i liczby etatów są błędne, a zaoferowana cena nie uwzględnia prawidłowej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, które od 1 stycznia 2025 r. wynosi 4.666,00 zł brutto. Dla zapewnienia realizacji usługi zgodnej z zapisami SW Z wykonawca powinien przyjąć w ofercie 4,42 etatów do realizacji podstawowego zakresu zamówienia, a tym samym powinien zatrudnić 5 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, z czego 4 z nich zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy i 1 w niepełnym wymiarze godzin. Konsorcjum B. zgodnie z ofertą (oświadczenie zawarte w pkt 6 Formularza ofertowego) planuje skierować do realizacji zamówienia 6 pracowników, co oznacza, że tę liczbę pracowników powinno uwzględnić w kalkulacji ceny oferty, w tym kosztów pracy. Jak wynika z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego, możliwie najniższy koszt zatrudnienia pracownika w ramach 1 etatu wynosi: 6 311,43 zł+ 23 % VAT / 1 etat, tj. 38,17 zł + 23 % VAT / 1 roboczogodzina usługi, podczas gdy oferta złożona przez Konsorcjum BASMA jest niższa o kwotę 7.219,12 zł brutto w skali umowy od minimalnego wyliczonego kosztu pracy pracowników ochrony fizycznej, a dodatkowo, uwzględnienie pozostałych elementów kosztotwórczych realizacji usługi zgodnie z SW Z powoduje uznanie, że cena oferty jest zaniżona w stosunku do minimalnych kosztów realizacji zamówienia. Izba zważyła także, że Konsorcjum B. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r. nie złożyło merytorycznych wyjaśnień w odniesieniu do szczegółowo opisanych przez Zamawiającego w treści wezwania wątpliwości i elementów, których wyjaśnienia oczekiwał Zamawiający. Samo złożenie kalkulacji ceny oferty w formie tabeli, bez jakiegokolwiek uzasadnienia podanych w tej kalkulacji wartości, nie stanowi wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp, w szczególności, gdy wezwanie do złożenia wyjaśnień jest sformułowane w sposób konkretny i szczegółowy. Zamawiający nie może w sposób bezkrytyczny przyjmować za wiarygodną kalkulację, która nie została poparta wyjaśnieniem, w jaki sposób i na jakiej podstawie określone wartości zostały w niej przyjęte. Już tylko biorąc pod uwagę koszt nadzoru przyjęty w ww. kalkulacji przez Konsorcjum B. podważa on wiarygodność podanych wartości, zważywszy na wymagania przyjęte przez Zamawiającego w tym zakresie w SW Z.W OPZ Zamawiający postawił wymaganie „Wykonawca przydzieli koordynatora nadzorującego pracę pracowników ochrony w budynku Zamawiającego. Koordynator odpowiedzialny będzie za sporządzanie grafików pracy oraz koordynację pracy pracowników ochrony. Osoba ta zostanie wskazana przez Wykonawcę na piśmie.” Ponadto, zgodnie z postanowieniem SW Z„Wykonawca zobowiązany będzie do przeprowadzania kontroli pracowników ochrony w budynku Zamawiającego minimum raz na dobę, w tym minimum dwa razy na tydzień w godzinach nocnych oraz w dniach ustawowo wolnych od pracy. Kontrola zostanie potwierdzona wpisem do Książki Służb. Wpis musi zawierać godzinę kontroli, uwagi oraz czytelny podpis osoby kontrolującej.” Tymczasem niewielka wartość podana przez wykonawcę w tej pozycji, bez jakiekolwiek uzasadnienia merytorycznego musi być uznana za całkowicie oderwaną od rzeczywistych kosztów. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum B. została dokonana przez Zamawiającego w sposób nieuwzględniający wszystkich aspektów i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający, bez uzasadnienia merytorycznego podanych przez Konsorcjum B. kwot w kalkulacji w sposób nieuprawniony uznał je za wiarygodne i uzasadniającego cenę oferty. Złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum B., a tym samym oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum MJK do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników zostały skalkulowane poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników. W ocenie izby zarzut powyższy potwierdził się, jednak w danych okolicznościach faktycznych i prawnych, naruszenie przepisów nie może mieć wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, że cena zaoferowana przez Konsorcjum MJK nie pozwala na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników, ponieważ zaoferowana przez tego wykonawcę stawka wynosi 37,50 zł. Podkreślić należy, jak już zostało to wskazane powyżej, że w zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia koszt związany z zatrudnieniem jest najistotniejszym elementem cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę. Bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty z uwzględnieniem co najmniej minimalnego wynagrodzenia za prace zatrudnionych pracowników, zgodnie z przepisami obowiązującym w czasie realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ustęp 3 pkt 4 tego przepisu wprowadza normę zgodnie z którą, w szczególności wyjaśnienia mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Ponadto, ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, jeśli zamówienie dotyczy usług, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Podejrzenie, że cena oferty może nie uwzględniać minimalnego wynagrodzenia za pracę obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym, zaniechanie wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w powyższym kontekście należy traktować jako naruszenie ww. przepisów ustawy, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając fakt, że Konsorcjum MJK nie przedłużyło terminu związania ofertą i zabezpieczenia oferty wadium, Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania Konsorcjum MJK do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W tym zakresie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może mieć wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 239 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum B., która powinna podlegać odrzuceniu, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie przeprowadzenia rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …
  • KIO 2239/24uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Gminę Przyłęk
    …Sygn. akt KIO 2239/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Przyłęk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Przyłęk unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach na rzecz Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie kwotę 13 617 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2239/24 UZASADNIENIE W dniu 25 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Przyłęk (dalej jako „Zamawiający”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Antinus i FlexiPower Group jako niezgodnych z warunkami zamówienia, a w konsekwencji: 2)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP dokonując wyboru oferty z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Antinus i oferty FlexiPower Group oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 marca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00251480/01. W rozdziale V specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „(….) 8. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (zwany dalej „OPZ”) znajduje się w załączniku nr 1 do niniejszej SW Z. Składają się na niego następujące dokumenty: • dokumentacja projektowa (projekty budowlano – wykonawcze instalacji fotowoltaicznej z załącznikami, opinia techniczna) (…) 10. (…) Użycie w dokumentacji projektowej wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku, gdy dany Wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub wymagania związane z realizacją zamówienia. (…) 13. Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami określonymi w OPZ, wymaga od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: - Karty katalogowe lub specyfikacje techniczne urządzeń w tym: modułów fotowoltaicznych i falowników, umożliwiające weryfikację parametrów technicznych wskazanych opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. - Wymagane certyfikaty/normy : CE, TUV, IEC 61215, IEC 61730 lub równoważne potwierdzające jakość zamontowanych paneli fotowoltaicznych. - Wymagane certyfikaty/ normy: PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne potwierdzające jakość zamontowanych falowników Uwaga: spełnienie wymagań technicznych musi być potwierdzone treścią załączonych kart katalogowych/ specyfikacji technicznych urządzeń. W przypadku sprzecznych informacji technicznych, rozstrzygająca będzie treść karty katalogowej/ specyfikacji urządzenia. 14. Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że w sytuacji, w której Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. (…)”. W rozdziale X ust. 1 SW Z określono, że „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: - Karty katalogowe lub specyfikacje techniczne urządzeń w tym: modułów fotowoltaicznych i falowników, umożliwiające weryfikację parametrów technicznych wskazanych opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. - Wymagane certyfikaty/normy : CE, TUV, IEC 61215, IEC 61730 lub równoważne potwierdzające jakość zamontowanych paneli fotowoltaicznych. - Wymagane certyfikaty/ normy: PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne potwierdzające jakość zamontowanych falowników.”. W pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Publicznej Szkoły Podstawowej w Babinie, stanowiącego część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, określono „(…) Na potrzeby budowy zaplanowano wykorzystanie 1 szt. inwertera fotowoltaicznego o mocy 22,5 kW. Parametry techniczne inwertera zawarto w Tabeli 3. Tabela 3. Minimalne parametry techniczne inwertera fotowoltaicznego PARAMETR WARTOŚĆ (…) Temperatura pracy min. od –35 ºC do +60ºC (…) Straty mocy w trybie nocnym <1W (…) Wymagane certyfikaty / normy PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne ”. Identyczne minimalne parametry techniczne inwertera fotowoltaicznego w zakresie parametrów „Temperatura pracy”, „Straty mocy w trybie nocnym” i „Wymagane certyfikaty / normy” określono w stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Publicznej Szkoły Podstawowej w Przyłęku, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Publicznej Szkoły Podstawowej w Grabowie nad Wisłą, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Publicznej Szkoły Podstawowej w Łaguszowie, pkt 1.9.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Gminnej Biblioteki Publicznej w Przyłęku, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Urzędu Gminy w Przyłęku, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Klubu Dziecięcego „Żółwik” w Mszadli Starej, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na obiekcie Hydrofornia Lipiny i pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na obiekcie Hydrofornia Załazy. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Wraz z ofertą jako przedmiotowe środki dowodowe Przystępujący złożył: 1.kartę katalogową inwertera hybrydowego trójfazowego AF17K-TH, w której wskazano „Karta zaproponowana na przetarg: „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Znak sprawy: ZP.271.1.2024”, „Zakres temperatur otoczenia °C -35 ~ 60”, „Nocne zużycie energii W < 1” „CERTYFIKATY I STANDARDY NRS097, G98/G99, EN50549-1, NCRfG, C10/C11, AS4777.2, VDE-AR-N4105, VDE0126, IEC621091, IEC62109-2, EN61000-6-2, EN61000-6-3”, 2.kartę katalogową inwertera hybrydowego trójfazowego AF25K-TH, w której wskazano „Karta zaproponowana na przetarg: „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Znak sprawy: ZP.271.1.2024”, „Zakres temperatur otoczenia °C -35 ~ 60”, „Nocne zużycie energii W < 1” „CERTYFIKATY I STANDARDY NRS097, G98/G99, EN50549-1, NCRfG, C10/C11, AS4777.2, VDE-AR-N4105, VDE0126, IEC621091, IEC62109-2, EN61000-6-2, EN61000-6-3”, 3.kartę katalogową inwertera hybrydowego trójfazowego AF30K-TH, w której wskazano „Karta zaproponowana na przetarg: „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Znak sprawy: ZP.271.1.2024”, „Zakres temperatur otoczenia °C -35 ~ 60”, „Nocne zużycie energii W < 1” „CERTYFIKATY I STANDARDY NRS097, G98/G99, EN50549-1, NCRfG, C10/C11, AS4777.2, VDE-AR-N4105, VDE0126, IEC621091, IEC62109-2, EN61000-6-2, EN61000-6-3”, 4.dokument zatytułowany „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” o treści „Na podstawie przeprowadzonych testów stwierdzono, że próbki poniższego produktu zostały uznane za zgodne z wymaganiami odnośnych specyfikacji/norm w czasie, gdy testy były przeprowadzane. Nie oznacza to, że Intertek przeprowadził jakikolwiek nadzór lub kontrolę produkcji. Producent powinien zapewnić, że proces produkcyjny zapewnia zgodność jednostek produkcyjnych z badanymi produktami wymienionymi w niniejszym Certyfikacie. (…) Opis produktu: Inwerter hybrydowy Specyfikacja techniczna: W załączniku Model: AF*-TH (*=3K, 4K, 5K, 6K, 8K, 10K, 12K, 1SK, 17K, 20K, 25K, 30K) AF*-THP(*=3K, 4K, 5K, 6K, 8K, 10K, 12K) AF*-THA(*=3K, 4K, 5K, 6K, 8K, 10K, 12K, 15K, 17K) AF*THC(*=3K, 4K, 5K, 6K) Nazwa marki: Afore Testowano zgodnie z normą: EN 50549-1:2019 Wymagania dla instalacji wytwórczych przeznaczonych do równoległego przyłączania do publicznych sieci dystrybucyjnych (…) oraz dokument zatytułowany „Załącznik do Certyfikatu Zgodności” o treści „Niniejszy załącznik dotyczy Certyfikatu Zgodności o numerze: CN-PV-230410” Charakterystyka i parametry: (…) Model Wejście PV Maks. moc PV (kW) Maks napięcie DC (V) Maks. prąd zwarcia (A) Liczba MPPT Liczba stringów Maks. prąd wejściowy (A) Zakres napięcia MPPT (V) Zakres napięcia przy pełnej mocy (V) Bateria (wejście i wyjście) Typ baterii Zakres napięcia (V) Maks. prąd ładowania/rozładowania (A) Maks. moc ładowania/rozładowania (kW) Parametry techniczne AF10K-TH AF12K-TH AF15K-TH AF17K-TH AF20K-TH 15 1000 30*2 2 1/1 20*2 150-850 500-850 18 1000 30*2 2 1/1 20*2 150-850 500-850 22.5 1000 30+48 2 1/2 20+32 150-850 500-850 25.5 1000 48*2 2 2/2 32*2 150-850 500-850 30 1000 48*2 2 2/2 32*2 150-850 500-850 30 10 Kwasowo - ołowiowy / Litowa 150-800 (dla szeregu baterii) 30 50 50 12 15 17 50 20 Sieć AC (wejście i wyjście) Napięcie znamionowe (V) Częstotliwość znamionowa (Hz) Maks. prąd ciągły wejściowy/wyjściowy (A) Moc znamionowa (kW) Maks. moc (kW) Maks. moc pozorna (kVA) Współczynnik mocy Obciążenie AC Znamionowe napięcie wyjściowe (V) Częstotliwość znamionowa (Hz) Maks. prąd ciągły wejściowy/wyjściowy (A) Moc znamionowa (kW) Maks. moc wyjściowa (kW) Maks. moc pozorna (kVA) Współczynnik mocy Inne Stopień ochrony (IP) Temperatura (°C) Izolacja inwertera Wersja oprogramowania Model Wejście PV Maks. moc PV (kW) Maks napięcie DC (V) Maks. prąd zwarcia (A) Liczba MPPT Liczba stringów Maks. prąd wejściowy (A) Zakres napięcia MPPT (V) Zakres napięcia przy pełnej mocy (V) Bateria (wejście i wyjście) Typ baterii Zakres napięcia (V) Maks. prąd ładowania/rozładowania (A) Maks. moc ładowania/rozładowania (kW) Sieć AC (wejście i wyjście) Napięcie znamionowe (V) Częstotliwość znamionowa (Hz) 26/17 10 15/11 15/11 17 10 10 10 3P+N+PE/3P+PE 230/400 50 32/21.5 40.5 / 27 45/30 12 15 17 18/13.2 22.5/16.5 25.5/18.7 18/13.2 22.5/16.5 25.5/18.7 1 (-0.8~+0.8) (indukcyjny / pojemnościowy) 3P+N+PE/3P+PE 230/400 50 21.5 27 30 12 15 17 12 15 17 12 15 17 1 48/32 20 30/22 30/22 32 20 20 20 IP65 -25°C do +60°C (obniżenie mocy wyjściowej powyżej 45°C) Brak separacji galwanicznej 1.01 Parametry techniczne AF25K-TH AF30K-TH 37.5 1000 60*2 2 2/2 40*2 150-850 500-850 60 25 45 1000 60*2 2 2/2 40*2 150-850 500-850 Kwasowo - ołowiowy / Litowa 150-800 (dla szeregu baterii) 60 30 3P+N+PE/3P+PE 230/400 50 Maks. prąd ciągły wejściowy/wyjściowy (A) 60/40 Moc znamionowa (kW) Maks. moc (kW) Maks. moc pozorna (kVA) Współczynnik mocy Obciążenie AC Znamionowe napięcie wyjściowe (V) Częstotliwość znamionowa (Hz) 25 37.5/27.5 37.5/27.5 72/48 30 45/33 45/33 1 (-0.8~+0.8) (indukcyjny / pojemnościowy) 3P+N+PE/3P+PE 230/400 50 Maks. prąd ciągły wejściowy/wyjściowy (A) 40 48 Moc znamionowa (kW) Maks. moc wyjściowa (kW) Maks. moc pozorna (kVA) Współczynnik mocy Inne Stopień ochrony (IP) Temperatura (°C) Izolacja inwertera Wersja oprogramowania 25 25 25 30 30 30 1.0 IP65 -25°C do +60°C (obniżenie mocy wyjściowej powyżej 45°C) Brak separacji galwanicznej 1.01 ”, 5.dokument o treści „Oświadczenie Producenta My Afore New Energy Technology (Shanghai) Co., Ltd oficjalnie oświadczamy, że inwertery hybrydowe Afore AF17K-TH, AF25K-TH, AF30K-TH zaproponowane na przetarg "Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk" o numerze referencyjnym ZP.271.1.2024 będą posiadały: - zakres temperatury otoczenia -35° C ~ +60° C - nocne zużycie energii <1W (…)” W dniu 20 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Dotyczy: Nazwa i adres Zamawiającego: Gmina Przyłęk, Przyłęk BN, 26-704 Przyłęk „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp Ogłoszenie nr 2024/BZP 00251480/01 z dnia 2024-0319 https://przylek.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet Nazwa postępowania: Tryb udzielenia zamówienia wraz z podstawą prawną: Nr i data publikacji ogłoszenia o zamówieniu: Adres strony internetowej prowadzonego postępowania: Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) – dalej: ustawa Pzp, Zamawiający informuje o: 1. wyborze najkorzystniejszej oferty - jako najkorzystniejszą w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert: cena (60 pkt.), długość okresu gwarancji (40 pkt.) uznano ofertę złożoną przez następującego Wykonawcę: NUMER NAZWA (FIRMA) ORAZ ADRES CENA DŁUGOŚĆ OKRESU OFERTY WYKONAWCY BRUTTO GWARANCJI 10 ANTINUS Sp. z o.o. ul. Sobieskiego 39 669 366,00 zł 120 miesięcy B5 96-100 Skierniewice 2. rankingu złożonych ofert: Nr oferty Nazwa (firmy), siedziby i adresy wykonawców 1. RP SOLAR Sp. z o.o., ul. Smolna 1D, 81-877 Sopot EKO-ON Sp. z o.o., ul. Góra Libertowska 47 30-444 Libertów VOSTI Sp. z o.o. ul. Nałęczowska 14 20-701 Lublin MT PLASTICS Sp. z o.o. Lubiejew 3D 96-500 Sochaczew NEW SUN Sp. z o.o. ul. Jaworskiego 5a 05-090 Raszyn Ekoserwis BP sp. z o.o. Aleja Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska Sun Fee Sp. z o.o. ul. Mełgiewska 30F 20-234 Lublin FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.K. Kudrowice 12 95-054 Kudrowice JSB Construction PPHU Jolanta Sekuła ul. Potokowa 12A/1 80-297 Banino ANTINUS Sp. z o.o. ul. Sobieskiego 39 B5 96-100 Skierniewice TECHPIK Sp. z o.o. ul. Szosa Bydgoska 60A 87-100 Toruń Zielony Prąd Sp. z o.o. ul. Miła 49 78-400 Szczecinek SolarSpot S.A. ul. Przemysłowa 13 62-052 Komorniki 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Kryterium nr 2 Długość okresu gwarancji (G) /waga max 40 pkt./ przyznana punktacja -------------- Łączna punktacja (zgodnie ze wzorem określonym w Rozdziale 17, pkt 17.4 SWZ): P=C+G oferta odrzucona 40,00 pkt. 90,27 pkt. -------------------------------------------------------------------- oferta odrzucona oferta odrzucona oferta odrzucona oferta odrzucona 40,00 pkt 84,20 pkt. 40,00 pkt 97,85 pkt. ---------------- oferta odrzucona 120 miesięcy 40,00 pkt. 100,00 pkt. 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy ----------------------------------- oferta odrzucona oferta odrzucona oferta odrzucona Kryterium nr 1: Cena (C) wartość brutto oferty [w zł] Kryterium nr 1: Cena (C) (waga max. 60 pkt.) przyznana punktacja Kryterium nr 2: Długość okresu gwarancji (G) 675 659,91 zł -------------- 798 973,56 zł 50,27 pkt. 784 125,00 zł -------------- 854 025,90 zł ------------- 1 010 891,23 zł ------------- 791 013,00 zł -------------- 908 724,00 zł 44,20 pkt. 694 280,88 zł 57,85 pkt. 1 346 562,43 zł -------------- 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 669 366,00 zł 60,00 pkt. 782 960,70 zł ------------- 780 900,48 zł ------------- 1 055 433,86 zł ------------- --------------- ”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła załączone do odwołania dokumenty oznaczone jako „przykładowe raporty z przeprowadzanych badań do wydania certyfikatu zgodności z normą EN 50549-1” wobec treści art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp, zgodnie z którym „wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski”. W sytuacji, gdy odwołujący nie przedstawił tłumaczenia tych dokumentów na język polski, przepis ten nie pozwalał na traktowanie ich jako dokumentów prawidłowo złożone w postępowaniu, a w konsekwencji na branie ich pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Jak wskazano powyżej, odwołanie zostało wniesione na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zważywszy jednak, że przedstawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp dotyczy dwóch zaniechań czynności - odrzucenia oferty Przystępującego oraz odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, a Przystępujący zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wskazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, w ocenie Izby nie sposób przyjąć, że zgłoszone przez Przystępującego przystąpienie jest skuteczne w tym zakresie, a zatem iż może on wnieść w tym zakresie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W konsekwencji należy uznać, że zarzut ten, w zakresie w jakim dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach został uwzględniony przez Zamawiającego, a w jego zakresie w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze treść art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”, oraz art. 522 ust. 4 Pzp, który stanowi, iż „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”, należy stwierdzić, że gdyby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach był jedynym zarzutem przedstawionym w odwołaniu, którego zarzuty Zamawiający uwzględniłby w całości, a wykonawca ten nie przystąpił w terminie w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze zostałoby umorzone na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, a art. 522 ust. 4 Pzp dotyczy sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów skutkuje umorzeniem postępowania odwoławczego w części. W konsekwencji w ocenie Izby w stanie rzeczy, który wystąpił w niniejszym postępowaniu odwoławczym, uzasadnione jest umorzenie tego postępowania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach. Biorąc pod uwagę ponadto art. 568 pkt 3) Pzp, zgodnie z którym „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”, w punkcie 1. wyroku Izba w tym zakresie postępowanie odwoławcze umorzyła. Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy stwierdzić, że nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż Przystępujący w Postępowaniu zaoferował inwertery Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH, jak również, że: -podany w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych tych inwenterów parametr „zakres temperatur otoczenia” oraz ww. dokumencie zatytułowanym „Załącznik do Certyfikatu Zgodności” parametr „Temperatura (⁰C)” odnosi się do określonego w projektach budowlano – wykonawczych instalacji fotowoltaicznej stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ parametru „Temperatura pracy”, -podany w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych tych inwenterów parametr „nocne zużycie energii” odnosi się do określonego w projektach budowlano – wykonawczych instalacji fotowoltaicznej stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, parametru „Straty mocy w trybie nocnym”. Nie było trafne stanowisko Odwołującego, że „przedłożenie karty katalogowej w formie „karty zaproponowanej na przetarg” jest równoznaczne z brakiem spełnienia warunków zamówienia, gdyż do oferty winny zostać dołączone obowiązujące, a nie „proponowane” karty katalogowe”. Nie ulega wątpliwości, że z żadnego przepisu Pzp nie wynika norma zakazująca wykonawcy zaoferowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego produktu zmienionego (zmodyfikowanego) w stosunku do produktu, który znajduje się w obrocie (w tym który jest publicznie oferowany przez wykonawcę) - dostosowanego do wymagań zamawiającego w danym postępowaniu. Nie ma także podstaw prawnych aby uznać, że wykonawca oferujący taki dostosowany do wymagań zamawiającego w danym postępowaniu produkt, nie może w postępowaniu tym spełnić obowiązku złożenia – w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw czy usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia bądź wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia – karty katalogowej poprzez złożenie karty katalogowej tego produktu, lecz zobowiązany jest złożyć kartę katalogową produktu, który znajduje się w obrocie; obowiązek taki nie wynika z żadnego przepisu Pzp. Nie sposób także przyjąć, aby w Postępowaniu Zamawiający nałożył taki obowiązek na wykonawców, w sytuacji, gdy w odwołaniu nie wskazano, w którym postanowieniu dokumentów zamówienia miałby on być określony. Wobec powyższego samo to, iż w kartach katalogowych złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą napisano „Karta zaproponowana na przetarg: „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Znak sprawy: ZP.271.1.2024”, nie oznacza, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konieczne jest zauważenie, że rzeczone karty katalogowe potwierdzają zgodność zaoferowanych przez Przystępującego w Postępowaniu inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH z warunkami zamówienia w zakresie parametrów „temperatura pracy” i „straty mocy w trybie nocnym”; nie oznacza to jednak, że treść oferty Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Postanowienia rozdziału V ust. 13 i rozdziału X ust. 1 SW Z zobowiązywały Przystępującego do złożenia wraz z ofertą jako przedmiotowych środków dowodowych dotyczące oferowanych falowników (inwenterów) nie tylko karty katalogowe lub specyfikacje techniczne, ale także „certyfikaty/ normy: PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne”. W związku z twierdzeniami Przystępującego, iż z ww. postanowienia wynika, że „wymagane w Postępowaniu karty katalogowe urządzeń/specyfikacje techniczne miały być podstawą oceny zgodności zaoferowanych inwerterów z parametrami technicznymi określonymi w załączniku nr 1 do SW Z, tj. w opisie przedmiotu zamówienia”, a „wymagane certyfikaty, deklaracja zgodności CE (lub dokumenty równoważne) miały potwierdzać zgodność inwerterów z konkretnymi normami, tj. PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (EU) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019” należy wskazać, że w świetle treści art. 105 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę” nie można uznać, iż złożenie przez wykonawcę w Postępowaniu certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność miało jedynie potwierdzać zgodność inwerterów z konkretnymi normami. Zarówno z zawartej w art. 7 pkt 20) Pzp (stanowiącym, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia) definicji przedmiotowego środka dowodowego, jak i z treści postanowień rozdziału V ust. 13 i rozdziału X ust. 1 SW Z wynika, że wszystkie przedmiotowe środki dowodowe, które wykonawcy zobowiązani byli złożyć w Postępowaniu wraz z ofertą, miały służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw czy usług z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia – zwłaszcza że jednym z określonych w opisie przedmiotu zamówienia parametrów inwenterów był „Wymagane certyfikaty / normy PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że w celu potwierdzenia owej zgodności w zakresie zgodności inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH z wymaganiami normy EN 505491:2019 Przystępujący w Postępowaniu złożył dokument zatytułowany „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV230410” oraz dokument zatytułowany „Załącznik do Certyfikatu Zgodności”. W świetle treści tych dokumentów, w szczególności zawartego w dokumencie „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” stwierdzenia „na podstawie przeprowadzonych testów stwierdzono, że próbki poniższego produktu zostały uznane za zgodne z wymaganiami odnośnych specyfikacji/norm w czasie, gdy testy były przeprowadzane”, nie budzi natomiast wątpliwości, że certyfikat ten został wydany dla produktów wymienionych w ww. „Załączniku do Certyfikatu Zgodności”, w którym podano konkretne oznaczenia modeli i konkretne parametry techniczne poszczególnych produktów. W tym stanie rzeczy należy uznać, iż ww. certyfikat zgodności został wydany dla produktów o oznaczeniu modelu i parametrach technicznych określonych w ww. „Załączniku do Certyfikatu Zgodności”. Z treści tego dokumentu wynika, że „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” został wydany po przeprowadzeniu testów (czyli został wydany dla) inwenterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH, których parametr „Temperatura” wynosił „-25°C do +60°C (obniżenie mocy wyjściowej powyżej 45°C)”. Zważywszy, że podany w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych inwenterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH parametr „zakres temperatur otoczenia” (jak wskazano powyżej, odnoszący się – tak samo jak parametr „Temperatura (⁰C)” podany w ww. „Załączniku do Certyfikatu Zgodności”) do określonego w projektach budowlano – wykonawczych instalacji fotowoltaicznej stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, parametru „Temperatura pracy”, wynosi °C -35 ~ 60 powyższe prowadzi do wniosku, że „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” został wydany po przeprowadzeniu testów (czyli został wydany dla) innych inwenterów niż inwentery opisane w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych – o takich samych oznaczeniach modelu (AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH), ale innych parametrach technicznych. W konsekwencji nie można uznać, że „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” potwierdza zgodność oferowanych przez Przystępującego inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH (o parametrach opisanych w ww. kartach katalogowych) z wymaganiami normy EN 50549-1:2019, co oznacza, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z twierdzeniami Przystępującego w zakresie irrelewantności „rozbieżności miedzy podaną w certyfikacie informacją o wytrzymałości temperaturowej inwerterów (-25°C) a tą samą informacją wynikającą z dokumentacji technicznej pochodzącej od producenta AFORE (-35°C)” należy wskazać, iż to, że „wytrzymałość temperaturowa inwertera nie jest badana przez niezależną jednostkę certyfikującą, nie ma żadnego wpływu na proces certyfikacji. Tym samym zawarta w certyfikacie informacja o tej wytrzymałości jest pochodną informacji pozyskanych od producenta urządzeń” nie zmienia faktu, iż „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” został wydany dla produktów o konkretnych oznaczeniach modelu i konkretnych parametrach technicznych określonych w ww. „Załączniku do Certyfikatu Zgodności”. Przystępujący nie kwestionował zresztą, że ww. certyfikat został wydany po przeprowadzeniu testów inwenterów AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH, które nie są tymi samymi produktami co inwentery opisane w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych. W sytuacji, gdy karty te dotyczą innych produktów niż ww. certyfikat nie może być więc mowy o „rozbieżności w zakresie informacji technicznych zawartych w przedmiotowych środkach dowodowych”, która może wystąpić wtedy, gdy w różnych dokumentach dotyczących tego samego produktu podane są odmienne dane. Nie można również podzielić stanowiska Przystępującego, że „certyfikaty przedłożone przez Przystępującego zachowują swoją aktualność w zakresie tego, co miały potwierdzać w niniejszym postępowaniu, a mianowicie w zakresie zgodności inwerterów z obowiązującymi normami, czyli jakości urządzeń”, gdyż „jakikolwiek proces optymalizacji parametrów wytrzymałości temperaturowej oraz nocnego zużycia energii - pozostaje bez żadnego wpływu na certyfikaty. Proces ten nie wpływa bowiem na zgodność tych urządzeń z obowiązującymi normami.”. Wymaga wskazania, że w dokumencie „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” podmiot, który go wydał, stwierdził, iż „Na podstawie przeprowadzonych testów stwierdzono, że próbki poniższego produktu zostały uznane za zgodne z wymaganiami odnośnych specyfikacji/norm w czasie, gdy testy były przeprowadzane. Nie oznacza to, że Intertek przeprowadził jakikolwiek nadzór lub kontrolę produkcji. Producent powinien zapewnić, że proces produkcyjny zapewnia zgodność jednostek produkcyjnych z badanymi produktami wymienionymi w niniejszym Certyfikacie.”. Wynika z tego, że ww. certyfikat dotyczy wyłącznie produktów wyprodukowanych w sposób zapewniający zgodność z badanymi produktami wymienionymi w tym certyfikacie. Przystępujący nie wykazał ani nawet nie twierdził zaś, że w taki sposób będą wyprodukowane inwentery AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH po przeprowadzeniu „procesu optymalizacji parametrów wytrzymałości temperaturowej oraz nocnego zużycia energii”. Nie ma również racji Przystępujący, iż „brak przyjęcia” certyfikatów złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu” nie mógłby być podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż „Zamawiający przewidział bowiem, że w przypadku braku certyfikatu dla zaoferowanego urządzenia – zaakceptowana zostanie w szczególności dokumentacja techniczna producenta. A ta również potwierdza zgodność z normami zaoferowanych przez Przystępującego urządzeń.” W rozdziale V ust. 10 SW Z Zamawiający określił, że „akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku, gdy dany Wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub wymagania związane z realizacją zamówienia”. Z postanowienia tego wynika, że aby dopuszczalne było zaakceptowanie przez Zamawiającego „innych odpowiednich środków dowodowych, w szczególności dokumentacji technicznej producenta”, to przede wszystkim musi wystąpić sytuacja, że dany Wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. Przystępujący w Postępowaniu nie powoływał się, iż w zakresie oferowanych przez niego inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań potwierdzających zgodność tych inwenterów z wymaganiami normy EN 50549-1:2019, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. Wręcz przeciwnie, w celu potwierdzenia tej zgodności złożył dokument „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410”. Nietrafne jest również stanowisko Przystępującego, że „nawet gdyby wystąpiły na gruncie złożonej przez niego oferty jakiekolwiek nieprawidłowości w zakresie przedmiotowych środków dowodowych”, Zamawiający zobowiązany był wezwać go do uzupełnienia czy wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 107 ust. 2 Pzp, zgodnie którym „jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”, uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia bądź uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie w sytuacji, gdy odpowiednio nie został on w ogóle złożony bądź jest niekompletny; nie znajduje on natomiast zastosowania w przypadku, gdy przedmiotowy środek dowodowy został złożony i jest on kompletny, natomiast nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw czy usług z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak zaś wskazano powyżej, Przystępujący złożył przedmiotowy środek w celu potwierdzenia zgodności inwenterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH z wymaganiami normy EN 50549-1:2019 - dokument „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410”. Nie ma ponadto podstaw do przyjęcia, że treść tego dokumentu budzi wątpliwości, co jest konieczne, aby zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp, stanowiącym, iż „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”, Zamawiający uprawniony był do zażądania wyjaśnień dotyczących treści tego dokumentu. Zważywszy, że dokument „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” nie potwierdzał zgodności oferowanych przez Przystępującego inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH (o parametrach opisanych w kartach katalogowych złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą) z wymaganiami normy EN 50549-1:2019, konieczne było uznanie, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie określonego w projektach budowlano – wykonawczych instalacji fotowoltaicznej stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, parametru „Wymagane certyfikaty / normy” w zakresie normy EN 50549-1:2019 i ww. inwerterów. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany był ofertę Przystępującego odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, a zaniechanie tej czynności stanowiło naruszenie tego przepisu. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Art. 16 pkt 1) Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. stosownie zaś do art. 17 ust. 2 Pzp, „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W sytuacji, gdy oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, nie mogło znajdować podstaw przyjęcie, że oferta ta była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego stanowiło więc naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 239 ust. 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a i b) Pzp, stanowiącymi, że „uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, w tym stanie rzeczy Izba w punkcie 2. wyroku Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący i Przystępujący na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 6.888 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Przystępującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia Odwołania1 stosownie do § 7 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 3. wyroku kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Przystępującego oraz zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …
  • KIO 2237/24uwzględnionowyrok
    Odwołujący: G.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą DIAG-MED G.K.
    Zamawiający: Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o.
