Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2233/22 WYROK z dnia 21 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa; Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki oraz Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) istotne części składowe cen Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie tego Wykonawcy ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom Specyfikacji Warunków Zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawcy: P.I.B. K., pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z uwagi na ich wycofanie we wskazanym powyżej zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2233/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, numer sprawy: IREZA3.292.2.2022.a, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2022 r. pod nr 2022/S 099-275314 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 18.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, który zajął trzecie miejsce w klasyfikacji przed aukcją. Z kolei, NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa zwana dalej: „NetWorkS! Sp. z o.o.” albo „NetWorkS!” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął drugie miejsce przed aukcją. Natomiast, Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki zwana dalej: „Sat-System Sp. z o.o.” albo „Sat-System” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął pierwsze miejsce przed aukcją. Zaś, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwana dalej: „Sprint S.A.” albo „Sprint” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął piąte miejsce przed aukcją. Odnośnie, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwana dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zajął szóste miejsce przed aukcją. Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań zwane dalej: „P.I.B. K.” nie została zaproszony do aukcji. Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.08.2022 r. złożył Konsorcjum Maxto. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) ceny oraz ich istotne części składowe Wykonawców Sat-System i NetWorkS! oraz istotne części składowe cen Wykonawców Sprint i P.I.B. K. wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia, b) ceny całkowite ofert Sat-System i NetWorkS! są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp a rozbieżności nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - zarzut ewentualny (jeśli Zamawiający nie wzywał tych wykonawców do złożenia przedmiotowych wyjaśnień); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. Kopacki pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofertach tych Wykonawców ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.I.B. K. pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint oraz P.I.B. K., pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 6) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 18.08.2022r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie (jeśli zostanie przeprowadzona). W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Konsorcjum Maxto przeanalizowało otrzymane dokumenty i na ich podstawie podnosi poniższe zarzuty. I. Rażąco niska cena. Niezgodność z warunkami zamówienia I.1 Ogólnikowość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K.. Brak dowodów Ogólne wyjaśnienia 1. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. (zakładając, że Zamawiający wzywał tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny) nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe cen. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Podobnie ofertę należy odrzucić, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. 3. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia złożone przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawcy Ci nie przedstawili kalkulacji kosztów i nie odnieśli się do specyficznych uwarunkowań tych Wykonawców, odzwierciedlających ich sytuację. Ceny/poszczególne pozycje RCO zostały przedstawione w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Nie wiadomo na jakiej podstawie takie ceny uzyskano, jakie koszty wzięto pod uwagę i w jakiej wysokości oraz jakie czynniki przesądziły o takim a nie innym zestawieniu kosztów i ich wysokości. Wreszcie nie przedstawiono dowodów na poparcie kosztów przyjętych do kalkulacji cen. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Wyjaśnienia nie zawierały kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych pozycji RCO, nie wykazywały co było podstawą takiego ich skalkulowania, co stanowi o ich wadliwości (podobnie w wyroku KIO 311/17 stanowiło to podstawę do dyskwalifikacji takich wyjaśnień). Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Nie przedstawiono kalkulacji ceny oferty, nie wykazano nawet najważniejszych kosztów poszczególnych dostaw i usług. 4. Przywołał wyrok KIO z 20.01.2020r., KIO 13/20, w którym zdyskredytowano tego typu wyjaśnienia. 5. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie próbowali też wykazać swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawili, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. 6. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na tych wykonawcach bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynili. Nadto wskazać należy, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 747/19). Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przepis ten (analogicznie jak art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 29.01.2004r.) zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). 7. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny - co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podnosi, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili wszystkich kosztów, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto niezależnie wskazuje, że w wyjaśnieniach ceny tych Wykonawców prawdopodobnie nie uwzględniono następujących kosztów: 1) koszty pracy - nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy, 2) koszty zakupu materiałów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, 3) koszty pracy maszyn i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, koszty ich utrzymania i eksploatacji, 4) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia, 5) koszty uzyskania wszelkich niezbędnych zgód, uzgodnień i pozwoleń administracyjnych, 6) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Wykonawcy ci byliby w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny, 7) koszty gwarancji i rękojmi. 8. Podniósł, że wykonawcy ci nie przedstawili wyjaśnień korelujących z okolicznością, że są oni producentami niektórych urządzeń w zakresie, w jakim wyjaśnili, że dostarczone urządzenia będą ich produkcji (Odwołujący zakłada, że w szczególności Sat-System mógł w wyjaśnieniach ceny podnosić takie okoliczności). Wykonawca Sat- System co jednoznacznie wynika z informacji zamieszonych na stronie tej firmy jest nie tylko firmą projektującą i wykonującą instalacji, w tym również instalacje Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskie (SDIP) i Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW), ale jest również producentem urządzeń SDIP, tj. wyświetlaczy, zegarów, kontrolerów audio i wzmacniaczy. W takim przypadku wyjaśnienia ceny wykonawców, którzy wskazali na urządzenia własnej produkcji powinny uwzględniać, a nie uwzględniają, następujących aspektów związanych z przymiotem bycia producentem oferowanego asortymentu i związanych z tym kosztów samej produkcji urządzeń: 1) koszty projektowania urządzeń oraz oprogramowania (w tym koszty uzyskania odpowiednich certyfikatów, dopuszczeń do obrotu). Należy zauważyć, że urządzenia i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji, 2) koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować urządzenia każdy z producentów musi: a) dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych urządzeń. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką linią produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to bardzo istotny koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; b) koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 3) koszt materiałów/komponentów niezbędnych do wyprodukowania urządzeń; 4) koszty pracownicze; 5) koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do produkcji muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach, co stanowi bardzo duży koszt. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką halą produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; 6) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa. 9. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Tom III SWZ-WU, § 15 ust. 19 konieczne jest zatrudnienie do wykonania określonych czynności osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę: „ Wykonawca oraz jego podwykonawca jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w trakcie realizacji Umowy: osób wykonujących proste czynności budowlane tj. robotników budowlanych, operatorów sprzętu budowlanego i monterów w zakresie opisanym w pkt 3.1 OPZ", czego nie uwzględniono w wyjaśnieniach wskazanych Wykonawców. Brak załączenia dowodów do wyjaśnień 10. Odwołujący założył, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i K. nie załączyli dowodów potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. W szczególności nieodzowne jest w tym przypadku przedstawienie dowodów w postaci: kosztów zatrudnienia osób, kosztów zakupu materiałów i urządzeń, kosztów opracowania dokumentacji projektowej, kosztów zlecenia prac podwykonawcom, kosztów finansowania realizacji zamówienia. 11. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody, to są to jedynie wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie udowodnili pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast złożono jakieś oferty od dostawców/podwykonawców/usługobiorców, to Odwołujący nie znając treści tych ofert wskazuje, że: a) utajnione „oferty" nie stanowią wiążących prawnie ofert, lecz są jedynie informacją handlową. Art. 66 kc stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przez „istotne postanowienia" rozumieć należy elementy przedmiotowo istotne proponowanej umowy, charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 69/14). Przede wszystkim oferta musi określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą. Szczególnie istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2: Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia; b) „oferty" te nie określają precyzyjnie wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji usług, lecz wolumen ten jest zaniżony, co nie wykazuje ich dostępności w pełnym wymaganym zakresie. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawców w celu realizacji zamówienia; c) „oferty" nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie ustalić czego one dotyczą; d) „oferty" nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu; e) podsumowując wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności dyskwalifikuje ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych dostawców, lecz bez pokrycia. 12. Opisane okoliczności wskazują, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. I.2 Niespełnienie wymagań dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji I.2.1 RCO, St. Rzeszów Główny: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem 13. Zgodnie z pierwotnym opisem w tej pozycji należało wycenić infrastrukturę obiektową związaną z zasilaniem urządzeń wraz z niezbędnym okablowaniem. Jednak Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 94 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022r.) wskazał, że w tej pozycji należy uwzględnić również zakres prac wskazany w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 (str. 23). Pytanie nr 94: Zamawiający w dokumencie pn.: "Tom III SWZ-OPZ.pdf" w punkcie 3.1.1, ppkt 8 przewiduje możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej znajdujących się w holu dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. W którym miejscu w dokumencie RCO należy zawrzeć koszty zaadoptowania istniejących urządzeń do obowiązujących wytycznych Ipi-6 ? Odpowiedź: Wycenę należy zawrzeć w pozycji RCO: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. Budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji). W wierszu: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem. 14. Z udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że w ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: nowe rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS); ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy: Sat- System, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili tych kosztów w swoich wyjaśnieniach. 15. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo73 i ZTIp-73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. Tom III SWZ-OPZ, pkt 3.1.1 ppkt 8: „W ramach realizacji Zamówienia przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej, tj. tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 (odjazdy) i ZTIp-73 (przyjazdy) bez zegarów oraz zegar wewnętrzny jednostronny ZWR-500 znajdujących się w holu budynku dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, 13 o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Tablice te są sterowane z lokalnego serwera SDIP/komputer z oprogramowaniem KZŁ Bydgoszcz/ typ SZIWG. Właścicielem praw autorskich do oprogramowania obsługującego tablice informacyjne w holu budynku dworca Rzeszów Główny jest producent tych tablic - Kolejowe Zakłady Łączności sp. z.o.o. Bydgoszcz. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia.". 16. Podkreślił, że Zamawiający we wszystkich wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej podkreślał to, że w przypadku braku możliwości ich zaadaptowania do obowiązujących wytycznych Ipi-6, wykonawcy zobowiązani będą do zabudowy nowych urządzeń. Pytanie nr 56 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Czy w zakresie przedmiotu zamówienia jest dostawa i instalacja Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych w budynku dworca? Jeśli tak, to ile sztuk należy dostarczyć? Odpowiedź: Istniejące wyświetlacze na dworcu (2 szt.) należy dostosować do komunikacji z CASDIP lub wymienić je na nowe wyświetlacze WGS zgodnie z zapisami Tomu III SWZ OPZ pkt 3.1.1 pkt 8. Pytanie nr 57 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Ile wierszy informacji miałby wyświetlać dostarczony i zainstalowany w budynku dworca Wyświetlacz Główny Stacyjny? Odpowiedź: Ilość wierszy zgodnie z Wytycznymi Ipi-6. Pytanie nr 32 (Wyjaśnienia nr 4, opublikowane w dniu 23.062022 r.): Czy należy przewidzieć integrację istniejącego wyświetlacza stacyjnego w budynku dworca z projektowanym CSDIP? Odpowiedź: Tak, zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8. Pytanie nr 33 (Wyjaśnienia nr 7, opublikowane w dniu 28.06.2022 r.): Czy Zamawiający zakłada konieczność wymiany wyświetlacza stacyjnego? Jeśli tak, to jakie są plany związane z remontem dworca? Jaki będzie to miało wpływ na możliwy termin montażu? Odpowiedź: Zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8 przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących wyświetlaczy. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia. Planowany termin ponownego montażu istniejących wyświetlaczy w budynku dworca, a tym samym ich dostosowanie do Wytycznych Ipi-6 lub zamiana na nowe (w przypadku możliwości wykorzystania istniejących wyświetlacz) to V.2023 r. Pytanie nr 119 (Wyjaśnienia nr 9, opublikowane w dniu 30.06.2022 r.): Czy Zamawiający jest w posiadaniu uzgodnienia/porozumienia z PKP S.A. dotyczące wymiany urządzeń SDIP (tablic informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy) będących własnością PKP S.A., znajdujących się w budynku Dworca PKP Rzeszów Główny? Odpowiedź: Tablice informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy są własnością PKP PLK S.A W ramach remontu budynku dworca (poza zakresem niniejszego Zamówienia) przewiduje się tymczasowy demontaż tablic na czas remontu holu, ponowny montaż po wykonaniu prac remontowych (planowany termin V.2023 r.), wykonanie docelowego zasilania oraz ułożenie kabla transmisyjnego pomiędzy nastawnią, a tablicami w pomieszczeniu holu. W ramach niniejszego Zamówienia przewiduje się dostosowanie istniejących tablic do Wytycznych lpi-6, a w przypadku braku możliwości, zabudowa nowych tablic. 17. Z analizy zapisów zawartych w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał nie tylko dostosowania urządzeń do komunikacji z Centralną Aplikacją Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (CASDIP), ale również ich pełnego dostosowania do wymagań określonych w dokumencie „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" stanowiącym Załącznik do uchwały Nr 141/2022 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 23 lutego 2022 r., a zatem między innymi takich jak: • ilość wierszy dostosowana do natężenia ruchu pociągów, • wielkości czcionki dostosowanej do odległości ekranu wyświetlacza od obserwatora, • typu zastosowanej matryc (modułów wyświetlających) i związanych z nimi minimalnych rozdzielczości i proporcji matryc, • powierzchni aktywnej wyświetlacza. 18. Istniejące urządzenia informacji pasażerskiej zabudowane w budynku dworca Rzeszów Główny, są urządzeniami produkcji KZŁ Bydgoszcz, co Zamawiający podał w pkt 3.1.1 ppkt 8 OPZ jak również w wyjaśnieniach na pytanie nr 197 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022 r.): Pytanie nr 197: Rozdział 2.2.3 punkt 3 ppkt 1) Podpunkt e) zawiera informację o istniejących urządzeniach w holu budynku dworca: tablicach SDIP oraz zegarze jednostronnym. a. Prosimy o potwierdzenie - czy zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz? b. Prosimy o przekazanie informacji o dacie produkcji zainstalowanych urządzeń. c. Prosimy o przekazanie informacji, czy przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji? d. Prosimy o udzielenie informacji o możliwości wykorzystania istniejącego okablowania przy ewentualnej wymianie istniejących urządzeń na urządzenia zgodne z ipi-6. Odpowiedź: a. Tak, zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz. b. Urządzenia zostały zabudowane w 2014 r. c. Przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji. d. Tak, należy założyć możliwość wykorzystania istniejącego okablowania. 19. Po przeprowadzonej analizie karty katalogowej urządzeń serii ZTI-73 (tablice ZTIo-73 i ZTIp- 73 są wersjami wykonania urządzeń serii ZTI-73 przewidzianymi odpowiednio do wyświetlania informacji o odjazdach - symbol z literą „o", oraz przyjazdach - symbol z literą „p"), należy jednoznacznie stwierdzić, że nie ma żadnych możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń (produkcji KZŁ Bydgoszcz) do wymagań określonych w wytycznych Ipi-6, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego istniejące tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 i ZTIp-73 należy wymienić na nowe, które wykonawca zabuduje w ramach zakresu prac, który ma do zrealizowania. Istniejące wyświetlacze ZTI-73 zbudowane są co prawda w oparciu o moduły (matryce) LCD, czyli jeden z dopuszczonych w Ipi-6 rodzajów modułów, ale ich rozdzielczość jest zdecydowanie niższa, niż wymagana w wytycznych Ipi-6. Zgodnie z wytycznymi Ipi-6 §8 pkt 3 ppkt 10) w przypadku wyświetlaczy WGS dopuszcza się ich budowanie w oparciu o moduły LCD TFT o rozdzielczości Full HD 1920x1080 i proporcjach H:V=16:9, tymczasem moduły zastosowane w istniejących wyświetlaczach mają rozdzielczość jedynie 64:96 pixeli. Ponadto, zgodnie z Ipi-6 §8 pkt 3 wymaga się, aby szerokość powierzchni aktywnej wyświetlaczy głównych stacyjnych, na których używa się czcionki o wysokości 60 mm, wynosiła minimum 3000 mm. Tymczasem zewnętrzna szerokość obudowy wyświetlaczy, która jest z oczywistych względów jest zawsze znacznie większa, niż szerokość powierzchni aktywnej wyświetlającej informacje, wynosi jedynie 2474 mm, a powierzchnia aktywna jedynie 2360 mm. Są to najistotniejsze rozbieżności, jednak nie jedyne, ponieważ istniejące wyświetlacze nie spełniają również wymagań Ipi-6, np. w zakresie stopnia szczelności obudowy, dopuszczalnego dystansu pomiędzy powierzchniami aktywnymi. Jednak parametrem, którego w żaden sposób przy adaptacji istniejących wyświetlaczy nie można spełnić, jest liczba prezentowanych wierszy znaków, która zgodnie z Ipi-6 §8 ust.3 pkt 4) powinna być dostosowana do liczby oraz częstotliwości kursowania pociągów zatrzymujących się na danej stacji. Zgodnie z wzorem podanym w Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 7) dla stacji Rzeszów Główny, mając na względzie liczbę zatrzymań dla tej stacji (średniodobowo 285) należy zastosować wyświetlacz o liczbie wierszy wynoszącej 12, przy czym zgodnie z Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 9) najmniejszy rozmiar czcionki jaki można zastosować musi mieć wielkość 60 mm +/- 5%. Z karty katalogowej wyświetlaczy serii ZTI-73 jednoznacznie wynika, że można zastosować czcionki o rozmiarach 26,5 mm lub 53,1 mm lub 79,7 mm. Przy zastosowaniu czcionki 79,7 mm, czyli jedynej spełniającej wymagania określone w Ipi-6 na jednym module LCD można wyświetlić tylko dwa wiersze tekstu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołaną powyżej kartą katalogową wyświetlacze ZTI-73 są zbudowane z 3 wierszy modułów LCD, należy jednoznacznie stwierdzić, że przy wskazanej wielkości czcionki można wyświetlić jedynie 6 wierszy znaków. 20. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podali wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania. 21. Przy rozpatrywaniu możliwości zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji RCO istotna jest również analiza ceny podanej w tej pozycji przez firmę OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., której wartość wynosi 311 400,00 zł netto. Z Formularza Ofertowego pkt 11 wynika, że Wykonawca ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach firmy Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. dalej KZŁ Bydgoszcz) i zgodnie z pkt 12 Formularza Ofertowego zamierza powierzyć temu Podwykonawcy prace w zakresie SDIP, a zatem można jednoznacznie wywnioskować, że KZŁ Bydgoszcz, będzie miał za zadanie dostarczyć i zamontować wyświetlacze niezbędne do realizacji zadania. KZŁ Bydgoszcz jest producentem istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej zabudowanych w holu budynku dworca Rzeszów Główny. Jeżeli Wykonawca OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., który jako swojego Podwykonawcę wskazał KZŁ Bydgoszcz, a zatem zapewne bazował na jego ofercie w zakresie dostawy urządzeń informacji pasażerskiej, podał cenę wykonania tego zakresu o ponad 60% (189 400,00 zł netto) wyższą, to jest niemożliwe, aby wskazani Wykonawcy: Sat-System, P.I.B K. i Sprint byli w stanie zrealizować zakres tej pozycji wynikający z wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumencie TOM III SWZ- OPZ, która co należy przypomnieć zawiera również konieczność wykonania innych elementów. Kalkulacja Sat-System, P.I.B K., Sprint 22. Wykonawca Sat-System podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 122 000,00 zł netto, P.I.B. K. podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 218 400,00 zł netto, zaś Sprint podał kwotę 77 789,41 netto. Biorąc pod uwagę zakres prac jakich wykonanie jest niezbędne do zrealizowania w jej ramach ceny wskazanych wykonawców zdecydowanie nie uwzględniają wszystkich niezbędnych elementów, tj. materiałów, urządzeń i robót. W ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS), ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które w ocenie Odwołującego mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo-73 i ZTIp73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. 23. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podał Wykonawca Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że ceny wskazanych wykonawców są odpowiednio niższa od średniej wartości cen podanych w złożonych ofertach o 69 %, 44,8% i 80% przy czym w ocenie Odwołującego średnia ta jest zaniżona przez ceny podane właśnie przez wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznej do zrealizowania zadania wymiany urządzeń w budynku dworca Rzeszów Główny. 24. Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint nie uwzględniono wymienionych powyżej kosztów. I.2.2 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem) odpowiednio odnoszące się do obiektu stacja Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 25. Zamawiający w opisie pozycji: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. infrastruktura obiektowa LAN niezbędna do zapewnienia transmisji danych na obiekcie obsługi pasażerskiej. W skład tej infrastruktury, co znajduje potwierdzenie w opisie pozycji ujętej w wierszu „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", musi wchodzić zarówno pasywne okablowanie transmisyjne, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji poprzez medium jakim jest okablowanie. Zamawiający zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania opisał między innymi w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 (str. 25), jednoznacznie określając, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne, które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. 26. Zgodnie z TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 zakres obejmuje instalacje: „Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu.". Zatem jednoznacznie można stwierdzić, że w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne (infrastrukturę aktywną), niezbędne do przyłączenia urządzeń końcowych (wyświetlacze, kamery, czujniki ruchu pociągów, zegary), tj. przełączniki dostępowe oraz urządzenia zapewniające możliwość połączenia zgodnie z wymogami Ie-122 przełączników dostępowych, tj. przełączniki agregacyjne. Dopiero dostarczenie i zabudowanie tego typu urządzeń i połączenie ich we wspólną sieć w oparciu o pasywną infrastrukturę transmisyjną (okablowanie) zapewnia możliwość zbudowania na obiekcie obsługi pasażerskiej (stacji, przystanku osobowego) sieci LAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie- 122 Rozdział 2: • pkt 12) „LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu", • pkt 13) „Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy", • pkt 14) „Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej", • pkt 21) „Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe", • pkt 23) „Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp.", bezspornym pozostaje więc, że obiekty obsługi pasażerskiej jakimi są zarówno stacja Rzeszów Główny jak i p.o. Rzeszów Zachodni należy traktować jako obiekty liniowe, a wybudowaną na nich sieć transmisyjną o zasięgu lokalnym, czyli LAN. Natomiast przełączniki dostępowe i agregacyjne jako integralne elementy tej sieci, których dostawa, montaż i uruchomienie musi zostać ujęta w pozycjach dotyczących infrastruktury obiektowej LAN i jest niezbędna do kompletnego zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji. 27. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy wskazani poniżej nie uwzględnili przedmiotowych elementów w swoich wyjaśnieniach ceny. Wybór urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego 28. Kolejnym argumentem wykorzystywanym przez wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez tych wykonawców ofert, które są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać na ten podstawi odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W tym przypadku w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zastosowane urządzenia sieciowe (przełączniki dostępowe, agregacyjne, demarkacyjne jak również urządzenia brzegowe) muszą spełniać wymagania określone w wytycznych Ie-122, co jest wskazane w dokumencie TOM III SWZ-OPZ: Część 1, 2 Ogólny opis przedmiotu Zamówienia (str. 15) 3. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje: 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 2.2.3 Opis stanu istniejącego pkt 5 (str. 20) Aktualnie obowiązującymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie systemów informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego objętych Przedmiotem Zamówienia są wytyczne Ipi-4, lpi-6, Ipi-10, Ie-108 oraz Ie-122. 3.1 Zakres prac i robót niezbędnych do wykonania 3.1.1 Prace adaptacyjne na obiektach obsługi pasażerskiej 5. Budowa obiektowej teleinformatycznej infrastruktury kablowej miedzianej i światłowodowej (sieć LAN) w obrębie peronów, połączeń między peronami i dróg dojścia (w tym przejścia pod torami i wind), łączącej urządzenia objęte Przedmiotem Zamówienia z szafami dostępowymi i dystrybucyjnymi w oparciu o Wytyczne Ie-122 oraz Ie-108. 3.1.3 Dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń aktywnych w obiekcie Zamawiającego objętych Przedmiotem Zamówienia (str. 25) Zakres obejmuje instalacje: 1) Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu. 3) Elementów wykonawczych SMW i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami i w windach) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojścia,w tym w windzie zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108,a także Ipi-4 dla właściwej kategorii obiektu. 3.2 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe *str. 25) 1. Realizacja Zamówienia ma na celu osiągnięcie następujących cech użytkowych: 1) Zapewnić jednolitą, spójną i centralnie zarządzana informację pasażerską działającą w oparciu o aplikację CASDIP Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Wytycznych Ipi-6 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 2) Zapewnić jednolity, spójny SMW Zamawiającego, zgodny z wymaganiami opisanymi w wytycznych Ipi-4 i Ipi-10 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 3.3.7 Sieć transmisji danych 1. Podstawą realizacji Przedmiotu Zamówienia w zakresie transmisji danych musi by sieć wybudowana zgodnie z zasadami opisanymi Instrukcjach Ie-108 oraz Ie-122. 29. Natomiast w samych wytycznych Ie-122, na które Zamawiający powołuje się w dokumencie TOM III SWZ-OPZ znajdują się następujące wymagania: Rozdział 5 Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby systemów SDIP, SMW i SPA, Dział I Wymagania ogólne, 8. Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. Rozdział 7 System Zarządzania Siecią Teletransmisyjną 5. Wykonawca zobowiązany jest do rozbudowy sprzętowej Systemu Zarządzania oraz zapewnienia i implementacji w systemie NSP Licencji niezbędnych do zarządzania dostarczonymi urządzeniami. 