    …Sygn. akt KIO 2237/24 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę G.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą DIAG-MED G.K. z siedzibą w Raszynie, ul. Słowikowskiego 85A bud. H6, 05-090 Raszyn w postępowaniu prowadzonym przez Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Sysmex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ​ DIAG-MED G.K. z siedzibą w Raszynie, ul. Słowikowskiego 85A bud. H6, 05-090 Raszyn tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ​ G.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ​ DIAG-MED G.K. z siedzibą w Raszynie, ul. Słowikowskiego 85A bud. H6, 05-090 Raszyntytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Pabianickiego Centrum Medycznego Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Pabianicach, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianicena rzecz wykonawcy Grażyny Koneckiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ​ DIAG-MED G.K. z siedzibą w Raszynie, ul. Słowikowskiego 85A bud. H6, 05-090 Raszyn kwotę 11 000 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 2237/24 Uzasadnienie Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dzierżawę sprzętu medycznego wraz z sukcesywną dostawą odczynników na potrzeby PCM Sp. z o.o.”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 kwietnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00278873/01. W dniu 25 czerwca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca G.K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą DIAG-MED G.K. z siedzibą w Raszynie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na czynność unieważnienia postępowania w Części I z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie w tej części obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I zamówienia z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie w tej części obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I zamówienia z dnia 20.06.2024 r.; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części I zamówienia; 3)zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w dniu 20.06.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Jako przyczynę unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, która - w jego ocenie - ma prowadzić do braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Odwołał się także do wymogów dotyczących zaoferowania i uwzględnienia w ofercie takiej ilości kontroli, która zarówno zapewni Zamawiającemu dostępność materiału kontrolnego przez cały okres trwania umowy, jak również możliwość jej wykonywania w ilości 300 oznaczeń czym w istocie potwierdził niezgodność treści oferty wykonawcy Sysmex z warunkami zamówienia. Odwołujący podniósł, że aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszę jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki, tj. postępowanie jest obarczone wadą, wada jest nieusuwalna i wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisem tym koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który przyznaje Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1. Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki unieważnienia postępowania nie zaszły. Powodem unieważnienia postępowania jest - jak twierdzi Zamawiający - fakt, że „sporządzony opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, co godzi w podstawowe zasady zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, ponieważ w oparciu o ten opis Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty ww. postępowaniu w zakresie odnoszącym się do prawidłowego skalkulowania ceny oferty." oraz to że „mając na uwadze zapisy SW Z, brak wskazania przez Zamawiającego właściwego sposobu obliczania ceny powoduje, iż złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne i nie można doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.". Zamawiający przywołuje także postanowienia SW Z, wskazując przy tym wprost, że uznaje te postanowienia za „wady" postępowania, co już uprawnia do stwierdzenia, że Zamawiający nie wykazał tej przesłanki unieważnienia postępowania, koniecznej dla zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Gdyby jednak uznać - z uwagi na samo wymienienie wskazanych postanowień w uzasadnieniu - że to właśnie wymienione postanowienia mają zdaniem Zamawiającego stanowić „wadę" postępowania, czyli wskazywać na nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, który w konsekwencji ma powodować brak możliwości porównania ofert, to takie stwierdzenie jest nieuprawnione ; 1)Akapit drugi uzasadnienia faktycznego unieważnienia - <> Tego rodzaju stwierdzenie jest bezpodstawne - podkreślenia wymaga, że powyższy element w ogóle nie jest wadą postępowania. Przedmiotowy wymóg był możliwy do spełnienia przez obydwu wykonawców i co istotne - nie powoduje nieporówywalności ofert. Przedmiotowy wymóg oznaczał obowiązek zaoferowania i uwzględnienia w cenie oferty takiej ilości kontroli, która: — zapewni Zamawiającemu dostępności materiału kontrolnego przez cały okres trwania umowy wynoszący 36 m-cy oraz — zapewni możliwość wykonania kontroli dla 300 oznaczeń z płynów jam ciała rocznie. Wykonawca miał więc zaoferować taką ilość kontroli, aby zabezpieczyć ciągłość badań z użyciem tych kontroli, jednocześnie zapewniając przeprowadzenie pełnej przewidywalnej liczby badań określonej w SWZ. Zamawiający próbuje odstąpić od egzekwowania ww. wymogu. Nie jest to natomiast wada obecnego postępowania. 2)Akapit trzeci uzasadnienia faktycznego unieważnienia - <> Sformułowanie to jest wystarczająco precyzyjne i umożliwia konkurencję. Znaczenie wymogu jest analogiczne jak wskazane w pkt. 1) powyżej, a dodatkowo w ramach wymogu Zamawiający nakazał uwzględnienie średniego czasu zużycia podanego przez producenta aparatu. Zamawiający powinien wyegzekwować spełnienie wymogu - którego określenie nie stanowi wady - a nie od niego odstępować. 3)Akapit czwarty uzasadnienia faktycznego unieważnienia - <art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp (rozdział 5 ust. 3 SWZ)>> Sformułowanie to jest wystarczająco precyzyjne i umożliwia konkurencję. Jest to typowe wymaganie dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny w postępowaniu. Dodatkowo określa sankcję odrzucenia oferty w przypadku niespełnienia parametrów granicznych, która w niniejszym postępowania zmaterializowała się w stosunku do oferty wykonawcy Sysmex. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2902/22. Odwołujący podkreślił także, że wszystkie trzy przywołane przez Zamawiającego wymagania to postanowienia zgodne z przepisami, precyzyjne i umożliwiające uczciwą konkurencję. Przyznaje to sam Zamawiający, dokonując (akapit piąty uzasadnienia unieważnienia) spójnej, logicznej i zgodnej z literalnym brzmieniem interpretacji przywołanych wymagań, wskazując iż „Wskazane powyżej wymagania nakładały na Wykonawców obowiązek zaoferowania i uwzględnienia w cenie oferty takiej ilości kontroli, która zarówno zapewni Zamawiającemu dostępność materiału kontrolnego przez cały okres trwania umowy, jak również możliwość jej wykonywania w ilości przewidywanej 300 oznaczeń z płynów jam ciała rocznie. Tym samym, Wykonawca winien zaoferować taką ilość kontroli, aby zabezpieczyć możliwość pełnej przewidywanej liczby badań określonej w SW Z i załącznikach do SW Z z uwagi – z jednej strony - na losowość zlecania tego badania przez oddziały Zamawiającego, z drugiej zaś konieczność ich natychmiastowego wykonania, przez cały okres trwania umowy." Odstąpienie od egzekwowania ustanowionych w SW Z wymogów stanowiłoby przejaw preferowania produktu jednego wykonawcy, który mógłby zostać zaoferowany w ewentualnym kolejnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na ten sam przedmiot zamówienia. Zamawiający błędnie upatruje „nieprecyzyjności" w „nieporównywalności" ofert - jego opis przedmiotu zamówienia umożliwia konkurencję wykonawców w ramach przedstawianych przez nich produktów, które są porównywalne. Natomiast kwestie zaoferowania odpowiedniej, wymaganej przez Zamawiającego ilości materiału do kontroli - należy oceniać z punktu widzenia zgodności z warunkami zamówienia oraz opisem sposobu obliczenia ceny. Reasumując podniósł, że przedstawiane przez Zamawiającego przyczyny w ogóle nie są wadami postępowania, ale wręcz przeciwnie stanowią precyzyjne i jednoznaczne wymagania umożliwiające konkurencję. Odwołujący także podniósł, że wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec czego Zamawiający musi przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 752/17 i z dnia 22.09.2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1893/17. Instytucja unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli. Przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2941/20. Instytucja unieważnienia postępowania nie może być bowiem nadużywana, gdyż doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy czy też nieprecyzyjność w opisie przedmiotu zamówienia celem unieważnienia postępowania i rozpisania na nowo nowego, już z tzw. „odkrytymi kartami", tj. pełnymi wycenami wykonawców. Jest to o tyle istotne, że tzw. „odkrycie kart" nawet przy lekko zmienionej SW Z niweluje jakąkolwiek przewagę konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Właśnie w takiej sytuacji jest Odwołujący, bo przygotował wiążącą ofertę, spełniającą wymagania Zamawiającego, mieszczącą się w budżecie i co najważniejsze bardziej konkurencyjną cenowo od pozostałych wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym unieważnienie postępowania może stanowić narzędzie „ratowania" oferty wykonawcy Svsmex. która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Wykonawca Sysmex złożył ofertę, w której nieprawidłowo skalkulował ilość materiału kontrolnego XN- Check BF, zaoferowanego w pozycji nr 4 Tabeli nr 2 „Formularz cenowy kalibratorów kontroli oraz materiałów zużvwalnvch". Wykonawca zaoferował jedynie 2 opakowania rocznie, a powinien zaoferować co najmniej 7 opakowań rocznie lub 21 opakowań w czasie trwania całej umowy. Wynika to z następujących okoliczności: a) Zgodnie z informacjami, zawartymi w harmonogramie dostaw krwi kontrolnej mianowanej XN~Check BF, który jest dostępny na oficjalnej stronie internetowej producenta https://www.sysmex.pl/laboratorium/dokumenty-dopobrania/harmonogramy- krwi-kontrolnej/ należy zauważyć, że każda z serii kontroli posiada około 2-miesięczna datę ważności. Z dokumentu tego wynika jednoznacznie, iż w samym 2024 roku Zamawiający powinien otrzymać 7 opakowań krwi kontrolnej XN-Check BF (z uwzględnieniem jednego przejściowego numeru LOT): W tym kontekście należy uwzględnić, że zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych (art. 16 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych Dz.U. z 2022, poz. 974) zakazane jest używanie wyrobu medycznego, którego określony przez producenta termin ważności upłynął. Tak więc zaoferowanie przez wykonawcę Sysmex tylko 2 opakowań kontroli rocznie, w sytuacji, gdy zgodnie z informacjami podanymi na oficjalnej stronie internetowej producenta, każda z serii kontroli posiada około 2-miesięczną datę ważności, oznacza, że wykonawca nie zapewnił Zamawiającemu dostępności materiału kontrolnego przez cały okres trwania umowy. b) Jednocześnie - do skalkulowania mniejszej ilości materiału kontrolnego dla płynów z jam ciała nie uprawniała również wykonawców odpowiedź Zamawiającego na pytanie 16 z 16.04.2024 r., dotyczące częstotliwości przeprowadzania kontroli. Po pierwsze - odpowiedź tę należy intepretować z uwzględnieniem pozostałych postanowień SW Z. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający przewiduje wykonywanie 300 oznaczeń płynów z jam ciała rocznie, jak również biorąc pod uwagę losowość zlecania tego rodzaju badań przez oddziały Pabianickiego Centrum Medycznego oraz konieczność ich natychmiastowego wykonania, należało założyć konieczność dostarczania materiału kontrolnego dedykowanego płynom z jam ciała nieprzerwanie przez cały okres trwania umowy. Po drugie - o niedoszacowaniu oferty świadczy również zbyt mała objętość zaoferowanego materiału kontrolnego. Z informacji zawartych na stronie 112 instrukcji obsługi analizatora XN-550[RET]BF wynika, że objętości aspirowanej próbki w przypadku tego modelu wynosi 70 ųL, podczas gdy objętość martwa 140 ųL. Tym samym, wykonawca Sysmex, wyceniając 2 opakowania XN-Check BF rocznie zawierające po 2 poziomy kontroli o objętości 3.0 mL każda, umożliwia przeprowadzanie kontroli jakości dla płynów z jam ciała jedynie przez 80 kolejnych dni przy założeniu wykonywania jej na dwóch poziomach, zgodnie ze wskazaniem z odpowiedzi na pytanie nr 16 z 16.04.2024 r. Uzasadnia to poniższe wyliczenie: Objętość „martwa" wg instrukcji: 140 uL Objętość aspiracji próbki wg instrukcji: 70 uL Objętość jednej fiolki kontroli XN-Check BF: 3,0 mL (= 3 000 uL). 3 000 uL - 140 uL (objętość martwa) = 2 860 uL (maksymalna objętość do wykorzystania na oznaczenia kontrolne) 2 860 uL : 70 uL (objętość aspiracji analizatora) = 40,86 oznaczeń Reasumując Odwołujący wskazał, iż 1 fiolka każdego z poziomów kontroli jakości do płynów z jam ciała wystarczy na 40 oznaczeń kontrolnych. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pyt. nr 16 z dnia 16.04.2024 laboratorium wykonuje zawsze kontrolę jakości na 2 poziomach w momencie konieczności wykonania oznaczenia u pacjenta (300 rocznie), dlatego należy przyjąć, że jedno opakowanie zawierające 2 poziomy kontroli również powinno być kalkulowane na 40 kolejnych dni. W związku z tym zaoferowane przez wykonawcę Sysmex 2 opakowania zabezpieczają laboratorium w materiał kontrolny do płynów na maksymalnie 80 kolejnych dni w roku. Co więcej - wyliczenia zakładają, że kontrola jakości płynów z jam ciała wykonywana jest każdego dnia w jednym powtórzeniu i nie powtarzano jej np. z powodu uzyskania niesatysfakcjonujących wyników (to ma prawo się zdarzyć), co zmniejszałoby jeszcze bardziej ilość dni objętych kontrolą jakości. Jest to jednoznaczne z tym, że - niezależnie od kwestii 2-miesięcznej daty ważności XN- Check BF zaoferowana objętość materiału kontrolnego nie zapewnia możliwości wykonywania kontroli jakości przy okazji wykonywania 300 badań płynów z jam ciała przez pełen rok. c) Wykonawca Sysmex w związku z wątpliwościami Zamawiającego został wezwany w tym zakresie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (wezwanie z 06.05.2024 r.). Natomiast złożone przez wykonawcę Sysmex wyjaśnienia z 08.05.2024 r. nie usuwają wątpliwości, a wręcz potwierdzają niedoszacowanie. W złożonych wyjaśnieniach wykonawcy Sysmex: — potwierdził dokonanie samowolnej wyceny, w oparciu o pozyskane dane na temat zużycia z poprzedniego kontraktu, a nie w oparciu o wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, Co istotne - Zamawiający w dokumentach zamówienia nie odwoływał się do zużycia z poprzedniego postępowania, nie podawał w tym zakresie szczegółowych informacji ani nie budował wymagań w aktualnym postępowaniu w oparciu o dane historyczne. — wykonawca potwierdził niedoszacowanie oferty poprzez zobowiązanie do nieodpłatnych realizacji dostaw brakujących ilości asortymentowych. Zamawiający nie powinien akceptować tych wyjaśnień - wskazujących na samowolną wycenę ofertową, dokonaną w oderwaniu od wymagań SW Z, które to wyjaśnienia potwierdzają niedoszacowanie właściwych ilości asortymentowych w ofercie w/w wykonawcy - ale powinien dokonać odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W tych okolicznościach - z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy Sysmex pełnego zakresu zapotrzebowania Zamawiającego w materiał kontrolny krwi - tj. brak 15 opakowań tego materiału, potrzebnych do zabezpieczenia pełnego 36-miesięcznego okresu obowiązywania umowy - treść tej oferty jest w oczywisty sposób niezgodna z warunkami zamówienia. Jednocześnie nieuwzględnienie w cenie oferty tak znacznego zakresu dostaw stanowi błąd w obliczeniu ceny. Uchybienia te powinny skutkować odrzuceniem oferty. Uwzględniając powyższe - oferta wykonawcy Sysmex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę niespełniającą wymagań - unieważnia całe postępowanie. Co istotne - w dniu 17.06.2024 r. Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty w Części I wskazując, że powziął informacje wskazujące, iż doszło do niedoszacowania właściwych ilości asortymentowych w ofercie wybranego wykonawcy Sysmex. Zamawiający w dniu 20.06.2024 r. unieważnił postępowanie, co wskazuje na próbę „ratowania" oferty wykonawcy Sysmex i niedozwolonego wykorzystania instytucji unieważnienia postępowania, co w oczywisty sposób odbywa się z pokrzywdzeniem Odwołującego, który złożył prawidłowa ofertę. Unieważnienie postępowania stanowi wyraz uprzywilejowania wykonawcy Svsmex, przy braku poszanowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe zostało również wykazane w piśmie wniesionym przez Odwołującego do Zamawiającego pn. „Informacja o zamiarze wniesienia odwołania" z 21.06.2024 r. którego załącznikiem było pismo pn. „Protokół z przeglądania ofert" z 06.05.2024 r. W niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem - zamawiający powinien wykazać: wadę, niemożliwą do usunięcia oraz uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku Zamawiający co najwyżej w sposób pośredni wskazał jedynie „wady" (przy czym jedynie gdyby uznać, że za „wady" uznaje wymienione w uzasadnieniu postanowienia SW Z) oraz sformułował (również jedynie pośrednio - poprzez przywołanie orzecznictwa Izby dotyczącego związania SW Z) twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia", Natomiast w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający powinien tymczasem wykazać, że niemożliwe jest zawarcie umowy „niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że zawarcie umowy w obecnym kształcie powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3204/21”, z dnia 27 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3596/21. Nadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający całkowicie błędnie przyporządkował „przyczyny". które wskazał w unieważnieniu - z „wadą postępowania", o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uwzględnienie obecnej czynności Zamawiającego doprowadziłoby do tego, że Zamawiający aprobowałby złożenie oferty niezgodnej z jednoznacznymi wymaganiami SW Z dotyczącymi zaoferowania takiej ilości kontroli, która zarówno zapewni Zamawiającemu dostępność materiału kontrolnego przez cały okres trwania umowy, jak również możliwość jej wykonywania w ilości przewidywanej 300 oznaczeń z płynów jam ciała rocznie. Oznaczałoby to jednocześnie, że Zamawiający - w sposób arbitralny odstępowałby od egzekwowania wymagań SW Z po terminie składania ofert. Stanowisko Odwołującego – jak dalej wskazał – potwierdza orzeczenie Izby w sprawach o sygn. KIO 621/19 oraz KIO 1248/18. Natomiast przywołany w unieważnieniu wyrok Izby z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1068/19 - dotyczył innej sytuacji, w której rzeczywiście wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty - jeden z nich jako cenę jednostkową podał cenę za badanie, a drugi cenę za test. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił jednoznaczne wymagania, a wykonawca Sysmex przyznał w wyjaśnieniach, że samowolnie dokonał wyceny w oderwaniu od tych wymagań, na podstawie nieudostępnionych przez Zamawiającego w SW Z informacji dotyczących realizacji poprzedniego kontraktu. W związku z powyższym wyrok nie może być przywoływany w niniejszym stanie faktycznym jako adekwatny. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nie unieważniłby go. W takim przypadku zamówienie uzyskałby Odwołujący, bowiem oferta wykonawcy Sysmex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Natomiast oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z powyższym konsekwencją bezpodstawnego unieważnienia przez Zamawiającego postępowania prowadzonego w Części I zamówienia jest również naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom w biorącym udział w postępowaniu w dniu 25 czerwca 2024 roku. W dniu 28 czerwca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sysmex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Sysmex”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. Zamawiający w dniu 9 lipca 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania jako niezasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Sysmex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do pisma procesowego z dnia 15 lipca 2024 r. dowody, tj. opis produktu AIS921-004 Rev. 12/21 BC-BF Kontrola hematologiczna (KONTROLA) Harmonogram dostaw materiałów kontrolnych. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: wyciągi z OPZ z czterech postępowań o udzielenie zamówienia, których przedmiotem była m.in. dostawa odczynników wraz z dzierżawą sprzętu. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający – zgodnie z Rozdziałem 4 „Opis przedmiotu zamówienia” – podał, że: „1. Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa sprzętu medycznego wraz z sukcesywną dostawą odczynników, obejmująca: a.część I sukcesywną dostawę odczynników hematologicznych wraz z dzierżawą analizatorów hematologicznych, b.część II dzierżawę aparatów koagulologicznych wraz z sukcesywną dostawą odczynników do wykonywania oznaczeń koagulologicznych, c.część III dzierżawa aparatu do badania moczu wraz z sukcesywną dostawą pasków do oznaczania parametrów chemicznych, zwana w dalszej części SW Z: „towarem”, w ilości i asortymencie określonym w Załączniku nr 2 - 2b do SW Z, odpowiednio do części zamówienia Zestawienie parametrów granicznych. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają Załączniki nr 2- 2b do SW Z, odpowiednio do części zamówienia Zestawienie parametrów granicznych wraz, zestawienie rodzajów i ilości badań. (…) 5. Wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia: 1) Oferowany przedmiot zamówienia powinien być dopuszczony do obrotu na terytorium RP zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych. 2) Oferowany przedmiot zamówienia sprzęt winien spełniać wymagane parametry graniczne zawarte w Załączniku nr 2 2b do SWZ, odpowiednio do części zamówienia . Brak spełnienia parametrów granicznych powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 3) Przedmiot zamówienia odczynniki musi posiadać oznakowanie na opakowaniu jednostkowym z podaniem okresu zachowania przydatności. 6. Wykonawca ma tak skalkulować cenę, aby: 1) Zagwarantować, iż sprzęt spełnia parametry graniczne określone w Załączniku nr 2 2b do SW Z, odpowiednio do części zamówienia oraz wykazane przez Wykonawcę parametry oceniane, a także zapewnić ciągłość i niezawodność dostaw na własny koszt i ryzyko.(…) 7) Wykonawca doliczy do cen odczynników koszt kontroli i kalibratorów na podane przez Zamawiającego ilości badań ora z poda koszt materiałów i części zużywalnych na czas trwania umowy (zgodnie ze średnim czasem zużycia podanego przez producenta aparatu). W przypadku niedoszacowania oferty, Wykonawca zobowiązuje się nieodpłatnie dostarczyć brakujące ilości odczynników i materiałów eksploatacyjnych.”. Zamawiający – zgodnie z Rozdziałem 23 „Opis sposobu przygotowania oferty”, pkt 7 „W YKAZ DOKUMENTÓW, KTÓRE NALEŻY ZŁOŻYĆ WRAZ Z OFERTĄ” – wymagał złożenia wraz ofertą: „1) Wypełniony Załącznik nr 1 do SWZ Formularz Oferty; 2) Wypełniony Załącznik nr 2 2b do SWZ, w zależności od części zamówienia Formularz asortymentowo cenowy”. Zamawiający – zgodnie z treścią SW Z – wymagał więc złożenia przez wykonawców Załącznika nr 2 – cz. I zamówienia – do SW, dotyczącym „Rodzaju i ilości wykonywanych badań hematologicznych”, w którym dla poz. 1 i 2, tj. „Morfologia 5 – diff” oraz „płyn z jam ciała” wskazał „Przewidywaną liczbę badań na 1 rok” podał odpowiednio „37 000” i „300”. Natomiast w odniesieniu do pozycji 3 i 4, tj. odpowiednio „Materiały kontrolne do ww. liczby badań na 36 m-cy” i „Materiały zużywalne do analizatora wykonującego ww. liczbę badań na 36 m-cy” kolumna „Przewidywana liczba badań na 1 rok” pozostała niewypełniona. W treści tego załącznika m.in. wskazano „Do oferty wykonawca doliczy koszt kontroli na podane przez Zamawiającego ilości badań oraz poda koszt materiałów i części zużywalnych na czas trwania umowy, tj. 36 miesięcy”. Pismem z dnia 20 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał m.in., że „w dokumentach postępowania Zamawiający wymagał m.in. zaoferowania przez Wykonawcę materiału kontrolnego do płynów z jam ciała w postaci „Materiałów zużywalnych do analizatora wykonującego ww. liczbę badań na 36 m-cy” z założeniem, że przewidywana liczba badań wynosi 300 na 1 rok. Jednocześnie Zamawiający w Formularzu wskazał, że Wykonawca winien doliczyć do oferty koszt kontroli na podane przez Zamawiającego ilości badań oraz podać koszt materiałów i części zużywalnych na czas trwania umowy, tj. 36 miesięcy, zgodnie ze średnim czasem zużycia podanego przez producenta aparatu. Zgodnie z zapisami rozdziału 24 ust. 1 SWZ, cena oferty powinna zawierać wszystkie składniki cenowe oraz inne koszty ponoszone przez Wykonawcę celem prawidłowego wykonania zamówienia, na podstawie Załącznika nr 2-2a do SW Z, odpowiednio do części zamówienia, a brak spełnienia parametrów granicznych powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (rozdział 5 ust. 3 SWZ). Wskazane powyżej wymagania nakładały na Wykonawców obowiązek zaoferowania i uwzględnienia w cenie oferty takiej ilości kontroli, która zarówno zapewni Zamawiającemu dostępność materiału kontrolnego przez cały okres trwania umowy, jak również możliwość jej wykonywania w ilości przewidywanej 300 oznaczeń z płynów jam ciała rocznie. Tym samym, Wykonawca winien zaoferować taką ilość kontroli, aby zabezpieczyć możliwość pełnej przewidywanej liczby badań określonej w SW Z i załącznikach do SW Z z uwagi – z jednej strony – na losowość zlecania tego badania przez oddziały Zamawiającego, z drugiej zaś – konieczność ich natychmiastowego wykonania, przez cały okres trwania umowy. Należy zaznaczyć, iż w toku prowadzonego postępowania Zamawiający otrzymał od Wykonawców biorących udział w postępowaniu liczne pisma, wyjaśnienia i dokumenty, które aktualnie pozwalają stwierdzić, że sporządzony opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, co godzi w podstawowe zasady zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, ponieważ w oparciu o ten opis Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty ww. postępowaniu w zakresie odnoszącym się do prawidłowego skalkulowania ceny oferty. W świetle powyższego, mając na uwadze zapisy SWZ, brak wskazania przez Zamawiającego właściwego sposobu obliczania ceny powoduje, iż złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne i nie można doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” . Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 255 pkt 6) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;”. Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu wymaga więc ustalenia: 1)czy w danym stanie faktycznym wystąpiła wada postępowania a więc czy doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, 2)czy stwierdzone naruszenia stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3)czy wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przepis ten dotyczy więc takich uchybień proceduralnych, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Wada taka musi mieć nieusuwalny charakter. Wada ta musi jednocześnie uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i tkwić w procedurze postępowania. Oznacza to więc, że kwestię unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy rozpatrywać łącznie z art. 457 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Powyższe powoduje, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że w danym postępowaniu mamy do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczności tych Zamawiający jednak nie wykazał. W tym stanie faktycznym wada, która miałaby stanowić podstawę do unieważnienia postępowania to w istocie, jak słusznie podniósł Odwołujący, wada w ofercie Przystępującego, który dokonał interpretacji dokumentów postępowania w oderwaniu od ich treści. Wykonawca ten, przygotowując ofertę – jak wyjaśnił w piśmie z dnia 8 maja 2024 r. - podał bowiem, że „ilość opakowań materiału kontrolnego XB-Check BF została skalkulowana do oferty przetargowej zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dn. 16.04.2024 r., tj. kontrola dla płynów z jam ciała będzie wykonywana wówczas, gdy zaistnieje konieczność wykonania oznaczenia.”. A ponieważ „Zamawiający nie określił precyzyjnie z jaką częstotliwością będzie wykonywał kontrolę dla tego rodzaju badania, Wykonawca zasugerował się zużyciem z poprzedniego kontraktu. Zgodnie z podsumowaniem realizacji Umowy nr 39/11/ZP/PN/D/2021 z dn. 08.03.2021 r., wynika, że Zamawiający w zakończonym kontrakcie zakupił przez okres 36 miesięcy 3 zestawy materiału kontrolnego XN-Check BF. Wykonawca skalkulował do oferty przetargowej dwukrotną ilość opakowań. Kalkulacja została sporządzona w taki sposób, aby nie zawyżać nadmiernie ilości opakowań danego asortymentu, gdyż jak widać po wcześniejszym zużyciu, większa ilość mogłaby zostać niewykorzystana.”. W konsekwencji powyższego Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty wykonawcy Sysmex), wskazując iż „powziął informacje, które wskazują, iż doszło do niedoszacowania właściwych ilości asortymentowych w ofercie wybranego wykonawcy”. Okoliczność tę Zamawiający przypisał także Odwołującemu, mimo iż, jak oświadczył na rozprawie, nie badał oferty tego wykonawcy. Tymczasem treść SW Z, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, była jednoznaczna. Co więcej Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. , w tym w zakresie dotyczącym „Załącznika nr 2 – cz. I zamówienia, Tab. 2. Formularz cenowy kalibratorów, kontroli oraz materiałów zużywalnych” (pytanie nr 16) - i„określenie na ilu poziomach przeprowadzana jest codzienna kontrola jakości dla parametrów hematologicznych oraz płynów z jam ciała” podał, że: „Kontrola jakości prowadzona na 2 poziomach każdego dnia. Kontrola płynu z jam ciała na 2 poziomach tylko wtedy, gdy wymagane jest oznaczenie płynu z jam ciała.”. Wyjaśnił więc powstałe wątpliwości. Oznacza to, że treść SW Z pozwalała wykonawcom na prawidłowe skalkulowanie oferty i wyliczenie liczby opakowań materiałów do kontroli. Wykonawcy mieli bowiem – jak słusznie podniósł Odwołujący – zaoferować taką liczbę opakowań, która pokryłaby zapotrzebowanie Zamawiającego przez cały okres umowy a więc przez okres 36 miesięcy, mając na uwadze okoliczność, że „badania płynów z jam ciała wykonuje się w miarę potrzeb a ich rozkład w czasie jest losowy więc nie można z góry założyć, iż będą one wykonywane w określonych miesiącach a nie w sposób ciągły w trakcie całego roku”. Wykonawca przy kalkulacji liczby kontroli zobowiązany był także uwzględnić termin przydatności do użycia materiału do kontroli. A tym samym zaoferować taką ilość kontroli, która zabezpieczy możliwość przeprowadzenia kontroli przez cały okres trwania umowy. To Przystępujący, kalkulując cenę oferty, nie oparł się na SW Z, ale na wiedzy i doświadczeniu z poprzedniego kontraktu realizowanego przez tego wykonawcę na rzecz tego Zamawiającego. Oznacza to, że w tym konkretnym stanie faktycznym okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania nie wystąpiły. Wada, które miałaby stanowić podstawę do jego unieważnienia to w istocie wada w ofercie Odwołującego, który dokonał interpretacji dokumentów postępowania w oderwaniu od ich treści. Treść SW Z była bowiem jednoznaczna a wykonawca, mając wątpliwości do jej treści, mógł zadawać pytania w tym także w zakresie dotyczącym kalkulacji materiałów do kontroli. Tego jednak nie uczynił. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …
  • KIO 2233/24uwzględnionowyrok

    Świadczenie usługi teleopieki przez prowadzenie całodobowego Telecentrum obsługiwanego przez ratowników medycznych i monitorowanie uczestników projektu, najem opasek na rękę oraz udostępnienie systemu teleinformatycznego tj. Platformy Koordynacyjno-Społecznej

    Odwołujący: Comarch Healthcare spółka akcyjna ​
    Zamawiający: Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Poznaniu
    …Sygn. akt: KIO 2233/24 KIO 2330/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16 lipca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.25 czerwca 2024 r. przez odwołującego: Comarch Healthcare spółka akcyjna ​ z siedzibą w Krakowie (KIO 2233/24), B.1 lipca 2024 r. przez odwołującego: S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie (KIO 2330/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2233/24 ​ i KIO 2330/24: HRP Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2330/24: Comarch Healthcare spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, 3.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2233/24: S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2233/24. 2.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2330/24 w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy HRP Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Łodzi, a w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Nakazuje zamawiającemu: 3.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 3.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy HRP Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2233/24 obciąża wykonawcę HRP Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Comarch Healthcare spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu ​ od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 4.2zasądza od wykonawcy HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Łodzi na rzecz odwołującego Comarch Healthcare spółka akcyjna ​ z siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2330/24 obciąża po 1/2 wykonawcę HRP Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i odwołującego S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2zasądza od wykonawcy HRP Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Łodzi na rzecz odwołującego S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu ​ od odwołania, 5.3w pozostałym zakresie znosi koszty między stronami i wykonawcą HRP Care ​ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2233/24 KIO 2330/24 Uzasadnie nie Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi teleopieki przez prowadzenie całodobowego Telecentrum obsługiwanego przez ratowników medycznych i monitorowanie uczestników projektu, najem opasek na rękę oraz udostępnienie systemu teleinformatycznego tj. Platformy Koordynacyjno-Społecznej” (Numer referencyjny: ROPS.XII.3612.4.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 162133-2024. KIO 2233/24 25 czerwca 2024 r. wykonawca Comarch Healthcare spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej: Odwołujący Comarch), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty HRP Care sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: Przystępujący lub HRP), jako oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz jako oferty z rażąco niską ceną tj. oferty Wykonawcy, który udzielił: wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stopniu niewystarczającym, czyli takich, które nie uzasadniały podanej w ofercie ceny; oraz brakiem wykazania wszystkich elementów cenotwórczych (w tym nie dołączeniem stosownych dowodów), co w konsekwencji stanowi naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi ​ są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ​ w postępowaniu, 2.art. 239 ust. 1 Pzp, co doprowadziło również do naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez wybór oferty HRP - naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania ​ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, 2.powtórzenia badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący Comarch wskazał m. in.: Złożone przez HRP wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, wyjaśnienie elementów cenotwórczych jest niewystarczające (nie uwzględniają wszystkich elementów kosztowych, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny - jej wysokości w sposób wystarczający i​ dostateczny na uznanie, że nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską). Ponadto, co istotne HRP nie wykazał, nie poparł żadnymi dowodami złożonych wyjaśnień ​ zakresie składowych ceny, nawet w zakresie tych kluczowych składników zamówienia. w Punkt 1 Postanowienia wzoru umowy stanowią: „w przypadku uszkodzenia (w tym uszkodzenia powstałego z winy Użytkownika), utraty albo kradzieży Opaski i/lub jej wyposażenia (w tym karty SIM), Wykonawca dokona bezpłatnej dostawy nowej Opaski i/lub jej wyposażenia (w tym karty SIM) w miejscu zamieszkania Użytkownika (usługa door-to-door) w ciągu 5 dni roboczych od momentu przyjęcia zgłoszenia. Strony zgodnie postanawiają, że w ramach sytuacji o których mowa w zdaniu poprzedzającym Wykonawca zobowiązuje się do nieodpłatnej wymiany maksymalnie do 100 sztuk Opasek i​ 100 sztuk kart SIM. W przypadku przekroczenia limitu określonego w zdaniu poprzednim Zamawiający przewiduje możliwość zmniejszenia liczby Użytkowników korzystających z​ Usługi Teleopieki w zakresie wskazanym w OPZ. Postanowienia z wyjaśnień Rażąco Niskiej Ceny firmy HRP: „Koszt obsługi gwarancyjnej leży po stronie Producenta, w związku z czym, nie musiał zostać uwzględniony bufor, na wymianę i naprawy uszkodzonych opasek po stronie Wykonawcy. Kosztem w zakresie gwarancji po stronie Wykonawcy jest wyłącznie obsługa zgłoszeń usterek i kontakt z Producentem”. Odwołujący wskazał na art. 577 i 578 Kc, podkreślać, że gwarancja standardowo obejmuje sytuacje, w których rzecz ma wady (wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy) – nie obejmuje sytuacji gdy nabywca (w tym przypadku również użytkownik) rzecz zniszczył, uszkodził lub zgubił. Natomiast Zamawiający wymagał, aby wykonawca dokonał bezpłatnej dostawy nowej Opaski i/lub jej wyposażenia (w tym karty SIM) w przypadku uszkodzenia (​ w tym uszkodzenia powstałego z winy użytkownika), utraty albo kradzieży Opaski i/lub j​ ej wyposażenia (w tym karty SIM). Będzie to koszt po stronie Wykonawcy, a nie producenta opasek, który może być zobowiązany wyłącznie do napraw/wymian gwarancyjnych. Mając na uwadze powyższe HRP nie zapewniło w ramach oferty cenowej (brak w tym zakresie pozycji w wyjaśnieniach RNC) 100 sztuk Opasek i 100 sztuk kart SIM na wskazaną powyżej wymianę. Jak wynika wprost z wyjaśnień RNC HRP nie uwzględniła kosztu dodatkowych urządzeń powołując się na „koszty obsługi gwarancyjnej”, która nie obejmuje takich przypadków jak zapewnienie zapasowych urządzeń na wymianę w sytuacji np. zgubienia, c​ zy też zniszczenia przez użytkownika. Natomiast nawet jeżeli okazałoby się, że producent gwarant rozszerzył swoje zobowiązania gwarancyjne – to fakt ten nie został wykazany, ani udowodniony w wyjaśnieniach RNC. Obowiązkiem HRP było wykazanie w wyjaśnieniach RNC każdej pozycji kosztowej. HRP tym obowiązkom nie sprostał, w wyjaśnieniach pominięto w ogóle koszty dodatkowych 100 sztuk opasek i kart SIM na wymiany nie objęte standardowo gwarancją. Dodatkowo Zamawiający wymagał: „Wykonawca przez okres obowiązywania Umowy, licząc od dnia protokolarnego przekazania Opasek wraz z niezbędnym wyposażeniem Zamawiającemu, w ramach Opłaty Abonamentowej określonej w § 9 ust. 6 Umowy, zapewnia serwis Opasek bez żadnych wyłączeń i ograniczeń. Strony jednocześnie ustalają, że jeżeli wada została stwierdzona przed upływem pół roku od dnia wydania Opasek, domniemywa się, że wada lub jej przyczyna istniała w chwili przejścia niebezpieczeństwa na Zamawiającego”. Umowa trwała będzie około 2 lat, tym samym w tym okresie winien być zapewniony serwis opasek. HRP w wyjaśnieniach wskazał: „Koszt obsługi gwarancyjnej leży po stronie Producenta, w związku z czym, nie musiał zostać uwzględniony bufor, na wymianę i naprawy uszkodzonych opasek po stronie Wykonawcy”. Dokumenty zakupowe opasek HRP są z dość odległych dat, a więc zakup też miał miejsce dość dawno: -Faktura VAT 2/PHA/03/2023 z 9 marca 2023 roku – czyli rok i 3 miesiące temu (ok. rok przed opublikowaniem 18 marca 2024 roku ogłoszenia dotyczącego przedmiotowego postępowania przetargowego), -Wydanie zewnętrzne 2/PHA/07/2023 z 31 lipca 2023 roku – czyli prawie rok temu ​ (ok. 8 miesięcy przed opublikowaniem 18 marca 2024 roku ogłoszenia dotyczącego przedmiotowego postępowania przetargowego). Mając na uwadze, że zgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana – w przypadku zaoferowanych opasek przez HRP termin ich gwarancji upłynie odpowiednio 9 marca 2025 roku i 31 lipca 2025 roku – a więc zdecydowanie wcześniej niż okres jaki jest wymagany przez Zamawiającego. Zamawiający wymaga bowiem serwisu przez cały okres realizacji umowy tj. do 30 czerwca 2026 r. Tym samym HRP nie zapewni serwisu opasek w wymaganym terminie, ten koszt nie został uwzględniony i wykazany w cenie oferty. Natomiast nawet jeżeli gwarancja sprzedawcy opasek jest odmienna, zastrzeżony jest inny termin – to HRP tego nie wskazała w wyjaśnieniach RNC ani nie udowodniła. Punkt 2 Postanowienia wzoru umowy stanowią: „Ponadto, Wykonawca zobowiązuje się do nieodpłatnego dostarczenia do Zamawiającego dodatkowo trzech Opasek zgodnych z wymaganiami określonymi w OPZ do wykorzystania ​ celach poglądowych, prezentacyjnych w terminie do 10 dni od dnia zawarcia Umowy”. w W wyjaśnieniach firmy HRP uwzględniono wyłącznie koszt 1300 opasek. koszt - 185,20 zł/szt. netto przychód - 285,00 zł/szt. netto zysk - 99,80 zł/szt. netto zysk dla 1300 opasek- 129 740,00 zł Tym samym koszt dodatkowych trzech opasek w ogóle nie został uwzględniony w cenie oferty, ani wyjaśniony w ramach wyjaśnień RNC. Punkt 3 Ponadto, co istotne w wyjaśnieniach RNC złożonych przez HRP brak jest w ogóle jakiegokolwiek odniesienia się do ceny opasek w ramach opcji (dotyczy 1200 opasek). Nawet przyjmując, że złożone wyjaśnienia dotyczą też opcji to należy uznać, że powinno t​ o przynajmniej zostać wskazane w wyjaśnieniach HRP. A takiego stwierdzenia brak. HRP wskazuje wyłącznie koszty, przychód i zysk dla 1300 opasek. Tym samym Zamawiający nie miał wiedzy czy dostawa opasek w ramach opcji będzie ​ oparciu o takie same koszty czy też nie. Zamawiający nie może tego domniemywać, to na Wykonawcy ciąży w obowiązek wykazania każdego kosztu wraz z wykazaniem, że cena oferty nie jest rażąco niska. Punkt 4 OPZ stanowi: „Zamawiający wymaga, aby wszystkie opaski do teleopieki zawierały kartę SIM wraz z​ abonamentem oraz pakietem Internetu umożliwiającym korzystanie z tych urządzeń: a)taryfa bez limitu na połączenia krajowe i pakiet Internetu (połączenie ​ z zaprogramowanym numerem Telecentrum) na wszystkich kartach SIM oraz ​ z wyłączeniem usługi roamingu, b)domyślnie włączona bezpłatna blokada połączeń o podwyższonych opłatach PREMIUM, blokada reklam przychodzących”. W wyjaśnieniach RNC firmy HRP brakuje jakiegokolwiek wykazania i wyjaśnienia kosztów kart SIM. Firma HRP, jak wynika z załączonych do wyjaśnień faktur VAT zakupu opasek, deklaruje jedynie koszt związany z zakupem (8% vat urządzenie medyczne) i nie wykazuje tym samym w piśmie wyjaśniającym RNC kosztu zamówienia za abonament kart SIM. Zakup kart sim (wraz z urządzeniem vat 8%) nie jest jednoznaczny z zapewnieniem/zakupieniem usług telekomunikacyjnych dla których występuje inna stawka podatku vat tj. 23%. Punkt 5 Postanowienia wzoru umowy stanowią: „Wykonawca dostarczy Opaski do siedziby Zamawiającego w terminie 10 dni od dnia zawarcia Umowy. Dostawa Opasek do Zamawiającego oraz zwrot opasek do Wykonawcy, a także ich rozładunek, nastąpi na koszt i ryzyko Wykonawcy”. W wyjaśnieniach RNC firmy HRP brak jest uwzględnienia przedmiotowych kosztów, brak jakiegokolwiek wykazania i wyjaśnienia kosztów dostawy opasek, a takie koszty winny być uwzględnione w cenie ofertowej. Punkt 6 Postanowienia wzoru umowy stanowią: „Celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, Strony potwierdzają, że zamiarem Stron jest ustalenie, że Umowa ma charakter kompleksowy i w ramach jej należytego wykonania oraz ​ ramach wynagrodzenia ustalonego z uwzględnieniem Opłaty Abonamentowej wskazanego w § 9 Umowy, Wykonawca w własnym staraniem zobowiązuje się w szczególności do: udzielenia licencji umożliwiającej Zamawiającemu oraz Użytkownikom korzystanie z Opasek zgodnie z​ przeznaczeniem i w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie oraz w OPZ, a także zapewnienia dostępu do wszelkich potrzebnych aktualizacji oprogramowania Opasek”. Należy wskazać, że aby korzystać z opasek niezbędne jest udzielenia licencji umożliwiającej Zamawiającemu oraz Użytkownikom korzystanie z Opasek zgodnie z przeznaczeniem i​ w zakresie wskazanym w Umowie oraz w OPZ, a także zapewnienia dostępu do wszelkich potrzebnych aktualizacji oprogramowania Opasek. W wyjaśnieniach RNC firmy HRP brak jest uwzględnienia przedmiotowych kosztów, brakuje jakiegokolwiek wykazania i wyjaśnienia przedmiotowych kosztów. Punkt 7 Zgodnie z wymogami OPZ, szkolenie z zakresu funkcjonowania systemu PKOS ma się odbyć w ciągu 14 dni od momentu podpisania umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia następujących szkoleń on-line: a)z obsługi i funkcjonowania opaski oraz działalności Telecentrum z ratownikami medycznymi dla gminnych koordynatorów wskazanych przez Zamawiającego oraz wyznaczonych pracowników ROPS w Poznaniu w ciągu 14 dni od dnia zawarcia umowy. Przewidywana liczba osób biorących udział w szkoleniu ok. 40 – 50. Zakres tematyczny szkolenia zostanie ustalony przez Wykonawcę z Zamawiającym. b)z obsługi systemu teleinformatycznego tj. Platformy Koordynacyjno-Społecznej ​ dla gminnych koordynatorów wskazanych przez Zamawiającego oraz wyznaczonych pracowników ROPS w Poznaniu w ciągu 14 dni od dnia zawarcia umowy. Przewidywana liczba osób biorących udział w szkoleniu ok. 40 – 50. Zakres tematyczny szkolenia zostanie ustalony przez Wykonawcę z Zamawiającym. c)z funkcjonalności systemu teleinformatycznego tj. Platformy Koordynacyjno Społecznej z pozycji obsługi przez pracowników ROPS w Poznaniu, w tym Centrum Społecznego w ciągu 14 dni od dnia zawarcia umowy. Przewidywana liczba osób biorących udział w szkoleniu ok. 10. Zakres tematyczny szkolenia zostanie ustalony przez Wykonawcę z Zamawiającym”. W wyjaśnieniach RNC HRP znajduje się jedynie informacja dotycząca kosztów uwzględnionych w ramach opasek: „Ponadto w wycenie zaplanowano ok. 100h wsparcia na szkolenia i wsparcie bezpośrednie pracowników oddelegowanych do realizacji projektu. Przy stawce godzinowej 42,81 zł przekłada się to na koszt 8 562,00zł. W założeniu realizacji wyłącznie podstawowej części zamówienia daje to koszt 6,58 zł/szt. opaski. Koszty stałe wdrożenia podstawowej części zamówienia to łącznie 17823,00 zł, co w przeliczeniu na ilość opasek daje: 13,71 zł/szt., c​ o przy 25 miesiącach usługi, należy przeliczyć na 0,55 zł/mc/os”. Należy zauważyć, że 100 godzin szkoleń zostało wskazane jako element kosztów dostawy opasek i monitoringu czyli dotyczy kosztów stałych jak to ujęła HRP w tym przypadku ​ postaci szkoleń i wsparcia w ramach dostarczonych opasek czyli obowiązku zawartego w ​ lit a) powyżej: z obsługi i funkcjonowania opaski oraz działalności Telecentrum z ratownikami medycznymi dla w gminnych koordynatorów wskazanych przez Zamawiającego oraz wyznaczonych pracowników ROPS w Poznaniu w ciągu 14 dni od dnia zawarcia umowy. Przewidywana liczba osób biorących udział w szkoleniu ok. 40 – 50. Zakres tematyczny szkolenia zostanie ustalony przez Wykonawcę z Zamawiającym. Natomiast Zamawiający wymagał ponadto przeprowadzenia szkoleń z obsługi i​ funkcjonowania Platformy Koordynacyjno-Społecznej: „z obsługi systemu teleinformatycznego tj. Platformy Koordynacyjno-Społecznej dla gminnych koordynatorów wskazanych przez Zamawiającego oraz wyznaczonych pracowników ROPS ​ Poznaniu w ciągu 14 dni od dnia zawarcia umowy. Przewidywana liczba osób biorących udział w szkoleniu ok. 40 – w 50. Zakres tematyczny szkolenia zostanie ustalony przez Wykonawcę z Zamawiającym. z funkcjonalności systemu teleinformatycznego tj. Platformy Koordynacyjno-Społecznej z​ pozycji obsługi przez pracowników ROPS w Poznaniu, w tym Centrum Społecznego w ciągu 14 dni od dnia zawarcia umowy. Przewidywana liczba osób biorących udział w szkoleniu o​ k. 10. Zakres tematyczny szkolenia zostanie ustalony przez Wykonawcę z Zamawiającym”. HRP w ogóle nie uwzględniła kosztów szkoleń z obsługi i funkcjonowania Platformy Koordynacyjno-Społecznej. W wyjaśnieniach RNC wskazano: „Zgodnie z wymogami OPZ, szkolenie z zakresu funkcjonowania systemu PKOS ma się odbyć w ciągu 14 dni od momentu podpisania umowy, a jego pełne wdrożenie w ciągu 30 dni od dnia podpisania umowy. W tym okresie będą trwały prace deweloperskie zespołu IT (przed wdrożeniem). Następnie będą trwały prace wdrożeniowe w pierwszym miesiącu funkcjonowania systemu. W tym okresie nie zakłada się żadnych prac dotyczących spełnienia wymogów stawianych w postepowaniu, a ewentualne fakultatywne aktualizacje, które nie zostały ujęte w OPZ, a będą wynikały z potrzeb poszczególnych aktorów systemu. Dodatkowo wykazano koszty programistów i analityka procesów IT/DevOps”. Jak wprost wynika z powyższego brak jest uwzględniania kosztów szkoleń z obsługi i​ funkcjonowania Platformy Koordynacyjno-Społecznej, brak wyjaśnień w tym zakresie. Punkt 8 W RNC firma HRP w zakresie kosztów usługi monitoringu wyjaśnia: „Obecne wynagrodzenie ratownika medycznego wynosi 8 103,67 zł brutto brutto ​ przeliczeniu na jeden etat. Ilość dyspozytorów jest liczona w zależności od ilości osób objętych i wsparciem, jednakże w dla zapewnienia ciągłości usługi oraz uniknięcia kolejkowania połączeń zatrudnionych musi być w Telecentrum minimum 10 ratowników medycznych d​ o obsługi ok. 24000 użytkowników. Zatem miesięczny koszt wynagrodzenia dyspozytorów z​ a każdego użytkownika w systemie to 3,38 zł/os./miesiąc. Kalkulacja zakłada już użytkowników objętych wsparciem w ramach zamówienia podstawowego. Ilość ratowników ​na każdej zmianie jest uzależniona od średniego obciążenia linii telefonicznych i uwzględnia zarówno dzień tygodnia jak i porę dnia, tak by nie doprowadzić do kolejkowania połączeń”. Po pierwsze wyjaśnienia były „gołosłowne” - brak jakiegokolwiek dowodu na to, że wynagrodzenie ratownika medycznego wynosi 8 103,67 zł brutto w przeliczeniu na jeden etat. Dodatkowo wyjaśnienia przeliczają tę kwotę na zatrudnionych obecnie 10 osób i wskazują, ż​ e koszt obsługi jednego użytkownika to 3,38 do obsługi około 24 000 użytkowników. Jednak brak jest jakichkolwiek wyjaśnień skąd wzięła się liczba 24 000 użytkowników. Jeżeli są to obecni użytkownicy obsługiwani przez HRP plus użytkownicy w ramach zamówienia podstawowego Zamawiającego - to nie ma to żadnego znaczenia w kontekście wyjaśnień RNC w ramach prowadzonego postępowania, ponieważ wykonawca winien wykazać i​ udowodnić, że kalkulowana przez niego cena oferty zawiera wszystkie koszty w ramach realizacji zadania na rzecz Zamawiającego. Wykonawca HRP w ogóle nie wskazuje ile osób – ratowników medycznych oddelegowanych będzie do obsługi Zamawiającego i jakie konkretnie będą koszty tej obsługi. Generalne koszty jakie wykazuje Wykonawca HRP dotyczą obecnej jego działalności na stan obecny plus zamówienie podstawowe, ale należy mieć n​ a uwadze, że ten stan może ulec zmianie – a w ramach realizacji przedmiotu zamówienia d​ o obsługi będzie dodatkowo maksymalnie do 2500 użytkowników, co w ogóle nie zostało ujęte i wyjaśnione w ramach wyjaśnień RNC. Ponadto jeżeli 10 osób jest zatrudnionych – mając na uwadze system obsługi 24/7 t​ o maksymalnie równocześnie mogą być w pracy 3 osoby – biorąc pod uwagę obsługiwanych 24 000 użytkowników i dodatkowo 1 200 użytkowników – daje łącznie 25 200 użytkowników do obsługi, co na jedną osobę wynosi 8 400 użytkowników. Taka liczba ratowników na taką liczbę użytkowników nie daje żadnej gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Wykonawca w żaden sposób nie określa w jakiej części etatu ratownicy oddelegowani będą do obsługi Zamawiającego. Generalnie HRP w większej części pisma wyjaśniającego RNC odwołuje się do 24000 użytkowników. Podążając za tą logiką, prawie każdy element składowy kosztu dzieli n​ a założoną ilość 24000 użytkowników. Ilość założona w wyjaśnieniu w żaden sposób nie j​ est dokładniej tłumaczona, nie są przedstawione żadne „dowody” sugerujące że akurat i​ lość 24000 użytkowników będzie odpowiednia do „skalowania” kosztów. Dodatkowo, nawet ​ przypadku kiedy HRP deklaruje że łącznie z użytkownikami z projektu ROPS aktywnie monitoruje 24000 użytkowników, w ani Zamawiający ani inni oferenci nie mają pewności ż​ e w przypadku kiedy firma HRP posiada podopiecznych z innych projektów, projekty te 1:1 odpowiednio wymagają tych samych czynności ratowniczych. Dla przykładu, w projekcie X n​ a ratowniku spoczywać ma obowiązek reagowania jedynie na telefony SOS, a w innym przypadku na telefony SOS, przekroczone wartości progów pomiarów np. pulsu oraz bezruchu konfigurowalnego indywidualnie dla użytkownika. Bazując na wymaganiach stawianych przez Zamawiającego w kontekście zadań ratowników w centrum ratownictwa i pozostawieniu ilości 24000 do wyliczeń, brak tworzenia się kolejek oczekujących na połączenie, co deklaruje HRP, jest niemożliwe. Punkt 9 HRP wyjaśnił: „Ilość ratowników na każdej zmianie jest uzależniona od średniego obciążenia linii telefonicznych i uwzględnia zarówno dzień tygodnia jak i porę dnia, tak by nie doprowadzić d​ o kolejkowania połączeń”. HRP stosując postanowienia tego typu sugerował jakoby umiał przewidzieć ilość zgłoszeń ​ danym czasie i od tych przewidywań uzależniać ilość osób na zmianie co przy założeniach stałego monitorowania w 24000 osób, dla których czynione jest praktycznie każde wyliczenie kosztów projektu stanowi sprzeczność. Sytuacje wymagające ratowania życia i zdrowia s​ ą w dużej mierze niezależne od pory dnia, natomiast pozostawanie w monitoringu 24000 osób jednocześnie, przy założeniach maksymalnie 2-3 ratowników na zmianie i tym samym nieuniknione kolejkowanie połączeń oraz wydłużony czas oczekiwania na pomoc ratownika mogą wpływać istotnie na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. ​Tym samym wyjaśnienia HRP w tym zakresie wręcz potwierdzają niedoszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, poświadczając, że cena oferty HRP jest ceną rażąco niską. Należy uznać, że wyjaśnienia w tym zakresie są niewystarczające, lakoniczne, nieprecyzyjne i w żaden sposób konkretnie nie uzasadniają przyjętego do wyliczeń ceny oferty kosztu. Punkt 10 W RNC HRP wyjaśnił: Utrzymanie telefonu technicznego wraz serwerami i obsługą IT systemu telecentrum z​ ratownikami medycznymi. Na tę kwotę składają się: a)7 osób obsługi telefonu i wsparcia technicznego (wynagrodzenie średnio 7192,66 zł/os/mc brutto brutto - łącznie 50348,62 zł/mc brutto brutto), b)2 pracowników administracyjnych (wynagrodzenie średnio 7192,66 zł/os/mc brutto brutto- łącznie 14385,32 zł/mc brutto), c)1 programista Fullstack (łącznie 20664,00 zł/mc brutto brutto), d)1 programista Data Scientist- (łącznie 6 072,19 zł/mc brutto brutto), e)10 kanałów rozmównych (łącznie 553,50 zł/mc netto), f)10 abonamentów GSM (łącznie 30,75 zł/mc netto), g)centrala PCC (łącznie- 1902,79 zł/mc netto), h)usługi serwera chmurowego Microsoft Azure (ok. 14500 zł/mc, płatność w systemie pay-asyou-go). Łącznie powyższe koszty wynoszą miesięcznie 108457,17 zł, co przy 24000 użytkowników, przekłada się na koszty 4,52 zł/os/mc. Wyjaśnienia są „gołosłowne” - brak jakiegokolwiek dowodu na to, że wskazane powyżej wynagrodzenia i koszty są w takiej wysokości. Ponadto wątpliwości budzi koszt zatrudnienia: 1 programista Data Scientist - (łącznie 6 072,19 zł/mc brutto brutto), ponieważ takie wynagrodzenie nie jest osadzone w realiach rynkowych i zostało mocno zaniżone. HRP odniosło koszt (realnego zmniejszenia kosztu os/miesiąc) stosując porównanie do 24000 osób, nie tłumacząc w żaden sposób dlaczego została wybrana taka ilość osób. Dodatkowo firma HRP posługuje się kosztami w odniesieniu do stanowisk i wymiaru etatu. W ocenie Odwołującego przy braku uwzględnienia jaka czasochłonność jest zakładana na zadania związane z projektem dla ROPS Poznań, nie da się uzyskać wyceny prac. Tłumaczenia poczynione w ten sposób (odnosząc się do 24000 użytkowników) niepokojąco wskazują jakoby tak mała kadra osób odpowiadała technicznie za tak duże ilości użytkowników co do wsparcia technicznego. Ponownie występuje realne narażenie Zamawiającego na zależność od innych projektów oraz możliwe pogarszanie się usług związanych z utrzymaniem/serwisem ze względu na poziom ilości użytkowników w ramach niniejszego zamówienia publicznego ​ wysokości 5.4% całkowitej ilości użytkowników pozostających w monitoringu tj. względem 24000 użytkowników w obsługiwanych przez tę samą ilość osób/etatów sekcji technicznej, c​ o świadczy o tym że przyjęte przez HRP koszty są zbyt niskie. Punkt 11 W wyjaśnieniach RNC firma HRP opisuje koszty stałe: 2.3. Koszty stałe: Czas potrzebny za zaprogramowanie i testowanie opaski przed wydaniem użytkownikowi t​ o ok. 10 min/użytkownika, co pozwala na przygotowanie ok. 6 opasek na godzinę. Przy stawce godzinowej wynagrodzenia brutto 42,81 zł/godz., daje koszt 7,13zł na opaskę. Programowanie przebiega w sposób masowy i zdalne, przez co wymaga od technika, wyłącznie wgrania plików, wyłączenia i włączenia opaski oraz wykonanie połączenia testowego. Brak wykazania jakimikolwiek dowodami, wyjaśnieniami itp. stawki godzinowej, jak również wynagrodzenia miesięcznego i kosztów zatrudnienia pracowników konkretnie oddelegowanych do realizacji zadań w ramach przedmiotu zamówienia. Ponadto w wycenie zaplanowano ok. 100h wsparcia na szkolenia i wsparcie bezpośrednie pracowników oddelegowanych do realizacji projektu. Przy stawce godzinowej 42,81zł przekłada się to na koszt 8562,00zł. W założeniu realizacji wyłącznie podstawowej części zamówienia daje to koszt 6,58 zł/szt. opaski. HRP opisuje wskazane koszty w sposób bardzo „zagmatwany”, nieprecyzyjny i w odniesieniu do różnych założeń. Najpierw przyjmuje do ustalenia kosztów stawki za wynagrodzenie pracowników, następnie przelicza to na opaski (nie wskazując dlaczego i w jakiej liczbie), a​ następnie ponownie dzieli i przelicza w oparciu o koszty na osobę. Wyjaśnienia HRP nie są precyzyjne i wyczerpujące, są ogólnikowe i nie daję pełnej wiedzy Zamawiającemu dotyczącej uzasadnienia przyjętej w ofercie ceny. Ponadto HRP nie uwzględniła przygotowania urządzeń po rozpoczęciu projektu t​ j. uwzględniając pewien poziom/procent wymiany urządzeń na nowe. Dobrą praktyką planując utrzymanie projektu jest ustalanie % (bazując na awaryjności sprzętu) sytuacji wymagających pracy takiej jak wskazała firma HRP (zaprogramowanie i testowanie opaski przed wydaniem). Poczynione wyliczenia odnoszą się tylko i wyłącznie do przygotowania urządzeń w ilości 1300 sztuk jednorazowo i nie uwzględnia wprost żadnego buforu na tego typu czynności ​w późniejszym etapie, sugerując tym samym, że nowe urządzenia przekazywane użytkownikowi w ramach wymiany serwisowej są nietestowane przez firmę HRP przed wydaniem użytkownikowi. Równocześnie Odwołujący wskazuje, że podobnie jak brak uwzględnienia jest kosztów dostawy dodatkowych 100 opasek na wymiany nie objęte gwarancją, tak samo brak uwzględnienia i wykazania kosztów przygotowania przedmiotowych 100 dodatkowych opasek. Ponadto, co istotne w wyjaśnieniach RNC złożonych przez HRP brak jest w ogóle jakiegokolwiek odniesienia się do wskazanych prac w przypadku 1200 opasek w ramach opcji. Nawet przyjmując, że złożone wyjaśnienia dotyczą też opcji to należy uznać, że powinno t​ o przynajmniej zostać wskazane w wyjaśnieniach HRP. A takiego stwierdzenia brak. HRP wskazuje wyłącznie koszty, przychód i zysk dla 1300 opasek. Tym samym Zamawiający nie miał wiedzy czy przygotowanie opasek w ramach opcji będzie w oparciu o takie same koszty czy też nie. Zamawiający nie może tego domniemywać, to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania każdego kosztu wraz z wykazaniem, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zastanawiające jest że HRP większość kosztów związanych z obsługą projektu odnosiła d​ o 24000 użytkowników, przez co dzieląc składowe na taką ilość osób uzyskiwała satysfakcjonująco niskie koszty per osoba/opaska, natomiast w przypadku wsparcia bezpośredniego oddelegowanych pracowników zastosowała założenie 100h. Nie wylistowano co firma HRP w ramach tych 100h zaplanowała pod nazwą: „wsparcie bezpośrednie pracowników oddelegowanych” oraz jaką część stanowić będą same szkolenia wymagane przez Zamawiającego. Z uwagi na to, patrząc na czas trwania projektu i nie uwzględniając części na szkolenia są to raptem 4h miesięcznie. Uwzględniając konstrukcję projektu t​ j. kontakt zarówno z Zamawiającym jak i z Partnerami projektu (gminy), realizacja jak i​ egzekwowanie zadań narzucanych przez strony wskazuje, że 4h miesięcznie obiektywnie są niewystarczające aby wywiązywać się z obowiązków Wykonawcy przez okres trwania projektu. Punkt 12 W RCN firma HRP wyjaśniła w zakresie Udostępnienie i obsługa systemu teleinformatycznego tzw. Platformy PKOS34400,00 zł/mc brutto (28000 zł/mc netto, VAT 23%): „HRP Care jest autorem i tym samym posiada autorskie prawa majątkowe do rozwiązań zbliżonych do systemu PKOS. W tym celu nie musi dokonywać pełnego procesu budowy systemu od podstaw, a może utworzyć system PKOS i udzielić wyłącznej licencji Regionalnego Ośrodkowi Polityki Społecznej w Poznaniu na jego użytkowanie w oparciu o​ udostępnioną dokumentację i posiadane rozwiązania”. Brak jest w wyjaśnieniach RNC uwzględniania kosztów udzielenia Zamawiającemu licencji d​ o platformy. KIO 2330/24 1 lipca 2024 r. wykonawca S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (dalej: O.S.), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HRP mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia; 2.art. 224 ust. 6 Pzp przez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HRP mimo, że udzielone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia; 4.art. 224 ust. 6 Pzp przez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch mimo, że udzielone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 Pzp. W oparciu o podniesione zarzuty O.S. wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców Comarch oraz Przystępującego HRP wraz z ponowieniem procedury badania i oceny ofert. W uzasadnieniu swojego stanowiska O.S. wskazał m. in.: W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy HRP mimo, ż​ e udzielone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny. Wartość oferty HRP stanowi jedynie 39,60% wartości zamówienia. Tym samym zachodziła potrzeba w rzetelnego wyjaśnienia czy cena oferty tego wykonawcy ma charakter rynkowy. Oceniając wyjaśnienia złożone przez HRP należy wskazać na następujące okoliczności: a)Udzielone wyjaśnienia są lakoniczne i niepoparte dowodami. b)Wyjaśnienia zawierają informację nieprawdziwą mającą istotne znaczenie dla oceny kosztów. HRP opisując koszty jednostkowe wskazuje, że ilość obsługiwanych użytkowników przyjęta przez niego to ok. 24.000 osób. c)Odwołujący kwestionuje prawdziwość tego założenia. d)Wykonawca HRP pominął cześć kosztów, które są niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia. e)Wykonawca HRP zaniżył wartość rynkową części kosztów ponoszonych przez niego. W zakresie uzasadnienia powyższych zarzutów O.S. podniósł podobne argumenty, jak przytoczone w stanowisku Odwołującego Comarch, również pod względem stopnia szczegółowości. Zarzuty dotyczące ceny oferty Comarch Wskutek decyzji Zamawiającego jako niejawna pozostała całość wyjaśnień Comarch na temat wysokości zaoferowanej ceny. Odwołującemu nie zostały przekazane wyjaśnienia złożone ​ pierwszym terminie przez Comarch. Tym samym Odwołujący co najwyżej może wnioskować pośrednio – na w podstawie treści odwołania Comarch złożonego w sprawie oferty HRP – jakich kosztów Comarch mógł nie uwzględnić. Comarch mimo ich oczywistego braku nie podnosi ich stawiając zarzuty wyjaśnieniom HRP. Powyższe wskazuje na pominięcie przez Comarch kilku istotnych kosztów objętych przedmiotem zamówienia. Co istotne, kluczowym składnikiem zamówienia jest usługa teleopieki, która jest usługą ratującą życie. Ponieważ jest to usługa medyczna (każdy z​ Wykonawców założył VAT ZW (zwolniony), czyli usługa medyczna), to należy w tym zakresie dochować szczególnej staranności z dbałości o bezpieczeństwo pacjentów i najwyższą jakość świadczonej usługi. Zgodnie z pkt. 10, rozdz. 4 OPZ: Do zadań ratowników obsługujących Telecentrum będzie należało odbieranie zgłoszeń alarmowych i reagowanie na zdarzenia zagrażające zdrowiu lub życiu. Zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca nie optymalizuje kosztów pomijając jakieś świadczenia. Kluczowym elementem przedmiotowego zamówienia jest świadczenie usługi teleopieki. (pozycja nr 1 z załącznika nr 5 do SW Z). Wykonawca Comarch w swej kalkulacji znacząco zaniżył wartość tej kluczowej pozycji, skutkiem czego brak jest możliwości wykonania zamówienia za określoną kwotę. Przyjęta cena 13,99 netto 1 osoba/miesiąc jest kwotą nierealną uwzględniając wymagania Zamawiającego, ponieważ nie uwzględnia wszystkich kosztów. Odwołujący będąc największym podmiotem świadczącym usługę teleopieki ​ Polsce, przyjął kwotę 32,00 zł netto 1 osoba/miesiąc tj. 228% wyższą niż Comarch. w Ponadto, należy wskazać, że kluczowym elementem pozwalającym na ustalenie kwoty jednostkowej usługi teleopieki jest ilość pacjentów będących w obsłudze wykonawcy. Umożliwia ona proporcjonalne zmniejszenie kosztów stałych do ilości obsługiwanych pacjentów. Comarch mając w obsłudze ok 5 000 pacjentów (celowe zawyżenie ilości przez odwołującego, faktyczna liczba oscyluje w granicach 2 000) przyjął kwotę ponad dwukrotnie niższą od Odwołującego mającego w obsłudze ponad 25 000 pacjentów (jedynie samorządowych). W ocenie odwołującego miesięczna kwota teleopieki zgodnych z tymże OPZ oraz wymaganiami Zamawiającego, została zaniżona przez Comarch co najmniej o kwotę 14,50 zł na 1 użytkownika/miesiąc co w skali kontraktu generuje zaniżenie o ok 471 345,00 zł brutto. Opaska oferowana przez Comarch jest produktem nowym. Amortyzacja w przypadku takiego urządzenia rozkłada się na mniejszą liczbę produktów – w przypadku oferty tego wykonawcy stanowi to znacząco wyższy koszt niż w ofertach innych wykonawców (koszty produkcji pierwszych partii są wyższe, także wyższe koszty serwisowe oraz zwiększona awaryjność). Comarch winien to uwzględnić w składanej ofercie. Ponadto, zwracamy uwagę, że produkt oferowany przez firmę Comarch w niniejszym postępowaniu nie jest jeszcze w regularnej sprzedaży co może oznaczać nie tylko duże opóźnienia w dostawie produktu, jak również wyższą awaryjność od stabilnych rynkowo produktów. Warto także podkreślić, że Comarch ze względu na skalę prowadzonej działalności na innych rynkach (przychody rzędu 90 mln zł rocznie) ma najwyższe spośród wszystkich wykonawców koszty stałe. Zgodnie z naszym doświadczeniem z dotychczasowego konkurowania z tym wykonawcą, fakt wysokich kosztów stałych w wielu przypadkach powodował, że oferta Comarch jest wyższa niż innych wykonawców. Nie jest możliwe zaakceptowanie uchylania s​ ię od uwzględnienia tych kosztów w cenie oferty. Tym samym oferta wykonawcy Comarch jest niedoszacowana – w zakresie kosztów nieujętych – na kwotę około 471 345,00 złotych brutto. 11 i 15 lipca 2024 r. Zamawiający w odpowiedziach na odwołania oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie o sygn. akt KIO 2233/24, a odwołanie o sygn. akt uwzględnia w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołanie KIO 2330/24 w zakresie dotyczącym zarzutów skierowanych przeciwko ofercie wykonawcy Comarch. Zamawiający podkreślił przy tym, biorąc pod uwagę wcześniejsze etapy postępowania, że doszło do uprawomocnienia ​się utajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez Comarch. Zamawiający podkreślił, że zarzuty odwołania KIO 2330/24 skierowane przeciwko ofercie wykonawcy Comarch oparte zostały jedynie na domysłach Odwołującego S. i nie odpowiadają stanowi faktycznemu sprawy. Przystępujący HRP wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego ww. odwołań w opisanym wyżej zakresie. Przystępujący w obronie złożonych w postępowaniu wyjaśnień ceny wskazał, co następuje: A. Szacowanie wartości. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Dlatego też Zamawiający dokonując rozeznania cenowego d​ o szacowania w grudniu 2023 roku dokonał zapytania skierowania między innymi d​ o Odwołującego Comarch. Zapytanie, zgodnie z art. 31 ust. 2 dotyczyło kosztów realizacji usługi objętej postępowaniem i najmu 2500 opasek (najem 1300 opasek w niniejszym postępowaniu i 1200 w prawie opcji na okres 30 miesięcy). Zaoferowana przez Comarch szacowana cena oferty na etapie rozeznania cenowego wynosiła 5 748 750 zł netto. W toku szacowania wartości otrzymano jeszcze dwie odpowiedzi na skierowane zapytania (wyższe) a średnia szacowana cena netto została ustalona na potrzeby niniejszego postępowania ​ kwocie 7 041 250 zł. Wstępna oferta wykonawcy S. wynosiła 7 987 500 zł i wykonawcy Telemedycyna - 8 250 000 zł. w Do HRP Care Sp. z o.o. nie skierowano zapytania o szacunek wartości zamówienia. Dowód: -zapytanie o cenę na potrzeby oszacowania wartości zamówienia z 5 grudnia 2023 roku, -protokół z przeprowadzenia zapytania o szacunkową wartość zamówienia z 22 stycznia 2024 roku wraz z załącznikiem (zestawienie ofert). B. Ponowienie czynności szacowania wartości zamówienia. W lutym 2024 roku Zamawiający dokonał modyfikacji OPZ poprzez redukcję okresu trwania usługi objętej zapytaniem z 30 do 27 miesięcy i dokonał ponownego zapytania cenowego d​ o czynności szacowani wartości zamówienia. Zapytanie, zgodnie z art. 31 ust. 2 dotyczyło kosztów realizacji usługi objętej postępowaniem i najmu 2500 opasek (najem 1300 opasek ​ niniejszym postępowaniu i 1200 w prawie opcji na okres 27 miesięcy). Zaoferowana przez Comarch szacowana cena w oferty na etapie rozeznania cenowego wynosiła 5 173 875 zł netto. W toku szacowania wartości otrzymano jeszcze dwie odpowiedzi na skierowane zapytania (wyższe) a średnia szacowana cena netto została ustalona na potrzeby niniejszego postępowania w kwocie 6 337 120 zł. Wstępna oferta wykonawcy S. wynosiła 6 412 500 zł i wykonawcy Telemedycyna – 7 425 000 zł. Do HRP Care Sp. z o.o. nie skierowano zapytania o szacunek wartości zamówienia. Z pola widzenia nie może zejść także fakt sposobu szacowania poszczególnych składowych zamówienia. Oferent Comarch oraz S. dla usługi teleopieki zastosowali stawki vat: zwolniony, natomiast w zakresie wynajmu urządzeń oraz dostawę Platformy Koordynacyjno-Społecznej PKOS, zastosowano stawkę 23% podatku VAT. Z kolei oferent Telemedycyna przyjął wszystkie stawki VAT jako: zwolniony, co stanowi oczywisty błąd i przyjęcie niewłaściwych danych, co mogło wynikać z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Zastosowanie prawidłowych stawek podatku VAT doprowadziłoby do podwyższenia oferty do ceny powyżej 9 mln zł. Wątpliwości Zamawiającego powinny także wzbudzić rozbieżności pomiędzy oferentami w zakresie poszczególnych składowych zamówienia. Szacunkowa cena za opłatę abonamentową platformy PKOS w przypadku oferenta Comarch jest blisko 5-krotnie niższa niż w przypadku Wykonawcy S.. Należy także wskazać, iż zamówienie realizowane jest w ramach Projektu „Wielkopolskie telecentrum opieki” dofinansowanego ze środków Programu „Fundusze Europejskie d​ la Wielkopolski na lata 20212027”. Przygotowując wniosek o dofinansowanie Zamawiający, był zobligowany do przeprowadzenia odpowiedniego szacowania wartości zamówienia, tak b​ y umieścić właściwą kwotę we wniosku o dofinansowanie i był w stanie ocenić, czy szacowanie zostało wykonane na tyle precyzyjnie i z należytą starannością, by realnie oszacować koszty realizacji zamówienia. Dowód: - protokół z podtrzymania szacunkowej wartość zamówienia z 26 lutego 2024 roku wraz ​z załącznikiem (zestawienie ofert). C. Niezasadność zarzutów odwołania. Dlatego też wysuwanie zarzutu rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oferty HRP jest nadużyciem. Comarch jako uczestnik postępowania mającego na celu dokonanie szacowania wartości zamówienia miał pełną świadomość, że szacowanie wartości zamówienia dotyczyło odmiennego zakresu zamówienia. Dowodem w tym zakresie jest choćby cena oferty odwołującego, która wynosi 2 986 508, 86 zł, czyli jest wyższa jedynie o 299 133,86 zł o​ d oferty HRP Care Sp. z o.o., przy rzekomej szacunkowej wartości zamówienia w wysokości 7 041 250 zł netto (6 337 120 zł po weryfikacji szacowania wartości zamówienia przeprowadzonej w lutym 2024 roku). Oferta innego wykonawcy (S.) do którego skierowano zapytanie w toku postępowania też była ponad dwukrotnie niższa – 3 483 687,50 zł. Należy wskazać, iż oferty w postępowaniu były oceniane łącznie, zarówno dla zamówienia opcjonalnego jak i podstawowego. W skład zamówienia podstawowego wchodził wynajem 1300 szt. opasek bezpieczeństwa wraz ze świadczeniem usługi teleopieki oraz dostawa platformy PKOS. W interesie Wykonawcy było zatem takie skalkulowanie cen, by zaoferować jak najwyższą kwotę za zamówienie podstawowe i jak najniższą za zamówienie opcjonalne. Jednocześnie usługa teleopieki jako jedyna pozycja zwolniona z VAT pozwalała n​ a wygenerowanie najwyższego zysku. Średnia wartość złożonych ofert to 3 387 205,34 zł, wobec czego oferta złożona przez HRP Care jest niższa o niespełna 21% od średniej złożonych ofert. Firma S. w szacowaniu wyceniła platformę PKOS na kwotę 1 845 000,00 zł, podczas gdy w postępowaniu wyceniono jej wartość na zaledwie 369 000,00 zł, czyli równo 5-razy taniej. Wykonawca Comarch wycenił w postępowaniu platformę PKOS na kwotę 767 590,11 zł, podczas gdy w szacowaniu wskazano kwotę 309 037,50 zł i to przy dłuższym okresie sprzedaży licencji. Odnoszenie zatem wartości ofert złożonych w postępowaniu do wartości w szacowaniu wartości zamówienia nie ma żadnego zastosowania, gdyż zastosowane w ofertach kalkulacje w sposób rażący się od siebie różnią. D. Analiza cen rynkowych. W przypadku HRP Care Sp. z o.o. zaoferowano ceny w kwocie 11,40 zł netto/mc wynajmu opaski (czyli 285,00 zł za cały okres realizacji zamówienia) oraz cenę 15,20 zł za świadczenie usług teleopieki, co jest w pełni zgodne z polityką cenową firmy. Potwierdza to postępowanie z dn. 27.06.2024r. dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Olsztynie gdzie wybrano ofertę firmy HRP Care, która dotyczyła dostawy 150 szt. opasek bezpieczeństwa w kwocie 270,00 zł brutto oraz świadczenia usług teleopieki dla 200 szt. opasek bezpieczeństwa z​ a kwotę 18,70 zł. W postępowaniu przetargowym dla Zespołu Ośrodków Wsparcia na zakup 500 szt. opasek bezpieczeństwa wraz ze świadczeniem usług teleopieki przez okres 1​ 8 miesięcy, zaoferowano kwoty 289,44 zł brutto za 1 szt. opaski bezpieczeństwa oraz 17,40 zł za usługę teleopieki. Należy wskazać iż w 2023 roku, firma HRP Care dla ZOW w Lublinie dostarczyła 500 szt. opasek bezpieczeństwa za cenę jednostkową 248,40 zł brutto oraz cenę abonamentu 16,00 zł i posiada referencje należytego wykonania usług. W grudniu 2023 roku firma HRP Care wygrała postępowanie prowadzone przez Centrum Usług Społecznych ​ Kołobrzegu na świadczenie usług teleopieki oferując cenę jednostką 18,80 zł. Firma HRP Care w 2024 roku świadczy w usługi dla ponad 160 jednostek samorządu terytorialnego, a​ średnia cena sprzedaży opasek dla klientów samorządowych to 337,80 zł, przy uwzględnieniu również najmniejszych klientów. Ceny wskazane w postępowaniu są zatem rynkowe i zgodne z polityką cenową firmy. Na podstawie analizy ofert składanych w postępowaniach na rynku teleopieki, wykonawcy S. oraz Comarch dokonali modyfikacji w poszczególnych wartościach pozycji kosztorysowych celem optymalizacji zysku. Firma Comarch w dniu 14.06.2024r. złożyła ofertę do Elbląskiego Centrum Usług Społecznych oferując usługę teleopieki za kwotę 52,30 zł brutto, podczas gdy w niniejszym postępowaniu wskazano stawkę 13,99 zł. Cena usługi teleopieki dla tego samego Zamawiającego w 2022 roku wskazano 129,39 zł brutto za 1 os. za 1 mc świadczenia usług. Z kolei w postępowaniu w 2022 roku firma Comarch ​ postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w ​ Tczewie wskazała stawkę 450,00 zł za opaskę bezpieczeństwa, a cena abonamentu teleopieki została wskazana jako w 72,00 zł. Cena za wynajem opaski firmy Comarch przez 2​ 5 miesięcy w niniejszym przetargu to kwota 437,50 zł. Cena wskazana w szacowaniu przez firmę Comarch za 25 miesięcy wynajmu opaski to kwota 832,50 zł, a cena abonamentu t​ o 40,00 zł/os/mc. Firma Comarch, rzadko składa oferty w postępowaniach na dostawę opasek bezpieczeństwa wraz ze świadczeniem usług teleopieki. Ze względu na małą skalę działań, stawki podane w postępowaniu są wątpliwe w zakresie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Należy także wskazać duże rozbieżności pomiędzy cenami oferowanymi ​ innych postępowaniach, wskazanymi w szacunku oraz w samym postępowaniu. w Firma S. w dn. 28.06.2024r. podpisała umowę z Miejskim Ośrodkiem Pomocy Społecznej w Mysłowicach na realizację usług teleopieki w kwocie 13,17 zł za 1 mc za 1 osobę. Z kolei ​ postępowaniu dla ZOW w Lublinie w maju 2024 roku na zakup 500 szt. opasek bezpieczeństwa oraz świadczenie w usług teleopieki firma S. wraz z powiązaną spółką Telelubmed Sp. z o.o. oferowała opaskę bezpieczeństwa w cenie 246,00 zł (23% VAT) oraz 16,78 zł za usługę teleopieki. Z kolei w postępowaniu dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Radomiu na dostawę 20 opasek bezpieczeństwa wraz ze świadczeniem usług teleopieki firma S. wraz z powiązaną spółką Telelubmed Sp. z o.o. złożyła ofertę w kwocie łącznej 323,40 zł za 1 szt. opaski wraz ze świadczeniem usług teleopieki przez okres ​6 miesięcy. Z kolei w postępowaniu z grudnia 2023 roku na 12 miesięcy usługi teleopieki d​ la 248 szt. opasek bezpieczeństwa będących w posiadaniu MOPS w Białej Podlaskiej,firma S. zaoferowała kwotę 17,77 zł brutto/szt. Podobnie w przypadku postępowania dla Centrum Usług Społecznych w Myślenicach, na usługi teleopieki przez okres 12 miesięcy d​ la 99 użytkowników, firma S. wygrała postępowanie oferując kwotę 15,15 zł. W tym samym postepowaniu firma Locon złożyła ofertę z ceną 18,90 zł. W szacowaniu, firma S. wyceniła wypożyczenie opaski bezpieczeństwa na okres 25 miesięcy na kwotę 922,50 zł, oraz cenę usługi abonamentu na kwotę 45,00 zł co istotnie odbiega od wartości ofertowanych ​ postępowaniach w 2024 roku, a także w ofercie złożonej w postępowaniu przetargowym w ​ którym obecnie bierzemy udział. Opisane powyżej postępowania przetargowe oraz oferowane w nich ceny dla w zobrazowania bezzasadności zarzutu rażąco niskiej ceny przedstawiono w ujęciu tabelarycznym. Dowód: zestawienie tabelaryczne cen ofert uczestników postępowania z innych przetargów ​ okresie 2022 – 2024, wraz z wynikami postępowań. w E. Realna wartość zamówienia. Fakt niezasadności zarzutu dodatkowo potwierdza stan faktyczny sprawy i sam Zamawiający, który przed czynnością otwarcia ofert, działając w trybie art. 222 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, poinformował że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 3 102 600,00 zł brutto. Jak wspomniano powyżej, ze względu na fakt, i​ ż zamówienie realizowane jest w ramach Projektu „Wielkopolskie telecentrum opieki” dofinansowanego ze środków Programu „Fundusze Europejskie dla Wielkopolski na lata 2021-2027”, Zamawiający zobligowany był do rozeznania i ustalenia realnej wartości zamówienia na potrzeby tworzonego wniosku. Cały wniosek, w tym poszczególne pozycje budżetu były oceniane przez 8 osobową Komisje Oceniającą Projekt w składzie: (…). Komisje takie posiadają wysokie rozeznanie w zakresie wartości poszczególnych usług w projektach finansowanych z środków europejskich i na etapie negocjacji projektu uznano kwotę 3 102 600,00 zł za maksymalną kwotę jaką można przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż średnia ofert w postępowaniu wyniosła: 3 387 205,34 zł co wskazuje, iż wniosek o dofinansowanie został prawidłowo sporządzony, oraz rzetelnie oceniony przez KOP. Poddać pod wątpliwość należałoby zatem proces szacowania wartości zamówienia. Zamawiający w takiej sytuacji, powinien mieć zabezpieczone w budżecie środki na realizacje zamówienia w kwocie blisko 4 mln złotych wyższej tj. 7 041 250,00 zł (6 337 120,00 zł po weryfikacji szacowania wartości zamówienia przeprowadzonej w lutym 2024 roku) lub też środki te musiałyby zostać zabezpieczone w budżecie w chwili podpisania umowy. Mając na uwadze wartość usługi we wniosku o dofinansowanie w projekcie złożonym przez zamawiającego, realne ceny na rynku teleopieki oraz oferty złożone w postepowaniu przetargowym, należy wskazać, że przeprowadzone szacowanie wartości zamówienia, było nierzetelne i znacząco przeszacowane, co Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie złożonych ofert a także dokumentacji projektowej przygotowanej do wniosku, które były spójne co wykazano powyżej. Nie może być także w tej sytuacji mowy o rażąco niskiej cenie w tym o​ odrzuceniu jakiekolwiek oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Przeszacowanie wartości zamówienia w procedurze szacowania wartości zamówienia, pozwoliło wykonawcom Comarch oraz S., na instrumentalne traktowanie przepisów ustawy PZP oraz postępowania przez Krajową Izbą Odwoławczą w celu uzyskania korzyści finansowych. Zamawiający pomimo dokonania szacowania wartości zamówienia musiał dodatkowo rozeznać sytuację i ustalić realną wartość zamówienia we własnym zakresie. Trudno bowiem przyjąć, że mając pierwotnie ustaloną szacunkową wartość zamówienia w wysokości 7​ 041 250 zł (6 337 120 zł po weryfikacji szacowania wartości zamówienia przeprowadzonej w lutym 2024 roku) Zamawiający zaplanował, że zrealizuje zamówienie za kwotę ponad dwukrotnie niższą, oprócz przypadku, gdy szacunek obejmował prawo opcji i wysokość kwoty była ustalona z zastosowaniem konstrukcji prawnej, która wynika z art. 31 ust. 2 Pzp. Dowód: -Zrzut ekranu z platformy zakupowej e-ProPublico, na której w dn. 16.04.2024 r. o godzinie 10.00 opublikowano kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. -Lista członków KOP opublikowana na stronie Instytucji Organizującej Nabór. F. Praktyka orzecznicza KIO. (…) G. Komentarze i doktryna. (…). Rozbieżności mogą zatem wynikać z okoliczności oczywistych, co pozwalało zamawiającemu odstąpić od procedury badania, czyli wszczęcia procedury wyjaśniającej nawet gdy np. cena całkowita oferty jest niższa o 40% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. H. Podsumowanie. W niniejszym przypadku wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę nie miał miejsca i​ Zamawiający dokonał oceny ofert z uwzględnieniem oczywistej różnicy szacunkowej wartości zamówienia i ceny złożonych ofert. Tym samym nie można postawić Zamawiającemu zarzutu dokonania oceny ofert z naruszeniem procedury badania rażąco niskiej ceny, ponieważ t​ aka sytuacja nie nastąpiła. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i konstrukcji prawnej szacowania wartości zamówienia z​ uwzględnieniem prawa opcji. Przytoczone powyżej stanowisko dotyczyło odwołania wniesionego przez Odwołującego S.. Stanowisko dotyczące odwołania wniesionego przez Comarch było zbliżone. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e odwołanie o sygn. akt KIO 2233/24 zasługuje na uwzględnienie w całości, a odwołanie o​ sygn. akt KIO 2330/24 w części. Rozpoznając oba odwołania Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, z​ e szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami oraz oferty Przystępującego HRP. Ponadto Izba przeprowadziła dowody ze wszystkich złożonych przez Strony i Przystępujących dokumentów. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie art. 541 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie zarzutów obu odwołań skierowanych przeciwko ofercie Przystępującego HRP: 1.Zamawiający uwzględnił odwołania w powyższym zakresie. 2.Zarzuty odwołań, jak i argumentacja podniesiona na ich poparcie, miały charakter konkretny i szczegółowy. Zarzuty odnosiły się do treści wyjaśnień i opierały się na zestawieniu tej treści z konkretnymi postanowieniami OPZ. W konsekwencji powyższego Izba ustaliła, że zastosowanie w sprawie ma art. 537 pkt 1 Pzp zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa n​ a wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wyżej zostały przytoczone niemal w całości stanowiska Stron i Przystępującego HRP. ​ o istotne, na rozprawie stanowisko i argumentacja Przystępującego HRP była analogiczna. C W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący HRP nie podjął choćby próby podważenia argumentacji obu Odwołujących. Przystępujący kwestionował wiarygodność szacowania wartości przedmiotu zamówienia, co na obecnym etapie postępowania, nie miało znaczenia. Przystępujący HRP został wezwany do wyjaśnienia ceny swojej oferty, co wobec nieskorzystania przez niego z możliwości wniesienia odwołania przeciwko czynności tego wezwania, rodziło po jego stronie obowiązek udzielenia należytych wyjaśnień, pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Obowiązek ten istniałby niezależnie od faktu, czy Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp prawidłowo ustalił przesłanki do zastosowania tego przepisu. Zamawiający uprawniony jest również do wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 224 u​ st. 1 Pzp, zatem w przypadku, gdy wykonawca nie kwestionował bądź nie zdołał skutecznie zakwestionować na drodze prawnej, czynności wezwania, to ma on obowiązek udzielić wyjaśnień. Próby dowodzenia realnego charakteru ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego również należało uznać za spóźnione. Obaj Odwołujący kwestionowali przede wszystkim treść wyjaśnień, co wobec dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp, było z procesowego punktu widzenia ​ pełni wystarczające. Odwołujący nie musieli bowiem wykazać, że cena oferty Przystępującego nie ma rynkowego w charakteru. Skuteczne wykazanie wypełnienia przesłanek z art. 224 ust. 6 Pzp prowadzi bowiem wynikowo, do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, niezależnie od tego, czy cena obiektywnie ma taki charakter. Obowiązkiem Przystępującego było natomiast wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty nie odbiega od wartości rynkowych i da się za nią w należyty sposób zrealizować przedmiot zamówienia. Próba wykazania powyższego na etapie postępowania odwoławczego może pośrednio dowodzić, że wyjaśnienia ceny złożone zamawiającemu nie były wystarczające. Przystępujący HRP nie podjął choćby próby realnej polemiki z zarzutami obu odwołań – Przystępujący w praktyce w ogóle się do nich nie odniósł. W konsekwencji Izba uznała, ż​ e Przystępujący HRP nie udźwignął obciążającego go (na podstawie art. 537 pkt 1 Pzp) ciężaru dowodu. W konsekwencji Izba uwzględniła zarzuty obu odwołań dotyczące oferty HRP. Odnosząc się do zarzutów odwołania KIO 2330/24 Izba wskazuje, że po przeprowadzeniu dowodu z wyjaśnień ceny oferty złożonych w postępowaniu przez Comarch, uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. O.S., wobec skutecznego objęcia przez Comarch wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, podniósł swoje zarzuty „w ciemno”, próbując domyślić się ewentualnych wad tych wyjaśnień wywodząc je z hipotetycznych założeń, na których oparta była ta część odwołania. W ocenie Izby założenia przyjęte przez Odwołującego S. były błędne i nie potwierdziły się. W konsekwencji Izba uznała tą część odwołania i orzekła o jej oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …
  • KIO 2236/24oddalonowyrok
    Odwołujący: Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie
    Zamawiający: Miasto Leszno
    …Sygn. akt: KIO 2236/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Leszno przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 6 150 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2236/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Leszno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnumerem: 2023/BZP 00518186/01 z dnia 28 listopada 2023r. W dniu 25 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa PZP) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2024 roku, a mianowicie: 1)czynność polegającą na zaniechaniu oduczenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. . z • o.o. z uwagi na niespełnienie przez w/w. podmiot wianku udziału w postępowaniu (dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - na podstawie rozdział 5 pkt 2 ppkt 4 lit. b SWZ) 2)czynność polegającą na nieprawidłowym zbadaniu i ocenie ofert złożonych ​ postępowaniu i dokonania wyboru oferty Wykonawcy L. Przedsiębiorstwa – Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. w (ul. Jana Kochanowskie%ó 4A, 64-100 Leszno) jaka oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - na podstawie art. 516 ust 1 pkt 8 PZP, zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie poniżej wskazanych postanowień SW Z oraz przepisów ustawy PZP, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1)Rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 w z zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b przez jego niezastosowanie, ​ a w konsekwencji brak uznania, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi ​ na brak dysponowania odpowiednimi osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, 2)art 95 ust. 1 i 2 PZP w zw. z rozdział 3 pkt 13 SWZ przez ich niezastosowanie, ​ a w konsekwencji brak weryfikacji przez Zamawiającego spełniania przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę, a w tym min. Osób pełniących funkcje kierowników robót (załącznik nr 6B oferty Leszayńskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.), 3)art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiająco w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 4)art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływa na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na skutek niespełnienia przez w/w podmiot warunków udziału w postępowaniu; 6)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust.1 pkt 1 i 2 PZP przez ich niewłaściwe zastosowanie i dokonanie niewłaściwej oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do braku przyznania Odwołującemu 100,00 pkt (przy założeniu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej na wykonanie zamówienia pn. "Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie”, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o., - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z złączonych do odwołania na fakt braku spełnienia przez L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych ​ p. z o.o., warunków udziału w postępowaniu, S - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, a w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: W dniu 28 listopada 2023r. Zamawiający Miasto Leszno Ogłosił ogłoszenie o zamówieniu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (w trybie podstawowym) pn. Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie. w Zamawiający W opisie przedmiotu zamówienia w SW Z (rozdział 3) w punkcie 13 określił obowiązek zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy Kodeks pracy, osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: - roboty budowlane, - roboty branży wod-kan, - roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej. Jednocześnie Zamawiający wymaga; aby osoby którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykrywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy. Zamawiający w informacji o warunkach udziału w postepowaniu w SWZ (rozdział 5) ​ punkcie 1 ppkt 2 wskazał, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w w postępowaniu, określone przez Zamawiającego ​ ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, zgodnie w z​ pkt 4 było spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej przez dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi (lit. b): a)Osobą pełniącą funkcję .Kierownika Budowy, posiadającą następujące doświadczenie i kwalifikacje zawodowe: - minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi ​w specjalności w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń, - posiada łącznie co najmniej 3-1eFtie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowami. b) Osobami pełniącymi funkcje Kierownika Robót, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe: - minimum 1 osoba uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wod.-kan, bez ograniczeń, - minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży elektrycznej w zakresie sieci elektroenergetycznych bez ograniczeń, - minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży telekomunikacyjnej ​w zakresie sieci telekomunikacyjnych bez ograniczeń. W przedmiotowym Postępowaniu ofertę złożył Odwołujący określając cenę ​za wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 3.683.685,44 zł brutto oraz okres gwarancji na 60 miesięcy (maksymalny przewidywany w SWZ). W dniu 20 czerwca 2024r. ​ zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców, Zamawiający poinformował, iż w dokonał wyboru oferty L . Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego podlegała odrzuceniu, z uwagi ha brak spełnienia wymagań określonych w SWZ oraz ustawie PZP, a​ także łącznie największą liczbę punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert. DOWÓD: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców z dnia 20.06.2024 roku. Odwołujący podał, że wybrany Wykonawca Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ W załączniku 6b d​ o oferty, Wykonawca wskazał iż funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci telekomunikacyjnych będzie pełnił Pan R.G. który posiada stosowne uprawnienia budowlane (wymóg w określony w rozdziale 5 pkt 4 lit. b SWZ). odwołujący podła, że jak wynika z załączonego oświadczenia, R.G. posiadający uprawnienia budowlane nr 0049/96/U W KP/BT/0299/05, nie jesto n zatrudniony w Leszczyńskim Przedsiębiorstwie Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na podstawieumowy o pracę, a nadto nigdy nie otrzymał zlecenia na pełnienie funkcji kierownika robót ​ przypadku wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Pan R.G. nie wyraził zgody na wskazanie w jego osoby w ofercie Wykonawcy. DOWÓD: oświadczenie R.G. z dnia 25.06.2024r. Odwołujący podał, że ppowyższe powoduje, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu n​ a podstawie rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 z zw. z pkt2 ppkt. 4 lit b SWZ. Wskazał Odwołujący, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie posiada zapasów magazynowych w postaci towarów lub materiałów. Co więcej Spółka z uwagi na posiadany majątek, a w zasadzie jego brak, nie posiada zdolności ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia. Posiadanie bowiem kapitału ​ wysokości 8.193,27 zł (5.000 zł - kapitał podstawowy, 3.193,27 zł - kapitał zapasowy) poddaje w Wątpliwość w możliwość wykonania zadania za kwotę przewyższającą 3 miliony złotych, Wykonawca nie posiada możliwości ekonomicznych ani finansowych, a przede wszystkim możliwości technicznych do realizacji takiego zadania, jakie stanowi przedmiot zamówienia. Jak wynika z oferty w/w Wykonawcy, Wykonawca ten własnymi siłami zamierza zrealizować roboty o wartości 1.998.846,01 zł (61,5 % całości robót), wobec braku posiadania zasobów rzeczowych, finansowych oraz kadrowych — zadanie jest to w rzeczywistości niemożliwe d​ o zrealizowania przez tego Wykonawcę. W tej sytuacji zatem Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postpowaniu co winien zweryfikować Zamawiający na etapie dokonywania oceny ofert. DOWÓD: - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu - załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2022r. do 31.12.2022r., - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu • załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2021r. do 31.12.2021r., - kosztorys ofertowy M.