6. Zadaniem Wykonawcy jest również integracja dostarczanych urządzeń z systemem zarządzania przez co należy rozumieć zaprojektowanie i wykonanie wszelkich konfiguracji urządzeń w sposób zapewniający poprawną współpracę. Wykonawca zapewni, że osoby wykonujące prace konfiguracyjne będą posiadać stosowną wiedzę (potwierdzoną certyfikatami ukończenia szkoleń obsługi i konfiguracji urządzeń oraz systemu NSP). 30. Również w wyjaśnieniach udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania zostały jednoznacznie wskazane wymagania jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne przewidziane do realizacji zadania: Pytanie nr 1 (Wyjaśnienia nr 1, opublikowane w dniu 14.06.2022 r.): Zamawiający wymaga zbudowania sieci teletransmisji zgodnie z instrukcją Ie-122. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie: a) W oparciu o urządzenia jakiego producenta, Zamawiający wdraża sieć teletransmisyjną IP-MPLS? B) W oparciu o rozwiązanie jakiego producenta jest wdrażany system nadzoru i administracji? W jakiej wersji oprogramowania jest ten system? C) czy zgodnie z wymogami Ie-122, rozdział 7, pkt. 2. Oferowane urządzenia muszą być zarządzane przez posiadany przez Zamawiającego system nadzoru do poziomu karty, portu i umożliwiać zestawienie i nadzorowanie usług przez cała sieć, na całej drodze? D) Czy w ramach zadania, Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje do wdrażanego przez Zamawiającego systemu zarządzania, dla każdego dostarczonego przełącznika sieciowego sieci obiektowej LAN i sieci dostępowej i agregacyjnej IP- MPLS? Odpowiedź: Ad a) Sieć IP-MPLS Zamawiającego wykonana będzie w oparciu o urządzenia produkcji NOKIA Ad b) System nadzoru NSP 5620 SAM znany pod nazwą NFM-P oprogramowanie na dzień udzielenia odpowiedzi -19.11 Ad c) tak, zgodnie ze wskazanym punktem. Zgodnie z obecną Ie-122 wszystkie urządzenia muszą być nadzorowane z NFM-P, konfigurowanie usługi musi być na całej drodze. Ad d) Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje dla systemu zarządzania Zamawiającego w ilościach wynikających z ilości i konfiguracji dostarczanych przez Wykonawcę urządzeń, uwzględniając w tym ewentualne rozbudowy urządzeń istniejących. 31. Z przedstawionych powyżej zapisów jednoznacznie wynika, jakie urządzenia transmisyjne trzeba zastosować i jakie wymagania muszą one spełniać. Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współprace przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Urządzenia tych producentów powinny być zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego. W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modelu, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Dokumentacja jest dostępna na stronie: Rzeszów Główny - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 32. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 90 934,83 zł netto. Wykonawca P.I.B. K. w RCO w tej pozycji dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 92 400,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej dokumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! oraz P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! i P.I.B. K. są niższe od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o ponad 94%, przy czym średnia ta jest zaniżona przez zaniżone ceny podane przez tych Wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznego do zrealizowania zadania zakresu prac i ilości urządzeń. Rzeszów Zachodni - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 33. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla p.o. Rzeszów Zachodni zaoferował cenę 62 698,23 zł netto, zaś P.I.B. K. cenę 119 000, zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! i P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 86% (509 147,47 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), zaś cena P.I.B. K. jest mniejsza od średniej cen o 452 845,70 zł, przy czym średnia ta jest zaniżona przez dwie ceny wskazanych wykonawców. I.2.3 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami) - odpowiednio dla stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 34. Zamawiający w opisie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. urządzenia aktywne WAN niezbędne do zapewnienia transmisji danych pomiędzy siecią LAN zabudowaną na obiektach obsługi pasażerskiej (obiektach liniowych), tj. stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni, a pierścieniem dostępowej sieci teletransmisyjnej. W skład tej pozycji, co znajduje potwierdzenie w jej opisie, muszą wchodzić zarówno przyłącza (pasywna infrastruktura transmisyjna oraz zasilająca, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji pomiędzy siecią lokalną LAN, a siecią WAN poprzez medium jakim jest okablowanie. Zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania wynika między innymi z dokumentu TOM III SWZ-OPZ rozdział 2 Ogólny opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 ppkt 5 oraz pkt 5 (str. 15): 3. Całość przedmiotu Zamówienia obejmuje 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 5. W ramach realizacji Zamówienia Wykonawca zaprojektuje, dostarczy i uruchomi sieć LAN z przełącznikiem IPMPLS (warstwy dostępowej) dla obiektów objętych Przedmiotem Zamówienia. Wykonawca zrealizuje przyłącze kablem OTK12J pomiędzy peronami przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz peronami stacji Rzeszów Główny, a nastawnią dysponującą Rzeszów Główny i Obiektem Szkieletowym sieci GSM-R Rzeszów położonym przy LK 91, km 157,12 (lon/lat 22,000837 50,043773) obok nastawni dysponującej w stacji Rzeszów Główny z wykorzystaniem istniejącej kanalizacji oraz wykona połączenie do urządzeń telekomunikacyjnych operatora realizującego usługę dostępu do CASDIP dla ww. lokalizacji. 35. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne (przełączniki, routery, urządzenia brzegowe), które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. Zatem w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne, niezbędne do przyłączenia sieci obiektowej (LAN) do pierścienia Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej, którą bezsprzecznie należy uznać za sieć WAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie-122 Rozdział 2: • 12) LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu, • 13) Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy, • 14) Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej, • 21) Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe, • 22) Przełącznik demarkacyjny - przełącznik LAN umożliwiający przenoszenie ramek ethernetowych w sieci IP z wykorzystaniem protokołu IP-MPLS, • 23) Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp., • 25) Router - urządzenie sieciowe służące do łączenia sieci komputerowych, pełniący rolę węzła komunikacyjnego, • 26) Sieć Teletransmisyjna - Infrastruktura lub jej część zlokalizowana (lub planowana do wybudowania) na zdefiniowanym obszarze geograficznym. Sieć Zamawiającego obejmuje także istniejące Systemy i Obiekty Zamawiającego, które będą połączone z Infrastrukturą budowaną zgodnie z wymaganiami OPZ; • 27) Sieć Agregacyjna Transmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do połączenia pomiędzy sieciami dostępowymi Teletransmisyjnymi a Siecią Szkieletową Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie Sieć Agregacyjna", Zamawiający rozumie przez to Sieć Agregacyjną Teletransmisyjną); • 28) Sieć Dostępowa Teletransmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do przyłączenia konkretnego Obiektu lub Urządzenia do Sieci Szkieletowej Teletransmisyjnej poprzez sieć Agregacyjną Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie „Sieć Dostępowa", należy rozumieć przez to Sieć Dostępową Teletransmisyjną), • 29) Sieć Szkieletowa Teletransmisyjna - Sieć składająca się z Urządzeń DVDM oraz urządzeń IP-MPLS, której zadaniem jest efektywne, w pełni redundantne przesyłanie dużych strumieni ruchu pomiędzy sobą oraz do podległych węzłów Sieci Agregacyjnej, • 40) Urządzenie Brzegowe - Urządzenie realizujące Punkt Styku Sieci Systemów SDIP, SMW oraz SPA z Siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (router IP-MPLS), • 42) WAN - ang. Wide Area Network - sieć komputerowa składająca się z grup sieci LAN połączonych łączami telekomunikacyjnymi, obejmująca zasięgiem duży obszar np. miasto czy kraj, oraz biorąc pod uwagę rysunki Schemat Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Ie-122, Rysunek nr 1, str. 10) i Topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Liniowych (Ie-122, Rysunek nr 2, str. 14), bezspornym pozostaje, że obiekt obsługi pasażerskiej jakim jest zarówno stacja Rzeszów Główny jak również p.o. Rzeszów Zachodni, należy traktować jako obiekt liniowy, a wybudowaną na nim sieć transmisyjną siecią o zasięgu lokalnym LAN, którą w celu uruchomienia transmisji zapewniającej łączność z innymi obiektami liniowymi, ale również z siecią agregacyjną i szkieletową, a w konsekwencji z centralnymi zasobami serwerowymi Zamawiającego, trzeba przyłączyć do sieci WAN, która zgodnie z obowiązującą definicją łączy sieci LAN. Sieć Dostępowa Teletransmisyjna, która łączy Obiekty w tym przypadku Obiekty liniowe, jest siecią WAN, tak samo jak sieć agregacyjna i szkieletowa. Do połączenia sieci LAN z siecią WAN służą urządzenia, które w swojej konfiguracji (wyposażeniu) posiadają zarówno porty LAN, umożliwiające realizację połączeń lokalnych w ramach danego obiektu, jak również porty WAN służące do realizacji połączeń WAN, które są realizowane na znacznie większe odległości, niż umożliwiają to porty LAN. Zgodnie z przyjętymi w wytycznych Ie-122 definicjami i wymaganiami, co również znajduje potwierdzenie w przywołanym powyżej rysunku topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Linowych, urządzeniami, które zapewniają połączenie obiektów linowych z siecią dostępową są przełączniki demarkacyjne, które należy uznać za przełączniki WAN. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w zapisach dokumentu Ie-122, zawarte w części Dział II Przełączniki sieciowe LAN: „1. Celem dołączenia Przełączników Agregacyjnych do Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej Wykonawca dostarczy i zabuduje Przełączniki Demarkacyjne." 36. Wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny i Rzeszów Zachodni podali ceny, które nie pozwalają na zrealizowanie tego zakresu prac. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych oraz pozostałej wskazanej powyżej infrastruktury i urządzeń. Wybór urządzeń spełniających wymagania 37. Argumentem wykorzystywanym przez tych wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez wykonawców ofert, które nie spełniają wymagań opisanych przez Zamawiającego w SWZ. Argumentacja merytoryczna w tym zakresie została przedstawiona w punkcie poprzedzającym tą analizę, tj. w analizie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem).". Wypada przypomnieć, że z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Takie urządzenie powinny zostać zaoferowane. Rzeszów Główny - kalkulacja Sat-System 38. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny zaoferował cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji merytorycznej i technicznej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia urządzeń aktywnych WAN, w tym między innymi przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat- System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 99% (2 220 688,22 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 1 132 241,39 zł netto, czyli stanowi zalewie 1,75% najbardziej zbliżonej ceny. Rzeszów Zachodni - kalkulacja Sat-System 39. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla p.o. Rzeszów Zachodni podał cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej wcześniej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat-System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o niemal 98% (829 940,42 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 253 620,00 zł netto, czyli stanowi zalewie 7,24% procenta najbardziej zbliżonej ceny. Porównanie różnic w cenach pozycji „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" i „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)" w stosunku do średniej wartości cena podanych w złożonych ofertach także stanowi potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Odwołującego. II. Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia 40. Odwołujący na uzasadnienie powyższego zarzutu odwołuje się w całości do rozważań poczynionych powyżej, przy zarzucie dotyczącym ceny. Niezgodność treści ofert SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO 41. Zamawiający w SWZ Tom I IDW pkt 12.5 (str. 24) zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z Formularzem Ofertowym dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), którego wzór został określony w dokumencie pn. TOM IV SWZ-RCO. Jednocześnie w wymaganiu tym Zamawiający określił szczegółowe warunki wypełnienia RCO, które zostały naruszone, tj.: „Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej" oraz „Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Ponadto w SWZ Tom I IDW pkt 12. 1 i 12.4 (str. 23-24) Zamawiający postanowił odpowiednio wymagania: „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)", „Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w OPZ, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót". Z analizy dokumentów Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) złożonych wraz z ofertami przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jednoznacznie wynika, że nie zastosowali się oni do wskazanych wymogów Zamawiającego, ponieważ nieprawidłowo wypełnili RCO, nie wliczając do części pozycji RCO wszystkich kosztów wykonania zamówienia, które powinny zostać w poszczególnych pozycjach uwzględnione, a które to koszty przy poszczególnych pozycjach Odwołujący opisał przy zarzucie dotyczącym ceny. Dlatego zakładając, że Wykonawcy Ci w swoich wyjaśnieniach lub stanowisku procesowym wskazali, że niektóre koszty z poszczególnych pozycji uwzględnili w innych pozycjach RCO, to tym samym ich oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego 42. Odwołujący w zarzucie dotyczącym ceny opisał jakie urządzenia powinny zostać zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego i w tym miejscu powołuje się na to uzasadnienie. Chodzi o następujące urządzenia: 1) Przełączniki dostępowe i przełączniki agregacyjne. Aby spełnić wymagania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Alcatel Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7 OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: NetWorkS! i P.I.B. K., czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 2) Przełączniki demarkacyjne i urządzenia brzegowe. Aby spełnić wymaqania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Nokia. Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie pkt Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7. OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: Sat-System, czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 43. W związku z powyższym oferty wskazanych wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. III. Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 44. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10.2022 r. Zmiana ta jednoznacznie wskazuje na konieczność skutecznego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium, którego ważność powinna być nie krótsza niż do terminu związania ofertą, tj. do dnia 12.10.2022 r. Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.. ./2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie qwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNLUF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z gwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. Z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. podleqa odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. IV. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny 45. Odwołujący podnosił, że jeśli Zamawiający nie wzywał Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz istotnych części składowych, to w świetle okoliczności przytoczonych powyżej, przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny tych wykonawców (Odwołujący powołuje się na nią na uzasadnienie niniejszego zarzutu), to Zamawiający zaniechał czynności do której był obowiązany. Odwołujący powołuje się na argumentację przedstawioną powyżej a uzupełniająco ponosi, jak poniżej. Sat- System 46. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę 13 652 983 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Ceny ofertowe zostały podane na podstawie dokumentu TOM IV SWZ-RCO, tj. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej „RCO"), stanowiącego załącznik do Formularza Ofertowego. W formularzu RCO Wykonawcy zobowiązani byli podać ceny netto poszczególnych pozycji, przy czym zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie TOM I - SWZ-IDW, pkt 12.5 wszystkie pozycje należało wypełnić, a każda z pozycji powinna zawierać koszty związane z jej wykonaniem (TOM I SWZ-IDW, pkt 12.5). 47. Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę Sat-System jest najniższa z pośród złożonych ofert i jest o ponad 45,8% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 22,6% od kwoty stanowiącej 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w tym przypadku zachodzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno zaniżenia cena poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego wycenienia wszystkich kosztów składających się pozycji RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w zdecydowanej większości pozycji ceny podane przez Wykonawcę Sat-System są cenami najniższymi z pośród ofert złożonych przez Pozostałych wykonawców, a duża ich część jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 80%, przy czym występują pozycje niższe od średniej o nawet 99%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w stosunku do wszystkich pozycji RCO, ewentualnie za wyjątkiem pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)". Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. NetWorkS! 48. W Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę NetWorkS! jest drugą najniższą z pośród złożonych ofert i jest o ponad 33,7% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 5,3% od 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w przypadku tej oferty zachodzi przypadek złożenia oferty o rażąco niskiej cenie. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno z zaniżenia cen poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego uwzględnienia wszystkich kosztów składających się poszczególne pozycje RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w części pozycji RCO podane przez Wykonawcę NetWorkS! są cenami najniższymi spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a wiele z nich jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 58%, przy czym występują pozycje niższe od średniej nawet o ponad 80%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w szczególności w zakresie pozycji: „Wyświetlacze krawędziowe bez zegara (zgodnie z Instrukcją Ipi - 6)", Wyświetlacze wielofunkcyjne dwustronne (zgodnie z Instrukcją Ipi -6),"Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", „Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem". V. Zaproszenie do aukcji elektronicznej, przeprowadzenie aukcji 49. Podsumowując, zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tych ofert powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej tych Wykonawców, pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Względnie badanie i ocena ofert tych Wykonawcy powinna zostać powtórzona. 50. W konsekwencji naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i postawionych zarzutów, uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 51. W powyższym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: FONON Sp. z o.o. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: NetWorkS! Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sat-System Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SatSystem Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sprint S.A. W dniu 06.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na realizację zadania pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny", (nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, dalej jako; postępowanie”). 2. W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty złożone przez pozostałych wykonawców, a następnie Odwołujący na ich podstawie podniósł powyżej wskazane zarzuty. 3. Powyższe ma wpływ na treść zarzutów odwołania, które były formułowane przed aukcją elektroniczną (odwołanie - 29.08. 2022r., aukcja 30.08.2022r.), która odbyła się po złożeniu przez Odwołującego niniejszego odwołania, i która, w sposób dobitny potwierdza bezzasadność zarzutów dotyczących cen ofert (o czym niżej). Zarzuty Odwołania pozostają również w oderwaniu od pozostałych istotnych elementów stanu faktycznego sprawy. 4. Na okoliczność tę zwraca uwagę sam Odwołujący w pkt I.1. odwołania wskazując, że formułowane zarzuty czynione są na podstawie założeń, gdyż: „Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjneqo odniesienia się do ich treści". 5. Już choćby ta okoliczność powoduje, że odwołanie jako oderwane od stanu faktycznego i budowane w odniesieniu do przypuszczeń i projekcji Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 i 2) Rażąco niska cena całkowita; istotne części składowe. 6. W ocenie Odwołującego wykonawcy Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe. 7. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że przed etapem aukcji wezwał w dniu 3 sierpnia 2022r. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny dwóch spośród wskazanych wykonawców: tj. Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. Ceny sprzed aukcji to odpowiednio: 10 282 721,82 zł brutto i 12 583 899,28 zł brutto. 8. Co więcej zrobił to nie dlatego, że uznał, iż są to ceny nierealne i budują w nim wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż sam wartość zamówienia oszacował na kwotę 13 652 983,67 PLN brutto, ale dlatego że ceny te odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert -wobec czego był obowiązany do wezwania wskazanych wykonawców do wyjaśnienia treści ofert, zqodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Powyższe obrazuje zestawienie tabelaryczne: P rzeds iębiors two S at-S ys tem S p. z S P RINT S .A . w NetW orkS ! S p. z S P RA W DZE NIE RNC Fonon S p. z o.o. Inżynierii MA X T O S p. z o.o. Ols ztynie oddział w W ars zawie o.o. o.o. Olikol Rail E nergy B udowlanej S p. z o.o. S p.k. K . S p. z o.o. W A RT OŚ Ć OFE RT Y B RUT T O W A RT OŚ Ć S ZA CUNK OW A ZA MÓW IE NIA 24 600 000,00 zł 17 645 946,54 zł 12 504 076,58 zł 20 230 398,86 zł 21 196 127,52 zł 10 282 721,84 zł 24 412 007,33 zł 13 652 983,67 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO W A RT OŚ CI 180,18% 129,25% 91,58% 148,18% 155,25% 75,31% 178,80% 131,58% 94,38% 66,88% 108,21% 113,37% 55,00% 130,57% S ZA CUNK OW E J ZA MÓW IE NIA S UMA W S ZY S T K ICH OFE RT LICZB A OFE RT Ś RE DNIA W S ZY S T K ICH W A RT OŚ CI OFE 130 871 278,67 zł 7 18 695 896,95 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO Ś RE DNIE J W S ZY S T K ICH OFE RT 9. Na podstawie powyższego zestawienia: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - żadna z ofert nie spełnia tego warunku, brak konieczności udzielania wyjaśnień przez Oferentów 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 - oferta firmy NetWorkS! Sp. z o.o. jest niższa o 33,12% oraz oferta firmy Sat-System Sp. z o.o. jest niższa o 45% 10. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że oferty Sprint i P.I.B. K., mają wartość wyższą niż wartość średniej arytmetycznej wszystkich ofert. W przypadku oferty P.I.B. K., jest to wartość o 13,37 % wyższa, natomiast w przypadku oferty SPRINT S.A. w Olsztynie oddział w Warszawie jest to wartość wyższa o 30,57 % - wobec tego, co do wskazanych wykonawców, na gruncie postępowania, nie zaktualizował się obowiązek wzywania do złożenia wyjaśnień - tym bardziej, że w ocenie Zamawiającego, zostały one skalkulowane w pełni prawidłowo. 11. W odpowiedzi na skierowane do NetWorkS! Sp. z o.o. oraz Sat-System Sp. z o.o. wezwania, Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które są rzeczowe konkretne i poparte dowodami. Tym samym całkowicie błędne i pozbawione podstaw faktycznych są dywagacje Odwołującego jakoby wyjaśnienia te nie znosiły domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. 12. Szczególnie, że w wyniku aukcji Zamawiający otrzymał ceny oferowane przez wykonawców na bardzo zbliżonym poziomie, nie odbiegającym znacząco od jego szacunków, a Odwołujący zaproponowała cenę nieznacznie różniącą się od cen Sat-System Sp. z o.o. i NETWORKS oraz znacznie poniżej poziomu do którego odnoszą się twierdzenia odwołania (formułowanego przed etapem aukcji). 13. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z cenami ofert, które ukształtowały się po aukcji - różnica pomiędzy ceną Sat-System Sp. z o.o. a NETWORKS! Sp. z o.o. wynosi niecałe 9%, zaś różnica pomiędzy NETWORKS! Sp. z o.o. a Odwołującym to zaledwie niecały 1%: 3) Sat-System Sp. z o.o. - 10 282 721,84 zł brutto (przed aukcją: 10 282 721,82 zł brutto); 4) NETWORKS! Sp. z o.o. - 11 530 000,00 zł brutto (przed aukcją: 12 583 899,28 zł brutto); 5) Maxto Technology Sp. z o.o. - 11 645 946,54 zł brutto (przed aukcją: 17 645 946,54 zł brutto); 6) OLIKOL RAIL ENERGY sp. Z o.o. - 11 685 000,00 zł brutto (przed aukcją: 20 230 398,86 zł brutto); 7) Sprint S.A. - 15 710 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 412 007,48 zł brutto); 8) Fonon Sp. z o.o. - 17 220 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 600 000 zł brutto). 14. Wskazał, że gdyby ceny były badane po przeprowadzeniu aukcji, to nie zachodziłyby podstawy do badania cen żadnej z ofert złożonych w tym postępowaniu. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej aukcji większość ofert zbliżyła się do szacunkowej wartości, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (13 652 983,67 zł). Odwołujący budował swoje twierdzenia jedynie na podstawie oczekiwań i przypuszczeń co do treści ofert. 16. Zamawiający zweryfikował natomiast wszystkie wyjaśnienia i w jego ocenie, w sposób wystarczający uzasadniały one zaoferowane ceny ofertowe, a więc zniosły domniemanie ceny rażąco niskiej, co potwierdza również zachowanie Odwołującego, który przed aukcją twierdził, że kwota zaoferowana przez konkurentów, w wysokości ok. 11 mln jest ceną rażąco niską, po czym podczas aukcji sam zaproponował zbliżoną cenę. 17. Odnosząc się natomiast do zarzutu dot istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, to Zamawiający podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie i obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 18. W tym miejscu należy przywołać również tezę wyroku z dnia 27.04.2021 r., sygn. akt: KIO 820/21, w którym Izba stwierdziła, że: istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. 19. Odnosząc się do oceny, czy istotne części składowe ceny są rażąco niskie, ustawodawca nie określił szczegółowo progów wartości, poniżej których następuje obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie Zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. A więc to od wyniku indywi-dualnej oceny Zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 20. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia poszczególnych części składowych ceny i nadal nie dostrzega takiej potrzeby bowiem, w jego ocenie oferty wykonawców Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jako całość oraz wszystkie istotne części składowe ceny, są skalkulowane prawidłowo. Prawidłowość zakwestionowanych przez Odwołującego cen jednostkowych zostanie również szerzej wyjaśniona w pkt Ad 3) poniżej. 21. Ostatecznie odnosząc się do zarzutu podnoszonego w treści uzasadnienia Odwołania, dot. błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, które miałyby znajdować się, w ofertach SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. - należy wskazać, że w ofertach tych znajdowały się omyłki rachunkowe, które Zamawiający był zobowiązany poprawić i poprawił, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ad 3) Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców; Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia 22. W ocenie Odwołującego niezgodność treści ofert Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu ponoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. 23. Na wstępie należy stwierdzić, że zarzut ten ma charakter blankietowy, jest to jedynie twierdzenie Odwołującego. Odwołujący nie sformułował w tym zakresie argumentacji, z którą Zamawiający mógłby się polemizować, tymczasem jego rolą procesową jest udowodnienie zarzutów, czemu nie sprostał. 24. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na cenach sprzed aukcji oraz na własnych domniemaniach, co do tego, który z wykonawców korzysta z oprogramowania KZŁ. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, że zaoferowano urządzenia niezgodne z SWZ przełączniki, co nie znajduje jednak oparcia w treści ofert konkurencyjnych wykonawców, brak jest bowiem informacji, z których można byłoby wywnioskować, że zostaną użyte dane przełączniki, są to jedynie domniemania Odwołującego. 25. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie dokonania przez wykonawców niewłaściwej wyceny pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN” oraz „Sieć dostępowa WAN”, Zamawiający wskazuje, że całkowicie bezzasadny jest wniosek Odwołującego, jakoby za cenę zaoferowana przez wskazanych w Odwołaniu wykonawców nie była możliwa realizacja zamówienia w tym zakresie. 