Ł. LU MAX w restrukturyzacji. Odwołujący podał, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. w ofercie wskazało jako jedynego Podwykonawcę firmę LU-MAX Ł.M., natomiast w toku sprawdzania oferty prze Zamawiającego , w ramach weryfikacji rażąco niskiej ceny - Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. przedłożyło ofertę firmy TOMBEK (oferta nr OF/1/2024 z dnia05.01.2024r.) na wykonanie monitoringu na przedmiotowym zadaniu za kwotę 140.000 zł - co świadczy jednoznacznie, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia o​ wykonaniu zadań siłami własnymi i jednym podwykonawcą. DOWÓD: oferta firmy TOMBEK nr 0F/1/2024 z dnia 05.01.2024r. Ponadto, wskazywany przez Wykonawcę jako Podwykonawca LU-MAX Ł.M. w restrukturyzacji także nie posiada zaplecza (specjalistycznego sprzętu i kadry pracowniczej, wytwórni masy bitumicznej) do wykonania robót w zakresie nawierzchni bitumicznej. Należy podkreślić, że ten przedsiębiorca jest w trakcie postępowania sanacyjnego – powyższe w ocenie Odwołujacego świadczy jednoznacznie o posiadanych przez zadeklarowanego podwykonawcę problemach finansowych. Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie, co do którego zobowiązany jest podwykonawca Ł.M. o​ wartości 1.305.126,97 (39,5 % wartości robót) wymaga znacznych nakładów finansowych, chociażby na zakup masy bitumicznej (do wykochania zadania potrzebna jest ilość około 1.500 ton masy bitumicznej o wartości rynkowej ok. 590.000 zł brutto). Wskazał Odwołujący, że Podwykonawca nie posiada doświadczenia, a przede wszystkim sprzętu w tym zakresie - jak wynika z pisma Gminy Święciechowa zakres prac na realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz Gminy Święciechowa wykonywał podwykonawca LU-MAX — firma POI Dróg Kościan Sp. z o.o. Odwołujący podał, że Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował jakie zasoby przekazuje Podwykonawca na rzecz Wykonawcy. Według Odwołującego, Podwykonawca nie posiada zasobów (sprzętowych, kadrowych czy przede Wszystkim finansowych), które umożliwiają realizację przedmiotu zamówienia, a ten fakt w żaden sposób nie został zweryfikowany przez Zamawiającego. DOWÓD: - obwieszczenia postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego z dnia 26.09.2023r., - obwieszanie informacji o prawomocności postanowienia o otwarciu postępowania rrestrukturyzacyjnego z dnia 02.11.2023r., - pismo Gminy Święciechowa z dnia 25.06.2024r., W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy dokonywaniu oceny ofert, a w szczególności przy weryfikacji oświadczeń złożonych przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych SA. z o.o. załączonych do oferty. Konsekwencją problemów przy realizacji zadania może być konieczność zwrotu dotacji, którą Zamawiający otrzymał w kwocie 1.403.306,57 w subwencji z budżetu państwa. Należy też wskazać, że brak zaplecza po stronie wybranego Wykonawcy, a w konsekwencji. problemy przy realizacji inwestycji może powodować dla Zamawiającego negatywne skutki społeczne, w związku z koniecznością zamknięcia dla ruchu ulicy w centrum miasta (wzdłuż jednostki wojskowej). Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wkluczeniu, spełnia warunkiudziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Jak wynika z powyżej przytoczonych okoliczności, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (zob. oświadczenie R.G.). Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego, co zostało wykazane, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Powyższe natomiast miało istotny wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ gdyby Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu to podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe natomiast spowodowałoby konieczność weryfikacji złożonych ofert, a​ w konsekwencji Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą. W świetle regulacji art. 109 ust. i pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające ​ błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna w możliwość, że przedstawione Intonacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak konkretnych okolicznościach i​ w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u​ Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd Informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie Wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danvm postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postepowania o udzielenie . zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 14.04.2023r. sygn. KIO 841/23). Fakultatywne przestanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Ne można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wyklejenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z​ którym odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Iinformacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być. badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, c​ zy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu (zob. wyrok KIO z dni3 15.04.2023r. sygn. KIO 1160/23). Na podstawie arf. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. J​ ak wykazano powyżej, Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych ​S p. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu na podstawie rozdział 5 pkt 1 ppkt2 wz zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b SWZ, a zatem oferta w/w podmiotu podlega odrzuceniu. Należy także nadmienić, że wskazane w załączniku 6b osoby mające pełnić funkcje kierowników robót branżowych nie są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (wskazano umowę zlecenie pomimo iż w stosunku do R.G. stanowi to nieprawdę). Ponadto jak wynika z informacji dodatkowej do sprawozdań finansowych za lat 2021 i 2022, Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie zatrudniało na podstawie umowy opracę żadnego pracownika. Zamawiający w żaden sposób nie weryfikował tych faktów, pomimo obowiązku zatrudniania przez Wykonawcę osób wykonujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracę - zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 PZP w zw. z rozdział 3 pkt 13 SWZ. DOWÓD: - dodatkowe Informacje i objaśnienia do bilansu - złącznik do sprawozdania za okres o​ d 01.01.2022r. do 31.12.2022r. - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu - załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2021r. do 31.12.2021. Na skutek powyższych naruszeń, w niniejszym stanie faktycznym została wybrana oferta, która nie była najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami ustalonymi przez Zamawiającego, c​ o doprowadziło do naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. W tym zakresie Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 i .2 PZP, zgodnie z którymi Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ dokumentach zamówienia, natomiast najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek w jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą capną lub kosztem. Odwołujący podał, że wwszystkie wskazywane naruszenia, których dopuścił się Zamawiający miały w istocie istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący posiada interes prawdy w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych - w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Podkreślił Odwołujący, że to Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która winna zostać uznana jako najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami wyboru określonymi przez Zamawiającego w SW Z, zakładając, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia przesłanek udziału w postępowaniu, zgodnie z SW Z. Mając natomiast na uwadzedokonanie. przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności i zaniechań oferta złożona przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. n​ ie została odrzucona, pomimo zaistnienia przesłanek do tej czynności, a w konsekwencji nie dokonane wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania określone SWZ oraz PZP. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 czerwca 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane w odwołaniu oraz do odwołania dołączone. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie ​ piśmie procesowym z dnia 11 lipca 2024 roku „Stanowisko przystępującego”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie w rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 242 ust. 1 ustawy - Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. - art. 95 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. i ). - art. 95 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. - art. 14 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. - art. 14 ust. 2 ustawy uznk – Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Izba zważyła: Izba, wskazuje na wstępie: - po pierwsze, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i​ w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Oceny dokonania czynności Zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, ż​ e zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Stan rzeczy – o którym mowa ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy – należy analogicznie – jak na gruncie KPC – interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia; - po drugie, Izba zwraca uwagę na treść art. 516 ust. 1 ustawy zgodnie z którym odwołanie zawiera: (7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu n​ a podstawie ustawy; (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W szczególności Izba wskazuje na obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów odwołania. Wymaga podkreślenia, że przedstawienie zwięzłego zarzutu odwołania n​ ie oznacza przedstawienia zarzutu odwołania blankietowego, ogólnego i w zasadzie stanowiącego cytowanie treści przepisu ustawy powołanego w tym zarzucie. Izba podkreśla, że w doktrynie przedmiotu jednoznacznie wskazuje się, że „zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. W ramach zarzutu mieszczą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne, które wskazują n​ a nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania” (tak w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych red. H. Nowak i M. Winiarz, str. 1322).Równie istotne jest przedstawienie zarzutów. Zgodnie z PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe postawienie zarzutów. O prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie naruszonych przepisów PZP), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów PZP. (tak w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak , 2023 rok, wydanie 5, Legalis art. 516); - po trzecie, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu a contario Izba orzeka ​ zakresie zarzutów, które zostały podniesione w odwołaniu przez Odwołujacego. Izba związana jest zarzutami w przedstawionymi przez Odwołujacego. Izba nie orzeka, bowiem n​ ie ma takiej prawnej możliwości, w zakresie zrzutów jakie nie zostały zawarte w odwołaniu, a podniesione dopiero na etapie postępowania odwoławczego (rozprawy) przed Izbą. W zakresie zarzutu (1) naruszenia - Rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 w z zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak uznania, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu z uwagi na brak dysponowania odpowiednimi osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami w budowlanymi, oraz w zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na skutek niespełnienia przez w/w podmiot warunków udziału w postępowaniu - Izba zarzuty 1 i 5 uznała za niezasadne. Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5Informacja o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający określił, między innymi: 2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: w 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: (…) b) dysponuje następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: A. Osobą pełniącą funkcję Kierownika Budowy, posiadającą następujące doświadczenie i​ kwalifikacje zawodowe: − minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń, w − posiada łącznie co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowami. B. Osobami pełniącymi funkcje Kierownika Robót, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe: − minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wod.-kan, bez ograniczeń. w − minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży elektrycznej w zakresie sieci elektroenergetycznych bez ograniczeń, − minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży telekomunikacyjnej ​ zakresie sieci telekomunikacyjnych bez ograniczeń. w Izba ustaliła, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie (dalej: uczestnika postępowania odwoławczego / uczestnik) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił w dniu 23 maja 2024 roku Załącznik nr 6b do SWZ - wykaz osób, gdzie ​ w pozycji 4 podano: Imię i nazwisko - R.G. Posiadane kwalifikacje zawodowe (specjalnośd i numer uprawnieo budowlanych)* - Uprawnienia budowlane nr 0049/96/U WKP/BT/0299/05 specjalnośd instalacyjna ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeo w Doświadczenie (w latach) - 28 Wykształcenie - Inżynier Zakres wykonywanych czynności – Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci telekomunikacyjnych, bez ograniczeń Informację o podstawie do dysponowania wymienionymi osobami (np. umowa o pracę, umowa zlecenie itp.) ** - Umowa zlecenie W zakresie rozpoznania zarzutów 1 i 5 odwołania, kluczowym jest wskazanie, ż​ e Odwołujący w swoim stanowisku z odwołania podał, że Pan R.G. n​ ie otrzymał zlecenia na pełnienie funkcji kierownika robót w branży telekomunikacyjnej ​ przypadku wygrania postępowania przez uczestnika, że nie jest zatrudniony u uczestnika na umowę o pracę, oraz że w nie wyraził zgodny na wskazanie jego osoby w ofercie wykonawcy. Rozpoznając zarzut odwołania w tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego poparte dowodem tj. oświadczeniem Pana G. z dnia 25 czerwca 2024 roku, ż​ e nie podjął się pełnienia funkcji Kierowania robót w branży teletechnicznej w zakresie robót przewidzianych do wykonania przy przebudowie ulicy Racławickiej w Lesznie. Pan G. w swoim oświadczeniu podał również, że nie oddał do dyspozycji swojej osoby ani nie zawierał żadnej umowy w tym zakresie z uczestnikiem postępowania odwoławczego. Oceniając powyższy dokument, oświadczenie Pana G. należy mieć na uwadze, że oświadczenie to odnosi się do współpracy z uczestnikiem postępowania odwoławczego. W sposób jednoznaczny koreluje to ze stanowiskiem Odwołujacego zawartym w odwołaniu, co powoduje, że argumentacja Odwołujacego jest spójna i​ w zasadzie wywieść należy z niej, że Pan G. nie prowadził żadnych ustaleń z​ uczestnikiem postępowania odwoławczego co do udziału w realizacji zamówienia jak również nie zawierał z uczestnikiem żadnych umów oraz nie oddał mu do dyspozycji swojej osoby. Tak więc, w ocenie Izby przedstawiony dowód przez Odwołujacego zaświadcza o​ powyższych okolicznościach. Podkreślić również należy, że uczestnik postępowania odwoławczego nie poddawał w wątpliwość wiarygodności oświadczenia, co podał d​ o protokołu. To natomiast nie jest w żaden sposób sprzeczne ze stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem uczestnik wskazał, że ustalenia w zakresie realizacji obowiązków Kierownika robót w branży teletechnicznej przez Pana G. czynione były przez TOM.BEK – Tomasz BEKER podwykonawcę w realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając na uwadze treść orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO sygn. akt 723/24 (wyrok przedstawiony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania) jednoznacznie należy stwierdzić, że ww. podwykonawca realizowała będzie „podwykonawstwo w zakresie wykonania monitoringu”. Izba podkreśla, że ówczesne postępowanie odwoławcze prowadzone było w zakresie oceny oferty uczestnika postępowania odwoławczego ​ zakresie ceny oferty, a obecny Odwołujący do tamtego postępowania odwoławczego w n​ ie przystąpił. Izba wskazuje, że powyższe potwierdza realność udziału podwykonawcy TOM.BEK – Tomasz BEKERw przygotowywaniu oferty przez uczestnika postępowania odwoławczego tj. Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie. Realność w zakresie ustalania realizacji obowiązków Kierownika robót w branży telekomunikacyjnej przez Pana G. potwierdzać miało, w ocenie uczestnika, oświadczenie TOM.BEK – Tomasz BEKER z dnia 10 lipca 2024 roku załączone do pisma procesowego z dnia 11 lipca 2024 roku. Izba stwierdza w tym miejscu, że takie pismo o​ d podmiotu TOM.BEK – Tomasz BEKER nie zostało załączone do stanowiska uczestnika przesłanego do Izby. Do pisma uczestnika z dnia 11 lipca br. załączono 6 (sześć) plików zawierających zrzuty z ekranu telefonu, z których wynika korespondencja nieznanych osób odnosząca się do przekazania dokumentów Pana G. (godzina 7;05 z dnia 2​ 3 maja br.) oraz przesyłane zdjęcia dokumentów potwierdzających uprawnienia Pana G.. W ocenie Izby, mając na uwadze powszechnie stosowane praktyki zawierania pomiędzy podmiotami porozumień, umów w zakresie realizacji jakby nie było przyszłej i niepewnej n​ a dzień czynionych ustaleń inwestycji Izba stwierdza, że z wiadomości esemesowej przedstawionej przez uczestnika postępowania odwoławczego wywieść należy, że pomiędzy nieznanymi osobami prowadzona była korespondencja odnośnie przekazania dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień przez Pana G.. Nie sposób natomiast ustalić, że korespondencja ta dotyczy przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z oświadczeń uczestnika postępowania odwoławczego z rozprawy Pan G. miał prowadzić rozmowy tylko z​ podmiotem TOM.BEK – Tomasz BEKER, z którą to firmą jak twierdzi uczestnik postępowania Pan G. miał zawrzeć ustną umowę na pełnienie tej funkcji. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza: po pierwsze, że faktycznie Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego, w tym wypadku oceny czynności oferty i dokumentów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego. Jednakże zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach złożenia odwołania przez jednego z wykonawców, nie istnieje ustawowy obowiązek utrzymywania przez Zamawiającego wyniku postępowania w kształcie jaki został ogłoszony, tzn. nie istnieje ustawowy obowiązek podtrzymywania czynności Zamawiającego. Zgodnie z art. 552 ustawy Zamawiający ma możliwość uwzględnienia zarzutów odwołania, bądź części zarzutów odwołania, a to potwierdza, że nie jest związany swoją czynnością. Zamawiający ​ a możliwość również unieważnienia czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania tj. czynności wyboru oferty m najkorzystniejszej i w takich okolicznościach postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. Okoliczności t​ e jednoznacznie potwierdzają, że czynność Zamawiającego stanowiąca podstawę odwołania może być samodzielnie weryfikowana przez Zamawiającego właśnie z powodów wskazanych w odwołaniu, a w przypadkach, gdy nie zgadza się Zamawiający z​ twierdzeniami Odwołujacego podlega ocenie przez Izbę. W przedmiotowej sprawie w odniesieniu do tych zarzutów (1 i 5 odwołania) Zamawiający, c​ o wynika z pisma procesowego oraz ze stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy, odnosił się do przedstawionych dokumentów – wykazu osób załącznik 6b do SW Z – oraz czynności podjętej przez Zamawiającego w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej wyjaśniając, że nie miał wtedy podstawy do innej oceny złożonego oświadczenia. Zamawiający jednocześnie pomija w swoim stanowisku argumentację Odwołujacego. Przyjmując stanowisko Zamawiającego za zasadne, czemu nie sposób przyznać słuszności co Izba podkreśla w tym miejscu, część przepisów ustawy byłaby „martwa” w związku z tym, że czynność Zamawiającego oparta na przedstawionych dokumentach jakie ocenił byłaby w zasadzie niewzruszalna. Izba nie może pomijać przy wydaniu orzeczenia okoliczności jakie ustalone zostały w toku postępowania odwoławczego, a Zamawiający ma również ustawowe możliwości weryfikacji swojej czynności. Zamawiający poprzestając na odniesieniu się do informacji stanowiących podstawę czynności z dnia 20 czerwca 2024 roku pomija w zupełności argumentację z odwołania ​ zakresie wykazanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu potencjału kadrowego. W okolicznościach tej w sprawy o zamówienie, uwzględniając stan i ustalenia ​ przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo w Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie wykazało spełnienia warunku wskazanego w rozdziale 5 w zakresie dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych (ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z). Izba podkreśla, że w zakresie wykazania osób określonych w warunku udziałuLeszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Leszniepo pierwsze nie odwołało się do potencjału udostępnionego przez podmiot trzeci, czyli podwykonawcę. Natomiast ze stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy oraz w piśmie procesowym uczestnik postepowania odwoławczego wskazał, ż​ e podał na stanowisko Kierownika robót branży telekomunikacyjnej osobę, która zawarła ustną umowę na pełnienie tej funkcji z podwykonawcą TOM.BEK – Tomasz BEKER. Okoliczność ta jednakże nie została ujawniona w żadnych dokumentach składanych ​ postępowaniu o zamówienie przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie. W wykazie osób natomiast to Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie wskazało Pana G. d​ o pełnienia funkcji Kierownika robót branży telekomunikacyjnej. Jednocześnie przedstawione przez Odwołujacego oświadczenie Pana Grześkowiaka z dnia 25 czerwca 2024 roku jednoznacznie koreluje ze stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie który oświadcza, że nie oddał do dyspozycji swojej osoby właśnie uczestnikowi postępowania odwoławczego oraz nie zawarł z nim umowy ​ zakresie realizacji przedmiotowego postępowania o zamówienie. Wymaga podkreślenia, w ​że jest to zbieżne ze stanowiskiem uczestnika z rozprawy oraz zawartego w piśmie procesowym, gdzie wyjaśniał że to podwykonawca TOM.BEK – Tomasz BEKER zawierał umowę ustną z Panem G.iem. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego dotyczący pominięcia dowodu z oświadczenia Pana Grześkowiaka. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu dowodowy przedstawione przy Odwołaniu tj. oświadczenie Pana G. oraz dowody przedstawione przy piśmie procesowym przez uczestnika postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika robót branży telekomunikacyjnej. W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba mając na uwadze powyżej podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika postępowania uznała, że w zakresie podniesionego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ​ zasadzie spełnione i wykazane zostały przesłanki braku spełnienia warunku udziału w ​ postepowaniu, co wynika z powyższej argumentacji Izby. Izba zaznacza jednocześnie, w ż​ e zarzut odwołania referował do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak było jednakże jakiekolwiek argumentacji odnoszącej się do tego, że w zakresie podniesionego zarzutu wykonawca b​ ył wzywany do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. W związku z​ brakiem takiego stanowiska, oraz ustalenia przez Izbę z urzędu na podstawie akt postępowania odwoławczego – dokumentacji przekazanej do Izby, że wykonawca Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów n​ a potwierdzenie warunku w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót branży telekomunikacyjnej Izba uznała, że zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie z postępowania jest niezasadny. Izba w takim przypadku nie może nakazać wykluczenia z postępowania o​ zamówienie. Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący nie stawiał zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Izba nie zastępuję Odwołującego w kształtowaniu zarzutów odwołania i podnoszenia naruszeń ustawy. Izba wyjaśnia, że nie ma możliwości wykluczenia wykonawcy z​ postępowania przez uprzednim wezwaniem go do złożenia dokumentów, co gwarantuje temu wykonawcy ustawodawca. Tym samym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest autonomicznym, odnoszącym się do określonych czynności Zamawiającego. W zakresie zarzutu (2) naruszenia art 95 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z rozdział 3 pkt 13 SW Z przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji brak weryfikacji przez Zamawiającego spełniania przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę, a w tym min. Osób pełniących funkcje kierowników robót (załącznik nr 6B oferty Leszczyńskie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.)– Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ Zamawiający ​ Rozdziale 3 – Opis przedmiotu zamówienia określił, że: w 13. Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: − roboty budowlane, − roboty branży wod-kan, − roboty branży elektrycznej, − roboty branży teletechnicznej. Zamawiający wymaga, aby osoby, którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy. 14. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu oświadczenie odnośnie liczby zatrudnionych osób wykonujących wskazane w ust. 13 powyżej czynności na rzecz Zamawiającego, których świadczenie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ. Niniejsze oświadczenie stanowić będzie załącznik do umowy. 15. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane powyżej czynności przez cały okres realizacji wykonywanych przez nie zadań, w szczególności poprzez wezwanie do okazania, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż 5 dni roboczych, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę, zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami wykonującymi ww. prace, zawierające informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika. 16. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w ust. 14 i ust. 15 powyżej, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników świadczących pracę na podstawie umowy o pracę i skutkować będzie powiadomieniem przez Zamawiającego Państwowej Inspekcji Pracy, celem podjęcia przez nią stosownego postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. 17. Szczegółowe warunki rozliczania i odbioru robót zostały opisane Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5Informacja o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający określił, między innymi: (…) 2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: w 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: Zamawiający w załączniku nr 7 do SWZ – Wzór umowy podał: § 11 Personel Wykonawcy (…) 12.Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U z 2023 r. poz. 1465 ze zm.), osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej. Zamawiający wymaga, aby osoby, którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy. 13.Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu oświadczenie odnośnie liczby zatrudnionych osób wykonujących wskazane w ust. 12 powyżej czynności na rzecz Zamawiającego, których świadczenie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z. Niniejsze oświadczenie stanowić będzie załącznik do umowy. 14. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane powyżej czynności przez cały okres realizacji wykonywanych przez nie zadań, w szczególności poprzez wezwanie do okazania, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż 5 dni roboczych, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę, zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami wykonującymi ww. prace, zawierające informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika. 15. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w ust. 13 i ust. 14 powyżej, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników świadczących pracę na podstawie umowy o pracę i skutkować będzie powiadomieniem przez Zamawiającego Państwowej Inspekcji Pracy, celem podjęcia przez nią stosownego postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania z uzasadnienia odwołania wynika, ż​ e w odniesieniu do powyższego naruszenia zarzut odnosi się do Pana G.. Odwołujący podniósł, że „nie jest on zatrudniony w Leszczyńskim Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na podstawie umowy o pracę”. Mając na uwadze argumentację Odwołujacego w powyższym zakresie Izba wskazuje, uwzględniając w tym miejscu zakres rozpoznania zarzutu 1 i 5 odwołania, że Izba stwierdziła że takie stanowisko Odwołującego jak podniesione w zarzucie 2 jest niezasadne. Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 Zamawiający ustala, w związku z realizacja danego postępowania, czyli w odniesieniu do etapu jego realizacji, wymagania związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Przy czym podkreślenia wymaga, że istniejący po stronie Zamawiającego „obowiązek dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP”, który realizowany musi być przez Zamawiającego w każdym postępowaniu o zamówienie na usługi lub roboty budowalne, prowadzi do wniosków wskazania tych osób czy zakresów realizacji, w jakich niezbędne będzie świadczenie pracy na podstawie umowy o pracę. Tym samym wniosek z tego jest taki, że nie wszystkie wykonywane czynności przez poszczególne osoby związane z realizacją określonych funkcji będą skutkowały tym, że te osoby muszą realizować swoje zadania na podstawie umowy o​ pracę, ponieważ nie stanowią one wykonywania pracy w rozumieniu art. 22 KP. Zamawiający podał jednoznacznie w SW Z oraz zawarł stosowane postanowienia w projekcie umowy, jakie prace związane z realizacją zamówienia muszą być świadczone na podstawie umowy o pracę. W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił ​ odniesieniu do wskazanego Kierownika robót branży teletechnicznej żadnej argumentacji uzasadniającej, że w wykonywane przez tegoż kierownika obowiązki stanowić będą pracę wykonywaną w rozumieniu art. 22 § 1 KP. Brak w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji faktycznej, która miałaby i musiała uzasadnić to, że taki kierownik musi być zatrudniony n​ a podstawie umowy o pracę dyskwalifikuje w zupełności podniesiony zarzut odwołania. ​P o drugie, wydaje się z treści uzasadnienia odwołania, że Odwołujący odnosi owo zatrudnienie na podstawie umowy o pracę do chwili obecnej, bowiem stwierdza, że kierownik nie jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Jednakże obecna sytuacja n​ ie ma znaczenia, ponieważ zgodnie z podnoszonym przepisem ustawy zatrudnienie odnosi się do etapu realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, jeżeli wykonanie czynności polega ba wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP. Izba podziela stanowiska Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego odnośnie realizacji obowiązków przez osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie, w tym Kierownika robót w branży teletechnicznej na podstawie innych stosunków niż umowa o pracę. w W orzecznictwie jak i w doktrynie przedmiotu jednoznacznie podkreśla się, że czynności wykonywane przez osoby realizujące samodzielne funkcje ​ budownictwie zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Jednoznacznie wyraził w takie stanowisko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz wyrażane jest przez komentatorów. Co istotne w tej sprawie również Zamawiający nie odnosił się w SW Z do samodzielnych funkcji w budownictwie, natomiast wprost wskazał, że odnosi to do „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej.” Oznacza to zatem odniesienie się do osób faktycznie wykonujących dane roboty, natomiast wymagania tego na etapie realizacji zamówienia nie odnosił d​ o poszczególnych kierowników robót. Izba podkreśla w tym miejscu, że niezależnie od powyższych wniosków, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że realizacja zadań Kierownika robót branży teletechnicznej polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP. W odniesieniu do stanowiska Odwołujacego dotyczącego pozostałych osób wskazanych w wykazie osób – załącznika nr 6b do SW Z, oraz wskazanego w treści zarzutu obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umów o pracę Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że na moment składania ofert wykonawca nie ma obowiązku zatrudnienia osób jakie będą brały udział w realizacji zamówienia (gdy do takiego dojdzie) na podstawie umów o pracę. W odniesieniu do kierowników robót w całości zasadne jest w tym miejscu przywołanie uzasadnienia podanego powyżej w odniesieniu do Pana G., z jednoczesnym podkreśleniem, że Odwołujący nie przedstawił również i w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej, że osoby te mają być zatrudnione w chwili składania ofert oraz jakiekolwiek argumentacji uzasadniającej, że realizacja zadań przez te osoby w ramach realizacji zamówienia polegać będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP. Bez jakiegokolwiek związku z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z oraz postanowieniach umowy, a odnoszącymi się do wymagania zatrudnienia przez wykonawcę czy podwykonawcę na etapie realizacji zamówienia, na podstawie umów o pracę „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej” pozostaje argumentacja Odwołujacego przedstawiana w odwołaniu, a odnosząca się do sytuacji ekonomicznej czy finansowej uczestnika postępowania odwoławczego czy podwykonawcy. Zmawiający w postępowaniu nie określił żadnych wymagań dotyczących zdolności finansowej czy ekonomicznej, nie określił żadnych warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie oraz nie poddawał tego aspektu jakiejkolwiek ocenie. W zupełności niezrozumiałe i​ wskazujące na brak zrozumienia procedury o zamówienie publiczne są argumenty Odwołujacego z rozprawy, a odnoszące się do konieczności wyjaśnienia zatrudniania pracowników na umowę o pracę. Przedstawione przez Odwołujacego dowody w tym zakresie, są w ocenie Izby bezprzedmiotowe. Nie ma podstawy do oceny i badania zatrudnienia pracowników na etapie składania ofert jak również nie ma żadnej podstawy d​ o wzywania do wyjaśnienia w tym zakresie. Przy czym Izba podkreśla, że ta argumentacja odnosząca się do wzywania do wyjaśnienia w ocenie Izby jest spóźniona, bowiem brak jest takiego stanowiska w odwołaniu. Izba podkreśla, że Zamawiający nie postawił żadnych wymagań w zakresie zdolności finansowej czy ekonomicznej wykonawcy i nie ma żadnej możliwości badania takich informacji na etapie postępowania o zamówienie. W podsumowaniu tego zarzutu Izba wskazuje, że Zamawiający weryfikację zatrudnienia n​ a podstawie umowy o pracę „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej” przewidział zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy i​ wskazał w postanowieniach SW Z oraz projekcie umowy sposób tej weryfikacji w trakcie realizacji zamówienia. Jednocześnie na etapie postępowania nie ma możliwości weryfikacji zatrudnienia pracowników na podstawi umowy o pracę w przyszłej realizacji, a możliwie jest ukształtowanie warunku realizacji zamówienia i zasad jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga również, że w tym postepowaniu o zamówienie Zamawiający nie weryfikował zdolności finansowych i ekonomicznych, nie ukształtował takich wymagań, które pozwalałby n​ a jakiekolwiek weryfikowanie tej zdolności wykonawcy. Dodać należy, że oferta uczestnika postępowania odwoławczego została zweryfikowana pod kątem realności zaoferowanej ceny (o czym wyrok sygn. akt KIO 723/24), tym samym należy uznać, że kwestie wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę były już przedmiotem orzekania Izby. Mając w całości powyższe na uwadze Izba zarzut (2) uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiająco w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz w zakresie zarzutu 4 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływa na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - Izba zarzuty uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że zgodnie z SW Z Zamawiający określił wRozdziale 6 – Podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania (…) 2. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7) ustawy Pzp, tj.: 1) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 3) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba stwierdza, że podniesione w odwołaniu zarzuty, jak i powiązana z nimi argumentacja, stanowisko oparte na orzeczeniu Izby, w uzasadnieniu odwołania odnoszą się do naruszenia fakultatywnych przesłanek odrzucenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, których w prowadzonym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy n​ a podstawie art. 109 ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. tym samym kluczem do oceny zaistnienia takich podstaw wykluczenia z postępowania jest ich przewidzenie przez Zamawiającego w SW Z,a contario, jeżeli Zamawiający nie przewidział jakiejś podstawy/podstaw wykluczenia określonych w art. 190 ust. 1 ustawy, to na podstawie takiego przepisu nie można dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego, ​ zakresie oceny uczestnika postępowania odwoławczego, regulacji odnoszących się w d​ o przesłanek fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, których w tym postępowaniu Zamawiający nie przewidziała. Brak przewidzenia przez Zamawiającego takich przesłanek jednoznacznie skutkuje tym, że zarzuty odwołania oparte na tych podstawach s​ ą niezasadne. Skoro Zamawiający nie przewidziała i nie oceniał tych przesłanek, to nie sposób zarzucać Zamawiającemu naruszenia oparte na tych przesłankach z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Izba za niezasadną uznała całą argumentację Odwołujacego podniesiona w tym zakresie, jak również za bezprzedmiotowe uznała dowody przedstawiane przez Odwołujacego, wymienione w odwołaniu. W odniesieniu do stanowiska z rozprawy oraz odwołania się do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy jako podstawy wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdza jednoznacznie, że taka prezentacja stanowiska jest spóźniona. Faktem jest, że w SW Z Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, jednakże ani w zarzutach odwołania, ani w argumentacji odwołania stanowisku uzasadniającym odwołanie w żaden sposób Odwołujący nie odnosił się do podstaw uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania. Izba podkreśla, że podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy oraz podstawa wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy stanowią zupełnie inne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. ​W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd Zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że Zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie Zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Inaczej mówiąc wprowadzenie zamawiającego w błąd ma polegać na przedstawieniu, ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji nieprawdziwych, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy zachodzi w sytuacji, gdy spełnione są trzy przesłanki, tj. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd; uczynienia tego w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności; przedstawione informacje zaś muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 33/23). Izba podkreśla, że w myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Regulacja powyższa stanowi efekt implementacji do polskiego styrmu zamówień publicznych postanowień art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (detektywa klasyczna), który to przepis upoważnia Zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Prawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Implementacja przepisów jakiej dokonał polski prawodawca do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy musi być odczytywana w zakresie regulacji zawartych w tym przepisie, oraz w żaden sposób nie może być interpretowana i wykładana rozszerzająco. Ugruntowanym jest w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych jak również powtarzanym w doktrynie przedmiotu, że podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Jednobrzmiące znaczenie przepisów krajowych obowiązującej ustawy musi być odczytywane zgodnie z ich treścią i niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Wymaga podkreślenia, że przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego materializując się w odniesieniu do danego wykonawcy stanowią bardzo dotkliwe sankcje, które orzeczone mogą zostać jedynie w zakresie brzemienia obowiązującego przepisu prawa w okolicznościach w których spełnienie t​ ych przesłanek zostało jednoznacznie wykazane przez Odwołującego. Wymaga podkreślenia i usystematyzowania w ocenie Izby, że dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczenie z postępowania na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne ​ przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być w rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść d​ o wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba przedstawiła powyższe stanowisko i uzasadnia w tym miejscu, że w odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji w zakresie wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, jakie zostały powyżej wymienione. Przedstawianie w trakcie rozprawy jakichkolwiek argumentów z odwołaniem się do tej podstawy wykluczenia jest spóźnione, bowiem na podniesienie zarzutów odwołania Odwołujący ma czas ustawowo określony na złożenie odwołania. Wszelkie niewyartykułowane i niezawarte w odwołaniu podstawy na które powołuje się w trakcie rozprawy muszą zostać pominięte przez Izbę, ​ innym przypadku Izba naruszyłaby regulację art. 555 ustawy. W odwołaniu Odwołujący w ​w żaden sposób nie artykułował naruszenia art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy jak również n​ ie wskazywał na zaistnienie przesłanek określonych tym przepisem (o czym mowa wyżej). Izba podkreśla, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte n​ a konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i​ zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. ​ orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany W d​ o wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z​ dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności t​ e stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z​ dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika w t​ o również z tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną Zamawiającemu oraz uczestnikowi postępowania odwoławczego argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. W odniesieniu do stanowiska opartego na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy ​ zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Izba to stanowisko Odwołujacego uznaje z​ a niezasadne. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z ustawą przewidziane zostały fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które w odniesieniu do wykonawcy przedstawiającego informację wprowadzające Zamawiającego w błąd pozwalają na jego wykluczenie z postępowania, a​ jedynie w konsekwencji odrzucenie oferty takiego wykonawcy. Regulacje te są wynikiem implementacji dyrektywy. Do przesłanek tych należą wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział żadne z tych przesłanek. Podnoszenie argumentacji /zarzutu naruszenia na wstępie akapitu podanych podstaw prawnych stanowi swoiste obejście przepisów ustawy odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, a nie przewidzianych przez Zamawiającego. Należy podkreślić również, że Odwołujący nie odnosi się w uzasadnieniu faktycznym do okoliczności jakie faktycznie miałby spełniać przesłanki z powyższych przepisów. Tym bardziej jest to nieoczywiste, że powołuje się na podstawę prawną, która nie istnieje w chwili wydawania wyroku (art. 14 ust. 2 pkt 7 ustawy uznk). Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy wskazane w zarzutach 3 i 4 odwołania, a tym samym za niezadane uznała stanowisko o zaniechaniu wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uznała również, że brak jest podniesienia w odwołaniu zarzutu i zawarcia argumentacji uzasadniającej naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W zakresie zarzutu 6 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust.1 pkt 1 i 2 PZP przez ich niewłaściwe zastosowanie i dokonanie niewłaściwej oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do braku przyznania Odwołującemu 100,00 pkt (przy założeniu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo KanalizacyjnychSp. z o.o.) – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, i​ ch zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert ​ ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Natomiast stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania stanowi wynikową podniesionego zarzutu pierwszego i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z oraz działaniem wykraczającym poza regulacje ustawowe. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba wskazuje, że Zamawiający poza przedstawieniem wniosku, nie przedstawił żadnych dokumentów kosztowych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …
  • KIO 2232/24uwzględnionowyrok
    Odwołujący: PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich
    Zamawiający: Gminę Sędziejowice
    …Sygn. akt: KIO 2232/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sędziejowice orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty i wykluczenia PKS Bodzentyn Sp. z o.o. z postępowania; 1.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 301 zł 30 gr (słownie: trzysta jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Gminy Sędziejowice na rzecz Odwołującego, PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2232/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Sędziejowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup biletów szkolnych miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do szkół na terenie gminy Sędziejowice w okresie od 2 września 2024 r. do 27 czerwca 2025 r. Numer referencyjny: RW.VI.271.11.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 czerwca 2024 r., pod nr: 2023/BZP 00350358. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 25 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich od czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu i w konsekwencji odrzuceniu oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o. (dalej: PKS Bodzentyn) bez wskazania podstawy faktycznej odrzucenia oraz na wyborze oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. (dalej: „PKS Bełchatów”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)pkt 3 w dziale XVII SW Z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego (i w konsekwencji odrzucenie jego oferty) bez wskazania jakiejkolwiek podstawy faktycznej tego działania; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zastosowanie tej przesłanki wykluczenia bez podstawy faktycznej, skoro przepis ten odnosi się do warunków udziału w postępowaniu a nie do oceny ofert, zaś pkt 6 formularza ofertowego stanowi o punktacji, ponadto Zamawiający nie wskazał na czym polegało wprowadzenie w błąd; 3)art. 239 w zw. z art. 266 PZP poprzez wybór oferty PKS Bełchatów w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą; 4)art. 16 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania uczestników i uczciwej konkurencji, albowiem działanie Zamawiającego było ukierunkowane w celu wywołania sytuacji, w której możliwe będzie obciążenie wykonawcy notą księgową (nawet bez rzeczywistej podstawy faktycznej) tak, aby wykluczyć go z postępowania, zaś jego ofertę odrzucić i w konsekwencji wybrać ofertą PKS Bełchatów. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)uchylenia czynności polegającej na wykluczeniu i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego; 2)uchylenia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 3)przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty PKS Bodzentyn. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek podstawy faktycznej wykluczenia z udziału w postępowaniu to jednak Odwołujący domyśla się, że chodzi o sytuację wskazaną w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2024 r. i nocie księgowej z dnia 13 czerwca 2024 r. Zdaniem Odwołującego, cała ta sytuacja jest „celowo sprokurowana przez Zamawiającego aby celowo wykluczyć PKS Bodzentyn Sp. z o.o. z postępowania.” Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający obciążył go w dniu 13 czerwca 2024 r. notą księgową, zaś w dniu 17 czerwca dodatkowo poinformował o nałożeniu kar umownych. W związku z tym, Odwołujący wniósł powództwo do Sądu Rejonowego w Sieradzu, bowiem kwestionuje roszczenia Zamawiającego, w tym winę w nienależytym wykonaniu umowy. Znamienne jest wg Odwołującego, iż Gmina wprowadziła fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 5 PZP – dopiero po ogłoszeniu postępowania. W uzasadnieniu do zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie wskazał na czym polegało wprowadzenie go w błąd, ponadto, wykluczyć można tylko wykonawcę, który wprowadza w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postepowaniu lub kryteria selekcji, a nie co do oceny ofert (pkt 6 formularza ofertowego stanowi o punktacji), zaś zaoferowanie dodatkowego transportu w ilości 1066 km stanowi treść oferty, a Zamawiający mając w tym zakresie wątpliwości mógł wezwać wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 223 PZP. Nie mógł go natomiast, zdaniem Odwołującego, wykluczyć z postępowania. Na rozprawie w dniu 16 czerwca 2024 r. Odwołujący dodał, że Zamawiający nie ustalił górnego limitu kilometrów w ramach kryterium oceny ofert. Wskazał też, że wcześniej jeździł u Zamawiającego i zna jego zapotrzebowanie, więc adekwatnie wskazał liczbę kilometrów usługi. W odpowiedzi z dnia 1 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do pisma dla stwierdzenia faktu zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wykonawcy, polegających na nienależytym wykonaniu zamówienia, tj. wykonywaniu umowy przewozu dzieci niesprawnymi pojazdami, którym zostały zatrzymane dowody rejestracyjne. W uzasadnieniu wskazał, że Odwołujący w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe przewoźnika osób w transporcie krajowym nienależycie wykonując umowę nr 85/2023 z dnia 14 sierpnia 2023 r. Gmina powołała się przy tym na dwie kontrole drogowe autobusów do przewozu dzieci do szkół w ramach których organy podjęły decyzję o zatrzymaniu dowodu rejestracyjnego z uwagi na stwierdzenie, że pojazd zagraża porządkowi ruchu drogowego, w tym z powodu niesprawnego układu hamulcowo-pneumatycznego. W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający wskazał, iż podana przez Odwołującego w ofercie liczba km 1066 (undecylion) nie znajduje żadnego uzasadnienia gospodarczego i racjonalnego, a zatem stanowi działanie pozorne zmierzające do obejścia postanowień SW Z, w celu uzyskania maksymalnej liczby pkt w ramach kryterium „Dodatkowa usługa”, stąd Zamawiający przyjął, że ta informacja jest nieprawdziwa i wprowadza Zamawiającego w błąd, co stanowi przesłankę wykluczenia zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Dodatkowo, Zamawiający podniósł, iż wykonawcy nie kwestionowali czynności zmiany SW Z poprzez wprowadzenie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postepowania, zaś podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP nie było obciążenie notą księgową tylko naruszenia przepisów prawa i ww. umowy, jakich w sposób zawiniony dopuścił się dnia 4 stycznia 2024 r., 22 maja 2024 r., 5 czerwca 2024 r. oraz 12 czerwca 2024 r. Na rozprawie w dniu 16 lipca 2024 r., Zamawiający podkreślił, że podstawa wykluczenia Odwołującego była jasna, gdyż dokumenty będące tego podstawą były doręczone zarówno Zamawiającemu jak i Odwołującemu. Tłumaczył, że musiał brać pod uwagę przede wszystkich bezpieczeństwo dojeżdżających dzieci. Do postępowania odwoławczego, dnia 2 lipca 2024 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. w Bełchatowie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zostało wniesione z brakiem formalnym w postaci niedołączenia pełnomocnictwa w formie przewidzianej przepisami PZP. dla pełnomocnika wnoszącego odwołanie w przewidzianej przepisami PZP formie. Do odwołania wniesionego w formie pisemnej, o której mowa w art. 508 ust. 1 PZP, załączono wydruk pełnomocnictwa udzielonego w formie elektronicznej. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 lipca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania do złożenia pełnomocnictwa do wniesienia odwołania w formie przewidzianej w art. 511 ust. 1 w zw. z art. 508 ust. 1 PZP. W odpowiedzi wniesionej dnia 3 lipca 2024 r., Odwołujący uzupełnił brak, przedkładając uwierzytelnioną kopię pełnomocnictwa w formie pisemnej. Odwołanie nie podlega zatem zwrotowi. W pozostałym zakresie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę. Jak podniósł, w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, co będzie skutkować udzieleniem Odwołującemu zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, iż w postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: oferta Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. z ceną brutto 294.144,00 zł, oferta PKS Bodzentyn Sp. z o.o. z ceną brutto 217.989,00 zł oraz oferta Autokarczyk S.T. z ceną brutto 248.184,00 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 %), wiek autobusów (20%) oraz dodatkowa usługa (20%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 czerwca 2024 r., oferta złożona przez PKS Bełchatów została oceniona na 88,63 pkt i została uznana za najkorzystniejszą, zaś oferta Autokarczyk S.T. uzyskała 85,11 pkt. Oferta Odwołującego została odrzucona. Brak możliwości uzyskania zamówienia w wyniku wadliwie podjętych czynności i zaniechań Zamawiającego, stanowi o szkodzie Odwołującego. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego, złożone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie sp. z o.o. jest bezskuteczne. Przede wszystkim, zauważyć należy, iż pismo dotyczące zgłoszenia przystąpienia wpłynęło do Izby dnia 2 lipca 2024 r. Zgodnie z informacją z dnia 1 lipca 2024 r. przekazaną przez Zamawiającego, kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 25 czerwca 2024 r. w postaci elektronicznej poprzez stronę, na której prowadzone jest postępowanie. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 1 PZP, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Tym samym, w niniejszej sprawie, wykonawca mógł zgłosić przystąpienie najpóźniej w terminie do dnia 28 czerwca 2024 r. Co więcej, do pisma, zgłaszający przystąpienie nie dołączył, wymaganego przepisem art. 525 ust. 2 zd. 2 PZP, dowodu przesłanka kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu oraz wnoszącemu odwołanie wykonawcy. Na rozprawie, Odwołujący oświadczył, iż nie otrzymał kopii przystąpienia. Brak ten nie podlega uzupełnieniu, bowiem ustawodawca nie przewidział ku temu żadnego trybu. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z zawartym w Rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) Opisem przedmiotu zamówienia, jest zakup biletów szkolnych miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do szkół na terenie gminy Sędziejowice, tj. Zespołu Szkół Ogólnokształcących Nr 1 w Sędziejowicach, mieszczącego: Szkołę Podstawową im. Powstańców 1863r. w Sędziejowicach oraz Oddział przedszkolny w ZSO Nr 1 w Sędziejowicach oraz Zespołu Szkół w Marzeninie, mieszczącego: Szkołę Podstawową im. J. Szymkiewicza w Marzeninie oraz Oddziały przedszkole w ZS w Marzeninie. Przewozy będą odbywać się w dniach nauki szkolnej od dnia 2 września 2024r. do dnia 27 czerwca 2025 r. Ogółem liczba dowożonych uczniów wynosi 383 uczniów, w tym od 3 do 5 km – 283 uczniów, od 5 do 10 km – 90 uczniów i powyżej 10 km – 10 uczniów. Przedmiot zamówienia obejmuje trasy wyszczególnione w załączniku nr 9 do SW Z. Dodatkowo, w ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego zlecenia Wykonawcy dodatkowych przewozów, które będą się odbywać w dni nauki szkolnej w godzinach 6:30 – 17:00 i swoim zakresem obejmować będą przystanki wskazane w załączniku nr 9 do SW Z. Rozliczenie za wykonane przez Wykonawcę dodatkowe przewozy nastąpi na podstawie odrębnie wystawionej faktury z uwzględnieniem faktycznie przejechanych kilometrów oraz stawki jednego wozokilometra wskazanego w ofercie Wykonawcy. Zamawiający zastrzegł również, iż usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U. z 2024 r. poz. 502 ze zm.). W rozdziale XVII SW Z wskazano na podstawy wykluczenia, tj. podstawy wskazane w art. 108 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507 ze zm.). Dodatkowo, Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazany został w Rozdziale XXIV SW Z. W szczególności, w ramach kryterium „Dodatkowa usługa” (U) Zamawiający przyzna maksymalnie 20 punktów. Ocenie zostanie poddana wskazana w formularzu ofertowym przez Wykonawcę deklarowana ilość kilometrów transportu autobusem do bezpłatnego wykorzystania na rzecz szkół objętych przedmiotem zamówienia oraz Zamawiającego w dowolnych terminach i godzinach w okresie obowiązywania umowy, po ich uprzednim zgłoszeniu Wykonawcy z co najmniej 2 dniowym wyprzedzeniem. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje lub zaoferuje dodatkowy transport mniejszy niż 500 km – otrzyma 0 pkt. Jeżeli zaś wykonawca zaoferuje dodatkowy transport od min. 500 km otrzyma pkt wyliczone wg wzoru U=(Ub/Un) x 20 pkt, gdzie: a. U – liczba punktów, którą uzyskała badana oferta w kryterium „Dodatkowa usługa”; b. Ub – zaoferowana ilość kilometrów do bezpłatnego wykorzystania w ofercie badanej w przedziale od min. 500 km; c. Un – najwyższa zaoferowana ilość kilometrów do bezpłatnego wykorzystania spośród ofert nieodrzuconych. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Przyznane punkty zostaną zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. Ogłoszeniem z dnia 5 czerwca 2024 r. – Zamawiający poinformował o wprowadzeniu do SW Z dodatkowych przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 6, art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 9 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. W złożonych ofertach wykonawcy wskazali na oferowaną ilość kilometrów transportu autobusem do bezpłatnego wykorzystania, tj. PKS Bełchatów wskazał na 1100 km, PKS Bodzentyn 1066 km, zaś wykonawca S.T. – 501 km. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 20 czerwca 2024 r., Gmina Sędziejowice dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. Jednocześnie, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o. na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. W uzasadnieniu przytoczył treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. Ponadto, wskazał iż wyklucza wykonawcę również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP ze względu na to, że podana w pkt 6 formularza ofertowego wykonawcy „ilość kilometrów transportu autobusem do bezpłatnego wykorzystania w okresie obowiązywania umowy, określona na poziomie: 10 66 km, zdaniem Zamawiającego stanowi czyn zamierzonego działania Wykonawcy wprowadzający Zamawiającego w błąd, który mógłby mieć istotny wpływ na decyzję przez niego podejmowane (…).” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane – dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 1 lipca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert, -Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 20 czerwca 2024 r. -Protokół postępowania. Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia dowodu z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów w postaci: umowy nr 85/2023 z dnia 14 sierpnia 2023 r., pisma Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2024 r., protokołu kontroli drogowej z dnia 22 maja 2024 r., pokwitowania zatrzymania dokumentu przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 22 maja 2024 r., protokołu kontroli drogowej z dnia 5 czerwca 2024 r., pokwitowania zatrzymania dowodu rejestracyjnego z dnia 5 czerwca 2024 r., pokwitowania zatrzymania dokumentów przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 12 czerwca 2024 r., a także przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego dokumentów, tj. pozwu o ustalenie wniesiony do Sądu Rejonowego w Sieradzu przeciwko Gminie oraz zobowiązania do złożenia odpowiedzi na pozew z potwierdzeniem doręczenia w sprawie o sygn. V GC 178/24 prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Sieradzu – z uwagi na to, że nie mogą być przedmiotem dowodu okoliczności nie mające dla sprawy istotnego znaczenia, a takich właśnie okoliczności dotyczą te dokumenty. Ich przedmiotem są podnoszone w odpowiedzi na odwołanie fakty dotyczące wykonywania umowy przewozu dzieci niesprawnymi pojazdami, którym zostały zatrzymane dowody rejestracyjne. Fakty te nie zostały zaś podniesione przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w zawiadomieniu z dnia 20 czerwca 2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdzie informując o odrzuceniu oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o. nie podał, że wiąże się to z ww. faktami. Tym samym, Izba nie jest uprawniona do badania i oceny faktów niezwiązanych z zaskarżoną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba uznała odwołanie za w pełni uzasadnione. Po pierwsze, niedopuszczalną jest sytuacja, w której w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, Zamawiający nie informuje o podstawie faktycznej wykluczenia, wskazując wyłącznie podstawę prawną. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, w szczególności o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Działanie Gminy Sędziejowice w niniejszej sprawie było zatem wprost sprzeczne z ww. regulacją. Przepis ten, jak podkreśla się w licznym orzecznictwie Izby, nakłada na zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, w tym że odrzucenie to było konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o konkretne przesłanki, zaś po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania wyczerpujących informacji na temat przyczyn tej decyzji. Odwołujący, jak sam wskazał w odwołaniu, zmuszony był domniemywać powodów wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. Brak uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie pozwala wykonawcy zrozumieć ani zweryfikować przyczyn takiej decyzji. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca powinien mieć możliwość podjęcia decyzji o jej ew. zaskarżeniu i sformułowania zarzutów. Jeżeli decyzja ta nie powołuje się na żadne fakty, to wówczas również Izba, w razie zaskarżenia tej decyzji, nie jest w stanie stwierdzić, czy działanie Zamawiającego znajduje oparcie w podanej przez niego podstawie prawnej wykluczenia z postępowania. Działanie takie zaprzecza również zasadzie jawności postępowania (art. 18 ust. 1 PZP). W tej sytuacji, Izba nie mając możliwości zweryfikowania, czy wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP stwierdza, że działanie Zamawiającego było wprost sprzeczne z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Działanie Zamawiającego było w tej sytuacji również wprost sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 PZP), skoro pozbawiło Odwołującego możliwości poznania powodów decyzji Zamawiającego i skutecznego jej podważenia. Jakkolwiek – powołana w odpowiedzi na odwołanie sytuacja, ze względu na którą Zamawiający nie chciał dopuścić Odwołującego do udziału w postępowaniu jest bardzo poważna i jak najbardziej, przy spełnieniu wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP, może stanowić przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, to jednak przepisy PZP nie przewidują możliwości uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy dopiero na etapie odwołania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba zgadza się z Zamawiającym, iż bezpieczeństwo przewozu osób, zwłaszcza dzieci jest kwestią nadrzędną. Niemniej nawet ta wartość nie może przyświecać naruszaniu przepisów proceduralnych przez zamawiającego. Ewidentnie zaś, Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie podał uzasadnienie przyjęcia, że Odwołujący w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe przewoźnika osób w transporcie krajowym, nienależycie wykonując umowę nr 85/2023 z dnia 14 sierpnia 2023 r. Podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty PKS Bodzentyn i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania – dopiero w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę zarzutów odwołania. Ponadto, w zakresie zarzutu drugiego, rację ma Odwołujący, iż Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z uwagi na przyjęcie, że Odwołujący podając w ofercie liczbę 1066 km, wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż liczba ta nie znajduje żadnego uzasadnienia gospodarczego i racjonalnego. Zgodnie z przywołaną regulacją, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z pkt widzenia tego przepisu istotny jest tylko błąd co do informacji o podleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Wprowadzenie w błąd co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, czy też parametru podlegającego ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Tym samym, Zamawiający zupełnie bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o ww. regulację. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …
  • KIO 2234/24umorzonopostanowienie
    Odwołujący: Firma Usługowa Gryf Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie
    …Sygn. akt: KIO 2234/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 15 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Firma Usługowa Gryf Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebuni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz FM Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Firma Usługowa Gryf Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebuni kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 2234/24 Uzasadnie nie Zamawiający Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia, dozoru i usług portierskich oraz grup interwencyjnych w obiektach zlokalizowanych przy ul. Za Torem 22 oraz przy ul. Bulwarowej i ul. Koziej (nr ref. NP.26.2.39.24.UK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 czerwca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00354802. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 25 czerwca 2024 r. wykonawca Firma Usługowa Gryf Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebuni (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz FM Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, uznanie, że oferta nie budzi wątpliwości, w sytuacji, w której oferta nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania usługi, a co za tym idzie przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia po cenach wskazanych przez Przystępującego doprowadziłoby do powstania po jego stronie strat; 2.art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Przystępującego warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowane wynagrodzenie wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego, jak chociażby zatrudnienie wyłącznie na podstawie stosunku pracy, z poszanowaniem norm prawa pracy, przepisów BHP i regulujących minimalne wynagrodzenie z jednoczesnym brakiem możliwości delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem wobec wymogów zatrudniania do realizacji zamówienia kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, że pozostałe oferty złożone w toku postępowania zostały uznane za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów w na podstawie art. 224 ustawy Pzp. I z b a stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz FM Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Zamawiający w dniu 10 lipca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Przystępujący w dniu 11 lipca 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że nie składa sprzeciwu od czynności uwzględnienia odwołania w przedmiotowej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu co do ww. czynności Zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………. …
  • KIO 2230/24umorzonopostanowienie
    Odwołujący: NETFORMERS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
    Zamawiający: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
    …Sygn. akt KIO 2230/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu24 czerwca 2024 r. przez wykonawcę NETFORMERS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyNETFORMERS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt KIO 2230/24 UZASADNIENIE Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup przełączników sieciowych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2188162024 w dniu 12 kwietnia 2024 r. W dniu 24 czerwca 2024 r. wykonawca NETFORMERS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 256 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp przez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Zamawiający zaplanował i przygotował postępowanie o udzielenie zamówienia w określonym zakresie i podjął decyzję dotyczącą wszczęcia postępowania na określony przedmiot zamówienia, a jednocześnie nie wskazuje przesłanek uzasadniających rzeczywistą potrzebę unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 28 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że w dniu 28 czerwca 2024 r. dokonał unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Wobec powyższego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zachodzi przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, ponieważ czynność Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2024 r., polegająca na unieważnieniu czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, skarżonej w odwołaniu, unieważniła czynność, będącą podstawą wniesienia odwołania. W ramach żądań sformułowanych w odwołaniu, Odwołujący wnosił właśnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze stało się zbędne – przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wydała postanowienie, w którym umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………………………... …
  • KIO 2235/24umorzonopostanowienie
    Odwołujący: FAMED Żywiec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokółce
    …Sygn. akt KIO 2235/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 lipca 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 5 czerwca 2024 r. przez wykonawcę FAMED Żywiec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokółce postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FAMED Żywiec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Markach kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 2235/24 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokółce,zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę aparatury medycznej CPV: 33111000-1 – Aparatura rentgenowska; 33112200-0 – Aparaty ultrasonograficzne”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 maja 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00344156/01. W dniu 24 czerwca 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca FAMED Żywiec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TIMKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą TIMKO”) w ramach części nr 1 zamówienia, 2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę TIMKO w ramach części nr 1 zamówienia pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na okoliczność, że w swojej ofercie wykonawca TIMKO świadomie podał wprowadzające w błąd parametry oferowanych produktów, by wykazać zgodność z warunkami zamówienia, 3) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w ramach części nr 1 zamówienia pomimo, że oferta ta jako jedyna jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TIMKO mimo, że ta nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TIMKO pomimo, że zawierała ona wprowadzające w błąd informacje, podane umyślnie przez wykonawcę TIMKO, co w konsekwencji oznacza złożenie przez wykonawcę TIMKO oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu złożonej przez wykonawcę TIMKO w ramach części nr 1 zamówienia, 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym: odrzucenie oferty wykonawcy TIMKO w ramach części nr 1 zamówienia jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a 3) w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako jedynej zgodnej z warunkami zamówienia i przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert w ramach części nr 1 zamówienia. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z dokumentami, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 r., wynika, że informację o wniesieniu odwołania oraz kopię odwołania przekazano wykonawcom w dniu 25 czerwca 2024 r. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy PZP zgłosił wykonawca TIMKO. Jednakże Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia z dwóch niezależnych od siebie przyczyn. Po pierwsze wykonawca TIMKO wbrew regulacji art. 525 ust. 2 zdanie drugie ustawy PZP nie załączył do zgłoszenia przystąpienia przesłanego do Izby kopii zgłoszenia, które miał obowiązek przesłać do stron. Izba wskazuje, że w literaturze prawa zamówień publicznych nie budzi większych wątpliwości, że ustawa PZP nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia. Jeżeli przystąpienie będzie obarczone brakami, to zostanie uznane przez Izbę za nieskuteczne [tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 525 ustawy, teza 5]. Nie ma więc możliwości, aby teraz wykonawca TIMKO uzupełnił skutecznie braki swojego zgłoszenia przystąpienia. Po drugie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało przesłane do Izby przez system ePUAP z profilu zaufanego Pani Moniki Casarella Bravo i podpisane przez tą osobę podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP. Jednakże osoba ta nie jest ani uprawnionym do reprezentacji organem wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, ani jego pełnomocnikiem. W związku z tym nie była ona uprawniona do tego, aby składać jakiekolwiek oświadczenia woli w imieniu wykonawcy TIMKO i dokonywać za niego czynności prawnej w formie szczególnej, jaką jest opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej podpisem zaufanym potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza też, że ustawie PZP nie jest znana instytucja osoby przekazującej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, ani również pojęcie osoby użyczającej swojego profilu zaufanego do wnoszenia pism czy też kontaktu z Krajową Izbą Odwoławczą poprzez ePUAP. Wobec powyższego także i z tej przyczyny zgłoszenie przystąpienia wykonawcy TIMKO do postępowania odwoławczego, opatrzone podpisem zaufanym osoby trzeciej i przesłane poprzez ePUAP z profilu zaufanego tej osoby należało uznać za złożone w sposób nieskuteczny. Następnie w dniu 1 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił skutecznie w terminie żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze w tej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 7 500 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …
  • KIO 223/24uwzględnionowyrok
    Odwołujący: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie
    …Sygn. akt KIO 223/24 Sygn. akt KIO 234/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim (sygn. akt KIO 223/24) B. w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence (sygn. akt KIO 234/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie orzeka: KIO 223/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 i 5 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Zarządowi Dróg w Częstochowie w zakresie części nr 2 zamówienia: 1.1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie. 1.2. Odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. złożonych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie. 1.3. Odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.). 1.4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim oraz zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na opłatę skarbową od pełnomocnictwa. 3.2. Zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie na rzecz odwołującego – wykonawcy BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim kwotę 9 078 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 234/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 i 5 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Zarządowi Dróg w Częstochowie w zakresie części nr 3 zamówienia: 1.1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 1.2. Odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. złożonych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie. 1.3. Odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.). 1.4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence oraz zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego na opłatę skarbową od pełnomocnictw. 3.2. Zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence kwotę 9 089 zł 33 gr (słownie: dziewięć tysięcy osiemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….……………………………… Sygn. akt KIO 223/24 Sygn. akt KIO 234/24 Uzasadnienie Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w latach 2024-2025 w rejonie I, II, III”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 grudnia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00533444/01. W dniu 22 stycznia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim, zwany dalej „wykonawcą BITUM”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy w zakresie części nr II zamówienia: 1) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu na podstawie art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników w postaci ofert handlowych i faktur VAT do odpowiedzi wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „REZ-DROGPOL” Spółka Cywilna z siedzibą w Jaskowie (dalej jako „wykonawca REZ-DROGPOL”) z dnia 5 stycznia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP pomimo faktu, że oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona ze względu na złożenie przez tego wykonawcę niewystarczających wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę, 3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP pomimo faktu, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna zostać odrzucona z tego powodu, 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pomimo ziszczenia się przesłanek do dokonania tej czynności, tj. oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca ten oferuje ceny jednostkowe, które są nierynkowe i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji w ramach kryterium oceny ofert, bez uzasadnienia kształtuje zróżnicowane ceny dla tożsamego zakresu robót oraz stosuje rażąco zaniżone liczby roboczogodzin, 5) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP pomimo faktu, iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza niezgodna z przedmiarem robót Zamawiającego i powinna zostać odrzucona z tego powodu, 6) dokonania nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę REZ-DROGPOL i nieuzasadnione uznanie, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest najkorzystniejsza, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co spowodowało naruszenie art. 239 ustawy PZP, 7) ewentualnie również zaniechanie wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających na podstawie art. 224 ustawy PZP, podczas gdy wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę, a co więcej wykonawca ten nie złożył wyjaśnień odpowiadających na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w dniu 22 stycznia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: wykonawca BITUM i wykonawca DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, zwani dalej jako „Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy takich samych czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, w zakresie części nr III zamówienia. Wykonawca BITUM w sprawie o sygn. akt KIO 223/24 i Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD w sprawie o sygn. akt KIO 234/24 zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich błędne zastosowanie oraz zaniechanie odtajnienia i udostępnienia im załączników (w postaci ofert handlowych i faktur VAT) do odpowiedzi wykonawcy REZ-DROGPOL z dnia 5 stycznia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona ze względu na złożenie przez tego wykonawcę niewystarczających wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4), 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, a zwłaszcza z przedmiarem robót Zamawiającego (zarzut nr 5), 6) art. 239 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, przejawiające się w dokonaniu oceny oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a co za tym idzie nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza (zarzut nr 6), 7) ewentualnie art. 224 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył wyjaśnień i dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę, a co więcej wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył wyjaśnień odpowiadających na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu do wyjaśnień (zarzut nr 7). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący w obydwu sprawach wnieśli o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odpowiednio w ramach części nr II i części nr III zamówienia, 2) odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w ramach części nr II i części nr III zamówienia, 3) w razie braku nakazania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL: a) odtajnienia i udostępnienia Odwołującym załączników (w postaci ofert handlowych i faktur VAT) do odpowiedzi wykonawcy REZ-DROGPOL z dnia 5 stycznia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, oraz b) wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami uzasadniającymi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w ramach obydwu części zamówienia. Ponadto Odwołujący złożyli wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów swoich odwołań dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującym załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD podali, że w odpowiedzi na wniosek Odwołujących z dnia 17 stycznia 2024 r. o udostępnienie załączników do protokołu postępowania Zamawiający udostępnił ofertę wykonawcy REZ-DROGPOL i korespondencję prowadzoną z tym wykonawcą z pominięciem następujących dokumentów: a) oferty handlowej na zakup masy mineralno-asfaltowej, b) oferty handlowej na zakup mieszanki mineralno-asfaltowej "na zimno", c) faktury z dnia 14 listopada 2023 r. na zakup masy mineralno-bitumicznej, d) faktury z dnia 21 listopada 2023 r. na masy mieszanki mineralno-bitumicznej, które zostały załączone do odpowiedzi wykonawcy REZ-DROGPOL na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. Swojej decyzji dotyczącej utrzymania żądanych dokumentów w tajemnicy Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił. Odwołujący choć wezwali Zamawiającego do udostępnienia tych dokumentów pismem z dnia 19 stycznia 2024 r., to ich wezwanie pozostało bez reakcji. W treści pisma z dnia 5 stycznia 2024 r. wykonawca REZ-DROGPOL wskazał, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowody dołączone do wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący podkreślił, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności, tj. wykazanie przez wykonawcę, stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy PZP, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz faktyczny ich walor jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trzecią istotną okolicznością mającą wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dokonanie takiego zastrzeżenia wraz (jednocześnie) z przekazaniem takich informacji oraz wykazanie, również wraz z przekazaniem tych informacji, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – bez możliwości uzupełnienia tych elementów na późniejszym etapie postępowania. Zdaniem Odwołujących żadna z tych przesłanek polegających na wykazaniu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ziściła się w odniesieniu do informacji (dokumentów) zastrzeganych przez wykonawcę REZ-DROGPOL, a co za tym idzie informacje (dokumenty) te powinny były zostać niezwłocznie odtajnione. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie ma możliwości zastrzeżenia całych dokumentów jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”, ponieważ tajemnicą taką mogą być co najwyżej określone informacje zawarte w dokumentach, a nie dokumenty jako takie. Wykonawca REZ-DROGPOL błędnie i w związku z tym nieskutecznie zastrzegł jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” całe dokumenty. Nie jest rolą Zamawiającego doszukiwanie się w treści złożonych dokumentów, które informacje zawarte w tych dokumentach stanowią (lub potencjalnie mogą stanowić) tajemnicę przedsiębiorstwa i dokonywanie przez Zamawiającego w zastępstwie za wykonawcę samodzielnych czynności polegających na anonimizowaniu dokumentów w jakichkolwiek fragmentach, co potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 679/23. Wobec tego zdaniem Odwołujących z racji tego, że wykonawca REZ-DROGPOL nieskutecznie próbował zastrzec dokumenty jako takie, a nie konkretne zawarte w nich informacje, dokumenty te powinny zostać ujawnione, ponieważ zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” zostało dokonane nieskutecznie. Niezależnie od tego w ocenie Odwołujących analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi też do wniosku, że dokumenty w postaci faktur VAT i ofert handlowych na zakup nie stanowią de facto tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy REZ-DROGPOL, albowiem nie wykazał on należycie, że dane, które zastrzega jako tajemnica przedsiębiorca, rzeczywiście są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócili uwagę na to, że wykonawca REZ-DROGPOL nie określił ani nie wykazał, jakie to rzekomo działania podjął w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do faktury VAT lub oferty handlowej, które utajnił. Odwołujący z wysokim prawdopodobieństwem założyli, że ani faktura VAT ani oferta handlowa złożone Zamawiającemu nie zawierają żadnych klauzul o poufności. Z treści pisma z dnia 5 stycznia 2024 nie wynikają również żadne umowy o poufności (NDA), ani umowy o pracę z pracownikami wykonawcy REZ-DROGPOL, zawierających klauzule poufności. Poza tym wykonawca REZ-DROGPOL nie wyjaśnił i nie wykazał, jaką wartość gospodarczą miałaby mieć faktura VAT lub oferty handlowe oraz tego, że faktury lub oferty handlowe nie są powszechnie dostępne. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle lakoniczne i ogólne, że nie może być mowy o tym, aby uznano je za prawidłowe i wywołujące skutki prawne w postaci utajnienia. Wykonawca REZ-DROGPOL nie wykazał istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ samo powołanie się na art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może być wystarczające dla wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo”, czy formułowaniu gołosłownych oświadczeń, że przesłanki są spełnione, co ma miejsce w przypadku wyjaśnień złożonych przez wykonawcy REZ-DROGPOL. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów, to Zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu odwoławczym powinna nakazać Zamawiającemu ich odtajnienie i udostępnienie. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący powołali się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m. in. na wyrok z dnia 28 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/22. W ocenie Odwołujących ogólność przekazanego Zamawiającemu uzasadnienia, którym posłużył się wykonawca REZDROGPOL przy jednoczesnym braku załączenia dowodów na potwierdzenie argumentowanych okoliczności potwierdza, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie weryfikacji oświadczeń składanych przez wykonawcę REZDROGPOL. Odwołujący podsumowali zarzut nr 1 stwierdzając, że wykonawca REZ-DROGPOL nie odnosząc się do meritum dokonywanego zastrzeżenia, czyli nie wskazując szczegółowo przyczyny zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i ich nie konkretyzując, a także nie przedkładając dowodów potwierdzających zastosowanie odpowiednich środków w celu zachowania w poufności danych potwierdził, że dokonane zastrzeżenie było automatyczne i oderwane od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy – a takie działanie niewątpliwie nie zasługuje na ochronę. W zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z powodu złożenia niewystarczających wyjaśnień rażąco niskiej oceny oraz dowodów uzasadniających cenę ofertową Odwołujący ocenili, że wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę REZ-DROGPOL nie wyjaśniają wątpliwości Zamawiającego oraz nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny, ani nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te są ogólnikowe, gołosłowne, skrótowe, a więc nie można zgodzić się z tym, że wykonawca REZ-DROGPOL uzasadnił podaną w ofercie cenę, jak również nie można uznać, że wykonawca ten złożył prawidłowe i rzetelne wyjaśnienia. Powołując się m. in. na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 778/23, z dnia 21 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 658/23, z dnia 14 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 515/23 Odwołujący wywiedli, że nieudzielenie rzetelnych wyjaśnień przez wykonawcę REZ-DROGPOL powinno być kwalifikowane jako niezłożenie żadnych wyjaśnień, a przynajmniej jako nieobalenie przez tego wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Następnie wykonawca BITUM w odwołaniu złożonym w sprawie o sygn. akt KIO 223/24 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę REZ-DROGPOL do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty uznając, że ceny jednostkowe zaoferowane przez tego wykonawcę REZ-DROGPOL w Załączniku nr 10 do SWZ (ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do wartości cen jednostkowych zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w zakresie części nr II zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 2, 3, 8, 9, 10, 12 i 13, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w zakresie części nr II zamówienia w odniesieniu do pozycji numer 2, 3, 8, 9, 12 i 13, wzbudzając przy tym uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Jeśli chodzi zaś o odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 234/24 to Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD wskazało, że Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę REZ-DROGPOL do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty uznając, że ceny jednostkowe zaoferowane przez tego wykonawcę REZDROGPOL w Załączniku nr 10 do SWZ (ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do wartości cen jednostkowych zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w zakresie części nr III zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 1, 2, 3, 8, 9 i 10, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w zakresie części nr III zamówienia w odniesieniu do pozycji numer 2, 3 i 8, co wzbudziło uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący podnieśli, że Zamawiający zażądał, aby wykonawca REZ-DROGPOL wyjaśnił, czy w cenie jednostkowej zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie on z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej, czy przyjęta cena pozwoli na realizację zamówienia z należytą starannością, czy nie wskazuje ona na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych oraz czy pozwala na wygenerowanie zysków. Zamawiający podkreślił, że oczekuje informacji dotyczących zgodności zaoferowanych istotnych składników oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający wyraźnie wskazał również w wezwaniu, że wymaga konkretnych dowodów na poparcie wyjaśnień. Odwołujący zauważyli, że wykonawca REZ-DROGPOL nie zaskarżył wezwania do wyjaśnień w trybie odwołania złożonego do Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem uznał wszystkie elementy wezwania za prawidłowe i zgodne z ustawą PZP (zarówno w zakresie istotności części składowych ceny, jak również w zakresie treści wyjaśnień i dowodów wymaganych przez Zamawiającego). Fakt niezaskarżenia wezwania przez wykonawcę REZDROGPOL powoduje, że wezwanie to jest w pełni „prawomocne”, natomiast wykonawcy ten zobowiązany był w pełni dostosować się do treści wezwania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca REZ-DROGPOL w dniu 5 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia ceny ofertowej. Odwołujący zwrócili uwagę na następujące aspekty wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę REZ-DROGPOL: 1) Wykonawca REZ-DROGPOL w żaden sposób nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego i w żaden sposób nie wyjaśnił cen jednostkowych przyjętych w ofercie, choć podał przykładowe stawki materiałów i sprzętu, to nie zostały one w żaden sposób powiązane z cenami jednostkowymi, co do których powstały zastrzeżenia Zamawiającego 2) Wykonawca REZ-DROGPOL w swoich wyjaśnieniach zawarł gołosłowne, ogólne i niepoparte żadnymi dowodami zapewnienia i oświadczenia o rzetelności wyceny, o rynkowości przyjętych cen materiałów i kosztów pracy sprzętu, przy czym do wyjaśnień załączone zostały jedynie faktury na zakup masy mineralno-bitumicznej oraz mieszanki mineralno-asfaltowej). Lektura wyjaśnień tego wykonawcy świadczy o fakcie, że stanowią one ogólniki, które mogą być powielane i wykorzystywane w różnorodnych postępowaniach, bez ich indywidualizacji i w formule „kopiuj-wklej”, albowiem nie odnoszą się do realnych wartości, nie wskazują na rzeczywiste koszty, a przede wszystkim nie odpowiadają na wymagania Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień. 3) Wykonawca REZ-DROGPOL w swoich wyjaśnieniach zapewnił w sposób niezgodny z prawdą, że wskazane w kalkulacjach ceny robocizny zapewniają otrzymanie przez jego pracowników kwot wyższych od kwot minimalnego wynagrodzenia za pracę, podczas gdy w rzeczywistości wskazana w kosztorysach stawka za roboczogodzinę wynosi 23 zł 50 gr, natomiast minimalna stawka godzinowa zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa to 27 zł 70 gr od dnia 1 stycznia 2024 r. i 28 zł 10 gr od dnia 1 lipca 2024 r. Odwołujący zauważyli, że ustawodawca zobowiązuje Zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach prawa powszechnie obowiązujących. Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy osoby wykonującej następujące czynności: operatora rozściełacza, operatora walca, operatora równiarki, pracownika wykonującego roboty brukarskie, trzech pracowników wykwalifikowanych do wykonywania robót bitumicznych. Pociąga to za sobą konieczność respektowania poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji ceny. Ponadto nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej dla obliczenia ceny oferty przyjęte być muszą kwoty wynagrodzeń minimalnych. Stawka robocizny wskazana w kosztorysach wykonawcy REZ-DROGPOL jest niższa od stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, co już samo przez się powinno obligować Zamawiającego do odrzucenia ceny oferty. Wykonawca REZ-DROGPOL nie wyjaśnił, dlaczego zastosował stawkę godzinową 23 zł 50 gr w kosztorysach a winien był to uczynić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny z dnia 29 grudnia 2023 r. W tym kontekście Odwołujący dodali, że wykonawca REZ-DROGPOL nie wyjaśnił również, dlaczego przyjął niemal o 50 % mniej roboczogodzin w swoim kosztorysie, aniżeli wskazał Zamawiający w przedmiarze robót. 4) Wykonawca REZ-DROGPOL stwierdził w swoich wyjaśnieniach, że: „Spółka nasza rzetelnie wykonywała prace zlecone w ramach zamówienia na „Utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w rejonie II w okresie od 2021 do 2023 r.” po cenach jednostkowych oferowanych w tamtym zamówieniu i w latach tych uzyskiwała pozytywne wyniki finansowe”, dodatkowo załączając kalkulację za tamten okres. Odwołujący zauważyli, że Załącznik prac z lat 2021 – 2023 jest nieporównywalny i nie może dowodzić braku rażąco niskiej ceny, ze względu na niższe koszty materiałów, pracy sprzętu i robocizny, poza tym przetarg na lata 2021-2023 miał inny zakres i inną wartość. 5) Wykonawca REZ-DROGPOL podał nieścisłe informacje w swoich wyjaśnieniach ceny w zakresie poziomu wzrostu stawki roboczogodziny przyjętej do kalkulacji na roboty realizowane w latach 2021-2023, ponieważ stawka wynosząca w tamtym okresie 17 zł 00 gr, a obecnie 23 zł 50 gr, wzrosła o około 27%, a nie jak wskazano w wyjaśnieniach wykonawcy REZ-DROGPOL o 38%. 6) Wykonawca REZ-DROGPOL w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że w przeważającej większości dysponuje własnym sprzętem, natomiast w wykazie sprzętu co do około 50% wskazanego sprzętu wskazał, że podstawę dysponowania nim stanowi umowa najmu i co więcej w wyjaśnieniach w ramach kosztów pracy sprzętu nie znalazła się żadna wzmianka o kosztach jego najmu – zatem wyjaśnienia ceny nie korespondują z pozostałymi dokumentami złożonymi przez wykonawcę REZ-DROGPOL i uzasadniają tezę, że zaoferowane ceny są nieuzasadnione. 7) Wykonawca REZ-DROGPOL wskazał w wykazie sprzętu na podpisaną umowę z wytwórnią mas bitumicznych zawartą w okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym z nieograniczonym dostępem do produkcji masy asfaltobetonowej, ale nie powołał tej okoliczności w wyjaśnieniach ceny i nie załączył kopii umowy do wyjaśnień. Wzbudziło to uzasadnione wątpliwości Odwołujących, czy umowa taka rzeczywiście istnieje oraz czy zawiera korzystne warunki handlowe, ponieważ skoro powołano się na nią w wykazie sprzętu to wykonawca REZ-DROGPOL powinien dołączyć do wyjaśnień kopię takiej umowy wykazującą realne ceny i koszty, które byłyby faktycznie stabilne i najniższe. 8) Wykonawca REZ-DROGPOL zapewnił, że ceny materiałów są realne i rynkowe, ale nie przedstawił niemal żadnych dowodów, które by to twierdzenie wykazywały (załączył jedynie archiwalne faktury zakupu masy mineralno-bitumicznej oraz oferty sprzedaży masy mineralno-asfaltowej). Wskazane w tabeli przykładowe ceny materiałów, takich jak cement portlandzki oraz deski iglaste, nie zostały potwierdzone żadnym dowodem, nie jest zatem jasne, w jaki sposób wykonawca REZ-DROGPOL ustalił ich wysokość i na jakiej podstawie przyjął, o jaki procent są wyższe od stawek obowiązujących w latach 2021-2023. 9) Odwołujący zwrócili również uwagę, że w zestawieniu przykładowych cen materiałów wskazano dwukrotnie ten sam materiał (mieszanka mineralno-bitumiczna), ale z zastosowaniem różnych cen. Podobny błąd został popełniony w zestawieniu cen pracy sprzętu – wskazano dwa razy ten sam sprzęt (frezarkę do nawierzchni drogowych za podajnikiem 2,0m), jednak dwie różne stawki za motogodzinę. Według Odwołujących takie działanie świadczy o niedochowaniu przez wykonawcę REZ-DROGPOL należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. 10) Wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie gołosłownych twierdzeń o warunkach handlowych w zakresie dostaw materiałów, w szczególności cementu portlandzkiego oraz desek iglastych, kalkulacji własnych ceny ani pozostałych dokumentów wykazujących realne koszty zatrudnienia, ale jedynie przedłożył oświadczenie własne, które – podobnie jak treść wyjaśnień – pozostaje gołosłowne. 11) Wykonawca REZ-DROGPOL powinien w swoich wyjaśnieniach ceny podać przyczyny, dla których ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji, a także koszty pośrednie i zysk różnią się zasadniczo, w zależności od tego, czy mamy do czynienia z rejonem II, czy z rejonem III. Z uwagi na to, że zakres robót jest niemal analogiczny pod względem jakościowym i ilościowym, nie powinno dochodzić do takich różnic. Odwołujący zauważyli również, że wykonawca REZ-DROGPOL zakończył swoje pismo wyłącznie na ponowieniu gołosłownego twierdzenia o zaoferowaniu rynkowych cen, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej, które pozwolą na realizację zamówienia z należytą starannością, a jednocześnie pozwolą na osiągnięcie zakładanego zysku. Wykonawca ten nie przedstawił jednak żadnych szczegółowych wyjaśnień i nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2023 r. Odpowiedź wykonawcy REZ-DROGPOL na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny ogranicza się zatem tylko do gołosłownego potwierdzenia, iż cena jest uzasadniona i należycie skalkulowana. Wykonawca REZ-DROGPOL wskazał, że ceny wynikają z „kalkulacji własnej”, ale ani jej nie przedstawił, ani nie dołączył do wyjaśnień – jest to gołosłowne, poddaje w wątpliwość, czy rzeczywiście taka kalkulacja została sporządzona i nie wypełnia wymagań zawartych w wezwaniu Zamawiającego. Odwołujący z tego powodu uważają, że wykonawca REZ-DROGPOL: a) nie odpowiedział na zadane przez Zamawiającego pytania, b) nie złożył rzetelnych, szczegółowych i konkretnych wyjaśnień, c) złożył wyjaśnienia gołosłowne, ogólnikowe, pasujące do każdego postępowania, d) złożył wyjaśnienia skrótowe, bez odnoszenia się do poszczególnych cen i bez wykazywania ich rzetelnego skalkulowania, e) złożył wielokrotnie zapewnienia o wycenie całości przedmiotu zamówienia, ale nie wykazał żadnych szczegółowych kosztów i kalkulacji, f) złożył wyjaśnienia, które są wewnętrznie sprzeczne i które nie korespondują z pozostałymi jego oświadczeniami, g) złożył wyjaśnienia nieścisłe i nierzetelne, h) nie złożył jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie zasadności zaoferowanej ceny. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący podali, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, aby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycję art. 224 ustawy PZP. Przepis ten ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Ze względu na brak jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także konieczność dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej musi być wdrożona w każdym przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego, a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez REZ-DROGPOL, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania. Porównując koszty za poszczególne elementy ceny we własnej ofercie oraz w ofercie wykonawcy REZ-DROGPOL Odwołujący wskazali, że różnica w cenach wynika z tego, że: 1) Wykonawca REZ-DROGPOL zastosował stawkę za roboczogodzinę niższą od przewidzianej przepisami stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, dlatego koszt robocizny i koszty pośrednie są wyraźnie niższe. 2) Wykonawca REZ-DROGPOL uwzględnił w ofercie o połowę niższą liczbę roboczogodzin niż wymagał tego Zamawiający. Zgodnie z przedmiarem robót Zamawiający wymagał dla rejonu II przyjęcie 31 789,5430 roboczogodzin, zaś dla rejonu III przyjęcie 30 764,1680 roboczogodzin. Takie założenia przyjęli też obydwaj Odwołujący. Z kolei wykonawca REZ-DROGPOL w swoim kosztorysie przyjął o 50 % mniejszą liczbę roboczogodzin, tj. w odniesieniu do rejonu II łącznie 15 616,1878 roboczogodzin, natomiast w odniesieniu do rejonu III łącznie 15 012,6978. 3) Koszty pośrednie dla rejonu II są bardzo niskie i nierealne. Nie ma możliwości, aby przy tak założonych kosztach pośrednich można było należycie wykonać zamówienie. Absolutnym minimum w zakresie kosztów pośrednich powinno być 30-40 %, co zresztą wykonawca REZ-DROGPOL przyznaje w ofercie na rejon III, gdzie założono koszty pośrednie na poziomie 30 %. Powoduje to, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę REZ-DROGPOL są rażąco niskie, albowiem wykonawca ten zamierza zrealizować wszystkie pozycje poniżej kosztów wytworzenia i z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki minimalnej za godzinę pracy. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z powodu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podał, że upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie wykonawcy REZ-DROGPOL w sztucznym zawyżeniu i zaniżeniu cen jednostkowych dla asortymentów robót w Załączniku nr 10 SWZ, które stanowiły kryterium oceny ofert dla wszystkich rejonów, w tym dla rejonu II i rejonu III. Zgodnie z rozdziałem 15 SWZ: pozycja nr 1 - 10 %, pozycja nr 2 - 4 %, pozycja nr 3 – 8 %, pozycja nr 4 – 7 %, pozycja nr 5 – 2 %, pozycja nr 6 – 8 %, pozycja nr 7 – 3 %, pozycja nr 8 – 10 %, pozycja nr 9 – 2 %, pozycja nr 10 – 2 %, pozycja nr 11 – 1 %, pozycja nr 12 - 1 %, pozycja nr 13 - 1 %, pozycja nr 14 - 1 %. Odwołujący uważają, że w związku z tym wykonawca REZ-DROGPOL dopuścił się celowego, niezgodnego z prawem kształtowania cen w szczególności dla pozycji nr 4 i dla pozycji nr 5, tj. zaniżył cenę dla pozycji nr 4 i zawyżył cenę dla pozycji nr 5. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SWZ cena jednostkowa dla pozycji nr 4 – ułożenie dywanika asfaltobetonowego o grubości 4 cm wynosiła 77 zł 00 gr netto, podczas gdy cena jednostkowa dla pozycji nr 5 – j.w. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości wynosiła 33 zł 13 gr netto. Wykonawca REZ-DROGPOL zatem celowo i sztucznie obniżył cenę jednostkową dla pozycji nr 4, aby przenieść i zawyżyć sztucznie cenę jednostkową dla pozycji nr 5. Działanie to miało na celu uzyskanie jak największej liczby punktów przez wykonawcę REZ-DROGPOL dla pozycji nr 4, nawet kosztem pozycji nr 5, która była znacznie mniej punktowana. Odwołujący podnieśli, że nawet żadnych dowodów można zauważyć, że ułożenie 1 cm dywanika kosztuje niemal 45 % tego, ile ułożenie 4 cm dywanika, zatem cena nie została podana poprawnie i jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Ułożenie 1 cm powinno kosztować około 25 % ułożenia 4 cm, czyli cena jednostkowa dla pozycji nr 5 powinna w rozpatrywanym przypadku wynosić 16 zł 30 gr netto (25 % z 65 zł 21 gr netto), a nie 29 zł 63 gr netto. Alternatywnie cena jednostkowa dla pozycji nr 4 w rozpatrywanym przypadku powinna zatem stanowić czterokrotność stawki ceny jednostkowej dla pozycji nr 5, tj. 118 zł 52 gr netto (4x 29 zł 63 gr netto). W ocenie Odwołujących jest czymś niedopuszczalnym, aby 1 cm dywanika kosztował prawie 50 % tego, ile kosztuje ułożenie 4 cm dywanika. Odwołujący zauważyli, że na obszarze rejonu II i rejonu III zdecydowana większość odcinków dróg będzie wymagała dywanika o grubości 5 cm, zatem wykonawca REZ-DROGPOL doskonale zdaje sobie sprawę, że tego rodzaju zniekształcenie ceny jednostkowej nie odbije się negatywnie na nim, ponieważ i tak uzyska dochód zarówno z pozycji nr 4, jak i z pozycji nr 5. Odwołujący podnieśli, że cena jednostkowa wykonawcy REZDROGPOL nie oddaje rzetelnie kosztów ponoszonych przez niego i naraża Zamawiającego na zapłatę cen jednostkowych, które zostały ustalone w sposób dowolny i jednocześnie powoduje negatywne skutki dla Odwołujących, którzy zgodnie ze sztuką wycenili ceny jednostkowe dla pozycji nr 4 i pozycji nr 5 (a w konsekwencji otrzymali mniejszą liczbę punktów). Odwołujący ocenili takie działanie ze strony wykonawcy REZ-DROGPOL jako niezgodne z dobrymi obyczajami i stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Dla Odwołujących czynem nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się wykonawca REZ-DROGPOL, jest też nieuzasadnione stosowanie różnych stawek jednostkowych, kosztów pośrednich i zysku dla rejonu II i rejonu III. Ich zdaniem stanowi to niczym nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania tego samego klienta (Zamawiającego), które nie zasługuje na ochronę prawną. Choć Odwołujący mają świadomość, że różnica pomiędzy rejonem II i rejonem III może istnieć, ale nie aż do takiego stopnia, który stosuje wykonawca REZ-DROGPOL. W ich ocenie ewentualne straty na jednym kontrakcie (rejon II) wykonawca REZ-DROGPOL będzie próbował nadrobić na drugim kontrakcie (rejon III). Ceny jednostkowe wykonawcy REZ-DROGPOL z Załącznika nr 10 do SWZ dla rejonu II i dla rejonu III różnią się diametralnie, a poza tym ceny jednostkowe dla rejonu III są znacząco wyższe od cen jednostkowych dla rejonu II, co może potwierdzać postawioną przez Odwołujących tezę, że wykonawca REZ-DROGPOL ewentualne koszty realizacji z jednego kontraktu (rejon II) będzie próbował odzyskać w ramach realizacji drugiego kontraktu (rejon III). Jednocześnie według Odwołujących świadczy to również o pełnej dowolności w kształtowaniu ceny przez wykonawcę REZ-DROGPOL oraz o tym, że jego ceny jednostkowe nie zostały skalkulowane w sposób rzetelny i przemyślany. Odwołujący podnieśli, że ceny jednostkowe wykonawcy REZ-DROGPOL z Załącznika nr 10 do SWZ mają kluczowe znacznie, ponieważ na ich podstawie dokonuje się rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy (§ 7 ust. 1 wzoru umowy) oraz rozliczenie ewentualnych robót dodatkowych (§ 2 ust. 10 wzoru umowy). Wykonawca nie powinien zatem oferować cen jednostkowych, które zostały ustalone w sposób dowolny, nieprzejrzysty itp. Odwołujący w swoich odwołaniach przedstawili różnice cen jednostkowych wykonawcy REZ-DROGPOL dla rejonu II i dla rejonu III w formie tabeli (str. 31-32 odwołań). Podnieśli, że wykonawca REZ-DROGPOL dla rejonu II przyjął koszty pośrednie i zysk na poziomie 10 %, natomiast dla rejonu III koszty pośrednie wynoszą 30 %, a zysk nawet 45 %. Ich zdaniem dyskryminacja cenowa może polegać także na zawężaniu marży lub zawężaniu ceny. Według Odwołujących skoro czynem nieuczciwej konkurencji jest stosowanie różnych cen dla różnych odbiorców za te same towary bądź usługi (art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), to tym bardziej czynem nieuczciwej konkurencji będzie stosowanie różnych cen jednostkowych dla tego samego odbiorcy (Zamawiającego) za te same towary bądź usługi bądź roboty budowlane w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (mimo iż podzielonego na części). W uzupełnieniu swojej argumentacji Odwołujący dodali, że skoro ceny jednostkowe w ramach rejonu II są według wykonawcy REZ-DROGPOL realne i jest możliwe należyte wykonanie zamówienia za te ceny jednostkowe, to jednocześnie świadczy to o tym, że ceny jednostkowe wykonawcy REZ-DROGPOL dla rejonu III są cenami nieuczciwymi, tj. cenami nadmiernie wygórowanymi, opartymi o nieprzejrzyste kryteria jej kalkulacji. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca REZ-DROGPOL mógł zastosować tak odmienne ceny jednostkowe dla obu rejonów, to jednocześnie zastosowane ceny jednostkowe nie są w ogóle transparentne, co również uzasadnia potraktowanie oferty wykonawcy REZ-DROGPOL jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od tego wykonawca REZDROGPOL przyjął o 50 % mniej robocizny dla rejonu II i rejonu III niż wymaga to Zamawiający. Zdaniem Odwołujących oznacza to, że wykonawca REZ-DROGPOL może próbować wykonać zamówienie publiczne w sposób nienależyty lub poniżej kosztów własnych, co w obu przypadkach winno być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołujących wykonawca REZ-DROGPOL nie daje rękojmi wykonania zakresu prac przewidzianych do realizacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co świadczy o niepełnej i niekompletnej wycenie. Takie działanie należy jednoznacznie zakwalifikować jako działanie na szkodę i ryzyko Zamawiającego, a także jako zakłócenie funkcjonowania uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie nierzetelnego współzawodnictwa w zakresie oferowanych cen jednostkowych. Działanie takie wpływa w sposób niekorzystny na wysokość zaoferowanej ceny. Takie praktyki bezpośrednio zagrażają interesom innych wykonawców, którzy kalkulując swoją cenę uczciwie, nie są w stanie realnie konkurować z podmiotem, który wycenia swoje prace nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego i obowiązującymi przepisami. Zdaniem Odwołujących tego typu działanie wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinny skutkować obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślili jednocześnie, że wykonawca REZ-DROGPOL nie miał możliwości złożenia stosownych wyjaśnień, które mogłyby doprowadzić do konkluzji, że złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W tych okolicznościach zdaniem obydwu Odwołujących oferta złożona przez wykonawcę REZ-DROGPOL powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś samo działanie wykonawcy należy ocenić jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji i uczciwego współzawodnictwa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z warunkami zamówienia Odwołujący wskazali, że w świetle orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z SWZ musi mieć charakter nieusuwalny oraz dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SWZ i zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ. Odwołujący podnieśli, że Zamawiający zobligował wykonawców, aby wraz z ofertą złożyli kosztorys ofertowy (część 8 pkt 2.7 SWZ). Według wymagań Zamawiającego do oferty należy przedłożyć kosztorys ofertowy w formie uproszczonej wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami, oraz odrębny wykaz czynników cenotwórczych (R, Kp, Z, M, S) sporządzony zgodnie ze wzorem (przedmiarem) określonym w załączniku nr 1A, 1B, 1C do SWZ. Dokumenty należało wypełnić i podpisać przez osobę uprawnioną i złożyć wraz z ofertą. Załącznik nr 1B do SWZ dotyczył rejonu II, zaś załącznik nr 1C do SWZ dotyczył rejonu III. Załącznik nr 1B do SWZ przewidywał liczbę roboczogodzin na poziomie 31 789,5430, Załącznik nr 1C do SWZ przewidywał liczbę roboczogodzin na poziomie 30 764,1680, natomiast SWZ wskazywał, że w przypadku, gdy opis pozycji zawiera „krotność”, to w cenie jednostkowej za daną pozycję należy ją ująć (część 14 pkt 6 lit. c SWZ). Odwołujący podnieśli także, że ceny jednostkowe dla asortymentów robót miały stanowić integralny element umowy oraz podstawę do rozliczeń umownych (§ 7 ust. 1 wzoru umowy oraz § 2 ust. 10 wzoru umowy). Był to zatem istotny dokument w kontekście realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast kosztorys stanowił rozwinięcie i uszczegółowienie zaproponowanych cen jednostkowych. Odwołujący podali, że zestawienie treści oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z wytycznymi Zamawiającego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wbrew wymogom Zamawiającego ujął w swoim kosztorysie inną liczbę roboczogodzin, co stanowi pierwszą niezgodność z warunkami zamówienia. Ma ona charakter formalnej i merytorycznej niezgodności z SWZ, co oznacza, że nie uwzględniono pełnego nakładu czasu pracy na potrzeby ustalenia wartości cen jednostkowych, oferowanych w postępowaniu. Drugą niezgodnością oferty wykonawcy REZ-DROGPOL jest wskazanie nieprawidłowej wielokrotności poszczególnych cen (błąd ten popełniono zarówno w kosztorysie ofertowym, jak i w Załączniku nr 10 do SWZ – ceny jednostkowe dla asortymentów robót). Zamawiający m. in. wymagał, aby pozycja nr 5 (j.w. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości) stanowiła wielokrotność 0,25 pozycji nr 4 (ułożenie dywanika asfaltobetonowego grubości 4 cm), co powoduje, że cena jednostkowa dla pozycji nr 5 powinna stanowić 0,25 ceny jednostkowej dla pozycji nr 4. Z kolei wykonawca REZDROGPOL w swoim kosztorysie i w cenach jednostkowych dla asortymentu robót całkowicie zignorował wymóg stosowania wielokrotności dla oferowanych cen jednostkowych. Pozycja nr 5 (j.w. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości) stanowiła krotność wynoszącą około 0,5 dla pozycji 4 (ułożenie dywanika asfaltobetonowego grubości 4 cm), co oznacza, że zachodzi niezgodność oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z warunkami zamówienia w wymiarze zarówno formalnym, jak i materialnym. Według Odwołujących skoro Zamawiający oczekuje, iż dana cena jednostkowa będzie określona jako krotność innej ceny jednostkowej, to wykonawcy nie mogą dowolnie ustalać cen jednostkowych z pominięciem wytycznych Zamawiającego. Poza tym Odwołujący podnieśli, że zaoferowanie tak zróżnicowanych cen jednostkowych przez wykonawcę REZ-DROGPOL może świadczyć o tym, że w wynagrodzeniu nie uwzględniono wszystkich elementów, niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, co również uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ustawy PZP Odwołujący wskazali, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej składa się konglomerat wielu realizowanych w postępowaniu czynności, w tym m. in. odrzucenie ofert podlegających odrzuceniu. W przypadku wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę REZ-DROGPOL, która powinna być odrzucona, czynność taka jest nieprawidłowa, a przynajmniej przedwczesna. Bez znaczenia jest, czy brak odrzucenia oferty tego wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, ponieważ w każdej z tych sytuacji Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 239 ustawy PZP – przepis ten pozwala tylko na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Poza tym na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych odwołania i nieuznania oferty wykonawcy REZDROGPOL za ofertę podlegającą odrzuceniu Odwołujący z ostrożności postawili zarzut ewentualny dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających istotnych części składowych ceny (zarzut nr 7). Powołali się przy tym na uzasadnienie zarzutu nr 2 odwołania. Odwołujący stanęli na stanowisko, że braki wyjaśnień wykonawcy REZ-DROGPOL udzielonych na pierwotne wezwanie Zamawiającego nie powinny być konwalidowane poprzez ponowne wezwanie uzupełniające. Niemniej jedynie z ostrożności Odwołujący, na wypadek gdyby Izba przyjęła przeciwne zapatrywanie, sformułowali zarzut ewentualny dotyczący niewezwania wykonawcy REZDROGPOL przez Zamawiającego do udzielenia dalszych szczegółowych wyjaśnień oraz złożenia wymaganych dowodów na poparcie zaoferowanych istotnych części składowych ceny. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. W ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca REZ-DROGPOL. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego jest nieskuteczne, albowiem pełnomocnictwo udzielone przez jednego ze wspólników spółki cywilnej drugiemu wspólnikowi nie obejmowało upoważnienia do występowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz jej Prezesem. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez Odwołującego. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie w postaci faktur VAT z zestawieniem łat i nakładek oraz Zestawień grubości dla wykonanych nakładek bitumicznych w latach 2017-20 dla rejonu II i rejonu III. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 3 pkt 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w latach 2024-2025 w rejonie I, II i III. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Zgodnie z rozdziałem 3 pkt 2 SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy osoby wykonującej następujące czynności: operatora rozściełacza, operatora walca, operatora równiarki, pracownika wykonującego roboty brukarskie, trzech pracowników wykwalifikowanych do wykonywania robót bitumicznych. W świetle postanowień rozdziału 11 pkt 5 SWZ oferta musi być sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego Załącznik do SWZ. Zgodnie z rozdziałem 14 pkt 6 SWZ kosztorys ofertowy ma być sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej dla ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych podanych w przedmiarach robót i być zgodny z OPZ: a) kwota netto (bez podatku VAT), wszystkich robót musi stanowić sumę iloczynów odpowiednio skalkulowanych cen jednostkowych robót i ilości jednostek przedmiarowych robót zawartych w przedmiarach robót, b) cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośrednich robocizny, materiałów i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty związane z realizacją; dodatkowo czynniki cenotwórcze muszą być podane w odrębnym wykazie, o którym mowa w pkt 14.3 oraz 8.2.7 SWZ, c) w przypadku, gdy opis pozycji zawiera krotność to w cenie jednostkowej za daną pozycję należy ją ująć. W świetle rozdziału 14 pkt 8 SWZ wszystkie opisy pozycji z kosztorysu ofertowego winny być zgodne z opisami załączonego do SWZ przedmiaru robót. Wykonawca nie jest uprawniony do samoistnych zmian. Zmiany należy uwzględniać tylko w przypadku zmian i modyfikacji wprowadzonych przez Zamawiającego w trakcie postępowania. Natomiast według rozdziału 14 pkt 9 SWZ w cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji warunków oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Oferty w postępowaniu na zadanie nr 2 złożyło 3 wykonawców: - wykonawca REZ-DROGPOL na kwotę 2 249 747 zł 79 gr netto, - wykonawca BITUM na kwotę 3 274 289 zł 08 gr netto, - wykonawca RAFALIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Blachowni na kwotę 3 694 935 zł 57 gr netto. Z kolei na zadanie nr 3 oferty w postępowaniu złożyło 2 wykonawców: - wykonawca REZ-DROGPOL na kwotę 2 740 535 zł 81 gr netto, - Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD na kwotę 3 106 880 zł 17 gr. Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę REZ-DROGPOL do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Zamawiający uznał, że niektóre ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę w Załączniku nr 10 do SWZ (Ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do wartości cen jednostkowych zamówienia ustalonych przez Zamawiającego: 1) część nr 2: - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy lcm grubości" – cena jest niższa o 75,39%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 69,98%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 73,48%, - pozycja nr 9 „Ścięcie poboczy grubości 10cm z odwozem na 5km" – cena jest niższa o 86,19%, - pozycja nr 10 „jw. lecz dopłata za każde następne 5cm grubości" – cena jest niższa o 92,91%, - pozycja nr 12 „Regulacja włazów" – cena jest niższa o 41,42%, - pozycja nr 13 „Regulacja zasuw, studzienek i hydrantów" – cena jest niższa o 46,07%, 2) część nr 3: - pozycja nr 1 „Remont nawierzchni grubości 4cm (powierzchnia łaty do 10m2)" – cena jest niższa o 45,24%, - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy 1cm grubości" – cena jest niższa o 71,59%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 68,33%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 58,50%, - pozycja nr 9 „Ścięcie poboczy grubości 10cm z odwozem na 5km" – cena jest niższa o 78,95%, - pozycja nr 10 „jw. lecz dopłata za każde następne 5cm grubości" – cena jest niższa o 89,08%. Ponadto Zamawiający podał, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę w Załączniku nr 10 do SWZ (Ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do średniej arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich Wykonawców: 1 ) część nr 2: - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy 1cm grubości" – cena jest niższa o 52,67%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 44,98%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 71,76%, - pozycja nr 9 „Ścięcie poboczy grubości 10cm z odwozem na 5km" – cena jest niższa o 38,69%, - pozycja nr 12 „Regulacja włazów" – cena jest niższa o 40,63%, - pozycja nr 13 „Regulacja zasuw, studzienek i hydrantów" – cena jest niższa o 43,19%, 2 ) część nr 3: - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy 1cm grubości" – cena jest niższa o 36,97%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 35,62%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 46,37%. Wobec tego zaoferowane ceny wzbudziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wezwał więc wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia dowodów w zakresie sposobu ich wyliczenia i skalkulowania. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy w cenie jednostkowej zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej, a także czy przyjęta cena pozwoli na realizację zamówienia z należytą starannością, czy nie wskazuje ona na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych oraz czy pozwala na wygenerowanie przez wykonawcę zysków. Zamawiający wezwał do złożenia wyczerpujących informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto wyjaśnienia musiały zawierać co najmniej informacje dotyczące: - zgodności zaoferowanych istotnych składników oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W swojej odpowiedzi z dnia 5 stycznia 2024 r. wykonawca REZ-DROGPOL wyjaśnił Zamawiającemu, że zaoferowane przez niego ceny jednostkowe są realne i zostały ustalone z należytą starannością. Ceny te wynikają z kalkulacji własnych dla poszczególnych pozycji opracowanych zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego, przy wykorzystaniu katalogów KNR wskazanych przez Zamawiającego. Przyjęte ceny materiałów są cenami rynkowymi, tj. wykonawca po takich cenach dokonuje zakupu materiałów (w szczególności odnosi się to do zakupu materiałów i usług sprzętowych). Do swoich wyjaśnień wykonawca REZ-DROGPOL załączył oferty handlowe od dostawców przedmiotowych materiałów oraz przykładowe faktury na zakup materiałów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia: - faktury z dnia 14 i 21 listopada 2023 r. na zakup masy mineralno-bitumicznej, - oferty handlowe na zakup mieszanki mineralno-asfaltowej „na zimno” i na zakup masy mineralno-asfaltowej. Jednocześnie wykonawca REZ-DROGPOL zastrzegł, że do wyjaśnienia ofert i faktur swoich dostawców zastrzegł klauzulę „tajemnica przedsiębiorstwa”. Informacje te posiadają dla wspólników spółki wartość gospodarczą, zostały uzyskane w wyniku ich wieloletnich kontaktów z dostawcami, nie są powszechnie dostępne i są przez nich chronione w celu utrzymania poufności. Oznaczenie tych ofert klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” jest zgodne z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca REZ-DROGPOL wskazał w swoich wyjaśnieniach także, że ceny materiałów i koszt pracy sprzętu są realne. Wartości przyjęte do opracowanych kalkulacji są wyższe od cen przyjętych do kalkulacji na prace wykonywane przez firmę wspólników w latach 2021 – 2023 na zalecenie Zamawiającego. Wykonawca podał przykładowe ceny materiałów: Nazwa j.m. Cena aktualna Cena 2021-2023 Zmiana ceny w % Mieszanka mineralno-asfaltowa grysowa (masa na zimno) t 600,00 198,00 303 Mieszanka mineralno-bitumiczna t 342,00 198,00 173 Mieszanka mineralno-bitumiczna t 360,00 198,00 182 Asfalt drogowy kg 2,30 0,90 256 Cement portlandzki zwykły t 770,00 360,00 214 Deski iglaste obrzynane 19-25mm m 940,00 100,00 940 Podał również przykładowe ceny pracy sprzętu Nazwa j.m. Cena aktualna Cena 2021-2023 Zmiana ceny w % Ciągnik kołowy 37kw/50 KM m-g 50,00 40,00 125 Rozkładarka mas bitumicznych m-g 350,00 180,00 194 Frezarka do nawierzchni drogowych za podajnikiem 2,Om m-g 400,00 100,00 400 Frezarka do nawierzchni drogowych za podajnikiem 2,Om m-g 300,00 100,00 300 Wykonawca REZ-DROGPOL wyjaśnił ponadto, że wskazane w kalkulacjach ceny robocizny, oparte na stawce za 1 roboczogodzinę, zapewniają otrzymanie przez ich pracowników kwot wyższych od kwot wynagrodzenia minimalnego za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przyjęta stawka za 1 roboczogodzinę jest wyższa od stawki przyjętej do kalkulacji na roboty realizowane w latach 20212023 o 38,2%, co odpowiada wzrostowi wynagrodzeń w tym okresie. Wykonawca podniósł też, że rzetelnie wykonywał prace zlecone w ramach zamówienia na „Utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w rejonie II w okresie od 2021 do 2023 r.” po cenach jednostkowych oferowanych w tamtym zamówieniu i w latach tych uzyskiwał pozytywne wyniki finansowe. Dodał, że prowadzi działalności gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem od 1995 r. Posiada duże doświadczenie w tym zakresie, ma wypracowane i sprawdzone technologie wykonywania prac, ma wypracowane systemy organizacji robót, posiada zespół pracowników z wieloletnim doświadczeniem, dysponuje w zdecydowanej większości własnym nowoczesnym sprzętem, nie korzysta z kredytów bankowych. Wszystkie te okoliczności umożliwiają oferowanie i wykonywanie prac po konkurencyjnych cenach. Wykonawca REZ-DROGPOL oświadczył, że w cenach jednostkowych zawartych w jego ofercie zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w SWZ oraz wszystkie koszty jakie wykonawca poniesie z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej i z należytą starannością. Składając ofertę zrealizuje zamówienie po wskazanych cenach jednostkowych i nie poniesie straty na tych usługach, a wprost przeciwnie, osiągnie zysk. Jednocześnie wykonawca REZ-DROGPOL potwierdził, że oferowane przez niego ceny są cenami rynkowymi gwarantującymi wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami zasadami sztuki budowlanej. Przyjęte ceny jednostkowe pozwolą na realizację zamówienia z należytą starannością, a jednocześnie pozwolą na wypracowanie zakładanego przez niego zysku. Zamawiający w dniu 17 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej we wszystkich trzech rejonach miasta Częstochowa. Zarówno w ramach zadania nr 2 obejmującego rejon II Częstochowy, jak i zadania nr 3 obejmującego rejon III Częstochowy za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy REZ-DROGPOL. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie odwołania złożone przez wykonawcę BITUM (sprawa o sygn. akt KIO 223/24) i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD (sprawa o sygn. akt KIO 234/24) i uznała, że zarzuty podniesione w obu odwołaniu dotyczące oferty złożonej przez ich konkurenta – wykonawcę REZ-DROGPOL na dwa rejony miasta Częstochowa (rejon II i rejon III) w znacznej części są uzasadnione i w tym zakresie odwołania okazały się zasadne. Zważywszy na tożsamość stanu faktycznego, który legł u podstaw zarzutów odwołań oraz taką samą kwalifikację prawną uchybień zarzucanych czynnościom Zamawiającego, Izba odniesie się łącznie do sformułowanych tożsamo w obydwu odwołaniach zarzutów. W zakresie zarzutu nr 1 obu odwołań: W odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołań wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 74 ust. 1 ustawy PZP, który stwierdza, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek - art. 74 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu, - art. 18 ust. 1 ustawy PZP, według którego postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, - art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odnosząc się do zarzutów obydwu odwołań kwestionujących prawidłowość dokonanego przez wykonawcę REZDROGBUD zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz objęcia nim 4 załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r., a tym samym negujących działania Zamawiającego, który utrzymał w tajności zastrzeżone przez wykonawcę REZ-DROGBUD załączniki, to Izba stwierdza, że ujęte w treści samych wyjaśnień uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo skąpe i ogólnikowe, wobec czego należy uznać, że wykonawca REZ-DROGPOL nie wykazał w ogóle spełnienia ustawowych przesłanek umożliwiających zachowanie w poufności określonych dokumentów i informacji przedsiębiorstwa – ani w zakresie dotyczącym wartości gospodarczej, ani w zakresie odnoszącym się do działań podejmowanych przez wykonawcę w celu ochrony swoich tajemnic handlowych. Wykonawca REZ-DROGBUD nie wyjaśnił dlaczego utajniane oferty handlowe i faktury VAT mają dla niego wartość gospodarczą. W ocenie Izby samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca REZDROGPOL ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów. Ponadto należy stwierdzić, że wykonawca REZ-DROGBUD nie wykazał spełnienia kolejnych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. braku powszechności i łatwego dostępu do zastrzeganych informacji oraz tego, że on sam podejmuje odpowiednie działania mające na celu zachowanie swoich wrażliwych informacji i dokumentów w poufności. W tym zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej nie zawierają żadnej mogącej mieć znaczenie treści. Brak jest również dowodów potwierdzających, że wykonawca REZDROGBUD w odniesieniu do swoich tajemnic podejmuje stosowne działania ochronne. W tych okolicznościach nie można więc stwierdzić, że wykonawca ten w sposób skuteczny dokonał zastrzeżenia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Częstochowie. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie utrzymał w mocy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę REZ-DROGBUD i dlatego też, uwzględniając zarzut nr 1 w obydwu odwołaniach, nakazała Zamawiającemu odtajnienie wszystkich dokumentów załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. W zakresie zarzutu nr 2 obu odwołań: W odniesieniu do drugiego z zarzutów odwołań wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustosunkowując się do zarzutu obu odwołań dotyczącego złożenia niewystarczających, ogólnikowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i braku dowodów na poparcie sposobu wyliczenia ceny ofertowej to należy stwierdzić, że lektura wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2024 r. wskazuje na to, że wykonawca REZ-DROGPOL odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.12.2023 r. udzielił bardzo lakonicznej odpowiedzi, która nie została udokumentowana dodatkowo dowodami, z wyjątkiem dwóch przykładowych faktur za zakup masy bitumicznej i dwóch ofert handlowych na sprzedaż mieszanki mineralno-asfaltowej. Należy przypomnieć, że Zamawiający oczekiwał złożenia konkretnych i należycie udokumentowanych wyjaśnień wobec sposobu wyceny pozycji nr 2, 3, 8, 9, 10, 12 i 13 z Załącznika nr 10 do SWZ w odniesieniu do rejonu II oraz wobec sposobu wyceny pozycji nr 1, 2, 3, 8, 9 i 10 w Załącznika nr 10 do SWZ w odniesieniu do rejonu III. Wykonawca REZ-DROGPOL nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do tego fragmentu wezwania Zamawiającego, tylko ogólnie odwołał się do realizacji podobnego zamówienia na rzecz tego samego Zamawiającego w latach 2021-2023 wskazując zarazem, iż wtedy ceny jednostkowe były niższe i jaka procentowo zmiana nastąpiła od tamtego okresu. Izba nie znając warunków tamtego zamówienia nie jest w stanie odnieść się do tej argumentacji i ocenić na ile warunki tamtego przetargu znajdują przełożenie na ten obecnie prowadzony, aby można było czynić porównania pomiędzy cenami zaoferowanymi wówczas a obecnie. Niemniej jednak skoro wykonawca REZDROGPOL mógł podać w swoich wyjaśnieniach w odniesieniu do niektórych materiałów i sprzętu własne stawki cenowe, to w ocenie Izby nic też nie stało na przeszkodzie, aby powiązać je z odpowiednimi pozycjami asortymentów robót z Załącznika nr 10 do SWZ, których sposób wyceny wzbudził wątpliwości u Zamawiającego. W wyjaśnieniach brak jest jednak tego powiązania. Kolejną okolicznością przemawiającą za uznaniem, że złożone przez wykonawcę REZ-DROGPOL wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny, jest podanie w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny w wysokości 23 zł 50 gr. Należy przypomnieć, że w świetle rozdziału 3 pkt 2 SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na umowę o pracę co najmniej kilku pracowników: operatora rozściełacza, operatora walca, operatora równiarki, pracownika wykonującego roboty brukarskie, pracowników dedykowanych do wykonywania robót bitumicznych. W tej sytuacji za zasadną należy uznać argumentację Odwołujących, że zarówno w odniesieniu do oferty złożonej na utrzymanie bieżące dróg w rejonie II w Częstochowie, jak i w rejonie III tego miasta wykonawca REZ-DROGPOL oszacował koszty robocizny poniżej stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej obowiązujących w pierwszej i drugiej połowie 2024 r. Przyjęta przez wykonawcę REZ-DROGPOL stawka godzinowa w wysokości 23 zł 50 gr obowiązywała w 2023 r., natomiast zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r., poz. 1893) minimalna stawka godzinowa to 27 zł 70 gr, a minimalne wynagrodzenie za pracę, zakładając 160 godzin pracy w miesiącu, daje stawkę na poziomie 26 zł 51 gr za 1 godzinę pracy. W ofercie wykonawcy REZ-DROGPOL na obydwa zadania doszło zatem do zaniżenia kosztów robocizny, czyli niezgodności oferty z aktualnie obowiązującymi w 2024 r. przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Ponadto, na co słusznie zwrócili uwagę obaj Odwołujący, wykonawca REZ-DROGPOL w złożonych wykazach wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dla rejonu II i rejonu III jako podstawę dysponowania częścią sprzętu podał umowę najmu. W złożonych wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny brak jest natomiast jakiegokolwiek odniesienia do tego, jakie koszty w skali miesiąca po stronie wykonawcy generuje najem maszyn ujętych w wykazie. Niewątpliwie konieczność periodycznego uiszczania opłat za korzystanie ze sprzętu stanowi koszt po stronie wykonawcy i powinien ująć ten koszt w swojej kalkulacji ceny. Jeśli chodzi o dowody na potwierdzenie zaoferowanych cen i ponoszonych kosztów, to wykonawca REZ-DROGPOL do swoich wyjaśnień dołączył jedynie faktury VAT i oferty na zakup masy mineralno-bitumicznej i mieszanki mineralnoasfaltowej. Chociaż w swoich wyjaśnieniach wskazuje on również na konieczność zastosowania cementu portlandzkiego zwykłego i desek iglastych obrzynanych, to nie wykazał Zamawiającemu, jaki jest koszt tego rodzaju asortymentu. Należy więc uznać, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w tym zawartej na str. 2 tabeli, przynajmniej w odniesieniu do części ujętych tam materiałów, pozostają jedynie niepopartą żadnymi dowodami deklaracją wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, jako że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia i dołączone dowody nie potwierdzają ceny zawartej w ofercie, zaś w przypadku ceny zaoferowanej za robociznę na poziomie 23 zł 50 gr za roboczogodzinę wyjaśnienia potwierdzają, że zaproponowana cena jest niezgodna z przepisami prawa z zakresu kosztów pracy, ponieważ nie uwzględnia ona postawionego w dokumentacji postępowania wymagania dotyczącego zatrudnienia części osób dedykowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Dlatego też zarzut nr 2 odwołania podlega uwzględnieniu. W zakresie zarzutu nr 3 obu odwołań: W zarzucie nr 3 odwołań wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD zarzucili Zamawiającemu naruszenie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, która stwierdza, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut ten stanowi uzupełnienie zarzutu nr 2 odwołania i zarazem jest on skorelowany z zarzutem nr 5 odwołania, w odniesieniu do przyjętej stawki roboczogodziny. Niezależnie od samej lakoniczności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które w dniu 5 stycznia 2024 r. wykonawca REZDROGPOL udzielił Zamawiającemu, oraz braku dostatecznego wykazania dowodami realności zaoferowanej ceny, kosztów i ich istotnych części składowych, za zasadną należy uznać argumentację Odwołujących, że – zarówno w odniesieniu do oferty złożonej na utrzymanie bieżące dróg w rejonie II miasta Częstochowy, jak i w rejonie III miasta Częstochowy – wykonawca REZ-DROGPOL oszacował koszty robocizny poniżej obowiązujących w 2024 r. stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej. Okoliczność ta potwierdza, że oferta jest niezgodna z przepisami prawa regulującymi koszty pracy. Sprawia też to, że nie tylko jej część składowa dotycząca kosztów robocizny, ale również i cała zaoferowana cena zostały zaniżone w stopniu rażącym. Poza tym w odniesieniu do obydwu rejonów miasta Częstochowa wykonawca REZ-DROGPOL w sposób samowolny zmienił liczbę roboczogodzin określoną przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania (przedmiarze robót – zestawieniu robocizny) na poszczególne rejony, do czego wykonawca nie był uprawniony w świetle postanowienia zawartego w rozdziale 14 pkt 8 SWZ. Choć Zamawiający w dokumentacji postępowania ustalił liczbę roboczogodzin w zestawieniu robocizny na 31 789,5430 (w odniesieniu do rejonu II) i 30 764,1680 (w odniesieniu do rejonu III), to nie wiedzieć czemu wykonawca REZ-DROGPOL w złożonej ofercie niemal 2-krotnie zaniżył te wartości. Doszło przez to do nieuprawnionego, rażącego zaniżenia wyceny jednego z istotnych składników cenotwórczych, co powoduje nie tylko niezgodność całej oferty z warunkami zamówienia (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia wyroku), ale również sprawia, że wobec niezasadnego, niezgodnego z dokumentacją postępowania przyjęcia przez wykonawcę REZDROGPOL innych założeń w zakresie sposobu realizacji zamówienia, oferty złożone przez wykonawców nie są porównywalne. Mając powyższe na uwadze Izba uznała również za uzasadniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. W zakresie zarzutów nr 5 obu odwołań: W zarzucie nr 5 Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut Odwołujących co do niewłaściwego założenia przez wykonawcę REZ- DROGPOL w ofercie liczby roboczogodzin, niezgodnie z przedmiarem robót określonym przez Zamawiającego. Z dokumentacji postępowania wynika, że na potrzeby tego postępowania Zamawiający przyjął w przedmiarze robót (zestawienie robocizny) w rejonie II miasta Częstochowa – liczbę roboczogodzin w wysokości 31 789,5430, natomiast w rejonie III miasta Częstochowa – liczbę roboczogodzin w wysokości 30 764,1680. Skoro w swojej ofercie wykonawca REZ-DROGPOL przyjął wartość odpowiednio 15 616 roboczogodzin (dla rejonu II) i 15 012 roboczogodzin (dla rejonu III), to oznacza to, iż jest to założenie niezgodne z warunkami zamówienia. Powoduje to, że wykonawca REZ-DROGPOL zaniżył koszty robocizny na obydwa rejony w sposób sprzeczny z dokumentacją postępowania. Należy przypomnieć i podkreślić, że w świetle rozdziału 14 pkt 8 SWZ wszystkie opisy pozycji z kosztorysu ofertowego powinny być zgodne z opisami załączonego do SWZ przedmiaru robót, a wykonawca nie jest uprawniony do samoistnych zmian. Wykonawca REZ-DROGPOL nie był zatem uprawniony do samowolnego określenia innej liczby roboczogodzin niż ta określona przez Zamawiającego w przedmiarze robót – zestawieniu robocizny. Jeśli natomiast chodzi o argument Odwołujących o niestosowaniu przez wykonawcę REZ-DROGPOL wielokrotności jednej ceny jednostkowej przy ustalaniu wysokości innej ceny jednostkowej, to nie zostało to wykazane, albowiem takie założenie nie wynika wprost z treści dokumentacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała za uzasadniony zarzut obu odwołań dotyczące sprzeczności oferty złożonej przez wykonawcę REZ-DROGPOL z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutów oddalonych (zarzuty nr 4 i 6 obu odwołań): Odwołujący zarzucili Zamawiającemu także naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, - art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi, - art. 239 ustawy PZP, który stwierdza, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1); najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). W odniesieniu do zarzutów dotyczących złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4 odwołań) to Odwołujący naruszenia przepisów ustawy PZP i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji upatrują w dwóch różnych okolicznościach. Po pierwsze w sztucznym zawyżeniu i zaniżeniu cen jednostkowych dla asortymentów robót w Załączniku nr 10 do SWZ, które stanowiły kryterium oceny ofert dla wszystkich rejonów, co odnoszą oni przede wszystkim do zaniżenia ceny dla pozycji nr 4 przy jednoczesnym zawyżeniu ceny dla pozycji nr 5. Po drugie w stosowaniu różnych cen jednostkowych dla tego samego Zamawiającego za te same towary bądź usługi bądź roboty budowlane w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podzielonego na części, a zwłaszcza w odniesieniu do pozycji „koszty pośrednie”. W ocenie Izby różnice w oferowanych przez wykonawcę REZ-DROGPOL cenach jednostkowych na zadania w poszczególnych rejonach Częstochowy nie są aż takie duże, aby można było automatycznie mówić o stosowaniu diametralnie różnych stawek przez wykonawcę. Twierdzenia Odwołujących o bardzo zbliżonych uwarunkowaniach realizacji zadań i zbliżonym charakterze dróg w poszczególnych rejonach miasta nie zostały w ogóle udowodnione. Izba stwierdza, że każdy wykonawca ma prawo do przyjęcia własnych założeń kalkulacyjnych co do przyjętych kosztów realizacji zamówienia, niemniej to czy wykonawca REZ-DROGPOL dopuścił się manipulowania cenami jednostkowymi asortymentów robót w celu uzyskania wyższej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu oraz czy jednocześnie w sposób nieuzasadniony zaoferował Zamawiającemu zróżnicowane ceny za wykonanie tego samego rodzaju robót w ramach dwóch różnych części zamówienia, przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wymagałoby uprzedniego wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnienia treści oferty w podanym zakresie. Na obecnym etapie nie można bowiem wykluczyć, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające różne wysokości cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym. Wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD nie postawili jednak zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP, natomiast ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy REZ-DROGPOL za złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bez odebrania wyjaśnień, należy uznać za przedwczesne. Z tego też względu Izba uznała, że zarzut nr 4 odwołania jest niezasadny. Jeśli natomiast chodzi o zarzut nr 6 odwoła dotyczący naruszenia kryteriów oceny ofert, to Izba uznała go za niezasadny z tego powodu, że Odwołujący w żaden sposób nie powiązali tego zarzutu z kryteriami oceny ofert. Samo dopuszczenie przez Zamawiającego do oceny oferty wykonawcy, która w opinii odwołujących się wykonawców podlegała odrzuceniu, nie świadczy zarazem o tym, że Zamawiający w sposób wadliwy zastosował ustalone przez siebie kryteria oceny ofert. Z uwagi na fakt, że Izba uwzględniła dalej idące zarzuty obu odwołań odnoszące się do złożenia na poszczególne zadania ofert z rażąco niską ceną, zarzut nr 7 odwołań dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających w zakresie zaoferowanej ceny, Izba pozostawiła bez rozpoznania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie 4 z 6 zarzutów każdego z odwołań Izba zasądziła w obydwu sprawach od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrot 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez tych wykonawców, tj. w sprawie o sygn. akt KIO 223/24 – zwrot kwoty 9 078 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy BITUM, zaś w sprawie o sygn. akt KIO 234/24 – zwrot kwoty 9 089 zł 33 gr (słownie: dziewięć tysięcy osiemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…………………………….. 39 …