26. Istotnym jest przy tym wskazać, że Zamawiający nie precyzuje w dokumentacji zamówienia w jaki sposób rozdzielić elementy Infrastruktury LAN od WAN. Jednocześnie wytyczne Zmawiającego, na które wielokrotnie powołuje się Odwołujący, również nie wskazują jednoznacznie w jaki sposób przebiega granica pomiędzy elementami LAN i WAN. Tym samym, o ile dany wykonawca przyjmuje pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to Zamawiający pozostawia pewną dowolność w interpretacji elementów, które powinny być przyporządkowane do poszczególnych pozycji RCO tj. „Infrastruktura obiektowa LAN” i „Sieć dostępowa WAN”. W szczególności Zamawiający nie nakłada na wykonawcę instrukcji co do jednoznacznego zakresu urządzeń, które powinny być kwalifikowane do każdej z tych pozycji. 27. Uwzględniając powyższe, dla oceny realności ceny zaproponowanej przez wykonawców co do pozycji RCO obejmujących infrastrukturę LAN i WAN koniecznym jest wzięcie pod uwagę całościowej wyceny grupy pozycji, w których są one przewidziane, a więc grupy: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". Część wykonawców może bowiem zakwalifikować wykonanie większej ilości urządzeń w pozycji dotyczącej LAN, a inna część w pozycji co do WAN, co jak się wydaje miało miejsce na gruncie niniejszego postępowania. 28. Wskazał, że oceniając całościowo wskazaną grupę pozycji w RCO, różnica pomiędzy ofertami Odwołującego, Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. jest minimalna (poniżej 1 % w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert). Nie sposób więc przyjąć, jak to zrobił Odwołujący, że jedynie jego wycena jest realna i prawidłowa. W ocenie Zamawiającego, również pozostałe oferty zostały w tym zakresie prawidłowo skalkulowane. 29. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie można wykluczyć, że w wycenach, które kwestionuje Odwołujący przewidziano zastosowanie urządzeń producentów Nokia i Alcatel. W szczególności nie można dojść do takiego wniosku analizując przedstawioną wycenę pozycji LAN oraz WAN, która jak wskazano wyżej, w ujęciu całościowym jest zbliżona do wyceny Odwołującego co do grupy pozycji pn. grupy „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". 30. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wykonawcy, którzy złożyli kwestionowane oferty, oferują urządzenia, które nie spełniają wymagań Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie oparty jest jedynie na domysłach Odwołującego, przez co nie powinien być uwzględniony. 31. Podsumowując powyższe, o ile jest przyjęty pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to nie jest to poparte żadnymi wytycznymi które wynikałyby z treści dokumentacji. Dokumentacja pozostawia tym samym pewną dowolność w interpretacji i przyporządkowaniu poszczególnych elementów przez oferentów. 32. Znaczącym jest również fakt, że globalnie wszystkie 3 oferty są wycenione niemal dokładnie tak samo. 33. Ponadto nawet wskazując na konieczność zastosowania urządzeń dokładnie tych samych producentów (Nokia, Alcatel), biorąc pod uwagę niską wartość na którą wskazuje Odwołujący w ofercie NetworkS dla sieci LAN, to właśnie NetworkS znacznie wyżej wycenił sieć WAN w której to mogą znajdować się urządzenia Alcatel i Nokia urealniając tym samym przedstawioną ofertę. Ad 4) Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 34. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10. 2022 r. 35. Odwołujący wskazał, że Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie gwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNL-UF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z qwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. W ocenie Odwołującego, z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. 36. Zamawiający wskazuje, że dostrzegł w gwarancji wykonawcy P.I.B. K. te same uchybienia. 37. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 38. Dołączone do oferty Wykonawcy wadium (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021051 z dnia 30.06.2021) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, tj. termin wadium jest krótszy niż wymagany przez Zamawiającego w pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW termin związania ofertą. 39. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r. (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021-051 z dnia 30.06.2021), wystawionej przez Gwaranta: Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania wskazano: Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 11.07.2022 r. do dnia 08.10.2022 r. 40. Wymagany w Postępowaniu termin związania ofertą to 12.10.2022r. (zgodnie z treścią pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW). 41. Ze względu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy dotyczące wadium, przyjąć należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co z kolei powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy. 42. Mając na względzie, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, wskazany Wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej oraz nie wziął w niej udziału (przedmiotowa aukcja miała miejsce w dniu 30.08.2022r.). 43. Stosownie do treści art. 253 ustawy Pzp, wykonawca zostanie powiadomiony o odrzuceniu jego oferty przy zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 44. Mając powyższe na uwadze także ten zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., nie został dopuszczony do aukcji i zostanie poinformowany o odrzuceniu jego oferty wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym nie można przypisać Zamawiającemu wskazanego w zarzucie zaniechania. Ad 5 i 6) 45. W konsekwencji bezzasadności zarzutów z pkt 1-4), również zarzuty z pkt 5 i 6) należy uznać za bezzasadne i powinny zostać oddalone, nie zaszły bowiem okoliczności naruszenia art 232 ust. 1 Pzp jak też art. 16 ust. 1 Pzp na których oparto wskazane zarzuty. Dnia 07.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. złożyło stanowisko Przystępującego. Pismo zostało podpisane jak przystąpienie. 1. W dniu 23.05.2022 r. PKP Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: „Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 1332/21 WYROK z dnia 2 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyni ul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz), - przy udziale wykonawcy: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (ul. Jarosława Iwaszkiewicza 6/4, 52-211 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyniul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1332/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: ART SERW IS W. M. z siedzibą w Gdyni (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu, którego przedmiotem jest: „Usługa naprawy i konserwacji urządzeń drukujących, telefaksowych oraz zasilaczy awaryjnych (UPS)” w zakresie zadania nr 1 i nr 2. Nr zamówienia 29/ZP/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2021/BZP 00013921/01 z dnia 2021-03-05 r. Odwołujący podał, że Zamawiający w zakresie zadania nr 1 i 2 dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service z Poznania (dalej: PRINT-SOL) naruszył przepisy ustawy Pzp, ponieważ ta oferta podlega odrzuceniuze względu na rażąco niską cenę realizacji zamówienia i braku udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Także wskazał na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie wskazanego zadania nr 1 i nr 2. Wskazał na naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp przepisów, a mianowicie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-ŚOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. który do złożonych wyjaśnień, pomimo wezwania Zamawiającego, nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez wybór oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2; , 2.odrzucenie oferty PRINT-SOL w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp; 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty PRINT-SOL przez Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty z Postępowania, co umożliwi dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem Postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik Postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w Postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania”. 1.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w z w. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp (nr 1-3 odwołania) Dnia 12.03.2021 r. zgodnie z dyspozycją art. 222 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację z otwarcia ofert w Postępowaniu. Z powyższej informacji wynikało, że Zamawiający ustanowił szacunkową wartość brutto 1 roboczogodziny dla zadania nr 1 i zadania nr 2 na kwotę: 22,00 zł. Ponadto, zgodnie z powyższą informacją w Postępowaniu dla każdego z zadań zostało złożone po 6 ofert, w tym oferta PRINT-SOL z ceną brutto za jedną roboczogodzinę w ramach każdego z zadań w kwocie: 7,38 zł. Wezwaniem z dnia 16.03.2021 r. na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający zobowiązał PRINT-SOL do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących ceny i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z treści ww. wezwania wynika bowiem, że cena realizacji zamówienia, podana w Formularzu ofertowym PRINT-SOL jest ceną o ponad 30% (stanowi 1/3 stawki jednej roboczogodziny brutto przyjętej przez Zamawiającego) niższą od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, PRINT-SOL przedstawiła obszerne, aczkolwiek lakoniczne wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r., załączając do wyjaśnień załączniki, których treść wywołuje poważne wątpliwości odnośnie rzetelności podanych w nich informacji. Powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 224 ust. 5 Pzp oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy czym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 224 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny' rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Na skutek powyższego domniemania PRINT-SOL wezwany do złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić, musi udowodnić, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco1 niską. W tym też celu' wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia. które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stad też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia musza być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO 992/19, w którym Izba wskazała m.in. że „celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust 2 p.z.p.) art. 224 ust. 5 Pzp>, ponieważ brak udowodnienia realności cent skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp>". Także w wyroku z KIO/UZP 1415/09 Izba wskazała, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 art. 224 ust. 1 Pzp> ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę”. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się koronawirusa i choroby COVID-19 nie stanowią wyjątkowych okoliczności uzasadniających zaoferowanie przez wykonawców usług za cenę znacznie mniejszą od wykonawców konkurencyjnych; czy kosztów świadczenia tych usług. Podniesione przez PRINT- SOL twierdzenie nie zostało poparte żadnymi dowodami i stanowi ogólne twierdzenie podnoszone przez większość wykonawców przy okazji wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Wbrew twierdzeniom PRINT-SOL koszty wynagrodzenia pracowników/współpracowników nie mogą być mniejsze od minimalnego wynagrodzenia niezależnie od postawienia takiego wymogu przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Ustawa z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wydane na jej podstawie akty wykonawcze mają zastosowanie w ramach umów o realizację zamówienia publicznego niezależnie od przewidzenia takiego obowiązku w postanowieniach SW Z. PRINT-SOL mylnie utożsamia powyższą kwestię z ustaleniem w SW Z obowiązku świadczenia usług na podstawie umowy o pracę. Osoby delegowane do realizacji zamówienia publicznego udzielonego na podstawie przepisów Pzp muszą otrzymać wynagrodzenie zgodne z ustawowym minimalnym wynagrodzeniem za pracę lub minimalną stawką godzinowa w przypadku cywilnoprawnych. PRINT-SOL powołuje się na znaczące stany magazynowe, których zapełnienia miało miejsce w związku zakupem materiałów do realizacji innych zamówień w 2020 r., a do realizacji których nie doszło na skutek rozprzestrzeniania się COVID-19. Jednocześnie dokument powołany przez PRINT-SOL, wskazujący wartość stanów magazynowych (załącznik nr 3a do wyjaśnień) stanowi jedynie sumę ogólnej wartości stanu magazynowego beż żadnego podziału, przez co nie sposób stwierdzić (jak twierdzi PRINT-SOL) aby posiadał materiały odpowiedniej dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie sposób również szukać analogii powyższej kwestii z realizacją „podobnych” zamówień w innych jednostkach wojskowych. W dalszej części wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r. (strona 3) PRINT-SOL wskazuje, że „Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób”. Powyższe twierdzenie należy uznać za gołosłowne. PRINT-SOL w żaden sposób nie wykazał, że aktualnie realizuje w pobliżu jednostek Zamawiającego inne umowy w zakresie podobnych usług. Nie przedstawił również dowodów potwierdzających realizacji podobnych usług w okolicy jednostek Zamawiającego przez swoich przyszłym podwykonawców. W dalszej części powyższego akapitu PRINT-SOL wyjaśnia, że: „W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego łub Podwykonawców. Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych (mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów”. Powyższe stwierdzenie już samo w sobie potwierdza, że cena jednej roboczogodziny zaoferowana przez PRINT-SOL stanowi cenę rażąco niską, poniżej kosztów świadczenia usług. Powyższy wykonawca wprost bowiem przyznaje, że cenę jednej roboczogodziny świadczenia usług o połowę niższą kolejnych wykonawców biorących udział w Postępowaniu udało mu się osiągnąć poprzez całkowite wyłączenia niektórych istotnych elementów cenowych, co stanowi niekonkurencyjną praktykę rynkową. Gdyby PRINT-SOL uwzględnił wyłączone składniki cenowe w cenie jednej roboczogodziny proporcjonalnie do rzeczywistej wartości tych składników cenowych, wówczas nie tylko nie uzyskałby zysku, ale również poniósłby stratę z tytułu realizacji zamówienia. Za nieudowodnione – zdaniem wykonawcy - uznać należy również twierdzenia dotyczące maksymalnego dziennego kilometrażu, który zdaniem PRINT-SOL nie przekroczy 20 km. PRINT-SOL nie wykazał, jakie umowy będzie realizował w pobliżu jednostek Zamawiającego, co pozwalałoby na potwierdzenie, że cena 2-2,5 zł za koszty transportu byłaby ceną realną. Wątpliwości co do rzetelności powyższych twierdzeń wywołuje chociażby lista innych jednostek wojskowych na rzecz których PRINT- SOL świadczy podobne usługi, która zawiera jednostki zlokalizowane w innych województwach niż jednostki Zamawiającego objęte przedmiotowym zamówieniem. * Również kwestia ustalenia stawek ustalonych z podwykonawcami budzi poważne wątpliwości co do realności świadczenia usług za ceny wskazane w umowach z podwykonawcami, a co dopiero na uzyskanie zysku zarówno przez podwykonawców, jak i sam PRINT-SOL. Podkreślenia wymaga, że stawki za jedną roboczogodzinę świadczenia usług przez podwykonawców MYDIR COMPANY sp. z o.o.: z siedzibą w Kaliszu (7,00 zł brutto) oraz NET SYSTEM (5,00 zł brutto) stanowią stawki niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu oraz aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie. Jednocześnie PRINT-SOL nie potwierdził, aby ww. podwykonawcy funkcjonowali na tyle preferencyjnych warunkach, aby mogli zaoferować ceny jednej roboczogodziny świadczenia usług na tak niskim poziomie. PRINT-SOL nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Powyższe jest wątpliwe w szczególności odnoszą się do MYDIR COMPANY wobec której nie potwierdzono, czy oferowane przez nią usługi będą świadczone za pośrednictwem wspólników spółki czy przez współpracowników/pracowników spółki objętych przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej. Podkreślenia wymaga, że siedziba spółki znajduje się w Kaliszu, który jest oddalony od samego Zgierza o ponad 100 kilometrów. Podobne wątpliwości należy powziąć również w zakresie trzeciego podwykonawcy - p. R. S., którego stałe miejsce wykonywania działalności znajduje się we Wrocławiu, leżącym w znacznej odległości od Zgierza co wiąże się ze znacznymi kosztami dojazdu (nie potwierdzono przy tym aby ww. osoba świadczyła w okolicach jednostek Zamawiającego podobne usługi). Również sam PRINT-SOL ma swoją siedzibę we Wrocławiu, co również poddaje pod wątpliwość wysokość kosztów transportu w ramach jednej roboczogodziny świadczenia usług. Za gołosłowne należy również uznać twierdzenie, że znaczne oszczędności udało się osiągnąć ze względu na fakt, że A. S. czy R. S., jako przedsiębiorcy realizujący usługi w ramach własnej działalności nie są objęci stawką minimalnego wynagrodzenia z pracę. Ww. osoby w ramach prowadzonej działalności są natomiast zobowiązane do ponoszenia kosztów ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczenia zdrowotnego, którego wysokość wynosi aktualnie ok. 1500 zł miesięcznie. Z racji samodzielnego wykonywania usług, powyższe składki powinny być uwzględnione w odpowiednich proporcjach w ramach usług wykonywanych na rzecz poszczególnych kontrahentów. Tymczasem PRINT- SOL w ogóle nie uwzględnia powyższych' kosztów, podnosząc błędne twierdzenie, że osoba działająca w ramach działalność gospodarczą nie ponosi żadnych kosztów jej prowadzenia. Podkreślił również, że PRINT-SOL wskazuje, iż do realizacji zamówienia zaangażuje również osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, podczas gdy w ogóle takich umów na potwierdzenie powyższego nie przedstawia. Sam fakt przedstawienia umowy na realizację' usług za stawkę jednej roboczogodziny dużo wyższą niż w przypadku przedmiotowego Postępowania nie potwierdza sam w sobie potwierdzenia zapłaty pracownikowi/współpracownikowi wynagrodzenia zgodnego z przepisami obowiązującego prawa (minimalnym wynagrodzeniem). Z jednej strony PRINT-SOL podnosi, że stawka jednej roboczogodziny została skalkulowana tak, aby przynosiła zysk, podczas gdy w dalszej części wyjaśnień podnosi, że część kosztów będzie całkowicie lub w znacznej większości ponoszona w ramach innych bardziej dochodowych umów na podobne usługi. Fakt posiadania wieloletniego doświadczenia przy podobnych usługach w żadnym wypadku nie stanowi, ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu nie jest rażąco niska. Na marginesie wskazał, że w ramach Wykazu, postępowań, w których przyjęto podobne stawki (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r.) dołączona została wyłącznie jedna umowa dotycząca umowy zawartej z Sądem w Żorach. W pozostałych przypadkach PRINT-SOL nie dołączył umów, przez co twierdzenia o przyjętych w tych postępowania stawkach (które i tak są istotnie wyższe od stawki jednej roboczogodziny przyjętej w toczącym się Postępowaniu) oraz o podobnym zakresie zamówień, czy zastosowaniu w nich reżimu Pzp należy uznać za gołosłowne. W odniesieniu do ww. umowy z Sądem w Żorach podkreślenia wymaga, że umowa ta nie została zawarta z PRINT-SOL, ale z MAGIC SERVICE R. S., która to umowa nie została zawarta w ramach konsorcjum, ani nie przewidywała zlecenia części zadań wobec PRiNT-SOL. Niezależnie od więzi rodzinnych i zawodowych łączących A. S. oraz R. S., w ramach procedury udzielania zamówień publicznych na podstawie Pzp, w tym składania wyjaśnień ceny, nie można utożsamiać doświadczenia zdobytego przez inny podmiot z doświadczeniem własnym. Za istotny należy uznać również fakt, że zgodnie z treścią umowy z Sądem w Żorach, do realizowanego na jej podstawie zamówienia nie mają zastosowania przepisy Pzp, w związku z czym również postępowanie o udzielenie powyższego zamówienia odbyło się poza procedurą Pzp (nie miała do niej zastosowania procedura wyjaśnień ceny) w związku z czym nie może ona stanowić podstawy wykazania, że cena oferty PRINT-SOL nie zawiera rażąco niskiej ceny. W dalszej części wyjaśnień z dnia 02.02.2021 r. PRINT-SOL ponosi argument, że: „Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw - znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług”. Jednocześnie ww. wykonawca nie przedstawił żadnych rzetelnych dowodów na potwierdzenie własności sprzętu (Wykaz środków trwałych nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego własność maszyn, urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia), co może poddać pod wątpliwość powyższe twierdzenie o oszczędnościach wynikających z tego tytułu. Wskazał na orzeczenie KIO 2703/17 podnosząc, że: „Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 art. 224 ust. 6 Pzp> powołanej ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie.” Także na wyrok KIO 1020/16, w którym wskazano, że: „Na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu w jaki dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych art. 224 ust. 1 Pzp>, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być przy tym pełna i wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia." Ponadto, na obowiązek wykazania wpływu okoliczności na wysokość obniżenia ceny wskazano w wyroku KIO 121/16, w którym potwierdzono, że: „Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. W konsekwencji pominięcie przez PRINT-SOL obowiązków w zakresie szczegółowości opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji zamówienia przez PRINT-SOL i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, a przede wszystkim przedstawienia rzetelnych i adekwatnych do okoliczności sprawy dowodów potwierdzających wysokość elementów cenowych, prowadzi do jedynego wniosku; powodującego konieczność stwierdzenia przez Zamawiającego braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie PRINT-SOL. Z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający w ogóle nie zbadał rzetelności informacji zawartych w wyjaśnieniach, przez co w sposób nieprawidłowy przeprowadził procedurę badania ceny oferty wykonawcy PRINT-SOL, a w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym. Zamawiający mimo wezwania PRiNT-SOL do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia ceny całkowitej jego oferty, powinien odrzucić jego ofertę jako zawierają rażąco niska cenę. PRINT- SOL złożywszy wyjaśnienia zawierające informacje nierzetelne, wybiorcze, częściowo wewnętrznie sprzeczne i niezgodne z rzeczywista sytuacją na rynku objętym przedmiotem zamówienia jedynie potwierdził, że podana przez tego wykonawcę cena jest oderwana od cen panujących w realiach rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechawszy czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL jako zawierającej rażąco niska cenę dopuścił się również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 2.Zarzut naruszenia art. 239 ust 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp Mając na uwadze treść poprzedniego zarzutu odwołania, Odwołujący wskazuje, że wybór jako najkorzystniejszej oferty PRINT-SOL był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością odrzucenie oferty PRINT-SOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został podzielony w wyroku KIO 1804/14): „Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców”. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy PZP; należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (wykonawca PRINT-SOL) wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Wykonawca w odwołaniu podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę wykonawca PRINT-SOL wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. w zakresie zadania nr 1 i nr 2 oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi. Ponadto, że pomimo wezwania wykonawca ten nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie Izba miała na uwadze wezwanie jakie zostało skierowane do wykonawcy PRINT-SOL w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. W tym wezwaniu zamawiający podał: (…) zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r. poz.2019 ze zm.), jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: zadania nr 1 i zadania nr 2. Wykonawca w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia w zakresie w/w zadań za cenę 7,38 zł (brutto). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany złożyć wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w nieprzekraczalnym terminie do dnia: (…). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 19 marca 2021 r. odniósł się do następujących okoliczności: „Wykonawca przystępując do kalkulacji roboczogodziny konserwacji i naprawy wziął pod uwagę przede wszystkim wymogi Zamawiającego zawarte w SIW Z, ale również sytuację na rynku usług w swojej branży i kalkulował stawkę, tak aby spełniała wymogi Zamawiającego i była konkurencyjna w stosunku do innych potencjalnych ofert z założeniem zysku, a przede wszystkim była realistyczna. Ponad to, Wykonawca realizował postępowanie w 2018 roku , a Podwykonawca w 2019 roku - u Zamawiającego i dokonał dokładnej analizy kosztów i skalkulował swoją ofertę optymalnie — z założeniem zysku i konkurencyjności na rynku. Dodatkowo zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (…). Jako dowód, że cena nie jest nierealistyczna, a jest ceną rynkową i że w podobnej kwocie są realizowane podobne postępowania, podajemy przykłady postępowań — już rozstrzygniętych gdzie zostały przyjęte podobne stawki brutto (zał. nr 1, dowód nr 1). Zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, co poniżej Wykonawca udowadnia: W ostatnim roku rynek usług w naszej branży uległ znacznej transformacji ze względu na zaistniałą sytuację związaną z COVID19. Wiele firm odnotowało znaczny spadek obrotów, pomimo wytężonej pracy ukierunkowanej na zdobycie, a dalej — obsługę kontraktów. W naszej firmie — Wykonawca wykorzystał wszelkie możliwe narzędzia, mające na celu utrzymanie płynności finansowej, zdobycie kolejnych kontraktów oraz zapewnienie zysku. Rok wytężonej pracy wraz ze znaczną zmianą polityki - pozwolił, na osiągnięcie stabilnej sytuacji w firmie, a także zweryfikował podstawowe zasady działania na rynku usług, pozwalające na osiąganie zysku i przede wszystkim utrzymanie zasobów pracowniczych ( w oparciu o umowę o pracę z zachowaniem stawek minimalnego wynagrodzenia). Wykonawca oświadcza, iż wziął pod uwagę koszty pracy, których wartość nie może być niższa od stawki wynagrodzenia minimalnego na rok 2021r., pomimo, że Zamawiający nie stawiał tego wymogu. Jednakże ze względu na COVID i ogólna sytuację Wykonawca tak zaplanował realizacje niniejszego zamówienia, aby w każdej sytuacji mógł zapewnić ciągłość pracy u Zamawiającego, stosując proporcjonalny udział podwykonawców i pracowników co wyjaśnia w szczegółowej kalkulacji, będącej załącznikiem do niniejszego pisma ( zał nr 1a dow.1a). Biorąc pod uwagę powyższy wstęp oraz sytuację na rynku ( ceny proponowane przez konkurencję) — Wykonawca łączy kontrakty w taki sposób, aby wykorzystać w 100 procentach moce przerobowe serwisantów w danym obszarze oraz aby jak najszybciej wykorzystać zapasy magazynowe, gdyż ich nadmiar powoduje utratę płynności finansowej oraz generuje zbędne koszty magazynowania oraz wykorzystuje możliwości, które dała współpraca z firmami — podwykonawcami, z którymi rozpoczął współpracę w tym trudnym okresie na zasadzie uzupełniania się w danych regionach. Na początku ubiegłego roku, Wykonawca obsługiwał wiele kontraktów, a sytuacja spowodowana COVID — mocno zaburzyła dostępność części i eksploatacji na rynku. Korzystając z własnych środków oraz otrzymanej subwencji ( dow.nr2 zał.nr2), Wykonawca dokonał zakupów materiałów zabezpieczających kontrakty do końca roku 2020. Niestety, nie mógł wówczas przewidzieć, iż wolumeny wydruku spadną, a co za tym idzie - planowana awaryjność oraz zapotrzebowanie na eksploatację. Skutkiem takiego obrotu sytuacji , jest ogromny stan magazynowy. Wykonawca we wcześniejszych latach nie posiadał tak wysokich stanów magazynowych na zakończenie roku obrotowego ( zał. nr3 dow.nr3).Dodatkowo przedstawiamy wykaz obsługiwanych Jednostek Wojskowych, gdzie rodzaj i marka sprzętów jest w większości taka sama i zatowarowanie w większości dotyczyło tych jednostek.( zał. nr3a, dow. 3a). Prawdą jest, iż większość zapasów magazynowych powstałych w skutek nadmiernego zatowarowania — została pokryta z kontraktów, pod które zakupy były zrobione, a kontrakty były kalkulowane z założeniem wysokiego zysku, przy planowanych rocznych zakupach. Tak jak wspomniano, awaryjność i wolumeny wydruku były znacznie niższe od planowanych więc pozostały stany magazynowe. Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób. W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego lub Podwykonawców Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych ( mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów, jednakże pozostał niewykorzystany czas pracy ( do wymiaru 8 godzin dziennie), co Wykonawca postanowił wykorzystać w taki sposób, aby otrzymać dodatkowy zysk ze sprzedaży zapasów. Wykonawca oświadcza, iż mobilni serwisanci lub podwykonawcy przemieszczają się w okolicach Zamawiającego z częstotliwością umożliwiająca terminową realizację zleceń. Wykonawca założył średni dzienny kilometraż na jeden samochód i tak kalkulując zapewnił sobie pokrycie kosztów paliwa z kontraktów już wcześniej zawartych, jednakże w kalkulacji założył uśrednioną kwotę na dojazd (kilka do ok.20km maksymalnie) Niegospodarnością byłby powrót serwisantów w przypadku wykorzystania ich czasu pracy w ok.80 procentach, co w chwili obecnej ma miejsce. Poza tym Wykonawca jest zabezpieczył się w postaci umów z podwykonawcami i już zawarł umowy przedwstępne, gwarantujące stała stawkę. Ważnym elementem mającym wpływ na zaproponowaną stawkę jest fakt, iż korzystamy z usług podwykonawcy, któremu my również świadczymy usługi z kolei na terenie dolnego śląska. Wynegocjowane stawki pomiędzy naszymi firmami miały na celu zminimalizowanie kosztów obsługi na terenach wyjazdowych i tak firma MYDIR COMPANY sp. z o.o. oraz NET SYSTEM z Łodzi — świadczy usługi na terenach gdzie znajdują się jednostki organizacyjne 31 W OG i wynegocjowaliśmy stawkę, za którą Podwykonawca, będzie świadczył usługi w przypadku, gdy nasi serwisanci mobilni nie będą przebywać w okolicach Zamawiającego — stawka za 1rbh-7,00zł i 5,00 zł brutto brutto ( zał.nr 4 i 4a dow, nr 4 i 4 a). Trzecim podwykonawcą będzie mój mąż R. S., który osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia ( zał.nr 5 dow.nr5) — a ponieważ również przebywa regularnie w okolicach jednostek 31 W OG — zadeklarował, iż będzie realizował usługi za stawkę 5,00 zł brutto/ 1 rbh. ( zał.nr 6 dow.nr 6). Dlatego jeszcze raz podkreślamy, iż w obecnej chwili byłoby niegospodarnością niewykorzystanie takiego potencjału i przede wszystkim osiągnięciu zysku ze sprzedaży zapasów magazynowych wykorzystywanych do napraw. Wykonawca jest w stanie w chwili obecnej zapewnić całoroczny serwis na najwyższym poziomie, z atrakcyjnymi cenami za części. Nie wykorzystanie tak sprzyjających warunków, do zawarcia kolejnego kontraktu w okolicach nie było by zgodne z zasadami biznesowymi, mającymi na celu optymalizację zysku i zachowanie płynności w firmie. Wykonawca dokonując analizy — znalazł rozwiązanie do obniżenia kosztownego magazynowania zapasów i osiągnięcia korzyści finansowych. Wykonawca od wielu lat zatrudnia pracowników w oparciu o umowę o pracę i zawsze tak planuje dany rok obrotowy, aby pokryć wszelkie koszty z tym związane, jak również pozostałe koszty np. z zawartych umów podwykonawstwa, lub negocjuje ceny na poziomie pozwalającym na osiągnięcie zysku. Należy również zwrócić uwagę na zaproponowane kwoty przez kolejnego Wykonawcę, które również mogą świadczyć o prowadzonej polityce biznesowej w danej firmie skoro są poniżej stawki minimalnego wynagrodzenia a mają wkalkulowane pozostałe koszty związane z obsługa kontraktu — wykonawcy muszą dysponować narzędziami do bycia konkurencyjnymi. Świadczy to tylko o tym, iż specyfika naszej branży pozwala na płynne planowanie obsługi kontraktów. Są to stawki realne. Nie są to stawki groszowe, które nie są w stanie pokryć podstawowych kosztów nawet przy osobistej realizacji, co w tym wypadku ma ogromne znaczenie, ponieważ to Wykonawca musi udowodnić, iż osiągnie zysk, a stawka nie jest celowo zaniżona w celu zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a w konsekwencji zaproponowanie ceny rażąco niskiej. W naszym przypadku — jeśli zawrzemy kontrakty z wysoka rentownością — pozostałe kontrakty pozwalają nam na osiągnięcie zysku dla firmy również w inny sposób. Na przykład to kolejne kontrakty z założeniem minimalnego zysku na usłudze pozwalają Wykonawcy na utrzymanie limitów zakupów gwarantujących wysokie upusty u dostawców, co pozwala na utrzymywanie wysokiej rentowności przy sprzedaży części i eksploatacji, a to z kolei przekłada się na globalny zysk dla Wykonawcy. Niekorzystanie z takiej polityki w firmie byłoby nierozsądne i nieefektywne, a co za tym idzie narażałoby w konsekwencji Wykonawcę na straty w postaci utraty wysokich upustów, co przy innych kontraktach daje w konsekwencji duży zysk dla firmy. Tam, gdzie w umowach nie ma wyznaczonej marży i Wykonawca proponuje ceny średnio-rynkowe - zysk staje się dzięki temu jeszcze wyższy. W załączeniu jako przykład i dowód — oświadczenia od dostawców - załącznik nr7, 8, 8a - dowód nr 7, 8, 8a. W tym przypadku wyprzedanie zapasów magazynowych, pozwoli na utrzymanie płynności zakupów w nowym roku obrotowym, co ma ogromne znaczenie na globalny zysk dla firmy — w postaci utrzymania rabatów i upustów, dodatkowych bonusów w postaci zestawów konserwacyjnych czy utrzymania limitów niezbędnych do pozostania partnerem handlowym autoryzowanych przedstawicieli sprzętu w Polsce. To wartości bez których Wykonawca nie mógłby zaistnieć na taką skalę jak w chwili obecnej, co jest tylko potwierdzeniem na prawidłowe prowadzenie polityki finansowej w firmie. Tym bardziej, iż w niedługim czasie firmy które otrzymały subwencję , będą musiały rozpocząć jej spłatę. Nie wyprzedanie magazynów może przysporzyć wstrzymanie płynności finansowej, co nie jest zgodne z prowadzeniem biznesu. Udowodnienie iż cena nie zawiera przesłanek rażąco niskiej, ma na celu przede wszystkim zapewnienie Zamawiającego iż usługa zostanie zrealizowana należycie, co Wykonawca w niniejszym piśmie udowadnia — po pierwsze -wykazując doświadczenie , powziętą wiedzę na temat specyfiki pracy i rentowności u Zamawiającego, a tym samym udowadnia zasadność podjętej decyzji. Po drugie, iż cena - jest ceną rynkową, co wykonawca również udowadnia podając wykaz podobnych postępowań i stawek. Ponad to, Wykonawca oświadcza, iż wszyscy serwisanci i pracownicy biurowi są zatrudnieni w oparciu o umowę o prace i otrzymują wynagrodzenie, a środki na wynagrodzenia zagwarantowane i planowane są zawsze z wyprzedzeniem z wysoce rentownych kontraktów, co Wykonawca również udowadnia ( jako przykład zał. nr 9— dow.nr 9 — umowa z Izbą Skarbową w postaci skanu), wskazany kontrakt jest wysoce rentowny i pokrywa wszelkie koszty wynagrodzeń. Pomimo iż Wykonawca nie wymaga zatrudnienia w oparciu na umowę o prace, należy udowodnić iż zaproponowana stawka nie jest poniżej kosztów poniesionych. Czy to będą pracownicy, czy podwykonawcy, czy umowy zlecenia czy też osobiste zaangażowanie. Ponad to w tym miejscu, chcielibyśmy zwrócić uwagę, iż tak planowaliśmy zabezpieczyć niniejsze postępowanie, aby w związku z COVID nie nastąpił przestój w mocach przerobowych — dysponujemy i serwisantami i podwykonawcami, z różnych stron zabezpieczając kontrakt i związku z tym, Zamawiający nie będzie narażony na przestoje. Wykonawcy nie dysponujący takim zapleczem lub deklarując się iż tylko oni osobiście będą realizować zlecenie, nie są w stanie zagwarantować prawidłowej realizacji Zamówienia nie pisząc już o zysku i pokryciu kosztów. Pozostałe kontrakty stanowią wartość dodana i gwarantują rozwój, płynność i pełne wykorzystanie zasobów. Należy zauważyć, iż większość napraw wykonywanych jest na miejscu u klientów, a podstawowe części serwisanci i podwykonawcy będą mieli na wyposażeniu w samochodzie, co znacznie obniża koszty logistyki i zbędnych dojazdów. Wykonawca podkreśla, że obsługa kontraktu nie jest planowana poprzez wyjazdy z siedziby firmy. Wszystkie akcje serwisowe będą na bieżąco koordynowane albo z mobilnymi serwisantami albo z podwykonawcami, co daje gwarancję szybkiej i sprawnej obsługi a przede wszystkim znikome koszt dojazdu, co wielokrotnie w niniejszym piśmie wyjaśniamy. Wykonawca oświadcza, że w złożonej ofercie uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia w zakresie opisanym w SIW Z, zgodnie z którym cena podana w ofercie, zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego zakładając zysk min. na częściach oraz wyżej wskazane pozostałe wartości dodane dla firmy. Co najważniejsze, zaproponowana stawka za 1 rbh, jest skalkulowana z pokryciem wszelkich kosztów z minimalnym zyskiem, co stanowi podstawę do stwierdzenia iż nie jest rażąco niska - co wszystkie obiektywne czynniki opisane w niniejszym piśmie (umowy z podwykonawcami itp.)udowadniają. W załączeniu jako dowód przedstawiamy kalkulację (zał. 1a, dow.1a). Ponad to, należy tutaj wspomnieć, że serwisanci i podwykonawcy łącznie - codziennie przemieszczają się w okolicach jednostek Zamawiającego, co wiąże się z minimalnymi kosztami dojazdu. Obsługując Zamawiającego w 2019 roku Podwykonawca Magic Service R. S. mógł dokładnie przeanalizować koszty związane z obsługa kontraktu i z całą odpowiedzialnością zaproponować aktualne stawki. W 2018 roku realizowaliśmy u Zamawiającego zamówienie jako Print Sol i również, z całą odpowiedzialnością w obecnym postępowaniu dokonaliśmy kalkulacji cenowej na wskazanym w formularzu cenowym poziomie. Obie wcześniejsze umowy zostały zrealizowane z należytą starannością i z zachowaniem zysku. Pozostali Podwykonawcy również z pełną odpowiedzialnością podejmą się współpracy ponieważ ich zasięg obsługi klientów pokrywa się z jednostkami Zamawiającego. Prace kadrowe Wykonawca prowadzi sam, a obsługę biurową niniejszego zamówienia zamierza realizować osobiście, mając na uwadze doświadczenie z roku 2019 i 2018 — gdzie Wykonawca lub Podwykonawca świadczył usługi dla Zamawiającego — obsługa nie wymaga większych nakładów czasowych i w związku z tym nie będzie zlecana pracownikom. Wykonawca osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia - w załączeniu oświadczenie. (zał.nr 9, dow.9) Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług. W załączeniu oświadczenie z biura rachunkowego (zał. Nr 10a, dow.nr 10). Obsługa innych kontrahentów w okolicach Zamawiającego, spowodowała znaczne obniżenie kosztów obsługi, ze względu na to, iż serwisanci i podwykonawcy są w ciągłym ruchu w okolicach jednostek Zamawiającego, co obniża koszty dojazdów - odległości często są znikome. Wykonawca zatrudnia techników serwisowych z wieloletnim doświadczeniem w branży - co znacznie skraca czas wykonywanych czynności serwisowych, poza tym w usłudze konserwacji i naprawy zawarte są głównie wartości intelektualne (doświadczenie i wiedza). Podwykonawcy to osoby z wieloletnim doświadczeniem w branży serwisowej i osobiście również uczestniczą w pracach serwisowych. Ponad to, Wykonawca zrealizował ( z należytą starannością) postępowanie u Zamawiającego trzy lata temu i dobrze poznał strukturę jednostek, specyfikę pracy, co miało znaczenie przy kalkulacji obecnej oferty cenowej. Jak również podwykonawca dwa lata temu. Na kalkulację ceny oferty wykonawcy miały również wpływ inne czynniki, a w szczególności ogólne koszty prowadzonej działalności, które po wprowadzeniu polityki zarządzania jakością, co potwierdza uzyskanie certyfikatu ISO 9001:2009 w zakresie „Sprzedaż, serwis i dzierżawa urządzeń biurowych, sprzętu IT i oprogramowania” w znacznym stopniu zmalały.( w załączeniu). Wykonawca pragnie oświadczyć, iż cena 1 rbh usługi naprawy i konserwacji została obliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i obejmuje wszystkie koszty (składniki cenotwórcze) realizacji przedmiotowego zamówienia , jakie będzie musiał ponieść, a także koszty zużycia narzędzi i materiałów, koszty amortyzacji sprzętu diagnostycznego, udział czasu pracy technika, koszty części zamiennych oraz zysk i inne. Tutaj należy wyjaśnić, iż do serwisowania sprzętu drukującego nie jest potrzebny drogi sprzęt diagnostyczny. Głównym czynnikiem jest wiedza serwisowa i wartości niematerialne. Komplet śrubokrętów i innych drobnych narzędzi kupowany jest raz na kilka lat i koszt szybko zostaje zamortyzowany przy setkach napraw jest on znikomy — na poziomie ok. 0,001zł . Oświadczam, że zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a wszelkie złożone wyjaśnienia i zysk poparte są wnikliwą analizą poprzednich postępowań u Zamawiającego oraz panujących obecnie tendencji rynkowych. Skoro takie stawki są ogólnie proponowane i przyjmowane przez Zamawiających — nie możemy mówić iż cena jest nierealistyczna, a co za tym idzie rażąco niska. Obecna sytuacją na rynku nie jest obojętna na realia rynkowe - ceny usług mają w tej chwili tendencję spadkowa ze względu na konieczność bycia konkurencyjnym, utrzymania płynności finansowej firm, utrzymania stanowisk pracy itp. Przykładem są przytoczone w niniejszym wyjaśnieniu postępowania, w których przyjęto stawki brutto w kwocie zbliżonej. Wskaźnik bieżącej płynności jest stosunkiem aktywów obrotowych do zobowiązań krótkoterminowych (do 1 roku). Jeśli wielkość tego wskaźnika mieści się w przedziale 1,5— 2,0, przyjmuje się, że firma jest płynna i nie ma problemów ze spłatą bieżących zobowiązań. Sytuacją, która powinna nas zaniepokoić, jest wartość tego wskaźnika zarówno poniżej, jak i powyżej wartości optymalnych. Wartość poniżej 1,5 może być niebezpieczna dla firm produkcyjnych i handlowych utrzymujących duże stany zapasów magazynowych. Natomiast wartości powyżej 2,0 będą świadczyć o nadpłynności w firmie, czyli o zbyt dużej ilości niezainwestowanych środków pieniężnych. Wynik finansowy stanowi, wyrażony w mierniku pieniężnym, rezultat działalności jednostki gospodarczej osiągnięty w pewnym okresie. Rezultat ten może być dodatni lub ujemny. Na wielkość wyniku finansowego wpływają: Wyniki z działalności gospodarczej, Wyniki z działalności finansowej, Straty i zyski nadzwyczajne. Tylko dodatni wynik finansowy nazywany zyskiem jest motorem napędowym do prawidłowego działania firmy i w taki sposób działa Wykonawca. Dlatego Wykonawca uważnie analizuje swoje możliwości i podejmuje takie decyzje, aby zachować płynność finansową, która jest niezbędna do prowadzenia działalności. Utrzymywanie zapasów na wysokim poziomie nie byłoby rozsądnym posunięciem, dlatego Wykonawca w niniejszym zamówieniu dokonał dokładnej analizy i z cała odpowiedzialnością mógł zaproponować takie stawki jak przedstawione w ofercie cenowej ofertowej.” Do tego pisma załączył wskazane w nim dowody. Mając na uwadze tylko te dwa cytowane dokumenty, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, aby wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. przedstawione przez PRINT-SOL są zbyt ogólne i lakoniczne oraz, że nie zostały poparte żadnymi poważnymi dowodami. Te wyjaśnienia niewątpliwie – jak twierdził Zamawiający i przystępujący do postępowania odwoławczego po jego stronie wykonawca PRINT-SOL - są proporcjonalne do treści wezwania, i czyniły zadość wezwaniu. Przedłożona w ramach wyjaśnień kalkulacja przedstawia podział kosztów jednej roboczogodziny świadczenia usług prezentując poszczególne elementy cenowe. Szczegółowa kalkulacja cenowa uwzględnia również w części wynagrodzenie dla osoby zatrudnionej w oparciu o umowę o pracę. Niewątpliwie Zamawiający w tym postępowaniu nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, dając wykonawcom możliwość wykorzystania innych rozwiązań. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił oferty cenowe podwykonawców działających w obszarach na których znajdują się jednostki Zamawiającego. Wykonawca PRINT-SOL w kalkulacji załączonej do wyjaśnień przedstawił czynniki kosztotwórcze oraz wykazał zysk, a także wykazał, powołując się na korzystne warunki realizacji przedmiotowego zamówienia wynikające z SW Z, że w przypadku wykorzystania pracownika (założono że przy 10 interwencjach podwykonawców - 1 interwencję może zlecić pracownikowi) - pokryje koszty wynagrodzenia wraz z należnym podatkiem VAT. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje możliwego zysku, podnoszone także w toku rozprawy zarzuty dotyczą kwoty, albowiem zdaniem wykonawcy zysk dotyczy kwoty 7,01 zł, a nie wskazanej – 22 zł. Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp są niezasadne, albowiem wykonawca PRINT-SOL złożył wymagane wezwaniem wyjaśnienia, wykazując, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaproponowaną stawkę, co potwierdzają załączone - adekwatne do wyjaśnień - dowody. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 Pzp oraz § 8 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1730/24 WYROK Warszawa, dnia 11.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez Odwołującego: NDI S.A. z/s w Sopocie(ul. Powstańców Warszawy 19, 81 718 Sopot) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – GeneralnyDyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40​017 Katowice), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: NDI S.A. z/s w Sopocie(ul. Powstańców Warszawy 19, 81​718 Sopot) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – GeneralnyDyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach(ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1730/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024r. przez wykonawcę:NDI S.A. z/s w Sopocie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest„„Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78” (numer postępowania O/KA.D-3.2410.2.2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 listopada 2023 roku pod numerem 00715945-2023, numer wydania Dz.U. S: 227/2023. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie wobec następującej czynności podjętej przez Zamawiającego: (1) odtajnienia dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. I.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) poprzez odtajnienie dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji powyższych: (2)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; II.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach i informacjach przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. II.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie”. Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku aktualnej (w tym związanej z Postępowaniem) i przyszłej działalności biznesowej. Odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa może skutkować znacznymi utrudnieniami w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, w szczególności utrudnić nawiązywanie nowych relacji biznesowych lub utrzymania już istniejących. Odwołujący może więc bezpowrotnie utracić przewagę konkurencyjną, jaką do tej pory wypracował względem konkurencji działającej na rynku dla niego właściwym (na skutek m.in. skopiowania tych rozwiązań przez konkurencję). Wobec tego wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami prawa zamówień publicznych oraz ochrony konkurencji – prowadzą do rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Odwołujący bezspornie wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa bez wątpienia posiadają „wartość gospodarczą” oraz zostały podjęte względem nich odpowiednie środki celem ich ochrony przed dostępem osób trzecich, pomimo odmiennych, niczym niepopartych twierdzeń Zamawiającego, że jest inaczej. Jednocześnie, Odwołujący celem ochrony zastrzeżonych informacji musiałby podjąć dodatkowe, nieadekwatne jego zdaniem działania i środki celem ich dalszej ochrony, w sytuacji gdy już podjęte przez niego działania są wystarczające dla osiągniecia tego celu. Z tego względu Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. W ramach przedmiotowego zamówienia wykonawca zobowiążę się m.in. do wykonania budowy obwodnicy drogi krajowej nr 78, budowy obiektów inżynierskich, budowy oświetlenia oraz wycinki kolidującej zieleni. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załącznikach do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Są to prace o charakterze specjalistycznym, realizowane na bardzo konkurencyjnym rynku (co nota bene potwierdza liczba złożonych w Postępowaniu ofert). 2.Postępowanie zostało wszczęte w dniu 24 listopada 2023 roku. Do upływu terminu składania ofert, który został wyznaczony na dzień 20 lutego 2024 roku, złożono łącznie 15 ofert (łącznie z ofertą Odwołującego). 3.W wyniku przeprowadzania czynności badania i oceny złożonych ofert Zamawiający w dniu 25 marca 2024 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny („Wezwanie”). Odwołujący ustosunkował się do treści Wezwania w dniu 10 kwietnia 2024 roku, przedkładając szczegółowe wyjaśnienia RNC oraz zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (łącznie „Wyjaśnienia”). Do pisma przedłożono ponad 19 załączników potwierdzających brak wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Odwołującego. W piśmie tym Odwołujący przedstawił również informacje na temat metodologii, jaką przyjął celem wyceny zobowiązania w ramach Postępowania. Składając Wyjaśnienia Odwołujący dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp. 4.Odwołujący zastrzegając pewne pakiety informacji i załączników do Wyjaśnień zastrzegł wyłącznie te dane, które były niezbędne i konieczne dla ochrony jego interesu majątkowego i gospodarczego wskazując, że informacje te: (a)mają charakter techniczny (i), technologiczny (ii) lub organizacyjny (iii); (b)posiadają wartość gospodarczą, (c)nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a Wykonawca podjął starania w celu utrzymania ich poufności. 5.Pismem z dnia 7 maja 2024 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu informacji i dokumentów przekazanych przez Odwołującego w ramach Wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych przepisem art. 11 ust. 2 u.z.n.k., uprawniających go, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp, do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego dane posiadają wartość gospodarczą, w szczególności zaś że ich ujawnienie mogłoby osłabić jego pozycję rynkową. 6.Twierdzenie Zamawiającego są niczym nieuprawnione. Odwołujący wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą oraz zostały objęte adekwatną ochroną. 7.Poniżej Odwołujący ustosunkuje się do wadliwej argumentacji Zamawiającego, która skutkowała odtajnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. II.Uzasadnienie prawne II.1. Wstęp 8.Na samym wstępie Odwołujący podkreśla, że nie kwestionuje ogólnych wywodów Zamawiającego na temat tajemnicy przedsiębiorstwa ujętych w treści pisma z dnia 7 maja 2024 roku, w szczególności podkreśla, że ma świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a skorzystanie z zastrzeżenia przez wykonawcę danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie wyjątkiem od reguły jawności przez co podmioty startujące w publicznych przetargach muszą się liczyć z tymi zasadami. 9.Uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi się natomiast wiązać z przyzwoleniem na ujawnienie wszelkich szczegółów swojej działalności. Reguła ta ukształtowana została przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie. Tytułem przykładu wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r.[1], którym Trybunał stwierdza: „W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą. 10. Odwołujący poniżej zamierza odnieść się do podnoszonego przez Zamawiającego niewykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jednocześnie koncentrując się na (podkreślanej przez Zamawiającego) kwestii wartości gospodarczej utajnianych informacji. 11. Pierwszym z obowiązków obciążających wykonawcę jest wykazanie wartości gospodarczej utajnianych informacji. Zamawiający uzasadniając tezę o braku wartości gospodarczej w informacjach przekazanych wraz z Wyjaśnieniami stwierdza m.in., że: (a)„Zdaniem Zamawiającego Wykonawca w treści uzasadnienia nie wykazał, w czym upatruje obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonej informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową Wykonawcy” (b)„Wykonawca w uzasadnieniu nie wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji / dokumentów oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami/informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych ww. zakresie informacji i dokumentów w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Wykonawcy w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wykonawca powinien między innymi wykazać (a czego nie uczynił), że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego.” 12.Argument taki trudno jednak uznać za rozsądny. Cechą wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest wyposażenie wykonawców w tożsamy katalog informacji pozwalający skalkulować porównywalne oferty. Podkreślić należy, że Odwołujący nie chroni założeń narzuconych przez Zamawiającego, lecz szczegóły wyceny przygotowanej w oparciu o te założenia. Zamawiający nie wskazał dlaczego odmawia przyznania wartości gospodarczej takim dokumentom jak np. oferty podwykonawców czy dostawców, które pozostają właściwe jedynie dla danego wykonawcy, co świadczy o tym, że nie dokonał żadnej pogłębionej analizy w tym zakresie. Dla Zamawiającego odtajnienie informacji prawnie chronionej jest działaniem, które nie musi być poprzedzone żadną głębszą refleksją – zawsze zdanie w tym zakresie może wyrazić Krajowa Izba Odwoławcza lub Sąd Zamówień Publicznych, który wykona te czynności w toku rozpoznawania danej sprawy „za” Zamawiającego. 13. Ponadto, zdaniem Zamawiającego: „Mając na uwadze treść i charakter zastrzeżonych w niniejszym przypadku dokumentów/informacji, należy przede wszystkim podkreślić, że cena w postępowaniu jest jawna. Zgodnie z art. 18 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert wskazano „informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje również informacje o cenach jednostkowych przyjętych do wyliczenia ceny oferty. Cena oferty stanowi wynik dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji na potrzeby określonego zamówienia. Należy również zauważyć, że specyfika i sposób realizacji zamówienia wynika z istotnych postanowień umownych oraz z opisu przedmiotu zamówienia (SW Z) dostępnego dla każdego wykonawcy”. 14.Zamawiający usiłuje zrównać omawianą kwestię do sytuacji, w której wykonawca zastrzegłby kosztorysy ofertowe. Taką sytuację rzeczywiście należy uznać za nieuzasadnioną, jawna jest bowiem nie tylko cena końcowa, ale również jej elementy składowe (na ten własne temat wypowiada się Izba m.in. w wyroku o sygn. KIO 1187/18). Tymczasem Wyjaśnienia zostały przez Odwołującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie dlatego, że zawierają cenę czy jej uszczegółowienie, ale z uwagi na to, że wskazują sposób, w jaki cena ta została skalkulowana, w tym szczególne (właściwe dla Odwołującego) okoliczności przemawiające za możliwością zaoferowania danej ceny. 15.Pogląd Zmawiającego o braku wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, w szczególności szczegółów wyceny dokonanej przez Odwołującego i zastrzeżonej przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie może się ostać także z tej przyczyny, że zastrzeżona przez niego szczegółowa kalkulacja stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, której wartość należy rozpatrywać w kontekście ofert pozostałych wykonawców. 16.Odwołujący nie ma zamiaru kwestionować odtajnienia przez Zamawiającego niektórych informacji ujawnionych przez niego w ramach Wyjaśnień Niemniej, odtajnienie części z nich (dotyczących ofert podwykonawców, sposobu kalkulacji ceny, wewnętrznej metodologii ustalania ceny ofertowej, stawek wynagrodzeń pracowników Odwołującego lub dokumentów wewnętrznych, korporacyjnych obowiązujących u Odwołującego) miało charakter wybitnie bezrefleksyjny. Zamawiający nie ocenił wartości gospodarczej tych informacji w sposób prawidłowy, co zostanie wykazane w dalszej części pisma. II.2. Niezasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk 17.Obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje te zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. Zależeć będzie więc chociażby od tego czy dany dokument już „na pierwszy rzut oka” niesie wrażliwą informację (jak np. kierowana do wykonawcy oferta podwykonawcy) czy może jest to dokument zwyczajowo jawny (jak np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu). 18.O specyfice utajniania ofert podwykonawców (oraz kalkulacji będących pochodną tych ofert) Odwołujący wypowie się w dalszej części odwołania. W tym miejscu warto natomiast podkreślić, że zakres owego „wykazania” zależy od tego, jakich okoliczności dotyczy. Otóż wykazanie np. podjęcia odpowiednich działań w przedsiębiorstwie w celu utrzymania określonych informacji w poufności jest stosunkowo łatwe i w tym zakresie Zamawiający ma uzasadnione prawo oczekiwać złożenia konkretnych dowodów (wykonawca, o ile rzeczywiście takie działania podjął, nie będzie miał problemu z wykazaniem tego zamawiającemu). W odniesieniu do tej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. mamy zatem do czynienia z czymś więcej niż jedynie „uprawdopodobnieniem”. W tym zakresie bowiem wykonawcy winni wręcz „udowodnić” wykazywane okoliczności, nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiającemu przedłożono stosowne dowody odnoszące się np. do klauzul ujmowanych w umowach o pracę, wewnętrznych regulaminów, metod ochrony informacji itd. Gdyby więc w odniesieniu do tej przesłanki wykonawca jedynie „uprawdopodabniał”, niewątpliwie uznać należałoby, że nie sprostał wymogom „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. 19.Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nie dotyczą one bowiem sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich przypadku mamy bowiem do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności. 20. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku wartości gospodarczej informacji. W rzeczywistości bowiem jednoznaczne ustalenie jej wartości możliwe byłoby dopiero, gdyby udało się porównać dwa hipotetyczne, równoległe stany. Po pierwsze ten, w którym chronione przez wykonawcę informacje (np. oferty podwykonawców) nie trafiają do obiegu i wykonawca może czynić z nich użytek na własne potrzeby. Po drugie ten, w którym informacje takie jednak zostają ujawnione i zniweczona zostaje przewaga rynkowa, którą wykonawca był w stanie dzięki nim wypracować. Dopiero w takim przypadku możliwe byłoby zmierzenie zakresu znaczenia gospodarczego takiej informacji. W takim przypadku możliwe byłoby również zaprezentowanie określonych dowodów (np. w postaci różnych ofert podwykonawców na ten sam asortyment lub okoliczności zaproponowania analogicznych warunków współpracy innym wykonawcom). 21.Dopóki jednak nie zaistnieje wspomniana powyżej negatywna okoliczność (w postaci ujawnienia informacji i spowodowania negatywnych skutków) nie będzie możliwe jednoznaczne „udowodnienie” wartości gospodarczej danej informacji, a jedynie jej „uprawdopodobnienie”. 22.Analogiczne stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: „Od charakteru i rodzaju informacji oraz innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy będzie natomiast zależało to, czy dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów” . 23.Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 roku (sygn. KIO 637/18), dążąc do rozszyfrowania pojęcia „wykazanie” posługuje się analogią do pojęcia „wykazania” spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stąd zasadne, zdaniem Izby, jest odniesienia się do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia2. Otóż „wykazanie”, o którym mowa w tym akcie prawnym sprowadza się do złożenia oświadczenia oraz poparcia go stosownymi dowodami. Zatem wtedy, gdy wykonawca wykazuje, że podjął określone działania w celu zachowania informacji w poufności, jego obowiązkiem jest posłużenie się dowodami. 24.Podsumowując ten wątek, uznać należy, że obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu określonych informacji jest: (a) złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa; (b) wykazanie, tj. uprawdopodobnienie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą; (c) o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami. 25. Jak zostanie wykazane poniżej, Odwołujący sprostał tym wymaganiom, zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, informacje załączone do Wyjaśnień nie powinny zostać odtajnione. II.3. Przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa 26. Zakres wykazywanych przez wykonawcę informacji jest pochodną brzmienia art. 11 ust. 2 Uznk. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: (a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; (b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; (c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 27. W pierwszej kolejności omówienia wymaga kluczowa przesłanka użyta przez ustawodawcę w art. 11 ust. 2 Uznk, jaką jest wartość gospodarcza informacji. Odwołujący podkreśla, że katalog informacji, które zawierać mogą wartość gospodarczą z punktu widzenia wykonawcy jest katalogiem otwartym. Zatem to jedynie wykonawca (jako podmiot domagający się ochrony określonych informacji) jest w stanie właściwie ocenić czy istotne jest dla niego utajnianie określonych dokumentów. Jeśli uzna, że dany dokument zawiera cenną dla niego informację mającą wartość gospodarczą, obowiązkiem jego jest okoliczność tę uprawdopodobnić w wyjaśnieniach przekazanych zamawiającemu. Dotyczy to w szczególności ofert podwykonawczych. 28. Poniżej Odwołujący wykaże, dlaczego poszczególne informacje (pakiety danych) nie powinny zostać odtajnione przez Zamawiającego w żadnym wypadku, z uwagi na kumulatywne spełnienie się ww. przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 29. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący podjął czynność, których celem było uniemożliwienie osobom postronnym zapoznania się z treścią przedłożonych informacji. 30. Zdaniem Zamawiającego: „Wykonawca nie wykazał także, jakie szczególne środki zostały przez niego podjęte w celu ochrony przedstawionych dokumentów / informacji jako tajemnicy. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnego wiarygodnego dowodu. Już tylko z tego powodu w ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę można uznać za nieskuteczne. Oceniając przedłożone wyjaśnienia w tym zakresie należy podkreślić, że same oświadczenia, czy deklaracje, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych dokumentów/informacji rzeczywiście została zachowana poufność. Ponadto wykazane powinno zostać chronienie danej informacji / dokumentu jako wyjątkowej, a nie poprzez ogólne opisanie, jakie procedury zabezpieczające są stosowane u Wykonawcy”. 31. Powyższe dobitnie potwierdza, że Zamawiający nie dokonał analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajniając Wyjaśnienia sporządzone przez Odwołującego „z automatu”. W pkt III (str. 9 Wyjaśnień) przywołano cały konglomerat dokumentów i okoliczności, który świadczy o zachowaniu względem ww. informacji ścisłej poufności, co Zamawiający w zupełności zdaje się ignorować. Świadczy to wyłącznie o braku zachowania przez niego należytej staranności. Ocena Zamawiającego w zakresie braku spełnienia ww. przesłanki jest w sposób oczywisty wadliwa i nie może się ostać w niniejszym Postępowaniu. 32. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby nie wykazał on spełnienia jednej z kluczowych przesłanek, która warunkuje skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie dokonał oceny treści Wyjaśnień w tym zakresie – co z jednej strony potwierdza jego niedbałość, z drugiej zaś uniemożliwia jakąkolwiek polemikę z jego rozstrzygnięciem (w sferze merytorycznej). 33. Z Wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika bezspornie, że dostęp do informacji i dokumentów zastrzeżonych jako Tajemnica Przedsiębiorstwa jest ściśle limitowany i podlega ujawnieniu wyselekcjonowanym grupom osób (które uzyskają stosowne upoważnienia), co zostało potwierdzone za pomocą stosownych dowodów. II.3.1. Oferty Podwykonawcze 34. Analizując treść pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 roku o odtajnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób znaleźć choćby wzmianki, dlaczego zdecydował się on na odtajnienie ofert podwykonawczych. Zamawiający w tym zakresie używa zwrotu >>podwykonawca<< wyłącznie na stronie 8 rzeczonego pisma, a następnie stwierdza (bez żadnego merytorycznego uzasadnienia), że przedłożone przez Odwołującego oferty (w tym te zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) nie posiadają wartości gospodarczej. Następnie przywołuje wyroki Izby, które wyjaśniają co należy rozumieć przez >>wartość gospodarczą<< jednakże bez wykazania, dlaczego dane informacje (nie dokumenty) zastrzeżone przez Odwołującego jej nie posiadają. Takie działanie potwierdza, że ocena złożonego przez Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była tak naprawdę fikcyjna, sporządzona o stosowane przez Zamawiającego wzorce. 35. Wskazania w tym miejscu wymaga, że orzecznictwo zarówno Izby jak i sądów powszechnych odnoszące się do zastrzegania w tajemnicy ofert podwykonawców kładzie główny nacisk nie na sam charakter i znaczenie takich ofert, lecz na środki, które wykonawca przedsięwziął w celu ich ochrony. Otóż jak wskazano powyżej powszechnie przyjmuje się, że oferty podwykonawców niosą określoną wartość gospodarczą. Warto również wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 roku: „(…) w ocenie Sądu Okręgowego tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, rabaty), informacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży (…)”. W dalszej części tego orzeczenia SO koncentruje się na kluczowym elemencie dotyczącym poprawności zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, jakim jest „przedsięwzięcie czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez właściwe wykazanie ich podjęcia”. To właśnie na tym polu wykonawca może podjąć określone środki, które powinny być wykazane i udowodnione.” 36.Na znaczenie klauzuli poufności wskazują także przedstawiciele doktryny (za wyrokiem KIO z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1550/18) – S. Sołtysiński (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab., Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy.". 37. Oferty podwykonawcze przedłożone przez Odwołującego zostały, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oznaczone klauzulą poufności przez samych podwykonawców, tak przykładowo: załącznik nr 10, załącznik nr 11, załącznik nr 12 oraz załącznik nr 13. Potwierdza to dodatkowo, że działania Zamawiającego związane z odtajaniem informacji i dokumentów złożonych przez Odwołującego były przeprowadzone w sposób niestaranny i bezrefleksyjny. 38.Utajniane przez Odwołującego informacje to oferty podwykonawców i dostawców. Odnosząc się do wartości gospodarczej tych informacji Odwołujący wskazał w treści Wyjaśnień m.in., że: (a) znaczna część informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało opartych o dane uzyskane od partnerów biznesowych Wykonawcy. Wykonawca w większości zobowiązał się wobec tych podmiotów do zachowania poufności, co bezpośrednio zobowiązuje go do zachowania wszelkich uzyskanych od jego partnerów biznesowych danych (w tym cen) w ścisłej tajemnicy i nie udostępniania ich innym podmiotom (poza udostępnieniem Zamawiającemu i wyłącznie w celu wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy). (b) Ponadto należy zaznaczyć, iż niektóre oferty podwykonawców, które są w załącznikach do wyjaśnień zostały przez drugą stronę (oferenta) również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z tym opatrzone klauzulą poufności. Należy jednoznacznie stwierdzić, że informacje dotyczące współpracy między Wykonawcą, a konkretnymi podmiotami trzecimi, same w sobie mają wartość gospodarczą, bowiem uzyskanie przez konkurentów wiedzy o partnerach handlowych pozyskanych przez Wykonawcę pozwala owym konkurentom na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami w podobnym obszarze gospodarczym. Co więcej, dane te stanowią istotną informację o zakresie działalności i potencjale NDI. 39. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że Odwołujący wykazał, że oferty podwykonawców czy dostawców, adresowane do niego, będące odzwierciedleniem wieloletniej obecności na rynku, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro bowiem Odwołujący pozyskał korzystne, konkurencyjne oferty podwykonawców i dostawców, umożliwiające złożenie najkorzystniejszej cenowo oferty, to oczywiste jest, że ma prawo doszukiwać się zagrożenia dla swoich interesów w przypadku uzyskania szczegółów tych ofert przez konkurentów. Konkurencyjni wykonawcy, rywalizujący z Odwołującym na tym samym rynku, o te same zamówienia, będą bowiem dążyć w relacjach z tymi podwykonawcami do pozyskania analogicznych warunków współpracy. Widać zatem, że brak zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez podwykonawców jest okolicznością niemającą znaczenia z punktu widzenia wykonawcy. 40. Jednocześnie, podwykonawcy którzy złożyli Odwołującemu oferty zastrzegli, że przedłożone przez nich dane i wyceny są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa Podwykonawcy i nie mogą ulec ujawnieniu. Do tej okoliczności Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się w treści pisma „Odtajnienie” z dnia 7 maja 2024 roku. Co ewidentnie stanowi potwierdzenie, iż Zamawiający nie przeanalizował treści „Wyjaśnień” oraz samym informacji zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które Wykonawca przedłożył wraz z pismem wyjaśniającym. 41.W tym miejscu należy nadmienić, iż Odwołującym spotkał się wielokrotnie wcześniej (w innych postępowaniach) z praktyką u tego Zamawiającego, iż oferty podwykonawców zawierające „klauzulę o zachowaniu w poufności” nie były odtajniane. 42. W świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Izby uprawdopodabnia to dodatkowo, że informacje zawarte w tych ofertach są na tyle istotne i wrażliwe, że winny zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. 43. Uzasadniając niewykazanie przez Odwołującego istnienia wartości gospodarczej ofert podwykonawczych Zamawiający (poza przytoczeniem obszernego, bezspornego orzecznictwa KIO) stwierdził, że wadliwość uzasadnienia sprowadza się do tego, że z zastrzeganych dokumentów nie wynika, aby Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. 44. Odnosząc się do wartości gospodarczej ofert podwykonawców Przystępujący podkreśla zatem, że: (a)treść tych ofert jest właściwa jedynie dla relacji Odwołujący – podwykonawca / dostawca (oferty te skierowane są do Odwołującego); (b)treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji; (c)ujawnienie ofert mogłoby negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami; (d)oferty podwykonawców i dostawców w najdalej idący sposób wpływają na możliwość wywiązania się z wykonania zamówienia (determinują kluczowe aspekty realizacji zamówienia). Wymaga podkreślenia, iż na te okoliczności wskazywał Odwołujący w swoim piśmie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa złożonym wraz z Wyjaśnieniami. 45.Ponadto, co pomija milczeniem Zamawiający, w orzecznictwie Izby powszechnie akceptuje się utajnianie ofert podwykonawców. Odwołujący nie twierdzi, że okoliczność ta zwalnia go z obowiązku w zakresie rzetelnego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k, niemniej jednak stanowi argument przemawiający za tezą o ujęciu w takich ofertach wartości gospodarczej. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na następujące, przykładowe orzeczenia: − „Informacja o danym rynku podwykonawców i zasadach współpracy z tymi kontrahentami na zasadzie indywidualnych negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy” (wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. KIO 69/20); − „Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum”[3]; − „Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, (…) na podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty (…) Te informacje wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów."[4]; − „Poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych (pkt F) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, współpracujących z firmą K. S.A. od wielu lat narażałoby wykonawcę K. S.A. na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez podwykonawców. W robotach wycenionych "w siłach własnych" - podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu kalkulacji przyjętego przez wykonawcę w tym zakresie. Utrata tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku”[5]. 46. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący względem ofert podwykonawczych wykazał, że posiadają one wartość gospodarczą, która uzasadnia objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Odtajanie tych informacji (a tym samym przekazanie do wiadomości konkurentom Odwołującego) może mieć negatywny wpływ na sposób prowadzenia przez Odwołującego działalności gospodarczej i uzyskania w przyszłości podobnych zamówień lub nawiązania relacji biznesowych z tymi lub innymi podwykonawcami. Okoliczność ta nie może w żaden sposób być bagatelizowana przez Zamawiającego, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. II.3.2. Metodologia kalkulacji ceny ofertowej 47.Zamawiający przedstawił podobną argumentację w zakresie odtajnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym kalkulacji własnej Odwołującego, przygotowanej na potrzeby złożenia oferty i ujawnionej w związku z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający również i w tym wypadku twierdzi, że Odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej ww. informacji, a także nie wykazał, aby ich ujawnienie osłabiłaby jego pozycję rynkową. Twierdzenia te nie znajdują jednak potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym. 48. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny, poprzez poznanie knowhow wykonawcy, metodologii konstrukcji ceny oferty etc. 49. W ocenie Odwołującego wartości liczbowe, kalkulacje, przyjęte założenia oraz dane ujęte w kalkulacji cenowej stanowią >>wartość gospodarczą<<, którą na obecnym etapie kwestionuje Zamawiający. Odwołujący poprzez opisanie jakie znaczenie mają dla niego zastrzeżone informacje, zawierające dane liczbowe oraz założenia, dokonuje wykazania ich wartości gospodarczej. Stanowisko takie nie jest subiektywnym poglądem Odwołującego, a Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdza, że o wartości gospodarczej zastrzeganych danych przesądzają właśnie wykazane koszty prac projektowych czy wykonawczych. 50. Przykładowo w wyroku z 20 grudnia 2022 r., o sygnaturze akt KIO 3227/22, Izba orzekła, iż: „O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie wymaga wykazania określonej kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.” 51. Tym samym przez obowiązek wykazania wartości gospodarczej nie należy rozumieć jedynie jako obowiązku jej skonkretyzowania w postaci wskazania określonej kwoty, ale także jako opisania znaczenia danych informacji dla przedsiębiorcy działającego w obrocie gospodarczym Po drugie samo wskazanie wartości gospodarczej jako kwoty jest niejako niemożliwe czy też byłoby zabiegiem sztucznym. W ocenie Odwołującego odtajnienie zastrzeżonych informacji wpływa na obniżenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy i utratę nieokreślonej liczby kontraktów, a także utratę zaufania partnerów biznesowych. Analogicznie jak przy ofertach podwykonawców, Odwołujący wskazywał w swoim piśmie na ww. okoliczności jako uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 52. Ponadto, warto zwrócić uwagę w tym kontekście na wyrok Izby z dnia 17 stycznia 2022 roku (KIO 3730/21, KIO 3732/21) – Izba oddaliła obydwa odwołania stwierdzając wykazanie wszystkich przesłanek utajnienia. W szczególności, w stosunku do wartości gospodarczej podniosła, że na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, czy art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie jest istotne czy wartość informacji jest wysoka, czy niska. Nie ma znaczenia, czy wynosi 1000 zł, czy 1 000 000 zł. Warunkiem jest możliwość przypisania określonej informacji jakiejkolwiek wartości gospodarczej. A contrario, nie podlegają ochronie jedynie informacje bezwartościowe. Izba wskazała również, że zastrzeżenie tajemnicy ma na celu ochronę danych kluczowych z punktu widzenia przygotowania najkorzystniejszej oferty w takich postępowaniach jakie prowadzi zamawiający. Uzyskanie dostępu do warunków na jakich jeden wykonawca nabywa niezbędne towary i usługi na potrzeby realizacji zamówienia może spowodować, że w przyszłości nie będą one dla niego dostępne lub też będą dostępne również dla jego konkurentów. W rezultacie spowodują, że wykonawca nie będzie konkurencyjny w kolejnych przetargach. Dlatego też Odwołujący słusznie wartość tę upatrywało w przybliżonym zysku z przedmiotowego zadania, w oparciu o wyliczenia zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach. 53. Rzetelna, pogłębiona analiza Wyjaśnień powinna prowadzić Zamawiającego do wniosku, iż zastrzeżone informacje wyczerpują wszystkie przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, zastrzeżone informacje obejmują szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez potencjalnego wykonawcę metodologię jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko pojęty know- how – stanowiący o konkurencyjności Odwołującego na danym rynku. Ujawnienie informacji dotyczących złożonych wyjaśnień i załączonych dokumentów, a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych, umożliwiłoby nie tylko poznanie metodologii i sposobu działania przez pozostałych przystępujących w niniejszym postępowaniu, ale również i ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne podmioty poziomu cen Odwołującego w przyszłych przetargach – poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia, prowadząc do obniżenia pozycji Odwołującego na rynku – a na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, a co zdaje się całkowicie pomijać Zamawiający. 54. W treści Wyjaśnień Odwołujący wyraźnie zastrzegł, że „W/w informacje same w sobie stanowią informację handlową i mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą ochrony. Informacje te dotyczą bowiem wprost sposobu kalkulacji ceny wskazanej w ofercie. Są to informacje dotyczące poszczególnych kosztów, jednak nawet ten fakt nie pozbawia ich waloru istotności. Każda informacja o koszcie/planowanych wydatkach za określony zakres stanowi ważną informację dla konkurencji, której wykorzystanie może doprowadzić do utraty przez Wykonawcę przewagi konkurencyjnej (w tym również w kolejnych postępowaniach). Bezsporne jest zatem, że elementy składowe ceny (uznanej za najkorzystniejszą) pokazują sposób budowania oferty, co stanowi wymierną wartość handlową i gospodarczą.” 55. Jak wykazano powyżej stanowisko takie wynikało z analizy orzecznictwa Izby, którym kierował się Odwołujący przy sporządzaniu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jego argumentacja w tym zakresie jest logiczna i spójna, nie sposób na jej podstawie stwierdzić, że nie wykazał on wartości gospodarczej zastrzeżonych przez siebie informacji. 56. Wypracowany, chroniony model kalkulacji (kontakty, ceny, podwykonawcy, rabaty itd.) nie ma z pewnością charakteru jednorazowego. W rezultacie, w razie ujawnienia krytycznych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest bardzo wysokie oraz istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez tego Zamawiającego, a szkodą, która wystąpi. To zapatrywanie jest również w pełni aktualne. Ujawnienie wewn. systemu kształtowania cen Odwołującego implikuje automatycznie konieczność jego ponownego wypracowania i poczynienia nakładów z tym związanych. Te koszty stanowią szkodę rzeczywistą wykonawcy. Ponadto rodzą wysokie prawdopodobieństwo utraty konkurencyjności Odwołującego w kolejnych postępowaniach, a w konsekwencji zmniejszenie przychodów i zysków. Odwołujący podkreśla przy tym, że warunkiem istnienia Odwołującego na tak wymagającym rynku jest pozostanie konkurencyjnym, czemu służyło zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, chronione skutecznie przez tyle lat. 57. Z tego też względu jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały również zastrzeżone przez Odwołującego dokumenty, które mają charakter korporacyjny i dotyczą wewnętrznych polityk Odwołującego jako podmiotu prawa handlowego. Do takich dokumentów należy zaliczyć m.in.: (a)Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2); (b)Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1); (c)Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.); (d)Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.), 58. W zakresie ww. dokumentów Odwołujący w treści Wyjasnień wyraźnie wskazał, że: „Ujawnienie tych wypracowanych wewnętrznie przez Wykonawcę procedur i zasad niesie za sobą ryzyko obejścia przyjętych przez NDI zabezpieczeń. Jednocześnie Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, iż wyżej wymienione dokumenty są nowymi procedurami, regulaminami i oświadczeniami, które z dniem 26 stycznia 2024 r. zaczęły być wprowadzane w Grupie NDI (i obecnie już w pełni obowiązują). Wobec czego Wykonawca wskazuje, iż zostały uchylone wcześniejsze wewnętrzne procedury w tym zakresie.” 59. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący również i w tym zakresie wykazał, że ww. dokumenty posiadają wartość gospodarczą, mają swoje umiejscowienie w ramach panującego w spółce ładu korporacyjnego oraz stanowią informacje (z natury rzeczy) poufne, które nie powinny być bezrefleksyjnie udostępniane podmiotom trzecim, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający w tym zakresie nie zważał na jakiekolwiek okoliczności – kierując się rzekomo nadrzędną zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – która sama w sobie nijako ma go „zwalniać” z obowiązku rozważenia poszczególnych informacji pod katem tego, czy posiadają one walory pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z takim automatycznym, bezrefleksyjnym działaniem nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. Przedmiotowe dokumenty nie powinny nigdy zostać ujawnione podmiotom trzecim. II.3.3. Podsumowanie 60. Mając na uwadze powyższe należy ponadto stwierdzić, że Zamawiający zdaje się całkowicie nie dostrzegać, że pytania, które skierował do Odwołującego stanowią powiązaną ze sobą, funkcjonalną całość. Uznać zatem należy, że to właśnie przekazane w wyjaśnieniach informacje w ujęciu kompleksowym przedstawiają strategię Odwołującego zarówno w aspekcie cenowym, jak i przedmiotowym. Na zasadność utajniania tego typu informacji zwraca uwagę w swoim orzecznictwie Izba: „Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej”[6]. 61. Twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Wyjaśnienia oraz załączniki do nich nie posiadają wartości gospodarczej i mają charakter indywidualny, uznać należy za nieuzasadnione. Szczegółowość informacji zaprezentowanych przez Odwołującego w rzeczonych Wyjaśnieniach pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że zawierają one informacje o metodologii, sposobie kalkulacji oraz właściwych jedynie dla niego okolicznościach, a zatem obejmują know-how wykonawcy. Jego ujawnienie niewątpliwie narazi go na niepowetowaną szkodę, co dodatkowo świadczy o wartości gospodarczej przedmiotowych informacji. 62. Podsumowując, Odwołujący wykazał, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w Piśmie o odtajnieniu jest błędne. Odwołujący na etapie przedkładania Wyjaśnień sprostał wszystkim wymogom, które spoczywały na nim zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Uznk. Stanowisko Zamawiającego jest oderwane od rynkowych realiów, poza szerokim przytoczeniem niekwestionowanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO nie wskazuje bowiem na czym polegają rzekome niedopatrzenia Odwołującego (w szczególności odnoszące się do rzekomego niewykazania wartości gospodarczej oferty podwykonawców czy dostawców lub dokumentów wewnętrznych w zakresie stosowanych przez Odwołującego procedur). 63. Ponadto należy wskazać trzeba, że Zamawiający miał również możliwość odtajnienia części informacji, w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego, czego nie uczynił, odtajniając bezrefleksyjnie całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z pozycją Odwołującego na rynku. 64. Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ramach Wyjaśnień zostały zastrzeżone w sposób prawidłowy, a z treści uzasadnienia wynika, że Odwołujący wykazał (udowodnił) ziszczenie się wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 65. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że na Zamawiającym jako podmiocie profesjonalnym ciąży obowiązek zachowania należytej staranności przy odtajnianiu każdej, poszczególnej informacji zastrzeżonej przez wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest tak, że taki szczególny obowiązek ciąży wyłącznie na Odwołującym, a Zamawiający jest tylko jego recenzentem. Wręcz przeciwnie, Zamawiający jest zobowiązany ocenić każdą jedną informację pod kątem tego, czy może zostać ona uznana za Tajemnicę Przedsiębiorstwa (warto zwrócić uwagę, że ochronie podlega informacja, a nie dokument jak błędnie twierdzi Zamawiający). Ostatecznie to na nim, jako gospodarzu Postępowania, spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość podjętych czynności – nie może on tego ciężaru przerzucać na Krajową Izbę Odwoławczą, która niejako miałby go wyręczyć przy ocenie danych informacji w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie działanie jest nieuprawnione, na co zwróciła uwagę (temu konkretnemu Zamawiającemu) Izba w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1333/24, KIO 1335/24, KIO 1341/24. W ocenie Odwołującego orzeczenie to jest kluczowe dla oceny przedmiotowej sprawy, bowiem zapadło w analogicznym stanie faktycznym, w którym Zamawiający nie sprostał spoczywającym na nim obowiązkom związanym z możliwością odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z powyższych względów odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z pkt 4) pisma Zamawiającego z dnia 29.05.2024: „Kopia odwołania została przesłana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 20-05-2024 r. za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl. W załączeniu wyciąg z wydruku z platformy zakupowej potwierdzający przesłanie informacji w ww. terminie”. Zatem termin na zgłoszenie przystąpień upłynął w dniu 3 czerwca 2024r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/06/2024 r.) podał: (...) W ocenie Zamawiającego zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w świetle stanu faktycznego i obowiązujących przepisów prawa, a w konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie. Pismem z dnia 25.03.2024 r., Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm) zwanej dalej ustawą Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 10.04.2024 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, które podzielił na 2 części: ▪część I - plik pn.: 1_Odpowiedź_cz. Jawna, ▪część II - plik pn.: 2_Odpowiedź_cz. Tajna. Wyjaśnienia zamieszczone w części II wraz z załącznikami do wyjaśnień zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy tych dokumentów zostało zawarte w części I. Odwołujący zastrzegł: „(…) niżej wymienione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane w całości lub w części: 1.Wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące oferty i zaoferowanej ceny – pismo nr L. dz. UPP IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja tajna; 2. Wszystkie Załączniki do pisma wskazanego powyżej, to jest załączniki nr 1 do nr 19; 3. Załączniki do niniejszego pisma: 3.1. Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.2. Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 3.3. Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.4. Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami (uzasadnieniem) Odwołującego w zakresie zastrzeżenia określonych informacji/dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz po dokonaniu ich szczegółowej analizy, stwierdził, że Odwołujący nie wykazał przesłanek zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji/dokumentów. Na marginesie należy wskazać, że do podobnego wniosku przychyla się również sam Odwołujący stwierdzając w treści odwołania, że: „nie ma zamiaru kwestionować odtajnienia przez Zamawiającego niektórych informacji ujawnionych przez niego w ramach Wyjaśnień (…)”. W dniu 07.05.2024 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o tym, że postanawia odtajnić w całości dokumenty zastrzeżone jako tajemnica, przekazane przez Odwołującego pismem z dnia 10.04.2024 r. (tj. plik pn.: 2_Odpowiedź_cz. tajna) wraz z podaniem powodów, dla których Zamawiający dokonuje ich odtajnienia. 1. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach. W art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określono, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „UZNK”, jeżeli wykonawca wrazz przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powyższego, ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone ww. przepisie: 1)informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innym posiadająca wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. - muszą być spełnione łącznie. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, kiedy okaże się, że choćby jedna z ww. przesłanek nie zostanie spełniona, to niezależnie od rodzaju informacji jakiej dotyczy, braki w takim uzasadnieniu obciążają negatywnymi konsekwencjami wykonawcę i skutkują odtajnieniem przedstawionych dokumentów/informacji przez Zamawiającego. Dodatkowo, zgodnie z art. 18 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert wskazano „informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje również informacje o cenach jednostkowych przyjętych do wyliczenia ceny oferty. Cena oferty stanowi wynik dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji na potrzeby określonego zamówienia. Należy również zauważyć, że specyfika i sposób realizacji niniejszego zamówienia wynika z istotnych postanowień umownych oraz z opisu przedmiotu zamówienia (SW Z) dostępnego dla każdego wykonawcy. Jak wskazuje Odwołujący: „Zamawiający miał również możliwość odtajnienia części informacji, w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego, czego nie uczynił, odtajniając bezrefleksyjnie całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z pozycją Odwołującego na rynku”. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego w tym zakresie. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które spośród szeregu informacji przedstawionych przez Odwołującego należy uznać za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy identyfikować tę wartość (tak m.in. wyrok KIO z dnia 01.03.2024 r., sygn. akt KIO 507/24). Zamawiający badając zasadność dokonanego zastrzeżenia nie może tej oceny dokonać w oderwaniu od argumentów przedstawionych przez wykonawcę lub pomimo ich braku. Nie ulega wątpliwości, że ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca chce, aby dokonane przez niego zastrzeżenie mogło być skuteczne. Wskazać w tym miejscu należy na wyrok KIO z dnia 16.04.2024 r., sygn. akt KIO 1022/24, w którym Krajowa Izba Odwoławczastwierdziła, że: „Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności”. Również w wyroku z dnia 03.02.2021 r., sygn. akt 20/21, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała - „Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji”. Zamawiający nie kwestionuje jednocześnie, że w określonych okolicznościach faktycznych, pewne informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej skuteczność zastrzeżenia ich poufności warunkowana jest zawsze konkretnymi działaniami podjętymi przez podmiot informacje te zastrzegający. Nie ulega wątpliwości, że to na nim zgodnie z art. 6 KC spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi skutki prawne. Mając na względzie powyższe, stanąć należy na stanowisku, zgodnie z którym określona informacja może być zatem zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, o ile spełnione zostały obiektywne przesłanki przesądzające o uznaniu danej informacji jako możliwej do skutecznego objęcia dokonanym przez wykonawcę zastrzeżeniem. Nie ulega wątpliwości, że samo przekonanie Odwołującego w tym zakresie nie jest i nie może zostać uznane za wystarczające do przyjęcia, że dana informacja może być skutecznie objęta dokonanym przez wykonawcę zastrzeżeniem. Zwrócić uwagę należy na fakt, iż w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że w zakresie dot. zasadności bądź bezzasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa decydujące znaczenie ma jej uzasadnienie, tak m.in. wyrok KIO z dnia 07.06.2023 r., sygn. akt. 1463/23; wyrok KIO z dnia 15.12.2023 r., sygn. akt: KIO 3536/23,; wyrok KIO z dnia 21.03.2024, sygn. akt 691/24. Mając na względzie powyższe, dokonując analizy uzasadnienia przedstawionego przez Odwołującego, Zamawiający nie znalazł podstaw do uznania, że w stanie faktycznym sprawy wypełnione zostały łącznie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa wynikające z art. 11 ust. 2 UZNK. 2. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja ma w ocenie Zamawiającego wyłącznie charakter ogólny, szablonowy i nie odnosi się w sposób zindywidualizowany do zastrzeganych informacji w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, Odwołujący de facto ograniczył się do przytoczenia przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, wybranych orzeczeń KIO oraz wskazał, że: -(…) Informacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą (…); -(…) Wykonawca oświadcza, że na rynku budowlanym w branży funkcjonuje identyfikowalny, powtarzalny krąg wykonawców. Należy też podkreślić, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym i z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane (analogiczne) grupy robót będą wykonywane w kolejnych projektach. To oznacza, że ujawnienie danych wskazanych w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego, mogłoby realnie doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w podobnych postępowaniach (…). -„ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach i dowodach załączonych do nich mogłoby zatem narazić Wykonawcę na poniesienie realnej i znacznej straty. Ujawnienie ww. informacji grozi poniesieniem realnej szkody przez Wykonawcę, poza szkodą opisywaną również szeroko poniżej w niniejszym piśmie, szkoda może oznaczać nieuzyskanie przez NDI także niniejszego zamówienia” - „Istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy mają w szczególności informacje o możliwości pozyskania korzystnych warunków cenowych od jego podwykonawców i poddostawców (na konkretnym poziomie cenowym) oraz uzyskiwane ceny materiałów niezbędnych do wykonania zamówień, o których udzielenie ubiega się Wykonawca w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą”; - Zastrzeżone dokumenty obejmują bowiem niezwykle doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny (jest to knowhow Wykonawcy, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną). Podkreślenia wymaga jednocześnie, że Odwołujący nie odniósł się szczegółowo w treści uzasadnienia do żadnego z ww. aspektów. Twierdzenia, o których mowa powyżej nie zostały przez Odwołującego w żaden obiektywny sposób uzasadnione ani poparte przedłożonymi Zamawiającemu dowodami na ich potwierdzenie. W ocenie Zamawiającego, wyłącznie ogólne twierdzenia Odwołującego nie odnoszące się w sposób szczegółowy do konkretnych dokumentów przedłożonych Zamawiającemu nie mogą być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 11 ust. 2 UZNK. Deklaracji takich nie można również uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia Wykonawcy ww. zakresie nie mogą zatem być traktowane nawet w kategoriach uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania podnoszonych twierdzeń. Zauważyć należy, że twierdzenia tego typu uznać należy za twierdzenia standardowo powtarzane przez zdecydowaną większość wykonawców w postępowaniach przetargowych. W konsekwencji powyższego, jeśli wykonawca (w tym przypadku Odwołujący) zaniecha odniesienia podnoszonych twierdzeń do konkretnych informacji zawartych w treści składanych Zamawiającemu wyjaśnień i nie wykaże w czym upatruje wartości gospodarczej konkretnych informacji, poprzestając jedynie na powielaniu wyłącznie ogólnikowych twierdzeń dot. ich rzekomej „wymiernej wartości gospodarczej” oraz „niezwykłej doniosłości z gospodarczego punktu widzenia dotyczącej poszczególnych czynników cenotwórczych oferty mających dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny”, dokonane przez wykonawcę zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za skuteczne. 3. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w treści uzasadnienia nie wykazał także, w czym upatruje obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonych informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał również, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i przede wszystkim w jaki sposób mogą pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej, czy jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową Odwołującego, czy też jak dokładnie ta okoliczność przekłada się na funkcjonowanie Odwołującego na rynku. Brak jest w wyjaśnieniach Odwołującego rzeczowego uzasadnienia wskazującego na istotę wartości przekazanych informacji i dokumentów. 4. Trudno w wyjaśnieniach Wykonawcy doszukać się również argumentacji odnoszącej się przykładowo do indywidualnych czy unikatowych rozwiązań związanych ze sposobem kalkulacji. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, wskazujących na to, że zastrzeżone informacje/dokumenty zostały opracowane w oparciu o indywidualne i niepowtarzalne założenia. Odwołujący nie wykazał, że stosuje określony unikalny system kalkulacji ceny, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów. W uzasadnieniu nie wykazano także istnienia związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką może ponieść Wykonawca. Odwołujący ograniczył się w tym zakresie jedynie do ogólnego wskazania, że: „ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach i dowodach załączonych do nich mogłoby zatem narazić Wykonawcę na poniesienie realnej i znacznej straty. Ujawnienie ww. informacji grozi poniesieniem realnej szkody (…) szkoda może oznaczać nieuzyskanie przez NDI także niniejszego zamówienia”. Tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Odwołujący wskazał wprawdzie że ujawnienie przedmiotowych danych mogłoby doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej w podobnych postępowaniach, niemniej jednak w przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów odnoszący się do tego w jaki negatywny sposób wykorzystanie przyjętych przez Odwołującego rozwiązań dot. kalkulacji ceny czy też posiadana przez Odwołującego baza podwykonawców, w tym konkretnym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Odwołującego przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że jej skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący powinien między innymi wykazać (czego nie uczynił), że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego, a nie że ma charakter wyłącznie hipotetyczny. Odwołujący nie wykazał również w jaki sposób inni wykonawcy mogliby realnie zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie innych korzyści dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi przez niego dokumentami/informacjami. 5. Odwołujący wbrew podnoszonym twierdzeniom nie wykazał w żaden sposób w uzasadnieniu dokonanego zastrzeżenia, że pozyskane przez ww. i przedłożone Zamawiającemu oferty innych podmiotów (dostawców/podwykonawców), celem złożenia oferty w niniejszym postępowaniu mają charakter zindywidualizowany. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, że względem ofert podwykonawczych zostało wykazane, że posiadają one wartość gospodarczą, ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej obiektywnej argumentacji, która wyjaśniałaby, jak faktycznie ujawnienie tych informacji mogłoby wpłynąć na sytuację Odwołującego i zaszkodzić jego uzasadnionym interesom handlowym, a także czy i w jaki sposób ujawnienie tych informacji miałoby powodować umniejszenie jego przewagi konkurencyjnej. Zauważyć należy również, że tylko część dołączonych do wyjaśnień ofert handlowych dostawców i podwykonawców opatrzona została klauzulą poufności (załącznik od nr 10 do nr 13). W konsekwencji już tylko z tego powodu zasadne jest stanowisko Zamawiającego wskazujące na wyłącznie ogólnikowy i blankietowy w swej istocie charakter dokonywanych przez Odwołującego zastrzeżeń przedmiotowych ofert. Zdaniem Zamawiającego dowodem zachowania poufności nie mogą być wyłącznie ogólnikowe oświadczenia dostawców/podwykonawców gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych ww. podmiotów. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności oraz mają szczególny i zindywidualizowany charakter. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści oświadczeń dostawców/podwykonawców nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że są poufne. Tak ogólnikowe deklaracje nie mogą, zdaniem Zamawiającego, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. W przypadku zatem, gdyby osoba nieuprawniona weszła w posiadanie przedmiotowych informacji to nie miałaby świadomości, że ma do czynienia z dokumentami, w których znajdują się jakiekolwiek informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Już tylko z tego powodu w ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę można uznać za nieskuteczne. Zamawiający w pełni podziela jednocześnie stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 15.05.2023, sygn. akt 1195/23, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: (…) budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy (…) poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu. Jak trafnie wskazał zamawiający, takie ceny jednostkowe można porównać do cen z kosztorysu budowlanego, gdzie poznanie szczegółowych cen nie zagwarantuje każdemu wykonawcy możliwości ich uzyskania (bo przykładowo wynikają z posiadania długoletniej relacji z podwykonawcą, co jest dostępne tylko danemu wykonawcy)”. (…) wykazanie wartości gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę możliwości wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za niewystarczające (….) Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów.” – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 26.04.2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 140/21)”. 6. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył również następujące dokumenty: Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg, Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1), Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg, Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.), a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców (załączniki nr 119). Oceniając wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie oraz mając na względzie treść ww. załączników, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje Odwołującego, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji i dokumentów rzeczywiście została zachowana poufność. Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez określenia realnych i obiektywnych powodów dla którego dany rodzaj informacji mógłby zostać takimi klauzulami objęty, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Ww. dokumenty, odnoszą się do zasad związanych z postępowaniem w zakresie zasobów teleinformatycznych wykonawcy i nie odnoszą się do informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie przedmiotowe dokumenty również nie potwierdzają, że w stosunku do konkretnych informacji zawartych w ich treści zachowywana została przez Odwołującego poufność. Zaznaczyć należy, że nie chodzi o to, aby Odwołujący uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu przez ww. zastrzeżone. Odwołujący nie załączył do wyjaśnień innych niż wyżej wymienione dowodów potwierdzających zachowywanie zastrzeżonych informacji w poufności. Uwzględniając przytoczone wyżej okoliczności faktyczne i prawne, zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i art. 16 ustawy Pzp uznać należy za bezzasadny. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Odwołujący – wykonawca NDI S.A. (wykonawca NDI) w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na odtajnienie dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy – jego zdaniem - wykonawca wykazał, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji – zdaniem wykonawcy NDI – Zamawiający naruszył art. 16 Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W konsekwencji żądał unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach i informacjach przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba zatem rozpoznając pierwszy z zarzutów – w związku z art. 555 ustawy Pzp – rozstrzygnięcie odniosła do decyzji Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 r. w powiązaniu z zarzutem sformułowanym w odwołaniu potwierdzonym żądaniem także sformułowanym w odwołaniu. Uwzględniając dyrektywę z art. 555 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego. W odwołaniu nie sformułowano zarzutu wobec treści wskazanej decyzji co do jej niejasności czy też pominięcia istotnych – zdaniem wykonawcy NDI – jak twierdził na rozprawie - okoliczności, co do ofert poddostawców zawierających klauzule zastrzeżenia ich poufności. Wykonawca NDI w odwołaniu generalnie kwestionuje tę decyzję żądając aby wszystkie zastrzeżone przez niego informacje korzystały z takiej ochrony. Z kolei na rozprawie formułując zarzuty do treści decyzji w zakresie powyżej wskazanym konkretyzuje, które oferty zawierają wskazane klauzule. W zakresie podnoszonego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w okolicznościach wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Zgodnie z tym przepisem: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawa Pzp zatem w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ustawa ZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawyZNK: (...)przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Zgodnie z kolei z tym przepisem określona informacja, aby mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi spełniać łącznie przesłanki określone ww. przepisie, a mianowicie: 1)informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innym posiadająca wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Wykonawca NDI w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. m.in. podał: (...) Wykonawca niniejszym przedkłada: 1.Wyjaśnienia Wykonawcy – pismo nr L. dz. UPP-IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja PEŁNA / TAJNA, zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, wraz z załącznikami od nr 1 do nr 19; 2.Wyjaśnienia Wykonawcy – pismo nr L. dz. UPP-IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja jawna, tj. wersja niezawierająca informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 3.Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 4.Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 5.Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 6.Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto Wykonawca niniejszym zastrzega, iż niżej wymienione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane w całości lub w części: 1.Wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące oferty i zaoferowanej ceny – pismo nr L. dz. UPPIK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja tajna; 2.Wszystkie Załączniki do pisma wskazanego powyżej, to jest załączniki nr 1 do nr 19; 3.Załączniki do niniejszego pisma: 3.1.Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.2.Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 3.3. Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.4. Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa”. W uwadze zaznaczył, że dokumenty o nr 3.1. do 3.4 - są to nowe dokumenty regulujące Procedury bezpieczeństwa informacji u wykonawcy. nie są to dokumenty ujawnione kiedykolwiek w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, o które ubiegał się albo ubiega wykonawca, a dotychczasowe procedury zostały uchylone. W uzasadnieniu wskazał: a)Na str 2, 3 i 4 w pkt I - Uwagi ogólne - powołując się na orzecznictwo i doktrynę b)W punkcie II – Charakter zastrzeżonych informacji – (str 5-9) oświadczył: „I nformacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą. Ujawnienie danych i informacji zawartych w Piśmie wyjaśniającym Wykonawcy z dnia 10.04.2024 r. oraz w załączonych do niego Załącznikach (dalej: „Wyjaśnienia” lub „pismo wyjaśniające”) innym wykonawcom, składającym konkurencyjne oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawca, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy, doświadczenia i potencjału, którymi dysponuje Wykonawca, a także kręgu współpracujących z nim podwykonawców i poddostawców i informacji o cenach przez nich oferowanych. Tym samym, ujawnienie Informacji zastrzeżonych wskazanych na wstępie w sposób istotny i daleko idący zagraża interesom gospodarczym Wykonawcy, z uwagi na możliwość poznania przez konkurentów szczególnych warunków cenowych właściwych tylko Wykonawcy i podjęcia prób uzyskania równie intratnych warunków współpracy z tymi samymi podwykonawcami i poddostawcami, którzy dotychczas mogli nie być w ogóle znani konkurentom Wykonawcy”. W dalszej części tego punktu do str 5 wskazuje ogólnie jakie konsekwencje spowodowałoby ujawnienie poszczególnych czynników cenotwórczych oferty podkreślając ich wymiar uniwersalny – jego know-how, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną). W kolejnym punkcie III – Niejawność zastrzeganych informacji-(str 914) ponownie odwołuje się do orzecznictwa w Sądu Najwyższego – wskazuje, że zarówno Dokumenty dotyczące bezpieczeństwa jak i oferty podwykonawców nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej. W odniesieniu do pierwszej grupy dokumentów podał w szczególności (str 10): - (...) załączniki do niniejszego pisma, obrazujące zastosowane przez Wykonawcę systemy ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i innych cennych danych, mają charakter stricte wewnętrzny i nie podlegają udostępnieniu osobom trzecim, a jedynie pracownikom Wykonawcy, po uprzednim podpisaniu stosownego zobowiązania do zachowania poufności”. W odniesieniu do ofert podwykonawców wskazał ponadto (str 10), że: - niektóre oferty podwykonawców, które są w załącznikach do wyjaśnień zostały przez drugą stronę (oferenta) również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z tym opatrzone klauzulą poufności. - informacje dotyczące współpracy między Wykonawcą, a konkretnymi podmiotami trzecimi, same w sobie mają wartość gospodarczą, bowiem uzyskanie przez konkurentów wiedzy o partnerach handlowych pozyskanych przez Wykonawcę pozwala owym konkurentom na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami w podobnym obszarze gospodarczym. Co więcej, dane te stanowią istotną informację o zakresie działalności i potencjale NDI. Dalej podał: „Dodatkowo Wykonawca odnosząc się do dowodów w postaci załączników do pisma od nr 1 do nr 19 Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa nazwy podwykonawców, dostawców, usługodawców i oświadcza, że te informacje już chociażby z powodów opisanych powyżej nie mogą być udostępniane” . To uzasadnia utratą wykonawcy NDI przewagi konkurencyjnej na rynku budowlanym w podobnych postępowaniach i może doprowadzić do pozbawienia efektywnego konkurowania z innymi podmiotami z branży. (str 13/14). W punkcie IV (str 14-16) - Działaniapodjęte w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji – wskazuje na dokument „Polityka Bezpieczeństwa Informacji w grupie kapitałowej NDI” podkreślając jego aktualizację oraz w podając m.in, że: „W związku z tym, że znaczna część informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest przechowywana i wymieniana w formie elektronicznej w ramach całej Grupy NDI wprowadzone zostały jednolite Procedury tj. Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) oraz Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciągi z ww. dokumentów stanowią odpowiednio załączniki nr 3 i 5 do niniejszego pisma”. Zamawiający w decyzji z dnia 7 maja 2024 r. poinformował o odtajnieniu w całości dokumentów i informacji przekazanych przez wykonawcę NDI w piśmie z dnia 10.04.2024 r. Izba stwierdza, że wobec treści pisma wykonawcy z dnia 10 kwietnia 2024 r. decyzja Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 r jest prawidłowa. Tak jak podał Zamawiający w tej decyzji: 1) za wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą zostać uznane ogólne i lakoniczne stwierdzenia typu: - (…) Informacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą (…). - (…) Wykonawca oświadcza, że na rynku budowlanym w branży funkcjonuje identyfikowalny, powtarzalny krąg wykonawców. Należy też podkreślić, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym i z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane (analogiczne) grupy robót będą wykonywane w kolejnych projektach. To oznacza, że ujawnienie danych wskazanych w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego, mogłoby realnie doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w podobnych postępowaniach (…). W istocie deklaracji takich nie można uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczeń wykonawcy NDI nie można traktować w kategoriach wykazania czy nawet uprawdopodobnienia. Ponadto, w wyjaśnieniach wykonawcy NDI nie można się doszukać argumentacji odnoszącej się przykładowo do indywidualnych czy unikatowych rozwiązań związanych, pozwalających przyjąć, że „informacje zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym uczestnikom postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej Wykonawcy. Zastrzeżone dokumenty obejmują bowiem niezwykle doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny (jest to know-how Wykonawcy, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną).” Tak jak podał Zamawiający w decyzji, wykonawca NDI nie przedstawił żadnego dowodu, wskazującego przykładowo na to, że zastrzeżone informacje/dokumenty zostały opracowane w oparciu o indywidualne i niepowtarzalne założenia. Wykonawca nie wykazał, że stosuje określony unikalny system kalkulacji ceny, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów. Niewątpliwie, co do zasady kalkulacja ceny oferty może posiadać pewną wartość gospodarczą z uwagi na np. szczególną i niepowtarzalną specyfikę robót, myśl technologiczną czy know-how, jednakże wykonawca powinien w każdej sprawie przedstawić stosowne dowody, albowiem to na wykonawcy zgodnie z art. 534 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 kc spoczywa ciężar dowodu jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi skutki prawne. Wykonawca w treści uzasadnienia – jak słusznie podał Zamawiający - nie wykazał, w czym należy dopatrywać się obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonej informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przedsiębiorcy na rynku. Wykonawca nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy zawierają w tym zakresie ogólne stwierdzenia, które nie mogą stanowić „wykazania" zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Izba także podzieliła pogląd Zamawiającego, że o tym czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie decyduje objęcie jej klauzulą poufności przez wykonawcę czy podwykonawcę. Powoływanie się na klauzule poufności, bez określenia realnych i obiektywnych powodów dla którego dany rodzaj informacji powinien mieć takie klauzule, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólne stwierdzenia niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Dla uznania, że wykonawca podjął działania w celu utrzymania informacji w poufności nie wystarczy bowiem sam fakt ich zastrzeżenia, ale konieczne jest dokonanie tego z należytą starannością. Izba zwraca również uwagę, że wykonawca NDI dołączył w ramach wyjaśnień oferty handlowe innych podmiotów, lecz w ich treści w odniesieniu do zał. od 1 do 15 brak jest odniesienia do obowiązku zachowania informacji tam zawartych w poufności. Z kolei w ofertach handlowych od nr 10 do nr 13 i w 16 zawarto w istocie klauzule informujące o ich przeznaczeniu wyłącznie do wiadomości NDI S.A. czy zobowiązujące NDI S.A. do zachowania ich w poufności z możliwością udostępnienia ale za ich zgodą. Po pierwsze w treści pisma z dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI nie informuje o takich klauzulach. Po drugie, udostępnienie tych dokumentów Zamawiającemu może oznaczać, że te podmioty wyraziły zgodę na ich udostępnienie podmiotom trzecim, jednakże bez ograniczenia tylko do tego Zamawiającego z uwagi na brak stosownego oświadczenia tych firm. Zdaniem Izby fakt współpracy wykonawcy na rynku z innymi podmiotami trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawiązywanie relacji handlowych jest elementem działalności gospodarczej każdego podmiotu. Wykonawca w treści uzasadnienia nie wykazał żadnych wyjątkowych, specyficznych uwarunkowań związanych z taką współpracą, które mogłaby uzasadniać słuszność decyzji wykonawcy co do objęcia takich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie wykazano także w tym przypadku, że ta współpraca jest chroniona, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym bardziej – jak wykazywał na rozprawie Zamawiający – informacja o podwykonawcach – w przypadku jego przedsiębiorstwa - jest informacją powszechnie dostępną, albowiem w ramach każdego kontraktu podlega udostępnieniu na portalu Zamawiającego. Wykonawca NDI ponadto nie wykazał, że pozyskane przez niego oferty od innych podmiotów, celem złożenia oferty, mają charakter zindywidualizowany. Wykonawca nie wykazał również, że ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym, a także, czy i w jaki sposób ujawnienie treści zastrzeżonych danych i dokumentów przekłada się na funkcjonowanie wykonawcy NDI S.A. na rynku. Tak jak wskazywał Zamawiający, wykonawca NDI w uzasadnieniu nie wykazał również, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji/dokumentów oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami/informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych ww. zakresie informacji i dokumentów w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność wykonawcy NDI w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Izba także zgodziła się z Zamawiającym, że w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI nie wykazał związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką może ponieść wykonawca, co wiązałoby by się z wartością gospodarczą takiej informacji. Taka wartość – jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie – nie musi być w każdym przypadku wyrażona przez podanie konkretnej wartości (liczbowo), ale może - w zależności od charakteru informacji bazowych - polegać na rzeczowym złożeniu wyjaśnień. Taka wartość powinna być wykazana w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji z uwagi na podstawą, wskazywaną na wstępie, zasadę – jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba także zwraca uwagę, że w tym postępowaniu Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysów, które ze swej istoty stanowiły źródło informacji o kosztach całkowitych i kosztach jednostkowych oraz o elementach rozliczeniowych. Te dokumenty nie zostały zastrzeżone przez wykonawcę. Zatem w tej sprawie to nie informacja o cenie, czy kosztach, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, mogły stanowić przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Ponadto uzyskanie informacji o wysokości ceny czy ceny jednostkowej nie spowoduje jeszcze w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska w innym postępowaniu (kolejnym) skoro wynika ona z unikalnych czynników – nie ujawnionych - dostępnych temu wykonawcy. W konkluzji Izba stwierdza, że tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, co w niniejszej sprawie nie zostało wykazane. W myśl powoływanych już przepisów ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca oczekuje, aby dokonane przez niego zastrzeżenie mogło być skuteczne. Wobec powyższych ustaleń i uznania, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stanie faktycznym tej sprawy nie jest zasadny, także podlega oddaleniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1379/25 WYROK Warszawa, dnia 5 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ATUT Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawcy Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Żorach na rzecz zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą koszt poniesiony przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 1379/25 U z asadnie nie Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedziba w Jastrzębiu-Zdroju, dalej: zamawiający” „ prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę do JSW S.A. KW K „KnurówSzczygłowice” urządzeń chłodniczych, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 7 czerwca 2024 r. pod numerem 383320-2024. 