  • KIO 2235/23oddalonowyrok

    Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919

    Zamawiający: Wielkopolskie Muzeum Niepodległości
    …Sygn. akt: KIO 2235/23 WYROK z dnia 17 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolskie Muzeum Niepodległości z siedzibą w Poznaniu. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, wskazanych w odwołaniu: 1) w punkcie II.1. podpunkt 1 litera: a) - w zakresie odnoszącym się do § 1 ust. 1 wzoru umowy, c), d), f), g) – w zakresie odnoszącym się do § 2 pkt 49 wzoru umowy, h), j), m), o), q) – w zakresie odnoszącym się do § 17 ust. 9 lit. a) oraz § 17 ust. 21 pkt 1 wzoru umowy, r) – w zakresie odnoszącym się do § 17 ust. 13 lit. b wzoru umowy, 2)w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: f), j), 3)w punkcie II.2. podpunkt 1 i 3. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, wskazanych w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: g), h), i), k). 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wielkopolskiego Muzeum Niepodległości z siedzibą w Poznaniukwotę 4 617 zł 26 gr (słownie: cztery tysiące sześćset siedemnaście złotych dwadzieścia sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczony termin rozprawy. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2235/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Wielkopolskie Muzeum Niepodległości z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919”, numer referencyjny: FA.261-4/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 lipca 2023 roku pod numerem 2023/S 137-437133. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, w dniu 31 lipca 2023 r. wniósł odwołanie wobec Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym Załącznika nr 1 do SW ZProjektowane postanowienia umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc, art. 58 § 1 i 2 kc, 5 kc, 471 kc, art. 560 § 1, § 3 oraz art. 561 § 3 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, 16 ust. 1 Pzp, 99 ust. 1 i 4 Pzp, 431 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, poprzez: 1) Nieprecyzyjne określenie przedmiotu Umowy poprzez: a) nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń (§ 1 ust. 1 lit. a) oraz § 2 pkt 23 § 13 ust. 5 Umowy), bez doprecyzowania, że obowiązek ten obejmuje to tylko te decyzje, zezwolenia, uzgodnienia i zatwierdzenia, których uzyskanie wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej) co uniemożliwia oferentom precyzyjne określenie zakresu swoich zobowiązań; b) objęcie przedmiotem zamówienia bliżej niesprecyzowanych robót rozbiórkowych, nie ujętych w dokumentacji projektowej, oraz nałożenie na wykonawcę niezrozumiałych zobowiązań np. opracować Program Badań Archeologicznych wraz z decyzją (§ 5 ust. 1 pkt 6) lit b)) co uniemożliwia przedstawienie rzetelnej oferty w zakresie wykonania tych prac (Załącznik nr 2 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia); c) nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania robót zgodnie decyzjami, które nie są znane na dzień złożenia oferty, a które będą dopiero wydane przez odpowiednie organy w związku z Inwestycją (§ 1 ust. 1 lit. a) Umowy) co uniemożliwia przedstawienie rzetelnej oferty w zakresie wykonania tych robót; d) nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania robót zgodnie z dokumentacją (Projektem Wnętrz, który zgodnie z definicją jest elementem Dokumentacji Projektowej), która nie jest dostępna na dzień złożenia oferty i będzie dopiero przekazana Wykonawcy (§ 2 pkt 16) Umowy) co uniemożliwia przedstawienie rzetelnej oferty w zakresie wykonania robót; e) nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania wszelkiego rodzaju dokumentacji, która okaże się niezbędna dla prawidłowego i zgodnego z prawem i Umową wykonania Przedmiotu Umowy, co w rzeczywistości stanowi niedozwolone obciążenie wykonawcy ryzykiem braków dokumentacji projektowej, za którą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym winien być odpowiedzialny Zamawiający (§ 2 pkt 23 Umowy); f) uzależnienie terminu realizacji Etapu II Przedmiotu Umowy od czynności niezależnych od wykonawcy, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu, w tym od działań podmiotów, które nie są związane z Wykonawcą jakąkolwiek Umową tj. podpisanie wszystkich branżowych protokołów odbioru końcowego przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego, zaakceptowanie przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego kompletnej dokumentacji powykonawczej budowy lub sporządzenia odpowiednich protokołów (§ 3 ust. 2 lit. B Umowy); g) objęcie definicją Terenu Budowy terenów przyległych do terenu budowy, skutkiem czego jest zobowiązanie wykonawcy do doporowadzenia terenów przyległych, które nie są we władaniu wykonawcy do należytego stanu i porządku, i to niezależnie od tego czy wykonawca spowodował jakiekolwiek uszkodzenia lub zabrudzenia tego terenu przyległego, co jest równoznaczne ze znaczącym rozszerzeniem odpowiedzialności wykonawcy (§ 2 pkt 49, § 4 ust. 10 oraz § 25 ust. 4 Umowy); h) nieuzasadnione rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie szkody wynikłe w trakcie wykonywania robót na Terenie Budowy, oraz wyrządzone osobom trzeci, a także za ryzyka, których nie obejmuje ryzyko Zamawiającego (i to nawet w okresie, w którym wykonawca nie znajduje się już na terenie budowy), a nie tylko za szkody i ryzyka, za które wykonawca byłby odpowiedzialny na podstawie obowiązujących przepisów ustawy kodeks cywilny (§ 25 ust. 3 oraz § 25 ust. 7 Umowy); i) zobowiązanie wykonawcy do naprawienia wszelkich szkód wyrządzonych w elementach, instalacjach i infrastrukturze, niezależnie od winy wykonawcy oraz niezależnie od tego czy ww. elementy instalacje i infrastruktura były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji dostarczonej rzez Zamawiającego, bez zagwarantowania Wykonawcy zwrotu poniesionych, udokumentowanych kosztów, a także dodatkowego wynagrodzenie za te czynności jak i przedłużenia terminów umownych w przypadku, gdy podjęte przez Wykonawcę działania dotyczą lub wynikają z elementów nieobjętych dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego co skutkuje przejęciem odpowiedzialności za dokumentację dostarczona przez Zamawiającego (§ 25 ust. 6 Umowy); j) zobowiązanie wykonawcy do wykonania wszelkich innych, bliżej nieokreślonych świadczeń, prac i czynności konieczne dla wykonania Przedmiotu Umowy bez doprecyzowania, że obejmuje to tylko te, prace i czynności które wynikają z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej), a nawet wskazanie że dotyczy to tych robót i prac, które nie są na wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej (§ 5 ust. 1 pkt 12, § 8 ust. 12 oraz ust. 12 pkt 2 oraz ust. 13 Umowy Umowy); k) nałożenie na wykonawcę obowiązku zapewnienia spełnienia wymagań gestorów sieci, w tym także w zakresie nadzoru nad prowadzonymi pracami oraz odbioru przez gestorów sieci przebudowanych elementów infrastruktury, w szczególności zobowiązania wykonawcy do udostępnienia Terenu Budowy i skoordynowania realizacji robót objętych zakresem Umowy z planowanymi przez gestorów sieci i właścicielami nieruchomości sąsiednich robotami budowlanymi w obszarze Inwestycji zgodnie z informacjami i warunkami określonymi w SW Z i OPZ, przy czym szczegółowy zakres powyższych obowiązków oraz okres ich realizacji, a także zakres koordynacji nie zostały określone w dokumentacji przetargowej, a warunki gestorów sieci załączone do Umowy (za wyjątkiem warunków udzielnych przez Veolia Energia Poznań S.A.) są już nieważne, co uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych i konkurencyjnych ofert, i rodzi niemożliwe do oceny na dzień złożenia oferty ryzyko związane z terminem i zakresem zobowiązań wykonawcy (§ 5 ust. 1 pkt 12, § 21 ust. 3 Umowy), l) nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonywania wszelkich czynności przed właściwymi organami administracji niezbędnych do uzyskania Pozwolenia na Użytkowania lub innych Pozwoleń, a także nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania zmian, modyfikacji lub dodatkowych elementów itp., w terminie 3 dni w przypadku, kiedy na skutek zaleceń organów zewnętrznych konieczne będzie ich dokonanie i to pod rygorem powierzenia ich wykonania podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko wykonawcy, bez jednoczesnego doprecyzowania, że powyższe zobowiązanie obejmuje tylko te czynności, których wykonanie wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej); m) zobowiązanie wykonawcy do sporządzenia docelowej organizacji ruchu tj. realizacji obowiązków, za które zwyczajowo wykonawca robót budowlanych nie odpowiada i które co do zasady objęte jest kompetencją projektanta, podczas gdy przedmiotowe zamówienie realizowane jest formule „wybuduj”. Nadto wskazać należy, przedmiotowa docelowa organizacja ruchu została już sporządzona przez Zamawiającego, a jej wyniki zostały załączone do dokumentacji przetargowej (Załącznik nr 2 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt II podpunkt 1); n) zobowiązanie wykonawcy do wykonania bliżej nieokreślonych świadczeń nie związanych z przedmiotem Umowy, których szczegółowy zakres nie został sprecyzowany, co uniemożliwia przedstawienie rzetelnej oferty w zakresie wykonania przedmiotu Umowy (§ 12 ust. 18 pkt 1.2 Umowy); o) zobowiązanie wykonawcy do wykonania świadczeń dodatkowych niesprecyzowanych w dokumentacji przetargowych obejmujących zapewnienie utrzymanie w stanie niepogorszonym budynków zlokalizowanych w sąsiedztwie Terenu Budowy, w tym również utrzymanie niepogorszonej czystości fasad budynków z Terenem Budowy, podczas gdy za obiekty sąsiadujące Wykonawca powinien odpowiadać na zasadzie winy (§ 13 ust. 2 pkt 2 oraz § 25 ust. 5 Umowy); p) zobowiązanie wykonawcy od wykonania modeli rzeczywistych (Mock’up) w skali 1:1 wskazanych fragmentów zewnętrznych i wewnętrznych elementów wykończenia budynków bez konkretnego wskazania jakich elementów ten obowiązek dotyczy (obowiązek odnosi się do katalogu otwartego) (§ 14 ust. 7 Umowy); q) wprowadzenie postanowień, które w rzeczywistości prowadzą do bezusterkowego odbioru robót, m. in. uzależnienie odbioru od zaakceptowania kompletu dokumentów wymaganych od wykonawcy (§ 14 ust. 4 Umowy), uzależnienie odbioru Robót od potwierdzenia, że wszelkie stwierdzone w nich usterki, wady nieistotne oraz zalecenia zostały odebrane z wynikiem pozytywnym (§ 17 ust. 7 pkt 2, § 17 ust. 9 lit. a), § 17 ust. 15, § 17 ust. 21 pkt 1 i 4 Umowy); r) uzależnienie dokonania odbioru Robót od działań podmiotów trzecich, niebędących stroną umowy, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu np. od udzielenia akceptacji przez projektanta bądź przez inspektorów działających na bezpośrednie zlecenie Zamawiającego (§ 17 ust. 8 pkt 3 lit. d), § 17 ust. 9 lit c), § 17 ust.10 pkt 1) lit. i) i j), § 17 ust. 13 lit b) Umowy, § 17 ust. 14 pkt 12); s) zobowiązanie wykonawcy do wykonywania wszelkich modyfikacji dot. Przedmiotu Umowy na podstawie polecenia zmiany wydanego przez Inżyniera Kontraktu bez prawa wykonawcy do żądania zmiany terminów realizacji Przedmiotu Umowy na podstawie polecenia wykonania takiej zmiany (postanowienia Umowy uprawniają lecz nie zobowiązują Zamawiającego do zlecenia aktualizacji HRF jedynie w przypadku gdy polecenie zmiany będzie miało istotny wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy), co w konsekwencji wiąże się z ryzykiem naliczenia kar umownych wobec wykonawcy, a także ryzykiem konieczności poniesienia dodatkowych kosztów związanych z dłuższym niż to pierwotnie zakładano terminem realizacji przedmiotu Umowy, bez uprawnienia do żądania zwrotu poniesionych z tego tytułu dodatkowych kosztów, a także może stanowić naruszenie art. 15 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (§ 27 ust. 1 oraz ust. 8 Umowy), t) przyjęcie zasady, iż w przypadku gdy roboty wynikające z wprowadzonych poleceniem zmiany, odpowiadają opisowi pozycji OTER, TER (lub kosztorysu ofertowego wykonawcy), cena jednostkowa określona w tych dokumentach, będzie podstawą do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, należnego wykonawcy z tytułu wprowadzenia danej zmiany, i to bez możliwości jej waloryzacji, co w konsekwencji wiąże się z nieuzasadnionym przeniesieniem na wykonawcę ryzyka wzrostu cen za zakres prac, który nie jest przedmiotem zamówienia i nie jest znany Wykonawcy w dniu złożenia oferty (§ 27 ust. 5 w zw. z § 34 ust. 1 pkt 10 Umowy), u) nieprecyzyjny opis wymogów w zakresie poziomu uszczegółowienia danych dot. Modelu BIM (pkt 4 Załącznika nr 1 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM), który uniemożliwia wykonawcy określenie sowich zobowiązań w tym zakresie w dniu złożenia oferty; 2) ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: a) uzależnieniu faktu zapłaty wynagrodzenia wykonawcy od uzgodnienia przez Strony Umowy oraz Inżyniera Kontraktu (a zatem podmiotu nie będącego Stroną Umowy dla Wykonawcy) Tabeli Elementów Rozliczeniowych (§ 8 ust. 6 lit. a) oraz § 2 pkt 27 i 29 Umowy), co uniemożliwia ustalenie w dniu złożenia oferty momentu otrzymania zapłaty; b) uzależnieniu wystawienia faktury końcowej od uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co może skutkować naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa podatkowego (w tym ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług), które nakazują wykonawcy wystawienia faktury w terminie 30 dni od wykonania usługi budowlanej, a nadto obciąża wykonawcę nieuzasadnionym ryzykiem prawidłowości dokumentacji projektowej w kontekście możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie; c) ukształtowaniu zobowiązań dotyczących rękojmi w sposób niezgodny z uregulowaniami ustawy kodeks cywilny, w tym w szczególności art. 560 § 1, § 3 oraz art. 561 § 3 ustawy kodeks cywilny skutkujące: i) koniecznością zadośćuczynienia żądaniu Zamawiającego i to według jego wyboru, nawet jeżeli doprowadzenie do zgodności z Umową rzeczy wadliwej w sposób wybrany przez Zamawiającego jest niemożliwy albo w porównaniu z drugim możliwym sposobem doprowadzenia do zgodności z Umową wymagałoby nadmiernych kosztów, oraz ii) koniecznością zwrotu całości lub odpowiedniej części zapłaconego wykonawcy wynagrodzenia nawet gdy wada nie pozbawia Zamawiającego z możliwości korzystania z wadliwej części przedmiotu Umowy, co w sposób istotny wykracza poza ramy wynikające z instytucji obniżenia ceny wynikającej z art. 560 ustawy kodeks cywilny (§ 28 ust. 4 Umowy, pkt 2 Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej); d) zobowiązaniu wykonawcy do usuwania wad i usterek w terminach nierealnych, niemożliwych do dotrzymania, sztywno określonych w Umowie, bez uwzględnienia innych okoliczności, w szczególności charakteru wady, obiektywnej możliwości jej usunięcia tj. w ciągu 24 godzin od momentu powiadomienia przez Zamawiającego w przypadku wystąpienia wad zagrażających bezpieczeństwu zasobu muzealnego, lub w terminie 7 dni od dnia ich zgłoszenia przez Zamawiającego w pozostałych przypadkach (§ 28 ust. 6 i 9 Umowy, pkt 3, 7 i 8 Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej); e) zobowiązaniu wykonawcy do uwzględnienia i stosowania postanowień szczegółowych instrukcji opracowanych dla zabezpieczenia zasobu muzealnego w sytuacjach awaryjnych podczas gdy przedmiotowe instrukcje nie zostały uwzględnione w dokumentacji przetargowej, a dodatkowo ani karta gwarancyjna ani Umowa nie definiuje co należy rozumieć przez tryb awaryjny (pkt 9 Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej); f) sprzeczność postanowień Umowy (§ 7 ust 2 Umowy) zgodnie, z którymi wykonawca nie jest zobowiązany do wymiany materiałów eksploatacyjnych ulegających normalnemu zużyciu oraz postanowień karty gwarancyjnej zgodnie z którymi koszty materiałów eksploatacyjnych, które wymagają bieżącej wymiany w okresie gwarancyjnym, ponosi Gwarant tj. Wykonawca (pkt 16 lit. e) Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej); g) uprawnieniu Zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wypłaty zabezpieczenia w pełnej kwocie z dotychczasowej gwarancji należytego wykonania Umowy lub z gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub z poręczenia w przypadku nie złożenia przez wykonawcę Zamawiającemu zmienionego zabezpieczenia zgodnie z § 29 ust. 5 Umowy bez wskazania, że wypłacona kwota zabezpieczenia zostanie zwrócona wykonawcy w niewykorzystanej części, oraz bez wskazania warunków zwrotu takiej niewypłaconej części zabezpieczenia (§ 29 ust. 6 Umowy); h) wprowadzeniu zasady, zgodnie z którą w przypadku wystąpienia przeszkód opisanych w § 33 ust. 2 pkt 1 Umowy termin ulegnie przesunięciu o liczbę dni, w których z powodu zaistnienia takiej przeszkody brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy, podczas gdy w rzeczywistości, mając na względzie harmonogram, konieczność mobilizacji oraz inne zewnętrzne okoliczności czas ten może być dłuższy (§ 33 ust. 2 pkt 1 Umowy); i) nie przewidzeniu możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia przeszkód opisanych w § 33 ust. 2 pkt 1 oraz pkt 2 Umowy podczas gdy jest oczywistym, że okoliczności te mogą mieć wpływ na wartość wynagrodzenia (w § 33 ust. 3 Umowy); j) zobowiązaniu wykonawcy do zawarcia dedykowanej pod kontrakt o nazwie „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919” polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) na warunkach określonych w Załącznik nr 12a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń", i utrzymania jej w mocy co najmniej przez okres związania Umową (tj. od dnia podpisania umowy, do wypełnienia zobowiązań gwarancyjnych), podczas gdy instytucją przewidzianą w ustawie PZP na zabezpieczenie roszczeń jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy, a zobowiązanie wykonawcy do utrzymania w mocy takiego ubezpieczenia do momentu wypełnienia zobowiązań gwarancyjnych znacznie wykracza poza standardy rynkowe. Dodatkowo z uwagi na długi okres, w którym ww. polisa ma obowiązywać, koszt jej uzyskania utrzymania jest znaczący, a jednocześnie trudny do przewidzenia w dniu złożenia oferty, co wprowadza niepewność w zakresie ofert wykonawców (pkt 2 Załącznika nr 12a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń") ; k) ustanowienie wymogu, zgodnie z którym wykonawca ma być związany ofertą do dnia 18 grudnia 2023 r. tj. przez okres 120 dni od dnia upływu terminu składania ofert, podczas gdy aktualna sytuacja ekonomiczna w kraju i na świecie, i niepewność związana z inflacją oraz wojną na Ukrainie sprawia, iż na rynku ciężko jest uzyskać oferty od podwykonawców bądź dostawców na okres dłuższy niż 30 dni; l) nieuzasadnione przeniesienie na wykonawcę błędów projektowych w zakresie kolizji instalacji międzybranżowych poprzez przeniesienie na wykonawcę obowiązku koordynacji międzybranżowej w zakresie BIM (Załącznik nr 1 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM). 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) — 3) ustawy PZP poprzez: 1) wprowadzenie w ramach warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 11) (dotyczy Kierownika ds. akustyki) i 12) (dotyczy Kierownika ds. Elektroakustyki) SW Z nieuzasadnionego ograniczenia w postaci konieczności wykazania się wykształceniem technicznym; 2) wprowadzenie w ramach warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 2) (dotyczy Kierownika Robót Sanitarnych) SW Z oraz kryterium oceny ofert w zakresie dotyczącym doświadczenia Kierownika Robót Sanitarnych, o którym mowa w Rozdziale XV.Ust. 3 SW Z lit c) nieuzasadnionego wymogu dla nabywania wymaganych kompetencji w postaci konieczności wykazania się na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu i w celu zdobycia punktów w ramach kryterium Dodatkowego (Doświadczenie Personelu Wykonawcy- Dodatkowe doświadczenie Kierownika robót sanitarnych) doświadczeniem zawodowym (a) co najmniej 120- miesięcznym doświadczeniem w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi sanitarnymi; oraz (b) wyłącznie w ramach realizacji minimum 2 zakończonych inwestycji polegających na budowie budynku o wartości nie mniej niż minimum 50 000 000,00 zł brutto każda z inwestycji; 3) wprowadzenie w ramach warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 10) (dotyczy Specjalisty ds. rozliczeń) SW Z nieuzasadnionego ograniczenia w postaci konieczności wykazania się doświadczeniem zawodowe w rozliczeniu min. 2 inwestycji objętych dofinansowaniem zewnętrznym dla Zamawiającego o wartości minimum 50 000 000,00 zł brutto każda podczas gdy przedmiot umowy z wykonawcą nie będzie obejmował rozliczania inwestycji objętych dofinansowaniem zewnętrznym albowiem obowiązki te wykonywać będzie Zamawiający/Inżynier Kontraktu, co stanowi postanowienia nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nadmierne dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie dyskryminujące wykonawców i naruszające zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu następujących zmian w treści: 1.1. Umowy w § 1 ust 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania zamówienia „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919” zlokalizowanego przy ulicy Północnej i Księcia Józefa w Poznaniu. Budynek jest projektowany na terenie działek nr 69/6 ark. 02 obręb Poznań, części działek nr 2 i 3/4, ark. 04 obręb Poznań obejmującego w szczególności: 1) wykonanie robót budowlanych w tym nasadzenia zieleni wraz z usługami towarzyszącymi, o których mowa w §5 Umowy, w tym z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, 2) dostawę elementów wyposażenia i technologii, o których mowa w §6 Umowy, 3) wykonywanieczynności serwisowych oraz zabiegów pielęgnacyjnych i utrzymaniowych zieleni w okresie rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 7 Umowy oraz wykonaniem przez Wykonawcę wszystkich innych obowiązków opisanych w SWZ, w tym Opisie Przedmiotu Zamówienia i Umowie, 4) wykonanie Dokumentów Wykonawcy, w tym dokumentacji powykonawczej i modelu BIM oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wskazanych w Umowie, (zwanego dalej łącznie „Przedmiotem Umowy”).”. 1.2. Umowy w § 2 pkt 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Użyte w Umowie wyrazy i wyrażenia oznaczają: „1) Inwestycja: należy przez to rozumieć inwestycję pn. „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919” obejmującą: (i) Rozbiórkę budynków gospodarczych i magazynowych, budynku biurowego, ogrodzenia, trybun lodowiska, infrastruktury sportowej oraz kanałów podziemnych oraz pozostałej infrastruktury i urządzeń na terenie nieruchomości przy ul. Północnej i ul. Księcia Józefa na działkach nr. ew. 69/6 ark. 2 obręb Poznań i działkach nr ew. 2, 3/4 ark. 4 obręb Poznań1, (ii) Budowę budynku Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919 w Poznaniu na terenie nieruchomości przy ul. Północnej i ul. Księcia Józefa na działce nr ew. 69/6 ark. 2 obręb Poznań i części działek nr ew. 2, 3/4 ark. 4 obręb Poznań w Poznaniu, (iii) dostawę i montaż wyposażenia i technologii obiektu, zgodnie z Dokumentacją Projektową, Pozwoleniem na Budowę, Pozwoleniem Archeologicznym i Pozwoleniem Konserwatorskim oraz wszelkimi innymi decyzjami wydanymi lub które będą wydane przez odpowiednie organy w związku z Inwestycją wskazanymi w Umowie.”. 1.3. Umowy w § 2 pkt 16 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Projekt Wnętrz - element Dokumentacji Projektowej stanowiący uszczegółowienie i dopełnienie Projektu Wykonawczego, w zakresie detali i uszczegółowienia rysunków i danych zawartych w pozostałych elementach Dokumentacji Projektowej , który zostanie wykonany przez Projektanta na zlecenie Zamawiającego i przekazany Wykonawcy w trybie określonym w § 27 Umowy”. 1.4. Umowy w § 2 pkt 23 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Dokumenty Wykonawcy/ Dokumentacja Wykonawcy: oznacza wszelkiego rodzaju dokumentację (w tym model BIM), do której wykonania będzie zobowiązany Wykonawca w ramach realizacji Umowy, która okaże się niezbędna dla prawidłowego i zgodnego z prawem i Umową wykonania Przedmiotu Umowy, w szczególności te których wykonanie jest przedmiotem obowiązku wyraźnie nałożonego na Wykonawcę na podstawie Umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a w tym tj: projekt organizacji placu budowy, COR, projekty technologiczne wykonania robót budowlanych, rysunki techniczne, prezentacje multimedialne oraz wszelkie inne opracowania niezbędne dla prawidłowej realizacji Inwestycji łącznie z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń oraz schematy technologiczne, projekty i instrukcje montażu oraz instrukcje obsługi oraz opracowanie dokumentacji powykonawczej kolaudat powykonawczy dotyczący Przedmiotu Umowy oraz protokoły potwierdzające wykonanie testów zgodnie z wymogami Prawa budowlanego, w wersji papierowej oraz elektronicznej w formacie PDF i formacie edytowalnym DW G, jak również z wykorzystaniem cyfrowego modelu obiektu budowlanego i procedur oraz procesów z tym związanych, zgodnie ze specyfikacją dla BIM (Building Information Modeling), która stanowi załącznik nr 1do OPZ. Uwaga: poniżej Odwołujący powiela punktację wniosków odwołania: 1.1., 1.2., 1.3., 1.4. – która zostaje przywołana za odwołaniem: 1.1.Umowy w § 2 pkt 29 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „TER: Tabela Elementów Rozliczeniowych stanowiąca uszczegółowioną OTER zgodnie z wytycznymi zawartymi w Załączniku nr 7 do Umowy, która będzie stanowiła załącznik do Umowy po jego uzgodnieniu przez Wykonawcę z Inżynierem Kontraktu i Zamawiającym w terminie do 30 dni od daty zawarcia Umowy – stanowiąca podstawę do rozliczania Wynagrodzenia.”. 1.2. Umowy w § 2 pkt 49 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Teren Budowy: teren, na którym Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, o których mowa w §1 ust. 1 pkt 1 Umowy, mieszczący się na działkach wymienionych w Projekcie Budowlanym – 306401_1.0051.AR_02.69/6, 306401_1.0051.AR_04.2/3, 306401_1.0051.AR_04.3/8 (Plan Zagospodarowania Terenu)i teren przyległy, niezbędny do zajęcia w celu wykonania Umowy wraz z obszarem zajmowanym przez urządzenia zaplecza budowy (z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający na zaplecze udostępni wyłącznie następujące działki 306401_1.0051.AR_02.69/6, 306401_1.0051.AR_04.2/3, 306401_1.0051.AR_04.3/8), w tym także znajdujące się tam obiekty budowlane, urządzenia techniczne oraz ewentualne podlegające ochronie elementy środowiska przyrodniczego”. 1.3. Umowy w § 3 ust. 2 lit B poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „B. Etap II: realizowany po zakończeniu Etapu I - roboty wykończeniowe, wyposażenie obiektów, przeprowadzenie protokolarnego poprawnego rozruchu technologicznego wbudowanych Urządzeń i technologii, podpisanie wszystkich branżowych protokołów odbioru końcowego przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego, zaakceptowanie przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego, przedłożenie przez Wykonawcę Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej – 28 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,”. 1.4. Umowy w § 3 ust. 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Strony ustalają, że terminy wykonania Etapów będą uznawane za dotrzymane w przypadku faktycznego wykonania przez Wykonawcę Robót lub czynności objętych danym Etapem przed upływem terminu wykonania danego Etapu sporządzenia przed ich upływem odpowiednich protokołów odbioru zgodnie z zasadami określonymi Umową, w szczególności w § 17. 1.5. Umowy w § 4 ust. 10 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Przed zgłoszeniem gotowości do Odbioru Końcowego Wykonawca doprowadzi Teren Budowyi tereny przyległe do należytego stanu i porządku, w szczególności usunie z Terenu Budowy wszelkie rzeczy ruchome, które znalazły się na Terenie Budowy w związku z realizacją Umowy, a których umieszczenie na terenie budowy nie stanowi przedmiotu Umowy opisanego Dokumentacją Projektową, w szczególności takie jak: odpady, resztki materiałów budowlanych, materiały z rozbiórki, urządzenia budowlane, kontenery, urządzenia zaplecza i wykona wszelkie niezbędne prace porządkowe, w szczególności usunie z ulicy i z fasad budynków brud budowlany.”. 1.6. Umowy w § 5 ust. 1 pkt 6 lit. b) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „nadzoru i kierowania pracami archeologicznymi zgodnie z Pozwoleniem Archeologicznym. W ramach tego obowiązku Wykonawca zobligowany jest również opracować Program Badań Archeologicznych wraz z decyzją wskazaną w zdaniu poprzedzającym wraz z wykonaniem badań archeologicznych,”. 1.7. Umowy w § 5 ust 1 pkt 12) poprzez jego wykreślenie. 1.8. Umowy w § 5 ust 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia robót w zakresie przebudowy elementów infrastruktury i nawierzchni podlegających rozbiórkom zgodnie z uzgodnieniami zawartymi w Dokumentacji Projektowej oraz uzgodnieniami z gestorami sieci. Do obowiązków Wykonawcy należeć będzie również zapewnienie spełnienia wymagań gestorów gestora sieci tj. Veolia Energia Poznań S.A.,w tym także w zakresie nadzoru nad prowadzonymi pracami oraz odbioru prz ez gestorów sieci Veolia Energia Poznań S.A., przebudowanych elementów infrastruktury. W szczególności Wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia Terenu Budowy i skoordynowania realizacji robót objętych zakresem Umowy z planowanymi przez gestorów sieci i właścicielami nieruchomości sąsiednich robotami budowlanymi w obszarze Inwestycji zgodnie z informacjami i warunkami określonymi w SWZ i OPZ. 1.9. Umowy w § 5 ust. 12 pkt 2 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „pełnej współpracy z Inżynierem Kontraktu oraz z Zamawiającym przy czynnościach związanych z uzyskaniem Pozwolenia na Użytkowanie oraz niezwłoczne dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych dla uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie w zakresie opisanym w Umowie.”. 1.10. Umowy w § 5 ust. 12 pkt 3 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „reprezentowania Zamawiającego w toku postępowania w przedmiocie uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie oraz dokonywanie wszelkich tych czynności przed właściwymi organami administracji niezbędnymi do uzyskania Pozwolenia na Użytkowania, które zostały określone w Umowie. W razie potrzeby Zamawiający udzieli wskazanej przez Wykonawcę osobie fizycznej pełnomocnictwa do reprezentacji przed organami administracji publicznej”. 1.11. Umowy w § 5 ust. 12 pkt 4 i 5 poprzez ich wykreślenie. 1.12. Umowy w § 8 ust. 6 lit a) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „pierwsza faktura częściowa zostanie wystawiona po upływie pierwszego pełnego miesiąca od daty zawarcia Umowy zatwierdzenia TER i HRF, a kwota na jaką zostanie wystawiona będzie stanowiła iloczyn wskaźnika, o którym mowa w ust. 8 przez wartość wynagrodzenia dla danej pozycji TER”. 1.13. Umowy w § 8 ust 6 lit d. poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „faktura końcowa zostanie wystawiona po uzyskaniu prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego, a jej wysokość będzie odpowiadała różnicy wartości określonej w ust. 2 i sumy wartości już wypłaconych.”. 1.14. Umowy w § 8 ust 7 poprzez jego wykreślenie. 1.15. Umowy w § 8 ust 12 pkt 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „koszty wytworzenia Dokumentacji Wykonawcy, koszty uzyskania niezbędnych danych, opinii, uzgodnień, decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zysk Wykonawcy, oraz koszty wszelkich innych świadczeń, których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zakończenia Przedmiotu Umowy jest przedmiotem obowiązku wyraźnie nałożonego na Wykonawcę na podstawie Umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa,”. 1.16. Umowy w § 8 ust 13 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Strony zgodnie ustalają, że Wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem wszelkich robót i prac, których konieczność wykonania Wykonawca, działając z najwyższą profesjonalną starannością wymaganą od wykonawcy robót budowlanych, z uwzględnieniem wiedzy technicznej i doświadczenia zawodowego, mógł przewidzieć przed złożeniem oferty, w szczególności na podstawie analizy dokumentacji projektowej i to nawet wtedy, gdy nie są one wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej. Będą one uznawane za objęte zakresem PrzedmiotuUmowy i Wynagrodzenia”. 1.17. Umowy w § 13 ust 2 pkt. 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: w taki sposób aby zapewniający utrzymanie w stanie niepogorszonym Wykonawca nie pogorszył stanu budynków zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie Terenu Budowy, ani też w tym również utrzymanie niepogorszonej nie pogorszył czystości fasad budynków bezpośrednio sąsiadujących z Terenem Budowy. 1.18. Umowy w § 13 ust 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W celu wystąpienia z wnioskiem w imieniu Zamawiającego o wydanie Pozwolenie na Użytkowanieoraz w razie konieczności wystąpienia przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego o wydanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i innych dokumentów niezbędnych dla wykonania Przedmiotu Umowy, Wykonawca wystąpi do Zamawiającego o udzielenie stosownego pełnomocnictwa osobie wskazanej przez Wykonawcę ze wskazaniem precyzyjnego zakresu umocowania. Zamawiający przekaże Wykonawcy pełnomocnictwo niezwłocznie, nie później aniżeli w terminie 10 dni roboczych od dnia wystąpienia Wykonawcy. Zamawiający może, w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do wskazanej przez Wykonawcę osoby, odmówić udzielenia pełnomocnictwa”. 1.19. Umowy w § 14 ust 7 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest, z odpowiednim wyprzedzeniem przed realizacją docelowych elementów, wykonać modele rzeczywiste (Mock’up) w skali 1:1 wskazanych fragmentów zewnętrznych i wewnętrznych elementów wykończenia budynków, w tym w szczególności: elewacji kamiennej, ślusarki fasadowej, okiennej i kurtynowej, betonów architektonicznych, posadzek, sufitów, balustrad, istotnych elementów wystroju i elementów wykończenia wnętrz. Zasady i procedurę uzyskiwania akceptacji Zespołu Nadzoru Autorskiego oraz Zamawiającego określono w OPZ i Dokumentacji Projektowej”. 1.20. Umowy w § 17 ust 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Niedopuszczalne jest przeprowadzenia odbioru, gdy w wyznaczonym terminie odbioru Roboty będące jego przedmiotem nie zostały jeszcze wykonane (o ile braki te stanowią wadę istotną) lub nie został zaakceptowany przedłożony Zamawiającemu komplet dokumentów wymaganych od Wykonawcy. W takim wypadku Inżynier Kontraktu może odmówić dokonania danego odbioru, a Wykonawca zobowiązany jest do ponownego zgłoszenia gotowości do odbioru robót po zakończeniu wskazanych powyżej robót oraz przekazaniu uzupełnieniu braków w dokumentacji”. 1.21. Umowy w § 17 ust 7 pkt 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Komplet protokołów Odbiorów Robót Zanikających lub Ulegających Zakryciu, wraz z załącznikami, odpowiadających rzeczowo pozycjom rozliczeniowym TER wraz z potwierdzeniem, że wszelkie stwierdzone w nich usterki, wady nieistotne oraz zalecenia zostały usunięte odebrane z wynikiem pozytywnym.”. 1.22.Umowy w § 17 ust 8 pkt 3 lit d) poprzez jego wykreślenie. 1.23. Umowy w § 17 ust 9 lit. a. poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie Protokołów Odbioru Częściowego dla wszystkich pozycji TER objętych Etapem oraz protokołów usunięcia stwierdzonych wad nieistotnych,”. 1.24. Umowy w § 17 ust 9 lit. c. poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „w razie zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego Projektu Budowlanego lub warunków, dokonanych podczas wykonywania robót objętych odbiorem - kopie rysunków wchodzących w skład zatwierdzonego projektu budowlanego, z naniesionymi zmianami, a w razie potrzeby także uzupełniający opis wraz z potwierdzeniem Projektanta o nieistotności zmian”. 1.25. Umowy w § 17 ust 10 pkt 1 lit i. i j. poprzez ich wykreślenie. 1.26. Umowy w § 17 ust 13 lit b. poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „potwierdzenie odbioru przez Inżyniera Kontraktu kolaudatu powykonawczego, kolaudat powykonawczy, o którym mowa w ust. 14 poniżej”. 1.27. Umowy w § 17 ust 14 pkt 12 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „zbiorcze zestawienie ostatecznych wartości poszczególnych elementów robót budowlanych, potwierdzone przez właściwych branżowo Inspektorów Nadzoru”. 1.28. Umowy w § 17 ust 14 pkt 17 poprzez jego wykreślenie. 1.29. Umowy w § 17 ust 15 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli w toku danego Odbioru nie zostaną stwierdzone ż adne wady istotne w przedłożonych dokumentach lub wykonanych Robotach, Strony podpiszą odpowiedni pozytywny protokół odbioru prac objętych zakresem zgłoszenia Wykonawcy.”. 1.30. Umowy w § 17 ust 21 pkt 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli stwierdzone wady nie uniemożliwiają użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może dokonać dokona Odbioru Robót Budowlanych lub Odbioru Końcowego, przy czym (…)”. 1.31. Umowy w § 17 ust 21 pkt 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem lub stanowią zagrożenie użytkowania albo też rażąco naruszają estetykę wykonania Przedmiotu Umowy w całości lub w części oraz nie nadają się do usunięcia, Zamawiający może: (…)”. 1.32. Umowy w § 21 ust 3 poprzez jego wykreślenie. 1.33. Umowy w § 25 ust 3 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Za wszelkie szkody wynikłe w trakcie wykonywania robót na Terenie Budowy, oraz wyrządzone przez Wykonawcę lub jego podwykonawcę osobom trzecim ponosi odpowiedzialność Wykonawca i zobowiązany jest do ich naprawienia na własny koszt.”. 1.34. Umowy w § 25 ust 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W szczególności Wykonawca zobowiązuje się do naprawienia i doprowadzenia do stanu poprzedniego w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia w trakcie wykonywania robót otoczenia miejsca budowy, dróg, zinwentaryzowanych w dokumentacji załączonej do Umowy instalacji podziemnych bądź majątku Zamawiającego, na własny koszt.”. 1.35. Umowy w § 25 ust 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca, na własną odpowiedzialność i na swój koszt, podejmie wszelkie środki zapobiegawcze (biorąc pod uwagę aktualne okoliczności), aby zabezpieczyć prawa właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy oraz unikać powodowania tam jakichkolwiek zakłóceń czy szkód właścicielom posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy. Wykonawca zabezpieczy Zamawiającego przed jakimikolwiek roszczeniami wnoszonymi przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z terenem budowy w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody i przejmie odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki finansowe z tego tytułu.”. 1.36. Umowy w § 25 ust 6 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca zaznajomi się z umiejscowieniem wszystkich istniejących zinwentaryzowanych w dokumentacji przetargowej obiektów podziemnych oraz naziemnych, w tym sieci i instalacji, takich jak odwodnienie, linie i słupy telefoniczne, elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów, trakcja tramwajowa lub innych prac mogących uszkodzić istniejące instalacje. Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne wykopy będą wykonane w celu zidentyfikowania obiektów podziemnych, w tym podziemnych sieci i instalacji, w szczególności takich, których uszkodzenie może stanowić zagrożenie bezpieczeństwa ruchu, życia i bezpieczeństwa publicznego. Wykonawca będzie odpowiedzialny w szczególności za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów odwadniających, wodociągów i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli, punktów osnowy geodezyjnej, trakcji i instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót o ile elementy te były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub mogły być z łatwością zauważone w trakcie wizji lokalnej. Jeżeli ww. elementy były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub mogły być z łatwością zauważone w trakcie wizji lokalnej Wykonawca niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli to konieczne, przeprowadzi inne prace nakazane przez Zamawiającego związane z usunięciem powstałych szkód. Wykonawca będzie zobowiązany uzyskać wszelkie konieczne zgody i zezwolenia władz lokalnych, przedsiębiorstw i właścicieli, wymagane do niezbędnego zdemontowania istniejących instalacji, zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych i ponownego zamontowania istniejących instalacji, tymczasowego zamknięcia instalacji, każdorazowo na podstawie uzgodnień poczynionych z Zamawiającym.”. 1.37. Umowy w § 25 ust 7 poprzez jego wykreślenie. 1.38. Umowy w § 27 ust 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Zamawiający wydaje polecenia za pośrednictwem Inżyniera Kontraktu, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową realizacji Robót. Nadto Zamawiający może polecać dokonywanie zmian jakości i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla wykonania Przedmiotu Umowy, a Wykonawca powinien wykonać każde z poniższych poleceń o ile Strony uzgodnią wpływ na koszt i termin realizacji Umowy i podpiszą stosowany aneks do Umowy lub odrębną umowę o której mowa w ust 3 poniżej: 1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość Robót objętych Umową, 2) pominąć wskazane Roboty, 3) wykonać roboty nieprzewidziane, 4) wykonać roboty w sposób odmienny od wskazanego w Dokumentacji Zamówienia, 5) zmienić określoną HRF kolejność wykonania Robót.”. 1.39. Umowy w § 27 ust 5 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli roboty wynikające z wprowadzonych postanowieniami ust. 1 powyżej zmian, odpowiadają opisowi pozycji OTER, TER (lub kosztorysu ofertowego Wykonawcy), cena jednostkowa określona w tych dokumentach, będzie podstawą do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, należnego Wykonawcy z tytułu wprowadzenia danej zmiany będzie obliczana na zasadach określonych w ust 7 poniżej”. 1.40. Umowy w § 27 ust 8 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W przypadku, gdy polecenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej będzie miało istotny wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający zleci Wykonawcy aktualizację HRF”. 1.41. Umowy w § 28 ust 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W razie stwierdzenia wystąpienia w okresie gwarancji niewłaściwej jakości Przedmiotu Umowy, jak również w przypadku stwierdzenia w okresie rękojmi za wady lub gwarancji wad Przedmiotu Umowy lub poszczególnych jego części, Wykonawca będzie zobowiązany, według wyboru Zamawiającego, do wymiany wadliwego elementu Przedmiotu Umowy w całości lub części na wolny od wad, usunięcia wad Przedmiotu Umowy lub jego części lub też zwrotu całości lub odpowiedniej części zapłaconego obniżenia wynagrodzenia na zasadach opisanych w ustawie kodeks cywilny”. 1.42. Umowy w § 28 ust 6 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wady zostaną usunięte przez Wykonawcę w terminie 7 14 dni od dnia ich zgłoszenia przez Zamawiającego, a w przypadku obiektywnego braku możliwości usunięcia wady w tym terminie, wady zostaną usunięte w odpowiednim terminie (uwzględniającym charakter wady, dostępność materiałów oraz możliwości techniczne usunięcia wady) ustalonym przez Strony. Okres ten może zostać wydłużony za zgodą Zamawiającego, o ile czynniki niezależne od woli Wykonawcy lub względy technologiczne uniemożliwiają mu usunięcie wad w pierwotnym terminie”. 1.43. Umowy w § 28 ust 9 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „W przypadku wystąpienia wad zagrażających bezpieczeństwu zasobu muzealnego, Wykonawca zobowiązany będzie do usunięcia usterek niezwłocznie, przy czym w takim Wykonawcy przystąpi do usuwania usterki i zabezpieczy ją nie później niż w ciągu 2472 godzin od momentu powiadomienia przez Zamawiającego.”. 1.44. Umowy w § 29 ust 6 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli Wykonawca nie dokona czynności, o których mowa w ust. 5 powyżej, Zamawiającemu przysługuje prawo wystąpienia z żądaniem wypłaty zabezpieczenia w pełnej kwocie z dotychczasowej gwarancji należytego wykonania Umowy lub z gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub z poręczenia celem utworzenia kaucji na zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W takim przypadku tak utworzona kaucja zostanie zwrócona Wykonawcy niezwłocznie po dostarczeniu stosowanej gwarancji należytego wykonania Umowy lub gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub poręczenia”. 1.45. Umowy w § 31 ust 1 pkt 4 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: “w przypadku przekroczenia wynikającego z Umowy lub Karty Gwarancyjnej lub wyznaczonego przez Zamawiającego lub uzgodnionego przez Strony terminu przystąpienia do usuwania i usunięcia wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady lub gwarancji, karą umowną w wysokości 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, liczony odrębnie od upływu terminu na przystąpienie do usuwania i od upływu terminu na usunięcie wad; w przypadku terminów określonych w godzinach 800,00 zł (słownie: osiemset złotych) za każdą godzinę zwłoki”. 1.46. Umowy w § 33 ust 2 pkt 1 ppkt 1-7 poprzez ich zmianę, tak aby otrzymały następujące brzmienie: „1) Terminu wykonania 1) w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych niekorzystnych warunków atmosferycznych – dopuszcza się wydłużenie terminu co najmniej o liczbę dni, w których z powodu zaistnienia nadzwyczajnych niekorzystnych warunków atmosferycznych brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na wykonanie Przedmiotu Umowy w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1. Przez nadzwyczajne niekorzystne warunki atmosferyczne rozumie się: wszelkie warunki atmosferyczne, w tym w szczególności wszelkie opady atmosferyczne lub temperatury powietrza, odbiegające od przeciętnych danych meteorologicznych Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej z poprzednich pięciu lat od daty zawarcia umowy, dla obszaru obejmującego miejsce wykonywania robót, a dotyczących takich warunków atmosferycznych, na jakie powołuje się Wykonawca, dla takiego samego miesiąca kalendarzowego, jak ten, w którym wystąpiły warunki atmosferyczne, na jakie powołuje się Wykonawca, które to nadzwyczajne warunki atmosferyczne z uwagi na technologię wykonywania robót, normy lub inne przepisy – uniemożliwiły prawidłowe lub bezpieczne wykonywanie robót; 2) w przypadku nieterminowego przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego terenu budowy – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni nieterminowego przekazania terenu budowy; 3) w przypadku realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych przez dotychczasowego Wykonawcę, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3) Ustawy Pzp – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni, w których z powodu realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 4) w przypadku zmiany sposobu wykonywania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 2.2 poniżej dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni, w których z powodu zmiany sposobu wykonywania Przedmiotu Umowy brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 5) przypadku, gdy wystąpią lub zostaną ujawnione odbiegające od przyjętych w Dokumentacji Projektowej warunki terenu budowy, w szczególności dotyczące niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 6) w przypadku, gdy wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu niedopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ administracji publicznej lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 7) wstrzymania robót przez Zamawiającego z uwagi na kolizję z prowadzonymi jednocześnie inwestycjami Zamawiającego w miejscu prowadzenia robót lub z bieżącą działalnością Zamawiającego, o ile kolizji nie da się w inny sposób uniknąć – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy co najmniej o liczbę dni odpowiadającej liczbie dni wstrzymania robót (…)”. 1.47. Umowy w § 33 ust 3 poprzez dodanie pkt 5) o następującym brzmieniu: „5) o której mowa w § 33 ust 2 pkt 1 i 2 powyżej”. 1.48. Umowy w § 34 ust 1 pkt 10 poprzez jego wykreślenie. 1.49. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 2 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie „W razie stwierdzenia wystąpienia w okresie gwarancji niewłaściwej jakości lub wad Przedmiotu Umowy lub innej jego niezgodności z Umową, Gwarant będzie zobowiązany, według wyboru Zamawiającego, do wymiany Przedmiotu Umowy w całości lub części na wolny od wad, usunięcia wad Przedmiotu Umowy lub jego części lub też zwrotu całości lub odpowiedniej części zapłaconego wynagrodzenia . obniżenia wynagrodzenia na zasadach opisanych w ustawie kodeks cywilny”. W przypadku części Przedmiotu Umowy stanowiących rezultat wykonania robót budowlanych przez wymianę Przedmiotu Umowy w całości lub w części na wolny od wad Strony rozumieją w szczególności rozbiórkę i ponowne wykonanie tego elementu, po wcześniejszym uzgodnieniu sposobu ponownego wykonania robót z Zamawiającym”. 1.50. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 3 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Obowiązki wynikające z gwarancji Gwarant wykona w terminie 7 14 dni od zgłoszenia przez Uprawnionego, z zastrzeżeniem punktu 97 poniżej lub innym terminie ustalonym z Uprawnionym, a w przypadku obiektywnego braku możliwości usunięcia wady w tym terminie, wady zostaną usunięte w odpowiednim terminie (uwzględniającym charakter wady, dostępność materiałów oraz możliwości techniczne usunięcia wady) ustalonym przez Strony”. 1.51. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 7 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: W przypadku wystąpienia awarii w okresie gwarancyjnym, Gwarant przystąpi niezwłocznie do jej usuwania, lecz nie później niż w ciągu 24 godzin od otrzymania powiadomienia na piśmie/scanem pisma wysłanym mailem lub doręczonego osobiście, w którym Uprawniony wyznaczy termin usunięcia awarii. W przypadku wystąpienia wad zagrażających bezpieczeństwu zasobu muzealnego, Wykonawca zobowiązany będzie do usunięcia usterek niezwłocznie, przy czym w takim Wykonawcy przystąpi do usuwania usterki i zabezpieczy ją nie później niż w ciągu 2472 godzin od momentu powiadomienia przez Zamawiającego Po bezskutecznym upływie w/w terminu, Gwarant upoważnia Uprawnionego do zlecenia wykonania zastępczego w zakresie usuwania awarii na koszt i ryzyko Gwaranta. 1.52. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 8 i 9 poprzez ich usunięcie. 1.53. Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej w pkt 16 lit e. poprzez jego usunięcie. 1.54. Załącznika nr 12a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń" w pierwszym akapicie pkt 2 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca utrzyma w mocy co najmniej przez okres realizacji robót związania niniejszą Umową (tj. od dnia podpisania umowy, do wypełnienia zobowiązań gwarancyjnych) oraz zapewni ciągłość ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC), dedykowanej pod kontrakt o nazwie „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919”, z zakresem ubezpieczonych prac zgodnym ze zleconymi w ramach niniejszej Umowy.”. 1.55. Załącznik nr 2 do SW Z (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA) w pkt II podpunkt 1 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Opracowanie Dokumentacji Wykonawcy w oparciu o założenia Dokumentacji Zamawiającego wraz z jego integralnymi załącznikami z uwzględnieniem planowanych do zastosowania technologii oraz rozwiązań technicznych i w tym sporządzenie m.in. COR (Czasowa Organizacja Ruchu),DOR (Docelowa Organizacja Ruchu), PZJ (Program Zachowania Jakości), projektów warsztatowych, technologicznych, jak również przeprowadzenie wymaganych badań, sprawdzeń, pomiarów i wszystkich innych czynności, opracowań i projektów niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 1.56. Załącznik nr 2 do SW Z (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA) w pkt 8 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: „8. Rozbiórki: W związku z realizacją Inwestycji rozbiórce podlegają istniejące obiekty naziemne oraz elementy podziemne wskazane w Dokumentacji Projektowej m.in. w Projekcie Technicznym w branży konstrukcja – tom 2, STR znajdującym się w części formalnej. Zgodnie z informacją w OPZ, część prac została już zrealizowana przez Zamawiającego, co zostało szerzej scharakteryzowane w załączniku OPZ-C.Wszelkie prace rozbiórkowe nie są objęte niniejszym postępowaniem i zostaną wykonane przez Zamawiającego w terminie umożliwiającym Wykonawcy terminową realizację zobowiązań Wykonawcy. ”. 1.57. Załącznika nr 1 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM w pkt 4 Rozdział: „Zwiększenie skuteczności prac realizowanych na budowie Obiektu, dzięki szybkiemu dostępowi do aktualnej informacji. Odbiór robót i rozliczanie poszczególnych etapów robót w oparciu o model BIM , który będzie umieszczony na platformie CDE” poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: Model BIM będzie umożliwiał dokonywanie odbiorów i rozliczanie poszczególnych etapów robót.Poziom uszczegółowienia danych zostanie uzgodniony pomiędzy Wykonawcą i Inżynierem Kontraktu oraz Zamawiającym w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy z m Wykonawcą. 1.58. Załącznika nr 1 do OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM: - w pkt 6 TERMIN PRZEKAZANIA PIERW SZEJ W ERSJI PLANU REALIZACJI BIM (BIM BEP) poprzez usunięcie zdania „opisze strategie koordynacji i wykrywania kolizji w oparciu o konkretne narzędzia które wykorzysta” - w pkt 7. WYMAGANIA DLA MODELI BIM poprzez usunięcie zdania: “Dodatkowo: Należy zamodelować cały obszar otwarcia drzwi, okien, bram wymagających dostępu w formie bryły przeźroczystej by podczas etapu sprawdzania kolizji dla każdego możliwego kąta móc rozpoznać kolizje.” - w pkt 8. STRATEGIA KOORDYNACJI I W YKRYWANIA KOLIZJI poprzez jego uśnięcie i wskazanie, że za identyfikacje kolizji odpowiedzialny będzie Zamawiający - w pkt 9. STRATEGIA PRZEKAZYWANIA PLIKÓW BIM zdanie drugie poprzez jego zmianę, tak aby zdanie to otrzymało następujące brzmienie: „Wykonawca będzie przekazywał Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu wraz z raportem kolizji aktualne modele składowe BIM i aktualny model złożeniowy BIM.” 1.59. SW Z w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 11) i 12) poprzez ichzmianę, tak aby podpunkty te otrzymały następujące brzmienie: “(11) Kierownika ds. akustyki - wymagania: • wykształcenie wyższe techniczne w specjalności akustyka w stopniu min. magister; • min. 10 lat doświadczenia zawodowego (liczone od daty uzyskania stopnia min. magister); • w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami lub nadzorowała prace dotyczące akustyki budowlanej pomieszczeń przy realizacji minimum 2 zakończonych kontraktów obejmujących obiekty budowlane kategorii- IX - teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, domy kultury wyposażone w sale widowiskowe o pojemności min. 100 miejsc siedzących;” oraz “(12) Kierownika ds. Elektroakustyki – wymagania: • wykształcenie wyższe techniczne w specjalności inżynieria dźwięku w stopniu min. magister; • min. 10 lat doświadczenia zawodowego (liczone od daty uzyskania stopnia magister); • w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami lub nadzorowała prace dotyczące elektroakustyki przy realizacji minimum 2 zakończonych kontraktów obejmujących obiekty budowlane kategorii - IX - teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, domy kultury wyposażone w sale widowiskowe o pojemności min. 100 miejsc siedzących;” 1.60.SW Z w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: “Kierownika robót sanitarnych – wymagania: • uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodnych i kanalizacyjnych bez ograniczeń – zgodne z ustawą Prawo budowlane; • co najmniej 120 36- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi sanitarnymi; • doświadczenie zawodowe w okresie ostatnich 15 lat na stanowisku Kierownika robót branżowych sanitarnych, w tym dotyczących wentylacji, ciepła technologicznego, instalacji wody lodowej, centralnego ogrzewania, klimatyzacji, instalacji wodno – kanalizacyjnej, instalacja gaszenia (gazowa i mgła wodna) przy realizacji minimum 2 zakończonych inwestycji polegających na budowie budynku o wartości nie mniej niż minimum 50 000 000,00 zł brutto każda z inwestycji;” oraz SWZ w Rozdziale XV. Ust. 3 lit. c) poprzez jego wykreślenie. 1.61. SW Z w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 10) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie: “(10) Specjalistę ds. rozliczeń – wymagania: • wykształcenie wyższe na kierunku budownictwo lub ekonomia lub finanse i rachunkowość lub równoważne, studia inżynierskie lub magisterskie; • doświadczenie zawodowe w rozliczeniu min. 2 inwestycji objętych dofinansowaniem zewnętrznym dla Zamawiającego o wartości minimum 50 000 000,00 zł brutto każda;”. Uzasadniając podnoszone zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje. Odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Dalej wyjaśniał, że biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 kc), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 kc. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w dniu 19.07.2023 roku ogłosił SW Z wraz z projektem Umowy, oraz, że wobec treści zawartych tam postanowień konieczne i usprawiedliwione stało się poszukiwanie przez Wykonawcę ochrony prawnej poprzez wniesienie odwołania do Izby. Dlatego też Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc i art. 58 § 1 i 2 kc, 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, 16 ust. 1 Pzp, 99 ust. 1 i 4 Pzp, 431 Pzp. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że pomimo obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, niewykluczających się, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, Zamawiający zobowiązanie to pominął przy sporządzaniu Umowy. Wskazane w zarzutach niedokładności, sprzeczności występujące w Umowie, stanowią o naruszeniu nie tylko art. 16 pkt 2 Pzp, ale i art. 99 ust. 1 Pzp. Niedokładności te i braki – w ocenie Odwołującego - nie pozwalają na należyte oszacowanie zakresu robót budowlanych, a w konsekwencji ich wyceny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w szeregu postanowień Umowy przerzucił na wykonawcę ryzyka, a także określił obowiązki Wykonawcy w sposób zbyt daleko idący i dolegliwy, co w prawidłowych i partnerskich relacjach pomiędzy Stronami Umowy nie występuje. Takie uregulowanie wzajemnych praw i obowiązków narusza art. 16 i 431 Pzp, który stanowi, że Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. Dodał, że naruszenie zasady proporcjonalności poprzez zbyt restrykcyjne obowiązki nałożone na Wykonawcę prowadzi do zachwiania równowagi stron i naruszenia konkurencji (art. 16 PZP w zw. z art. 431 PZP). To z kolei jest związane z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP, który zawiera postulat precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia przejawiający się m. in. zakazem przerzucania na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk. Odnosząc się do podejścia Zamawiającego w zakresie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wskazywał, iż jest świadomy, że określenie warunków udziału w postępowaniu, oraz kryteriów oceny ofert jest decyzją Zamawiającego. Niemniej jednak – jego zdaniem - Zamawiający winien tak kształtować zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert, aby pozwoliły mu one na wybór Wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym celu Zamawiający winien kierować się przede wszystkim art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadą proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 112 ustawy Pzp, tj. określić warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wszystkie podniesione zarzuty wychodzą i skupiają się wokół art. 16 Pzp oraz art. 431 Pzp i zasad nich wypływających. Odwołujący podkreślił, że zasady wyrażone w art. 16 Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, a jednocześnie konkurencyjnej oferty, były dostępne Wykonawcom na równych prawach. Źródłem wiedzy wykonawców jest SW Z oraz wyjaśnienia udzielone w toku postępowania. Zakres robót i świadczeń – możliwość (ryzyko) ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania – nie może być pozostawiony domyślności Wykonawcy, podobnie jak zakres nałożonej nań odpowiedzialności. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 1711/13). Odwołujący podkreślił, że taka sytuacja nie tylko narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 16 Pzp – uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczenia. Brak dokładnego, precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym przerzuceniu na wykonawców bliżej niesprecyzowanych ryzyk wynikających z owych niedomagań opisu przedmiotu zamówienia, skutkuje brakiem wiedzy co do sposobu dokonania wyceny oferty, bowiem niewiadomą pozostaje co i w jakich ilościach, wielkościach winno być w cenie ujęte, a co jest zbędne. Na etapie oceny ofert braki we wskazanym zakresie będą skutkować całkowitą niemożnością rzetelnego porównania ofert konkurencji, gdyż każdy wykonawca przyjmie odmienne założenia i odmienny zakres robót lub czynności oraz ryzyk do wyceny. Dalej Odwołujący wskazywał, że w ten sposób naruszona zostaje także zasada proporcjonalności (adekwatności) rozwiązań zastosowanych przez Zamawiającego. Obowiązki nałożone na Wykonawcę są zbyt rygorystyczne, gdyż w kształcie i treści zaproponowanej uwzględniają tylko źle pojęty interes Zamawiającego i jako takie nie wytrzymują próby spełniania warunków, które uwzględniają zasadę proporcjonalności środków i metod zastosowanych przez Zamawiającego. Odnosząc się do określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu przetargowym, odwołujący podnosił, że sformułowane przez Zamawiającego warunki w sposób nieuzasadniony istotnie ograniczają ilość podmiotów, które mogą wziąć udział w postępowaniu przetargowym, a nadto są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie dyskryminują wykonawców i naruszają zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: g), h), i), k) odwołania. Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2023 roku przedstawił odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania odwołania w następującym zakresie: 1.1. Zarzut dotyczący § 1 ust. 1 załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako: „Umowa”) wskazany w pkt. II.1. ppkt 1) lit. a i c odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.1. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 1 ust. 1 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania zamówienia „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 19181919” zlokalizowanego przy ulicy Północnej i Księcia Józefa w Poznaniu. Budynek jest projektowany na terenie działek nr 69/6 ark. 02 obręb Poznań, części działek nr 2 i 3/4, ark. 04 obręb Poznań obejmującego w szczególności: 1) wykonanie robót budowlanych w tym nasadzenia zieleni wraz z usługami towarzyszącymi, o których mowa w § 5 Umowy, w tym z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, 2) dostawę elementów wyposażenia i technologii, o których mowa w § 6 Umowy, 3) wykonywanie czynności serwisowych oraz zabiegów pielęgnacyjnych i utrzymaniowych zieleni w okresie rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 7 Umowy oraz wykonaniem przez Wykonawcę wszystkich innych obowiązków opisanych w SWZ, w tym Opisie Przedmiotu Zamówienia i Umowie, 4) wykonanie Dokumentów Wykonawcy, w tym dokumentacji powykonawczej i modelu BIM oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wskazanych w Umowie, (zwanego dalej łącznie „Przedmiotem Umowy”). 1.2. Zarzut dotyczący § 3 ust 2 lit B Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. f odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.33. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 3 ust 2 lit B Umowy, który otrzymuje brzmienie: B. Etap II: realizowany po zakończeniu Etapu I - roboty wykończeniowe, wyposażenie obiektów, przeprowadzenie protokolarnego poprawnego rozruchu technologicznego wbudowanych Urządzeń i technologii, podpisanie wszystkich branżowych protokołów odbioru końcowego przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego, zaakceptowanie przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego przedłożenie przez Wykonawcę Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej – 28 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. 1.3. Zarzut dotyczący § 2 pkt 49 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. g odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.34. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 2 pkt 49 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 49) Teren Budowy: teren, na którym Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, mieszczący się na działkach wymienionych w Projekcie Budowlanym – 306401_1.0051.AR_02.69/6, 306401_1.0051.AR_04.2/3, 306401_1.0051.AR_04.3/8 (Plan Zagospodarowania Terenu) i teren przyległy, niezbędny do zajęcia w celu wykonania Umowy wraz z obszarem zajmowanym przez urządzenia zaplecza budowy (z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający na zaplecze udostępni wyłącznie następujące działki 306401_1.0051.AR_02.69/6, 306401_1.0051.AR_04.2/3, 306401_1.0051.AR_04.3/8) w tym także znajdujące się tam obiekty budowlane, urządzenia techniczne oraz ewentualne podlegające ochronie elementy środowiska przyrodniczego. 1.4. Zarzut dotyczący § 25 ust. 3 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. h odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.33. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 25 ust. 3 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 3. Za wszelkie szkody wynikłe w trakcie wykonywania robót na Terenie Budowy, oraz wyrządzone przez Wykonawcę lub jego Podwykonawcę osobom trzecim ponosi odpowiedzialność Wykonawca i zobowiązany jest do ich naprawienia na własny koszt. 1.5. Zarzut dotyczący § 25 ust. 7 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. h odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.37. odwołania – Zamawiający uwzględnia i skreśla w § 25 ust. 7 Umowy. 1.6. Zarzut dotyczący § 8 ust 12 pkt 2) Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. k odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.15. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 8 ust 12 pkt 2) Umowy, który otrzymuje brzmienie: 2) koszty wytworzenia Dokumentacji Wykonawcy, koszty uzyskania niezbędnych danych, opinii, uzgodnień, decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zysk Wykonawcy, oraz koszty wszelkich innych świadczeń, których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zakończenia Przedmiotu Umowy przedmiotem obowiązku wyraźnie nałożonego na Wykonawcę na podstawie Umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, 1.7. Zarzut dotyczący § 8 ust 13 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. k odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.16. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 8 ust 13 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 13. Strony zgodnie ustalają, że Wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem wszelkich robót i prac, których konieczność wykonania Wykonawca, działając z najwyższą profesjonalną starannością wymaganą od wykonawcy robót budowlanych, z uwzględnieniem wiedzy technicznej i doświadczenia zawodowego, mógł przewidzieć przed złożeniem oferty, w szczególności na podstawie analizy dokumentacji projektowej i to nawet wtedy, gdy nie są one wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej. Będą one uznawane za objęte zakresem Przedmiotu Umowy i Wynagrodzenia. 1.8. Zarzut dotyczący Załącznik nr 2 do SW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA pkt II podpunkt 1) wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. m odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.55. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § Załącznik nr 2 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt II podpunkt 1), który otrzymuje brzmienie: Opracowanie Dokumentacji Wykonawcy w oparciu o założenia Dokumentacji Zamawiającego wraz z jego integralnymi załącznikami z uwzględnieniem planowanych do zastosowania technologii oraz rozwiązań technicznych i w tym sporządzenie m.in. COR (Czasowa Organizacja Ruchu), DOR (Docelowa Organizacja Ruchu), PZJ (Program Zachowania Jakości), projektów warsztatowych, technologicznych, jak również przeprowadzenie wymaganych badań, sprawdzeń, pomiarów i wszystkich innych czynności, opracowań i projektów niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 1.9. Zarzut dotyczący § 13 ust 2 pkt. 2) Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. o odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.17. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 13 ust 2 pkt. 2) Umowy, który otrzymuje brzmienie: 2) w taki sposób, aby Wykonawca zapewniający utrzymanie w stanie nie pogorszonym ł stanu budynków zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie Terenu Budowy, w tym również utrzymanie ani też nie pogorszonejy ł czystości fasad budynków bezpośrednio sąsiadujących z Terenem Budowy. 1.10. Zarzut dotyczący § 25 ust 5 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. o odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.35. odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 25 ust 5 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 5. Wykonawca, na własną odpowiedzialność i na swój koszt, podejmie wszelkie środki zapobiegawcze (biorąc pod uwagę aktualne okoliczności), aby zabezpieczyć prawa właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy oraz unikać powodowania tam jakichkolwiek zakłóceń czy szkód właścicielom posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy. Wykonawca zabezpieczy Zamawiającego przed jakimikolwiek roszczeniami wnoszonymi przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z terenem budowy w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody i przejmie odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki finansowe z tego tytułu. 1.11. Zarzut dotyczący § 17 ust 9 lit. a) Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. q odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.23 odwołania - Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 17 ust 9 lit. a) Umowy, który otrzymuje brzmienie: a) potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie Protokołów Odbioru Częściowego dla wszystkich pozycji TER objętych Etapem oraz protokołów usunięcia stwierdzonych wad nieistotnych. 1.12. Zarzut dotyczący § 17 ust 21 pkt. 1 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. q odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.30 odwołania - Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 17 ust 21 pkt. 1 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 1) Jeżeli stwierdzone wady nie uniemożliwiają użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może dokonać Odbioru Robót Budowlanych lub Odbioru Końcowego, przy czym: a) w przypadku wad nadających się do usunięcia Strony sporządzą listę wad oraz określą termin ich usunięcia, b) w przypadku wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może dokonać Odbioru Robót Budowlanych lub Odbioru Końcowego obniżając odpowiednio wynagrodzenie należne Wykonawcy o ustaloną pomiędzy stronami wartość Robót obarczonych wadą. 1.13. Zarzut dotyczący § 17 ust 13 lit b. Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 1) lit. r odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.26 odwołania - Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 17 ust 13 lit b. Umowy, który otrzymuje brzmienie: b) potwierdzenie odbioru przez Inżyniera Kontraktu kolaudatu powykonawczegoy, o którym mowa w ust. 14 poniżej, 1.14. Zarzut dotyczący § 29 ust 6 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 2) lit. g) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.44 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 29 ust 6 Umowy, który otrzymuje brzmienie: 6. Jeżeli Wykonawca nie dokona czynności, o których mowa w ust. 5 powyżej, Zamawiającemu przysługuje prawo wystąpienia z żądaniem wypłaty zabezpieczenia w pełnej kwocie z dotychczasowej gwarancji należytego wykonania Umowy lub z gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub z poręczenia celem utworzenia kaucji na zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W takim przypadku tak utworzona kaucja zostanie zwrócona Wykonawcy niezwłocznie po dostarczeniu stosowanej gwarancji należytego wykonania Umowy lub gwarancji zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji lub poręczenia. 1.15. Zarzut dotyczący § 33 ust 2 pkt 1 ppkt 1-7 Umowy wskazany w pkt. II.1. ppkt. 2) lit. h) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.46 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia w § 33 ust 2 pkt 1 ppkt 1-7 Umowy, które otrzymują brzmienie: 1) Terminu wykonania 1) w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych niekorzystnych warunków atmosferycznych – dopuszcza się wydłużenie terminu o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu zaistnienia nadzwyczajnych niekorzystnych warunków atmosferycznych brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na wykonanie Przedmiotu Umowy w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1. Przez nadzwyczajne niekorzystne warunki atmosferyczne rozumie się: wszelkie warunki atmosferyczne, w tym w szczególności wszelkie opady atmosferyczne lub temperatury powietrza, odbiegające od przeciętnych danych meteorologicznych Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej z poprzednich pięciu lat od daty zawarcia umowy, dla obszaru obejmującego miejsce wykonywania robót, a dotyczących takich warunków atmosferycznych, na jakie powołuje się Wykonawca, dla takiego samego miesiąca kalendarzowego, jak ten, w którym wystąpiły warunki atmosferyczne, na jakie powołuje się Wykonawca, które to nadzwyczajne warunki atmosferyczne z uwagi na technologię wykonywania robót, normy lub inne przepisy – uniemożliwiły prawidłowe lub bezpieczne wykonywanie robót; 2) w przypadku nieterminowego przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego terenu budowy – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni nieterminowego przekazania terenu budowy; 3) w przypadku realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych przez dotychczasowego Wykonawcę, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3) Ustawy Pzp – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 4) w przypadku zmiany sposobu wykonywania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 2.2 poniżej dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu zmiany sposobu wykonywania Przedmiotu Umowy brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 5) przypadku, gdy wystąpią lub zostaną ujawnione odbiegające od przyjętych w Dokumentacji Projektowej warunki terenu budowy, w szczególności dotyczące niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 6) w przypadku, gdy wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu niedopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ administracji publicznej lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Umowy w sposób, który pozwoliłby na terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy; 7) wstrzymania robót przez Zamawiającego z uwagi na kolizję z prowadzonymi jednocześnie inwestycjami Zamawiającego w miejscu prowadzenia robót lub z bieżącą działalnością Zamawiającego, o ile kolizji nie da się w inny sposób uniknąć – dopuszcza się wydłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy o liczbę dnico najmniej o liczbę dni odpowiadającej liczbie dni wstrzymania robót. 1.16. Zarzut dotyczący pkt 2 Załącznika nr 12 a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń”– wskazany w pkt. II.1. ppkt. 2) lit. j odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.54 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia pierwszy akapit pkt 2 Załącznika nr 12 a do Umowy […] „Warunki Ubezpieczeń”, który otrzymuje brzmienie: Wykonawca utrzyma w mocy co najmniej przez okres realizacji robót związania niniejszą Umową (tj. od dnia podpisania umowy, do wypełnienia zobowiązań gwarancyjnych) oraz zapewni ciągłość ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC), dedykowanej pod kontrakt o nazwie „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919” , z zakresem ubezpieczonych prac zgodnym ze zleconymi w ramach niniejszej Umowy. 1.17. Zarzut dotyczący Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 11) i 12) SW Z – wskazany w pkt. II.2. ppkt. 1) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.59 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 11) i 12) SWZ, które otrzymują następujące brzmienie: “(11) Kierownika ds. akustyki - wymagania: • wykształcenie wyższe techniczne w specjalności akustyka w stopniu min. magister; • min. 10 lat doświadczenia zawodowego (liczone od daty uzyskania stopnia min. magister); • w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami lub nadzorowała prace dotyczące akustyki budowlanej pomieszczeń przy realizacji minimum 2 zakończonych kontraktów obejmujących obiekty budowlane kategorii- IX - teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, domy kultury wyposażone w sale widowiskowe o pojemności min. 100 miejsc siedzących;” “(12) Kierownika ds. Elektroakustyki – wymagania: • wykształcenie wyższe techniczne w specjalności inżynieria dźwięku w stopniu min. magister; • min. 10 lat doświadczenia zawodowego (liczone od daty uzyskania stopnia magister); w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami lub nadzorowała prace dotyczące elektroakustyki przy realizacji minimum 2 zakończonych kontraktów obejmujących obiekty budowlane kategorii - IX - teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, domy kultury wyposażone w sale widowiskowe o pojemności min. 100 miejsc siedzących;”. 1.18. Zarzut dotyczący Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 10) SW Z – wskazany w pkt. II.2. ppkt. 1) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. V. C. 1.61 odwołania Zamawiający uwzględnia i zmienia Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) tiret drugi podpunkt 10), który otrzymuje następujące brzmienie: “(10) Specjalistę ds. rozliczeń – wymagania: • wykształcenie wyższe na kierunku budownictwo lub ekonomia lub finanse i rachunkowość lub równoważne, studia inżynierskie lub magisterskie; doświadczenie zawodowe w rozliczeniu min. 2 inwestycji objętych dofinansowaniem zewnętrznym dla Zamawiającego o wartości minimum 50 000 000,00 zł brutto każda;”. Ponadto, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do pozostałych zarzutów i wniosków odwołującego, częściowo je uwzględniając, a w części wnosząc o ich oddalenie. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego, jak i Odwołującego, żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych wraz z towarzyszącymi usługami i dostawami pn.: „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 lipca 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer 2023/S 137-437133. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 31 lipca 2023 roku wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w szczególności wobec poszczególnych postanowień Załącznika nr 1 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako: „Umowa”) i Załącznika nr 2 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”). W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. I. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, a wskazanych w odwołaniu odpowiednio: - w punkcie II.1. podpunkt 1 litera: a) - w zakresie odnoszącym się do § 1 ust. 1 wzoru umowy, c), d), f), g) – w zakresie odnoszącym się do § 2 pkt 49 wzoru umowy, h), j), m), o), q) – w zakresie odnoszącym się do § 17 ust. 9 lit. a) oraz § 17 ust. 21 pkt 1 wzoru umowy, r) – w zakresie odnoszącym się do § 17 ust. 13 lit. b wzoru umowy, - w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: f), j), - w punkcie II.2. podpunkt 1 i 3. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wyjaśniająco w tym zakresie wskazać należy, co następuje: Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II.1. podpunkt 1 litera d) zostało umorzone, choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (punkt 2.4.) wskazywał, że zarzut uwzględnia w części, tj. dostosowując treść zmiany (w § 2 pkt 16) do wprowadzonych innych zmian i sposobu redakcji Umowy przyjętego przez Zamawiającego – doprecyzowując zakres definicji Projektu Wnętrz, który co do zasady ma przyśpieszać i ułatwiać sposób realizacji robót przez Wykonawcę nie zmieniając zakresu świadczenia Wykonawcy wynikającego ze złożonej oferty. Odwołujący w zakresie § 2 pkt 16 żądał zmiany poprzez dodania wyrażenia: „w trybie określonym w § 27 Umowy”. Zamawiający pomimo, że w inny sposób – niż oczekiwał tego Odwołujący - dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia, to jednak uczynił to zgodnie z kierunkiem i zarzutu, jak i zgodnie z kierunkiem wniosku Odwołującego. Zamawiający odwołał się bowiem do trybu określonego w § 27 Umowy, tak jak żądał tego odwołujący, dodatkowo uzależniając to od wniesienia sprzeciwu przez Wykonawcę w stosunku do przekazanego Projektu Wnętrz. Ponadto, w odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący nie wskazał na posiedzeniu z udziałem Stron, że go podtrzymuje. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający w istocie w całości uwzględnił zarzut Odwołującego opisany w punkcie II.1. podpunkt 1 litera d) odwołania, a nie jedynie w części – jak wskazywał w treści odpowiedzi na odwołanie. Nie przeczy temu odmienne sformułowanie postanowienia § 2 pkt 16 Umowy niż wskazane we wniosku Odwołującego (w punkcie V.C. 1.3 odwołania). W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu w oparciu o przepis art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II.1. podpunkt 1 litera j) zostało umorzone. Odwołujący w ramach tego zarzutu kwestionował postanowienia § 5 ust. 1 pkt 12, § 8 ust. 12 pkt 2 oraz ust. 13 Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (punkt 1.6. i 1.7. – omyłkowo powołując się na lit. „k”, a nie „j”) oświadczył, że uwzględnia w całości zarzut dotyczący § 8 ust. 12 pkt 2 oraz § 8 ust. 13 Umowy. Natomiast w odniesieniu do postanowienia § 5 ust. 1 pkt 12 Umowy Zamawiający wskazywał, że uwzględnia zarzut w części (pkt 2.8. odpowiedzi na odwołanie). Odwołujący bowiem domagał się wykreślenia § 5 ust. 1 pkt 12 Umowy, natomiast Zamawiający zmodyfikował go w sposób następujący: „12) wykona wszelkie inne prace i czynności konieczne dla wykonania Przedmiotu Umowy, które wynikają z Dokumentacji Zamawiającego.”. W kontekście treści zarzutu, w ramach którego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu tylko i wyłącznie zobowiązanie do wykonania wszelkich innych prac koniecznych dla wykonania Przedmiotu Umowy bez doprecyzowania, że obejmuje to tylko te prace i czynności, które wynikają z Dokumentacji Zamawiającego, jak i w kontekście dokonanej modyfikacji przez Zamawiającego, który zamiast wykreślić kwestionowane postanowienie, to je zmienił poprzez dodanie wyrażenia: „które wynikają z Dokumentacji Zamawiającego”, należało uznać, że Zamawiający w istocie w całości uwzględnił zarzut Odwołującego opisany w punkcie II.1. podpunkt 1 litera j) odwołania, a nie jedynie w części – jak wskazywał w odpowiedzi na odwołanie. W związku z czym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu w oparciu o przepis art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto, w odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący nie wskazał na posiedzeniu z udziałem Stron, że go podtrzymuje. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II.1. podpunkt 2 litera f) zostało umorzone, choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (punkt 2.19.) wskazywał, że zarzut uwzględnia w części, tj. dostosowując treść zmiany do wprowadzonych innych zmian i sposobu redakcji Umowy przyjętego przez Zamawiającego, tj. usunięcia sprzeczności z § 7 ust. 2 Umowy - zmienia pkt 16 lit. e Załącznika nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej, który otrzymuje brzmienie: e. Koszty materiałów eksploatacyjnych ulegających normalnemu zużyciu., które wymagają bieżącej wymiany w okresie gwarancyjnym , ponosi GwarantUprawniony Odwołujący żądał wykreślenia punktu 16 lit. e) w Załączniku nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej. Zamawiający pomimo, że w inny sposób – niż oczekiwał tego Odwołujący - dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia, to jednak uczynił to zgodnie z kierunkiem i zarzutu, jak i zgodnie z kierunkiem wniosku Odwołującego, albowiem po dokonanej modyfikacji, to Uprawniony, a nie Gwarant, będzie ponosił koszty materiałów eksploatacyjnych, które wymagają bieżącej wymiany w okresie gwarancyjnym. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający w istocie w całości uwzględnił zarzut Odwołującego opisany w punkcie II.1. podpunkt 2 litera f) odwołania, a nie jedynie w części – jak wskazywał w treści odpowiedzi na odwołanie. Nie przeczy temu zmiana brzmienia postanowienia punktu 16 lit. e) w Załączniku nr 3 – wzór Karty gwarancyjnej, zamiast jego wykreślenie, jak tego żądał Odwołujący. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu w oparciu o przepis art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. II. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: g), h), i), k). Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w toku posiedzenia z udziałem Stron oświadczył, iż cofa zarzuty wskazane w punkcie II.1. podpunkt 2 litera: g), h), i), k) odwołania. Cofnięcie odwołania, a także cofnięcie poszczególnych zarzutów odwołania jest czynnością dyspozytywną odwołującego. Z tych też względów Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętych zarzutów (co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 2 sentencji niniejszego orzeczenia). III. W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów podlega oddaleniu z następujących względów: W odniesieniu do zarzutów opisanych w punkcie II.1. podpunkt 1 i 2 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 647 KC - Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. - art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 58 § 1 i 2 KC: 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. - art. 5 KC - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 471 KC - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. - art. 560 § 1 i 3 KC: 1. Jeżeli rzecz sprzedana ma wadę, kupujący może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, chyba że sprzedawca niezwłocznie i bez nadmiernych niedogodności dla kupującego wymieni rzecz wadliwą na wolną od wad albo wadę usunie. Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli rzecz była już wymieniona lub naprawiana przez sprzedawcę albo sprzedawca nie uczynił zadość obowiązkowi wymiany rzeczy na wolną od wad lub usunięcia wady. 3. Obniżona cena powinna pozostawać w takiej proporcji do ceny wynikającej z umowy, w jakiej wartość rzeczy z wadą pozostaje do wartości rzeczy bez wady. - art. 561 § 3 KC - Sprzedawca może odmówić zadośćuczynienia żądaniu kupującego, jeżeli doprowadzenie do zgodności z umową rzeczy wadliwej w sposób wybrany przez kupującego jest niemożliwe albo w porównaniu z drugim możliwym sposobem doprowadzenia do zgodności z umową wymagałoby nadmiernych kosztów. Jeżeli kupującym jest przedsiębiorca, sprzedawca może odmówić wymiany rzeczy na wolną od wad lub usunięcia wady także wtedy, gdy koszty zadośćuczynienia temu obowiązkowi przewyższają cenę rzeczy sprzedanej. - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. - art. 16 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 431 Pzp - Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. 1. 1)zarzut opisany w punkcie II.1. podpunkt 1 lit. a) odwołania: Zarzut z punktu II.1. podpunkt 1 lit. a) odwołania w zakresie w jakim odnosił się do postanowienia § 1 ust. 1 Umowy został uwzględniony w całości przez Zamawiającego, który dokonał modyfikacji SW Z zgodnej z żądaniem Odwołującego (punkt 1.1. odpowiedzi na odwołanie). I w tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Odnośnie zarzutu w zakresie § 2 pkt 23 oraz § 13 ust. 5 Umowy należy wskazać, co następuje. § 2 pkt 23 Umowy definiuje co należy rozumieć pod pojęciem „Dokumenty Wykonawcy/ Dokumentacja Wykonawcy”. Z kolei w § 13 ust. 5 Umowy nałożony został na Wykonawcę obowiązek wystąpienia do Zamawiającego o udzielenie stosownego pełnomocnictwa osobie wskazanej przez Wykonawcę w celu wystąpienia z wnioskiem w imieniu Zamawiającego o wydanie Pozwolenia na Użytkowanie oraz w razie konieczności wystąpienia przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego o wydanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i innych dokumentów niezbędnych dla wykonania Przedmiotu Umowy. Zamawiający wprawdzie oświadczył, iż częściowo uwzględnia zarzut i żądanie odwołania w zakresie postanowienia § 2 pkt 23 Umowy, w związku z czym dokonał częściowej jego modyfikacji, jednakże zmiana ta nie w pełni odzwierciedla żądanie Odwołującego. Odwołujący wnosił o zmianę postanowienia § 2 pkt 23 Umowy w następujący sposób: Dokumenty Wykonawcy/ Dokumentacja Wykonawcy: oznacza wszelkiego rodzaju dokumentację (w tym model BIM), do której wykonania będzie zobowiązany Wykonawca w ramach realizacji Umowy, która okaże się niezbędna dla prawidłowego i zgodnego z prawem i Umową wykonania Przedmiotu Umowy, w szczególności te których wykonanie jest przedmiotem obowiązku wyraźnie nałożonego na Wykonawcę na podstawie Umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a w tym tj projekt organizacji placu budowy, COR, projekty technologiczne wykonania robót budowlanych, rysunki techniczne, prezentacje multimedialne oraz wszelkie inne opracowania niezbędne dla prawidłowej realizacji Inwestycji łącznie z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń oraz schematy technologiczne, projekty i instrukcje montażu oraz instrukcje obsługi oraz opracowanie dokumentacji powykonawczej kolaudat powykonawczy dotyczący Przedmiotu Umowy oraz protokoły potwierdzające wykonanie testów zgod…

O bazie wyroków KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.

Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.