10 kwietnia 2025 r. wykonawca Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Żorach, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 37/P/24, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, polegającej na zaniechaniu odtajnienia Wyjaśnień Wykonawcy PPHU ATUT Sp. z o. o z siedzibą w Mysłowicach dla rażąco niskiej ceny i uznaniu za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez PPHU ATUT Sp. z o. o w tych wyjaśnieniach w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 222 ust. 5​ pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm - dalej: uznk), poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę PPHU ATUT Sp. z o. o​ w Wyjaśnieniach dla rażąco niskiej ceny dla zadania nr 2 i zaniechanie odtajnienia informacji i dokumentów załączonych do tych Wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji i dokumentów, stanowiących załączniki do Wyjaśnień Wykonawcy dla rażąco niskiej ceny z dnia 7 marca 2025 r., a których dotyczy odwołanie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr 37/P/24, które prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a​ przedmiotem którego jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urz ądzeń chłodniczych podzielone jest na 3 zadania, z których dwa pierwsze - tj. zadanie nr 1 i zadanie nr 2 dotyczą tożsamych przedmiotowo dostaw - takich samych urządzeń chłodniczych. W dniu 28 sierpnia 2024 r. dokonano otwarcia ofert dla zadania nr 1 oraz dla zadania nr 2. Po przeprowadzeniu w dniu 28 października 2024 r. aukcji elektronicznej zamawiający poinformował, iż jeden z wykonawców – PPHU ATUT Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach uzyskał największą ilość punktów w aukcji elektronicznej i tym samym złożył ofertę cenową dla zadania nr 1 - na kwotę 249 000,00 zł, zaś dla zadania nr 2 największą ilość punktów ​ aukcji elektronicznej uzyskało konsorcjum w składzie: pełnomocnik – Clima – Energy Sp. w z​ o.o., członek – Climatronic Sp. z o.o. na kwotę 240 000,00 zł. Następnie w dniu 24 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, iż w zakresie zadania nr 2 odrzucono ofertę konsorcjum ​ składzie: pełnomocnik – Clima – Energy Sp. z o.o., członek – Climatronic Sp. z o. o., w ​ związku z tym kolejnym wykonawcą, który uzyskał największą ilość punktów w aukcji elektronicznej jest PPHU ATUT w Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. Uznając, iż zaproponowana cena spełnia przesłanki dla badania rażąco niskiej ceny zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia dla zadania nr 1 w dniu 15 listopada 2024 r. zastrzegając poufność niektórych dokumentów, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił te dokumenty uznając zastrzeżenie za nieskuteczne. Podobne zastrzeżenie, złożone w dniu 7 marca 2025 r. wraz z​ Wyjaśnieniami dla Zadania nr 2 zamawiający uznał natomiast za skuteczne, odmawiając odtajnienia dokumentów i informacji załączonych do Wyjaśnień. dowód: - wyjaśnienia wykonawcy z dnia 7 marca 2025 r. przekazane odwołującemu w dniu 3​ 1 marca 2025 r., - informacja Zamawiającego z dnia 20 marca 2025 r. oraz z dnia 31 marca 2025 r., - wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 15 listopada 2024 r., - informacja Zamawiającego o odtajnieniu dokumentów dla zadania nr 1 z dnia 26 luty 2025 r., -dokumenty (szczegółowa kalkulacja, faktury, korespondencja email), złożone przez wykonawcę do oferty i do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dla zadania nr 1. I. Bezzasadna odmowa odtajnienia szczegółowej kalkulacji cen. Odwołujący wskazał, że w ramach toczącego się postępowania zamawiający odmówił udostępnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę firmę PPHU ATUT Sp. z o. o. (dalej zwaną „ATUT”) wraz ze szczegółową kalkulacją wyliczenia cen dla zadania nr 2. Na wezwanie odwołującej Spółki z dnia 24 marca 2025 r. zamawiający przekazał jedynie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w dniu 7 marca 2025 r., w których wykonawca ten, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzegł poufność szczegółowych informacji oraz dokumentów załączonych do Wyjaśnień. Zamawiający nie przekazał natomiast odwołującej złożonej przez ATUT szczegółowej kalkulacji cen dla zadania nr 2, pomimo, iż kalkulacja ta nie była objęta przez wykonawcę zastrzeżeniem poufności, jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z treści Wyjaśnień złożonych przez ATUT, jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały wskazane: (1) szczegółowe dowody i informacje potwierdzające koszty pracy, (2) szczegółowe informacje co składa się na koszty ogólne, (3) informacje i oferty cenowe dot. zakupu surowców i​ materiałów, (4) informacji dot. stosowanej optymalizacji produkcji (5) szczegółowe kalkulacje cenowej obrazującej marże i zysk Wykonawcy, (6) informacje i dokumenty potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę nowoczesnego parku maszynowego, (7) dokumenty wskazujące konkretne wartości cenowe, dostawców, rabaty, schematy produkcji i strategię negocjacyjną. Szczegółowa kalkulacja ceny zadania nie została z oczywistych względów objęta tym zastrzeżeniem, a to z uwagi na treść art. 222 ust. 5 pzp, z którego wynika, iż niedopuszczalne jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wskazanych w tym przepisie informacji, tj. o cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Tym samym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania wynikającą z treści art. 1​ 8 ust. 1 i 3 pzp oraz pośrednio także zakaz wynikający z treści art. 222 ust. 5 lit b pzp. Biorąc pod uwagę, że skoro nawet sam wykonawca w swych Wyjaśnieniach dla uzasadnienia rażąco niskiej ceny nie zastrzegł, aby szczegółowa kalkulacja miała podlegać ujawnieniu, brak było jakichkolwiek podstaw do podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego. II.Brak podstaw dla odmowy odtajnienia pozostałych informacji zawartych ​w wyjaśnieniach. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a​ zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący wskazał, że z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego – (podkreślenie odwołującego) spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do każdej – (podkreślenie odwołującego) określonych informacji. Art. 11 ust. 2 uznk definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób – (podkreślenie odwołującego), o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, c​ o w niniejszym postępowaniu nie ma miejsca, o czym w pkt. 3 poniżej. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż nie każde ogólne stwierdzenie o podjęciu starań o zachowanie poufności, oznacza faktyczne i skuteczne jej dochowanie. Biorąc pod uwagę, że art. 18 ustawy Pzp jako zasadę traktuje jawność postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, to musi on być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. W konsekwencji odwołujący uznał, że w przypadku, gdy dokonane przez Wykonawcę zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele informacji, Wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w tym przepisie okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 uzkn) w odniesieniu do poszczególnych informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. musi wykazać, że – (podkreślenie odwołującego): 1) jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadające wartość gospodarczą”, także posiadanie wartości gospodarczej przez tą informację. Uzasadnienie powinno być tak skonstruowane, aby zarówno zamawiający, jak i inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli poznać, w jaki sposób wykonawca chroni zastrzeżone informacje, jaka jest ich wartość gospodarcza i czy stanowią one dla niego informacje techniczne, technologiczne lub inne. Odwołujący wskazał, że spełnienie tych przesłanek należy wykazać w stosunku do każdej kategorii informacji. Nieprawidłowe jest np. wykazywanie wartości gospodarczej dla wszystkich informacji łącznie, bez rozróżnienia na poszczególne informacje. Sposób kalkulacji ceny ma dla wykonawcy inną wartość gospodarczą niż informacje o kontrahentach lub o​ współpracownikach i wartość ta przejawia się w różnych formach. Również sposoby ochrony tych informacji mogą być różne w zależności od kategorii informacji. Odwołujący stwierdził, że analizując treść wyjaśnień wykonawcy, a zwłaszcza uzasadnienie dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla poszczególnych zakresów informacji, należy stwierdzić, iż pomimo obszerności tego uzasadnienia, nie spełnia ono przesłanek z art. 11 ust 2 uznk. Przede wszystkim wykonawca nie wykazał, dla każdej z tych kategorii informacji odrębnie, kumulatywnego spełnia przesłanek dla uznania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie każdej z nich z osobna może skutkować negatywnie dla wykonawcy. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólnikowe, dotyczy wszystkich zakresów informacji łącznie, nie pozwala na odrębną ocenę skutków odtajnienia tych informacji w zakresie poszczególnych ich kategorii, w żaden sposób nie wykazano negatywnych skutków finansowych w przypadku odtajnienia poszczególnych kategorii informacji. To samo zastrzeżenie dotyczy uzasadnienia dla ryzyka poniesienia szkody, ​ którym Wykonawca ogólnikowo powołuje się na możliwość jej powstania w odniesieniu do wszystkich informacji w łącznie, co w żaden sposób nie pozwala na skuteczną i rzetelną ocenę faktycznego zagrożenia szkodą w odniesieniu do każdej z poszczególnych kategorii zastrzeżonych informacji, jak również uzasadnienia w części, w której wykonawca dla wszystkich informacji łącznie wskazuje na ich charakter i wartość gospodarczą. ​ iorąc pod uwagę, że zastrzeżeniem objęto różne kategorie informacji, takie jak: B (1) szczegółowe dowody i informacje potwierdzające koszty pracy, (2) szczegółowe informacje, co składa się na koszty ogólne, (3) informacje i oferty cenowe dot. zakupu surowców i materiałów, (4) informacji dot. stosowanej optymalizacji produkcji, (5)szczegółowe kalkulacje cenowe obrazujące marże i zysk wykonawcy, (6) informacje i dokumenty potwierdzające posiadanie przez wykonawcę nowoczesnego parku maszynowego, (7)dokumenty wskazujące konkretne wartości cenowe, dostawców, rabaty, schematy produkcji i strategię negocjacyjną trudno przyjąć, iż ujawnienie każdej z nich powoduje dokładnie takie same skutki dla wykonawcy, a wszystkie posiadają taką samą wartość gospodarczą, skoro obejmują zdecydowanie różne i odmienne kategorie i zakresy informacji. III. Brak jednolitego stanowiska zamawiającego. Niniejsze postępowanie obejmuje trzy zdania, z których zadania nr 1 oraz 2 są zadaniami tożsamymi przedmiotowo i obejmują dostawę urządzeń chłodniczych o takich samych parametrach. Dla zadania nr 1 wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny oferty, zastrzegając w tożsamym zakresie objęcie ich poufnością jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający zastrzeżenie to jednak uznał za nieskuteczne i ujawnił dokumenty oraz informacje złożone wraz z wyjaśnieniami wykonawcy dla zadania nr 1. Dla tożsamego przedmiotowo zadania nr 2 wykonawca ponownie złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zastrzegając, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, na uzasadnienie podając de facto te same argumenty, jedynie w zmodyfikowanym brzmieniu. Z niezrozumiałych powodów zamawiający tym razem odmówił odtajnienia tych informacji oraz dokumentów, pomimo, iż co do zasady w przeważającej części były one już znane pozostałym wykonawcom, wobec ich ujawniania wraz z wyjaśnieniami dla zadania nr 1. Odpadły tym samym wszystkie przesłanki dla uznania, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dla zadania nr 2, było skuteczne i uzasadnione, skoro zawierały one dokumenty i informacje, które już wcześniej ujawnione zostały przez zamawiającego w wyjaśnieniach wykonawcy dla zadania nr 1. Co istotne, ujawnieniu wówczas podlegały takie informacje, jak: dane cenotwórcze, sposób wyceny przedmiotu zamówienia, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje dotyczące dostawców oraz stosowanych przez nich cen. Tym samym zamawiający w sposób niezrozumiały na potrzeby tych samych przedmiotowo zamówień, uznaje dla niemal tożsamego zakresu informacji skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo, iż już wcześniej dla zadania nr 1 uznał za uzasadnione ich odtajnienie. Taka decyzja zamawiającego stanowi dla pozostałych wykonawców istotne utrudnienie ​ ocenie rzetelności oferty wykonawcy, a zwłaszcza realnej możliwości zrealizowania zadania za podaną przez niego w cenę. Zastrzeżenie to i zarzut są o tyle zasadne, że analiza oferty dla zadania nr 1, przeprowadzona dzięki możliwości zapoznania się z odtajnionymi załącznikami do wyjaśnień wykonawcy dla rażąco niskiej ceny w zadaniu nr 1, jednoznacznie wskazuje, iż oferta ta jest nierealna i nie ma faktycznie możliwości zrealizowania zadania za podaną cenę, przy założeniu, że wykonawca będzie działał rzetelnie i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący dla przykładu wskazał, że: Załącznik, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (kalkulacja) przedstawiona przez ATUT dla zadania nr 1 zakładała np. w poz. 2 - wał korbowy - za cenę 227, 04 EUR, co daje 989,89 zł, natomiast w ofercie firmy Beijer (załączona do Wyjaśnień) widnieje kwota 3 293 EUR, co ​ przeliczeniu (przy przyjęciu 4,36 zł/euro) daje kwotę 14 357,48 zł, a zatem różnica w kalkulacji już na jednej w skontrolowanej pozycji to kwota 13 367,59 złotych, o którą kalkulacja ATUT została zaniżona, a co wynika wprost z przedłożonych dokumentów. Dalsza analiza pozostałych pozycji prowadzi do wniosku, że zostały one znacząco zaniżone, w tym szczególnie jaskrawo w poz. 17, w której łącznie różnica w koszcie w tej pozycji, o którą zaniżono ofertę ATUT wynosi ponad 17 200 złotych. Odwołujący wskazał, że analizując ofertę wykonawcy dla zadania nr 1, w oparciu o załączone do wyjaśnień dokumenty, okazuje się, że sama wartość materiałów została zaniżona z kwoty ponad 180 000,00 zł do kwoty 129 806,61 zł, zaś ostatecznie przy uwzględnieniu dalszych kosztów (tj. parownik urządzenia chłodniczego, transmisja danych, wyposażenie dodatkowe - wentylator, wyłącznik, sygnalizator, badanie Urzędu Dozoru Technicznego i transport) koszt samego urządzenia, bez uwzględnienia kosztów robocizny, marży i zysku oraz kosztów pośrednich to kwota ponad 288 000,00 zł, a biorąc pod uwagę, iż oferta wykonawcy w zadaniu nr 1 wynosiła 249 000 złotych oczywistym staje się, że była ona rażąco zaniżona, co dodatkowo w sposób niezwykle jednoznaczny potwierdza wagę i istotną moc dowodową dokumentów, które z niezrozumiałych powodów dla zadania nr 2 zamawiający zdecydował się utajnić. Powyższe przeczy w jaskrawy sposób twierdzeniom wykonawcy o zapewnieniu pracownikom godziwego wynagrodzenia, o optymalizacji procesu produkcji, a przede wszystkim jasno potwierdza, iż oferta ta jest wprost nierealna i skalkulowana w sposób nierzetelny, a cena przedstawiona przez wykonawcę jest rażąco zaniżona. Błędna i sprzeczna z poprzednią decyzja zamawiającego polegająca na odmowie odtajnienia wyjaśnień dla zadania nr 2 uniemożliwia rzetelną i zgodną z obowiązującymi zasadami kontrolę i weryfikację rzetelności oferty dla tego zadania, co z kolei powoduje, iż zamawiający naruszając zasadę jawności postępowania, jednocześnie narusza zasady równości i uczciwej konkurencji dla pozostałych uczestników postępowania. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 25 kwietnia 2025 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, według faktury przedstawionej podczas rozprawy. W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że w odwołaniu z dnia 9 kwietnia 2025 roku, uzupełnionym następnie w dniu 10 kwietnia 2025 roku, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 222 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Pzp”) oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej „UZNK”) poprzez uznanie za dokonane skutecznie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konkurencyjnego wykonawcę – spółkę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ATUT” sp. z o.o. z​ siedzibą w Mysłowicach (zwanej dalej „Przystępującym” lub „ATUT”) w odniesieniu do złożonych przez nią wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny, zaoferowanej ​ zadaniu 2, zawartych w piśmie z dnia 7 marca 2025 roku, a także poprzez zaniechanie odtajnienia informacji i w dokumentów dołączonych do ww. pisma przystępującego. Zamawiający wskazał, że zarzut powyższy jest całkowicie bezpodstawny. Zamawiający zauważył, że zasadnie zaniechał odtajnienia szczegółowej kalkulacji cen, ponieważ ​ odniesienie do tego dokumentu ATUT również zastrzegła, że jest on objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, do czego była w w pełni uprawniona na podstawie art. 18 ust. 3​ w zw. z art. 222 ust. 5 Pzp. Odwołujący pominął treść pkt 6 (strona 4) pisma ATUT z dnia 7​ marca 2025 roku, w którym wprost zostało zaznaczono, że ochroną ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest objęta łączna cena, zaoferowana w zadaniu 2, ale poufne są pozostałe informacje, zastrzeżone w tym dokumencie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przyjęcie takiego rozwiązania jest jak najbardziej dopuszczalne na gruncie ww. przepisów Pzp, ponieważ w ramach art. 222 ust. 5 Pzp mowa jest jedynie o samej cenie zawartej w ofercie, a​ nie o wszystkich jej składnikach i innych powiązanych z nią czynnikach cenotwórczych. ​D o zakresu informacji, które na podstawie regulacji art. 18 ust. 3 w zw. z art. 222 ust. 5 Pzp nie mogą zostać objęte zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa należy jedynie sama cena łączna określona w ofercie, natomiast jej szczegółowa kalkulacja może już pozostać tajna jako tajemnica przedsiębiorstwa danego wykonawcy, co również miało miejsce w niniejszej sprawie. Powyższe zapatrywanie jest także aprobowane w doktrynie, albowiem wskazuje się, że „jeżeli […] zastrzeżenie obejmowało dane umieszczone w formularzu cenowym, podlegające ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, to z założenia nie mogło być skuteczne, ponieważ znajdujące się tam informacje odnoszą się do ceny oferty, której utajnić nie można” (zob. P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 222, t. 5). Z przedstawionego poglądu zamawiający wywiódł wniosek, że wyłączeniem z dopuszczalnego zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa jest objęta jedynie łączna cena lub jej składowe wskazane w formularzu ofertowym, natomiast bardziej szczegółowe wyliczenia, w tym przede wszystkim te zawarte w odrębnym względem formularza ofertowego dokumencie mogą już zostać włączone przez danego wykonawcę w skład jego tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z​ tym pozostać tajne w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zasadnie zdecydował o nieodtajnianiu pozostałej części pisma przystępującego z dnia 7 marca 2025 roku oraz dołączonych do niego dokumentów źródłowych, albowiem zawarte tam informacje nie odnoszą się do ceny ​ rozumieniu art. 222 ust. 5 Pzp. Zamawiający wskazał na marginesie, że wspomniana cena została już wcześniej, w zgodnie przywołanym powyżej przepisem Pzp, została upubliczniona niezwłocznie po otwarciu ofert w postępowaniu nr 37/P/24, lecz szczegółowe wyliczenia wysokości części składowych takiej ceny i uwzględnionych w ich ramach czynników cenotwórczych nie są już objęte zakresem zastosowania art. 18 ust. 3​ w zw. z art. 222 ust. 5 PZP i jako takie upublicznieniu nie podlegają. Odnosząc się do braku podstaw do odmowy odtajnienia pozostałych informacji i dokumentów dołączonych do pisma ATUT z dnia 7 marca 2025 roku, zamawiający wskazał, że już nawet pobieżna lektura wstępnej części uzasadnienia tego pisma, które zostało w dniu 31 marca 2025 roku poprzez wiadomość mailową udostępnione odwołującemu, a także które dotyczyło konieczności zachowania w poufności wskazanych w tym piśmie informacji i dołączonych do niego dokumentów, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziła do jednoznacznego wniosku, że zastrzeżone informacje oraz dokumenty spełniają wszystkie warunki z art. 11 ust. 2 UZNK, a więc wręcz bezspornie należy uznać je za wchodzące w skład tajemnicy przedsiębiorstwa. Dołączone przez przystępującego do pisma z dnia 7 marca 2025 roku dokumenty bez wątpienia posiadają wartość gospodarczą, skoro obrazują szczegóły relacji nawiązanych przez ATUT z jej kontrahentami. W szczególności odnosi się to do ilości zamawianych przez nią towarów i usług, zaoferowanych cen, udzielonych rabatów oraz dat, ​w których doszło do poszczególnych zakupów. Natomiast w pozostałym zakresie informacje zawarte w ww. piśmie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, ponieważ na ich podstawie można ustalić wewnętrzne procedury związane z technologią wytwarzania oferowanych wyrobów, zasady wynagradzania personelu, posiadane środki trwałe oraz szczegóły techniczne i organizacyjne związane z procesem produkcji oraz zasadami jego optymalizacji. Informacje zawarte w piśmie z dnia 7 marca 2025 roku nie są również już powszechne znane. Zakres dokumentów dołączonych do pisma z dnia 7 marca 2025 roku oraz możliwych do odczytania z nich informacji, jeśli nawet były już przedstawione wraz z pismem z dnia 1​ 5 listopada 2024 roku, różni się diametralnie in plus ze względu na dołączenie zupełnie nowych dokumentów oraz odstąpienie przez ATUT od zanonimizowania przez zaczernienie fragmentów już wcześniej przedstawionych dokumentów, co nastąpiło w załączeniu do pisma przystępującego z dnia 15 listopada 2024 roku. W piśmie z dnia 7 marca 2025 roku, a przede w dołączonych do niego dokumentach ATUT przedstawiła stosowane przez siebie wewnętrzne środki organizacyjne, przedsiębrane w celu zachowania w poufności informacji wchodzących w zakres jej tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto przedstawiła ona przyjmowane w umowach z kontrahentami klauzule zabezpieczające ujawnienie zawartych w nich informacji, co zarazem świadczy o podjęciu przez ATUT, z zachowaniem należytej staranności, działań niezbędnych do ochrony tych informacji przed nieuprawnionym ujawnieniem. Zamawiający wskazał, że biorąc powyższe pod uwagę należy jednoznacznie orzec o wyczerpującym spełnieniu przez wszystkie informacje zawarte w piśmie przystępującego z dnia 7 marca 2025 roku przesłanek, zawartych w art. 11 ust. 2 UZNK, warunkujących uznanie, że mieszczą się one w zakresie tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest wniosek, zgodnie z którym poprzez odmowę ujawnienia przedmiotowych informacji w żadnym wypadku zamawiający nie mógł naruszyć podnoszonych przez odwołującego norm wynikających z art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 222 ust. 5 Pzp. Zamawiający wskazał, że odwołujący całkowicie bezpodstawnie podniósł również, że ​ piśmie z dnia 7 marca 2025 roku ATUT była zobowiązana wykazać spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 w UZNK odrębnie w odniesieniu do każdej przedstawionej w nim informacji lub kategorii tych informacji. Wskazany przez odwołującego wymóg odniesienia się do każdej informacji osobno nie został sformułowany w żadnym z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, natomiast w doktrynie podnosi się jedynie, że ciężar wykazania konieczności pozostawienia w poufności informacji, przekazanych w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego spoczywa na wykonawcy, który żąda zapewnienia tej ochrony. Jednocześnie żaden z autorów nie określa dokładnego i formalnego sposobu do wykazania tych przesłanek – czy należy zrobić to odrębnie względem każdej informacji, czy też można to uczynić bardziej zbiorczo (zob. A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 18, t. 3). Odwołujący bezzasadnie zmierzał w kierunku nałożenia na wykonawców daleko idących obowiązków formalnych, których w rzeczywistości nie nakłada na nich ustawodawca. Jednocześnie odwołujący całkowicie pominał cel regulacji zawartej w art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że dany zbiór informacji jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w sposób przekonujący i wyczerpujący, z jednoczesnym pozostawieniem mu swobody w zakresie formalnej strony spełnienia tego obowiązku. Zamawiający zauważył, że nawet sam ustawodawca w ramach art. 18 ust. 3 Pzp posługuje się pojęciem „informacji” wyłącznie w liczbie mnogiej, a więc już na etapie redagowania tego przepisu zakładano, że do wykazywania zasadności zastrzeżenia będzie w praktyce obrotu dochodzić w odniesieniu do łącznie ujmowanego zbioru takich informacji, a nie do każdej pojedynczej informacji z osobna. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie zauważył, że w art. 11 ust. 2 UZNK jest mowa o potrzebie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa poprzez zachowanie w poufności informacji (wyrażonych w liczbie mnogiej), ujmowanych jako całość lub szczególne zestawienie i zbiór. Taka konstrukcja tej instytucji prawnej z natury rzeczy uprawnia wykonawcę odnosić się łącznie do danego zbioru informacji, a nie do danej pojedynczej informacji z osobna, ponieważ może również mieć miejsce taka sytuacja, wprost zresztą wskazywana w art. 11 ust. 2 UZNK, że dana informacja w pojedynkę nie musi stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ale już w połączeniu i zestawieniu z innymi informacjami jako swego rodzaju całość lub większy zbiór już jest tajemnicą przedsiębiorstwa i podlega ochronie prawnej. Przyjęcie bowiem forsowanego przez odwołującego odmiennego poglądu prowadziłoby do nadmiernego formalizmu, niezgodnego z duchem Pzp i w rzeczywistości uniemożliwiałoby lub znacznie utrudniało realizację przez wykonawcę jego prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, a nawet byłoby jawnie sprzeczne z regulacją, przewidzianą w art. 11 ust. 2 UZNK. Skutkowałoby bowiem nakazywaniem przedsiębiorcy wykazania ochrony każdej pojedynczej informacji, pomimo że ten przepis mówi o ochronie całości lub zestawienia, a także zbioru informacji, a w każdym razie odnosi się do informacji w liczbie mnogiej. Zamawiający zauważył, że pomimo łącznego odniesienia się przez ATUT do wszystkich informacji, wynikających z pisma z dnia 7 marca 2025 roku, to jednak przekonująco i w pełni wyczerpująco zdołała ona wykazać potrzebę dalszej ochrony wszystkich tych informacji traktowanych jako zbiór, jak i każdej z nich z osobna. Zamawiający na marginesie zauważył, że wywód przedstawiony przez ATUT w piśmie z dnia 7 marca 2025 roku de facto przekonał nawet samego odwołującego, albowiem zauważył on, że w odniesieniu do różnych kategorii informacji nasilenie ich wartości gospodarczej może mieć odmienny stopień. Oznacza to, że również odwołujący stwierdził, że wszystkie informacje przedstawione w piśmie przystępującego mają taką wartość gospodarczą, a rzekoma zasadność sformułowania zarzutu nawet w takich okolicznościach wynika z przeoczenia przez odwołującego, iż norma z art. 11 ust. 2 UZNK dotyczy każdej informacji o jakiejkolwiek wartości gospodarczej, jednocześnie nie wymagając, aby miała ona jakiś konkretny czy też podwyższony stopień tej wartości. Odnosząc się do zarzucanej zamawiającemu niekonsekwencji, która w ocenie odwołującego miałaby polegać na tym, że zadania 1 oraz 2 są tożsame pod względem ich przedmiotów, a​ mimo to zamawiający zdecydował o odtajnieniu tego samego zakresu informacji i​ dokumentów przekazanych przez ATUT w ramach pisma z dnia 15 listopada 2024 roku, złożonego w celu wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania 1, jednocześnie odmawiając ujawnienia rzekomo tych samych informacji w odniesieniu do pisma ATUT z dnia 7 marca 2025 roku, dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania 2, zamawiający wskazał na następujące okoliczności. Odwołujący całkowicie pominął potwierdzone przez zamawiającego twierdzenia przystępującego zawarte w pkt 2 oraz 5 pisma z dnia 7 marca 2025 roku. Do ww. pisma dołączono całkowicie nowe dokumenty źródłowe względem tych przedstawionych wcześniej, a w szczególności wraz z pismem z dnia 15 listopada 2024 roku, co odnosi się przede wszystkim do dokumentów potwierdzających ponoszone przez ATUT koszty pracy i koszty ogólne posiadane środki trwałe, sposób zorganizowania procesu produkcji, zakładane wysokości marży i zysku, jak również stosowanie wewnętrznych i zewnętrznych środków służących zachowaniu poufności. Dodatkowo ATUT zaznaczył również, co jest zgodne ze zweryfikowanym przez zamawiającego stanem faktycznym, że nawet jeśli któreś z tych dokumentów powtarzają się i zostały już wcześniej podane do wiadomości publicznej przez zamawiającego, to jednak nastąpiło to w odniesieniu do ich wcześniejszych zanonimizowanych wersji, natomiast teraz (tj. w piśmie z dnia 7 marca 2025 roku) zostały one przedstawione w formie pełnej (pierwotnej), już bez jakiejkolwiek anonimizacji lub innego rodzaju ingerencji w ich możliwą do odczytania strukturę. Oznacza to, że w wyniku ujawnienia załączników do pisma ATUT z dnia 7 marca 2025 roku inne podmioty mogłyby się zapoznać ze zdecydowanie szerszym zakresem informacji niż w przypadku wcześniej odtajnionych załączników do pisma z dnia 15 listopada 2024 roku. A zatem, wbrew temu, co twierdzi odwołujący, mamy tu do czynienia z zupełnie innym zakresem informacji i dokumentów. Stąd podjęcie w odniesieniu do tych pism przez zamawiającego dwóch przeciwstawnych decyzji jest jak najbardziej uzasadnione w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ATUT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokument – w postaci Tabeli sporządzonej przez służby księgowo-finansowe odwołującego, zawierającą wyliczenie różnicy pomiędzy cenami zawartymi ​ ofercie przystępującego a cenami (kosztami) wynikającymi z załączonych do wyjaśnień ceny oferty dokumentów w w zakresie zadania nr 1, złożony w postępowaniu odwoławczym przez odwołującego. Jednakże Izba uznała ww. dowód za nieprzydatny do rozpoznania odwołania. Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3, art. 222 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie zasadności wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty w zakresie zadania nr 1. Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych. Zamówienie zostało podzielone na 3 części (zadania). Oferta przystępującego, po odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o​ udzieleniu zamówienia: Clima – Energy Sp. z o.o. oraz Climatronic Sp. z o.o. okazała się najkorzystniejsza. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty dla zadania 1 i 2. 15 listopada 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty dla zadania nr 1 zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa określone dokumenty. Zamawiający ujawnił powyższe dokumenty uznając, że zastrzeżenie jest nieskuteczne. 7 marca 2025 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty dla zadania nr 2, zastrzegając informacje zawarte w wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający przekazał odwołującemu informację o uznaniu zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny oferty za skuteczne informacji oraz odmowie ich odtajnienia zostały przekazane odwołującemu 31 marca 2025 r. 10 kwietnia 2025 r. odwołujący wniósł od powyższej czynności odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Na podstawie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z​ przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Stosownie do przepisu art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: 2) cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej: „ustawa uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ramach zarzutu nr IBezzasadna odmowa odtajnienia szczegółowej kalkulacji cen, odwołujący wskazał, że zamawiający odmówił udostępnienia informacji zawartych ​ wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawionych przez przystępującego wraz ze szczegółową kalkulacją wyliczenia w cen dla zadania nr 2, pomimo, iż kalkulacja ta nie była objęta przez wykonawcę zastrzeżeniem poufności, jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący zastrzegł, że następujące informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa: (1) szczegółowe dowody i informacje potwierdzające koszty pracy, (2) szczegółowe informacje co składa się na koszty ogólne, (3) informacje i oferty cenowe dot. zakupu surowców i materiałów, (4) informacji dot. stosowanej optymalizacji produkcji, (5) szczegółowe kalkulacje cenowej obrazującej marże i zysk Wykonawcy, (6) informacje i dokumenty potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę nowoczesnego parku maszynowego, (7) dokumenty wskazujące konkretne wartości cenowe, dostawców, rabaty, schematy produkcji i strategię negocjacyjną. Przystępujący wskazał jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa również informacje zawarte ​ Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk wykonawcy, w tym dowody służące do ustalenia i w uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. Informacje zawarte w Szczegółowej kalkulacji cenowej to informacje pochodzące z Wyjaśnień wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny oferty, złożone w dniu 7 marca 2025 r. na wezwanie zamawiającego. Natomiast odpowiednio do przepisu art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie jest możliwe objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o cenach lub kosztach, które zostały zawarte w ofercie. Takie zastrzeżenie jest nieskuteczne. Ponadto przystępujący w pkt 6. Brak zastrzeżenia informacji wskazanych w art. 222 ust. 5 PZP Wyjaśnień wykonawcy z 7 marca 2025 r. wskazał: Wykonawca zapewnia, że nie zastrzega informacji, które zgodnie z art. 222 ust. 5 PZP nie mogą podlegać ochronie (tj. informacji, które Zamawiający ogłasza po otwarciu ofert, jak cena całkowita, a także elementy ceny/kosztu użyte do porównania ofert w przypadku określonych trybów postępowania). Wobec powyższego zarzut odwołania w powyższym zakresie podlegał oddaleniu. W zakresie zarzutu II. dotyczącego Braku podstaw dla odmowy odtajnienia pozostałych informacji zawartych w wyjaśnieniach, odwołujący wskazał, że spełnienie przesłanek, określonych w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy uznk należy wykazać w stosunku do każdej kategorii informacji. Nieprawidłowe, w ocenie odwołującego, było np. wykazywanie wartości gospodarczej dla wszystkich informacji łącznie, bez rozróżnienia na poszczególne informacje. Sposób kalkulacji ceny ma dla wykonawcy inną wartość gospodarczą niż informacje o​ kontrahentach lub o współpracownikach i wartość ta przejawia się w różnych formach. Również sposoby ochrony tych informacji mogą być różne w zależności od kategorii informacji. Izba wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym zarówno w doktrynie, jak i​ orzecznictwie, tajemnicą przedsiębiorstwa może być również zbiór informacji, które jakkolwiek samodzielnie są powszechnie znane osobom z danej branży, to jednak zebranie ich w określonym zestawieniu może tworzyć nową, wymierną wartość gospodarczą. Taki zbiór informacji w razie podjęcia przez właściciela stosownych działań w celu zachowania go ​ tajemnicy uzasadnia objęcie go ochroną (por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz pod – w komentarz do art. 11 ustawy uznk). Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia przedstawionych w Wyjaśnieniach wykonawcy z​ 7 marca 2025 r. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazał, jakie informacje uważa za tajemnicę przedsiębiorstwa i z jakich powodów, wskazał jakie skutki mogą wiązać się z​ ujawnieniem powyższych informacji, wskazał również, że informacje zawarte ​ wyjaśnieniach oraz załącznikach nie są powszechnie dostępne w obrocie gospodarczym, nie były publikowane, ani w rozpowszechniane, przedstawił również, jakie działania zostały podjęte w celu zachowania tych informacji w poufności wraz z dokumentacją wewnętrzną, regulującą zasady ochrony danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby powyższe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnosiło się do zbioru informacji, a więc również do poszczególnych zakresów informacji. W związku z powyższymi okolicznościami, Izba uznała powyższym zarzut za nieuzasadniony. W odniesieniu do zarzutu III. Brak jednolitego stanowiska zamawiającego, odwołujący wskazał, żezadania nr 1 oraz 2 są zadaniami tożsamymi przedmiotowo i obejmują dostawę urządzeń chłodniczych o takich samych parametrach. Dla zadania nr 1 wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny oferty, zastrzegając w tożsamym zakresie objęcie ich poufnością jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie zamawiający uznał za nieskuteczne i ujawnił dokumenty oraz informacje złożone wraz z​ wyjaśnieniami wykonawcy dla zadania nr 1. Dla tożsamego przedmiotowo zadania nr 2​ wykonawca ponownie złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zastrzegając, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, na uzasadnienie podając de facto te same argumenty, jedynie w zmodyfikowanym brzmieniu. Zamawiający tym razem odmówił odtajnienia tych informacji oraz dokumentów, pomimo, iż co do zasady w przeważającej części były one już znane pozostałym wykonawcom, wobec ich ujawniania wraz z wyjaśnieniami dla zadania nr 1. Izba stwierdziła, że odwołujący pominął istotne okoliczności wskazane przez przystępującego w pkt 5 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w Wyjaśnieniach wykonawcy z 7 marca 2025 r. dotyczących zadania nr 2. Przystępujący wskazał: 5. Ciągłość potrzeby ochrony a poprzednie stanowisko Zamawiającego Odnosząc się do pisma Zamawiającego, w którym stwierdzono, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień dotyczących tożsamego przedmiotowo zadania nr 1​ było nieskuteczne, Wykonawca obecnie – z ostrożności – sygnalizuje, że niniejsze wyjaśnienia dotyczą odrębnego zadania nr 2, obejmują dodatkowe wyjaśnienia i dowody mające wykazać: •Związek przyczynowo-skutkowy: ujawnienie wrażliwych informacji skutkuje realną szkodą i​ grozi naruszeniem zdolności konkurencyjnej Wykonawcy na rynku. •Podjęte środki ochrony poufności (m.in. wewnętrzne procedury zabezpieczające, ograniczanie dostępu do informacji, klauzule w umowach). •Istnienie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych (związanej z marżą, zyskiem, polityką zakupową, polityką pracy itp.). Przystępujący w odniesieniu do zadania nr 2 przedstawił w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty dodatkowe wyjaśnienia i dowody, które wraz z innymi informacjami dotyczącymi zadania nr 2 stanowiły zbiór. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, zebranie informacji w określonym zestawieniu może tworzyć nową, wymierną wartość gospodarczą. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie wypełnił przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy uznk w związku z zastrzeżeniem informacji zawartych w Wyjaśnieniach z 7 marca 2025 r. Wobec powyższego Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, ponieważ koszty postępowania odwoławczego na rzecz uczestnika postępowania Izba zasądza w przypadku oddalenia odwołania, jeśli uczestnik przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniesie sprzeciw. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4759/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Drogowy „BUD-DROG” P.H. w Nowym Sączu (Lider Konsorcjum) i Z.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Drogowy „BUD-DROG” Z.H. w Nowym Sączu (Partner Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Drogowy „BUD-DROG” P.H. w Nowym Sączu i Z.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Drogowy „BUD-DROG” Z.H. w Nowym Sączu kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 4759/24 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie pn. „Utrzymanie oznakowania pionowego dróg gminnych, powiatowych i krajowych na terenie Miasta Nowego Sącza w okresie od dnia 1.01.2025r. do 31.12.2027r. – cz. II - usługi”. Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2024 r. pod numerem nr 2024/BZP 00630003/01 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Pawel Haraf prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Drogowy „BUD-DROG” P.H. w Nowym Sączu i Z.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Drogowy „BUD-DROG” Z.H. w Nowym Sączu wnieśli na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie od czynności podjętej przez Zamawiającego w toku prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na: - sporządzeniu informacji z otwarcia ofert, o której mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp w sposób niezgodny z rzeczywistością, a to wskazującej, że oferta Odwołującego złożona została po terminie składania ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 222 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie w informacji z otwarcia ofert oferty Odwołującego za złożoną po terminie, pomimo jej prawidłowego złożenia o godzinie 08:00:00 w dniu 11.12.2024 r. to jest w wyznaczonym terminie składania ofert, co potwierdzają raporty złożenia oferty oraz potwierdzenie przesłane przez platformę zakupową OpenNexus, za pomocą której odbywało się składanie ofert w ramach Postępowania, które to czynność narusza jednocześnie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Odwołujący wnosił o: 1. Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości. 2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania. 3. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 11 grudnia 2024 roku polegającej na udostępnieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji z otwarcia ofert złożonych w postępowaniu. 4. Nakazanie Zamawiającemu ponownego udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji z otwarcia ofert złożonych w postępowaniu uwzględniającej okoliczność, że oferta Odwołującego złożona została przed upływem terminu składania ofert. 5. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 23 grudnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.12.2024 r. i wnosi o zwrot wpisu w wysokości 90% jego wartości, tj. 6 750,00 zł, przelewem na rachunek bankowy Odwołującego (Lidera Konsorcjum). Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 591/24 WYROK z dnia 11 marca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2024 roku ​przez wykonawcę A+V Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Politechniki Wrocławskiej z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy SLX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach (Przystępujący), zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym ujawnienie pełnej treści informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę SLX, t​ j.: zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny; 2.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - SLX Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A+V Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiutytułem wpisu od odwołania, a także kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego A+V Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego SLX Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Przystępującego – SLX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach na rzecz Odwołującego - A+V Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 591/24 UZASADNIENIE Zamawiający:Politechnika Wrocławska z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Cyfryzację sal dydaktycznych Politechniki Wrocławskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 29.11.2023 nr 724803-2023 Dnia 22 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca A+V Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez SLX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (dalej „SLX”) z siedzibą ​ Komornikach, w szczególności nieprawidłowe uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 7.02.2024 zostały w skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca znajdujący się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż zaniechania Zamawiającego skutkują niemożnością udzielenia zamówienia Odwołującemu, co spowoduje szkodę w postaci utraconych korzyści. Odmowa dostępu do pełnej treści wyjaśnień wykonawcy SLX implikuje brak możliwości skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane Odwołującemu 12 lutego 2024 r., zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP i prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 07.02.2024 r. pomimo że wykonawca SLX nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym ujawnienie pełnej treści informacji zastrzeżonych tajemnicą przez wykonawcę SLX tj.: zawartych ​ wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 07.02.2024 r. w W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że do upływu terminu składania ofert złożono dwie oferty: 1.SLX Sp. z o.o. cena 6 340 600,00 PLN. 2.A+V Sp. z o.o. cena 7 080 690,57 PLN. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 9 105 832,25 PLN brutto. Ze względu na wysokość zaoferowanej ceny Zamawiający zwrócił się do wykonawcy SLX z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. W dniu 07.02.2024 wpłynęły do Zamawiającego wyjaśnienia, w których wykonawca podjął polemikę z prawidłowością oszacowania wartości zamówienia oraz odniósł cenę swojej oferty do pozostałych ofert. Powołał się na swoje wieloletnie doświadczenie, ilość realizowanych inwestycji oraz „poważne” podchodzenie do zadań. W części jawnej wyjaśnień nie znalazły się jednak żadne poparte dowodami argumenty uzasadniające zaoferowaną cenę. Wykonawca SLX w treści swoich wyjaśnień zastrzegł bliżej nieokreślone informacje jako „poufne”. Zarówno ustawa Pzp, akty wykonawcze do tej ustawy, jak i ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) nie zawierają definicji informacji poufnych. Ponadto ustawa Pp nie uprawnia ani Zamawiającego ani wykonawcy do jakichkolwiek czynności czy zaniechań ze względu na ochronę informacji poufnych. Definicję informacji poufnych znajdujemy w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Artykuł 3 pkt 52 wspomnianej ustawy odsyła w tym zakresie do art. 7 rozporządzenia 596/2014. Z kolei treść art. 7 rozporządzenia 596/2014 definiuje informacje poufne jako : a)określone w sposób precyzyjny informacje, które nie zostały podane do wiadomości publicznej, dotyczące, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub większej liczby emitentów lub jednego lub większej liczby instrumentów finansowych, a które w przypadku podania ich do wiadomości publicznej miałyby prawdopodobnie znaczący wpływ na ceny tych instrumentów finansowych lub na ceny powiązanych pochodnych instrumentów finansowych; b)w odniesieniu do towarowych instrumentów pochodnych, określone w sposób precyzyjny informacje, które nie zostały podane do wiadomości publicznej, dotyczące bezpośrednio lub pośrednio jednego lub większej liczby takich instrumentów pochodnych lub dotyczące bezpośrednio powiązanych kontraktów towarowych na rynku kasowym, a które ​ w przypadku podania ich do wiadomości publicznej miałyby prawdopodobnie znaczący wpływ na ceny takich instrumentów pochodnych lub powiązanych kontraktów towarowych na rynku kasowym, oraz gdy można zasadnie oczekiwać, że dane informacje zostaną ujawnione lub ich ujawnienie jest wymagane zgodnie z przepisami ustawowymi lub wykonawczymi na szczeblu unijnym lub krajowym, zasadami rynku, umową, praktyką lub zwyczajem, na odpowiednich rynkach towarowych instrumentów pochodnych lub rynkach kasowych; c)w odniesieniu do uprawnień do emisji lub opartych na nich produktów sprzedawanych na aukcjach, określone w sposób precyzyjny informacje, które nie zostały podane do wiadomości publicznej, dotyczące, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub większej liczby takich instrumentów, a które w przypadku podania ich do wiadomości publicznej miałyby prawdopodobnie znaczący wpływ na ceny tych instrumentów lub na ceny powiązanych pochodnych instrumentów finansowych; d)w przypadku osób odpowiedzialnych za realizację zleceń dotyczących instrumentów finansowych, oznacza to także informacje przekazane przez klienta i związane z jego zleceniami dotyczącymi instrumentów finansowych będącymi w trakcie realizacji, określone w sposób precyzyjny, dotyczące, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub większej liczby emitentów lub jednego lub większej liczby instrumentów finansowych, a które ​ w przypadku podania ich do wiadomości publicznej miałyby prawdopodobnie znaczący wpływ na ceny tych instrumentów finansowych, cenę powiązanych kontraktów towarowych na rynku kasowym lub cenę powiązanych pochodnych instrumentów finansowych. Oczywistym jest, że wykonawca dokonał rażącego pomylenia pojęć w treści udzielonych wyjaśnień. Po zastrzeżeniu nieokreślonych informacji jako „poufnych” następuje przytoczenie nieaktualnej definicji ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie stwierdzenie „że przedstawione poniżej informacje posiadają wszelkie przymioty, które decydują o możliwości uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odwołujący stanowczo podkreślił, że wykonawca SLX w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie zastrzegł jakichkolwiek informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Abstrahując od powyższego, że wykonawca SLX nawet nie próbował wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje „poufne” posiadają cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim wykonawca ten zaniechał wykazania, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Już sam ten fakt implikuje nieskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, chociaż zastrzeżenia takiego wykonawca nawet nie próbował dokonać. W związku z powyższymi okolicznościami można się pokusić o stwierdzenie, że zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie dokonał ​ przedmiotowym postępowaniu wykonawca, lecz zrobił to Zamawiający. Tym samym Zamawiający naruszył zasadę w jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a​ zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z​ regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o​ których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący kwestionuje sam charakter informacji. Wykonawca zastrzegł bowiem jako „poufne” informacje w „zakresie stosowanej polityki wynagrodzeń spółki jak i pozostałych aspektów ujawnionych w piśmie oraz jego załącznikach stanowiących dowody na okoliczności podniesione w wyjaśnieniach.” Ogólnikowe określenie zastrzeganych informacji nie pozwala ustalić co i dlaczego jest zastrzegane. Jaką wartość gospodarczą mają „pozostałe aspekty ujawnione w piśmie” tego nie wie najprawdopodobniej ani Zamawiający ani sam wykonawca. W ocenie Odwołującego wykonawca SLX nie wykazał wartości handlowej tych informacji, t​ j. że w wyniku ich ujawnienia poniesie stratę, jak również nie wykazał, że dochował należytej staranności i podjął wystarczające działania celem zachowania tych danych w poufności. Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią a wykonawca podjął działania celem zachowania tych danych ​ poufności. Ważne jest przy tym, że Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę w uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania tajemnicy spoczywa na wykonawcy, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. W ocenie Odwołującego wykonawca SLX nie wykazał, że podjął wystarczające działania celem zachowania danych w poufności. Zgodnie z ugruntowanym obecnie orzecznictwem, aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa ​ art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla osiągnięcia tego celu nie wystarczą same deklaracje. w Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w tym wypadku informacje zastrzeżono jako „poufne”), ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Powyższy obowiązek jest w sposób szczególnie ważny dla wykazania, ż​ e zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, gdyż działania takie przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.). W niniejszym postępowaniu wykonawca nie złożył adekwatnych dowodów potwierdzających podjęcie stosownych działań. W ocenie Odwołującego zasadnicze błędy w złożonych uzasadnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa to: 1.Brak określenia jakie konkretnie informacje wykonawca zastrzega; 2.Zastrzeżenie informacji jako „poufnych” a nie „tajemnicy przedsiębiorstwa”; 3.Brak wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub są innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą; 4.Brak wykazania szkody w ujawnieniu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę a więc wartości gospodarczej tych informacji;. 5.Brak wykazania, że wykonawca podjął stosowne działania celem zachowania danych w poufności – w zakresie wykazu osób i wyjaśnień tego dokumentu oraz wyjaśnień ceny oferty. Zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako „poufnych” miało na celu jedynie uniemożliwienie oceny tych wyjaśnień przez pozostałych uczestników postępowania. Naruszenie przepisów ustawy wpłynęło na wynik postępowania, gdyż uniemożliwiło wniesienie środków ochrony prawnej na okoliczność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SLX ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Z tych przyczyn Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca SLX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący złożył oświadczenie o korzystaniu z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania Odwołujący wiernie przytoczył elementy treści dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, w tym uzasadnienia zastrzeżenia informacji złożonego przez Przystępującego, nie zachodziła więc konieczność powielania i ponownego ustalania stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę zarzuty, żądania i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z​ regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. ​Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji. Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odnosząc się do twierdzeń odwołania, z których wynika, że Przystępujący nie zastrzegł informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa ale wskazał jedynie, że mają one charakter poufny, Izba uważa, że Przystępujący w piśmie posługiwał się pojęciem „poufności danych” w rozumieniu potocznym. Z całego bowiem uzasadnienia zastrzeżenia informacji wynika, że Wykonawca traktuje katalog danych jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym twierdzenia odwołania nie zasługiwały na podzielenie, co nie wpływało na kształt sentencji niniejszego orzeczenia. Na początku rozważań Izba zauważa, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca ​ ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i w staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, c​ zy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Odwołujący słusznie zanegował zastrzeżenie informacji przedstawione przez Przystępującego z powodu niewykazania przesłanek umożliwiający traktowanie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Złożone przez Przystępującego jest bardzo ogólne, wręcz lakoniczne i nie udowadnia, nawet nie uprawdopodobnia, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawiając określoną wartość gospodarczą, że podlegają ochronie. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z​ koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca ​ uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, w do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na jego pozycje na danym rynku przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Wykonawca powinien był wykazać, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą, podczas gdy w kilku zdaniach o ogólnym charakterze odwołał się do wskazanego pojęcia i przywołał kilka tez orzecznictwa. Natomiast poglądy o konieczności realnego wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wielokrotnie wyrażała Izba m.in. w wyrokach KIO 1091/19, KIO 59/21, KIO 720/21. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji w elemencie odnoszącym się do wartości gospodarczej tych informacji nie miało nawet ogólnego charakteru, nie konkretyzowało informacji na potrzeby prowadzonego postępowania o udzielenie zmówienia publicznego. ​ ie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które informacje z szeregu przedstawionych N ​ ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca uważa za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak w należy identyfikować tę wartość. To na Wykonawcy spoczywał obowiązek, zgodnie z którym miał On w uzasadnieniu zastrzeżenia dokonać wykazania przesłanek umożliwiających z uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, b​ y Zamawiający bez większych problemów mógł te dane zidentyfikować. Przy czym Izba zgadza się, że wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartość. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, ​ zależności od charakteru informacji bazowych – czyli wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wartość tę można omówić i w wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. ​Takich elementów uzasadnienie zastrzeżenia informacji złożone przez Przystępującego nie zawiera. Wykonawca w uzasadnieniu posługuje się kategoriami ogólnymi, wyraża przeświadczenie, że zastrzeżone informacje posiadają jakąś wartość gospodarczą. Zdaje się, że Wykonawca dopiero ponownie wezwany przez Zamawiającego, starał się naprawić niedoskonałości uzasadnienia zastrzeżenia i w piśmie z dnia 16 lutego 2024 roku odnosił się do każdego z elementów definicji pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa. Jednak takie działania należy uznać za spóźnione. Obowiązkiem Przystępującego było przedstawienie pełnego uzasadnienia wraz ze złożeniem wyjaśnień cenowych. O ile można zgodzić się, że Przystępujący w uzasadnieniu podkreślił w jakich czynnikach upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (SLX posiada ogromne doświadczenie i ugruntowaną pozycję na rynku właściwym. Do każdego realizowanego zadania podchodzimy w sposób poważny, odpowiedzialny i profesjonalny, czego dowodem jest ogromna liczba zakończonych sukcesem postępowań przetargowych. Spółka posiada bazę zaufanych, profesjonalnych współpracowników z wieloletnim doświadczeniem, gwarantujących wykonywanie wszystkich czynności związanych z prowadzeniem postępowania przetargowego oraz realizacji zamówienia z najwyższą starannością. Spółka prowadzi działalność od ponad 18 lat w zakresie pokrywającym się przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności dostaw systemów multimedialnych. Wiedzę oraz doświadczenie w tym zakresie zdobywała w trakcie prowadzenia długoletniej działalności. W spółce powstaje rocznie ponad 80 pełnych projektów technicznych, wykonawczych o różnym stopniu skomplikowania systemów, z których wiele zostało z powodzeniem zrealizowanych.), t​ o już nie wskazano w jaki sposób poznanie tych czynników może przełożyć się na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji i przede wszystkim umniejszenie wartości gdyby czynniki te poznali inni wykonawcy. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23)„Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji”. Dalej dostrzeżenia wymaga, iż uzasadnienie zastrzeżenia nie odwołuje się do konkretnych elementów zawartych w wyjaśnieniach ceny ofertowej. Ogólne twierdzenia przywołane w uzasadnieniu można zastosować w każdym postępowaniu, każdorazowo podczas złożenia oferty, do wielu aspektów przedmiotowych oferty. Tymczasem Przystępujący winien był wykazać, które konkretnie informacje przedstawione w wyjaśnieniach kalkulacyjnych zasługują na ochronę i dlaczego tak jest. Izba nie znalazła przeszkód, b​ y w uzasadnieniu zastrzeżenia przywołać konkretne strony lub punkty złożonych wyjaśnień a stanowiące o wyjątkowym charakterze danych informacji. W ocenie Izby złożone uzasadnienie zastrzeżenia, że dane informacje stanowić powinny tajemnicę przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne i enigmatyczne, nie zawiera odniesień do poszczególnych kategorii informacji przedstawionych w samych wyjaśnienia. Z drugiej strony dostrzeżenia wymaga, iż okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę na potrzeby tego postępowania, jak określił nakłady do poniesienia, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Wykonawcy i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia. Pewną oczywistością jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że określone dane zawarte w wyjaśnieniach faktycznie dawałyby innym wykonawcom możliwość ustalenia, jaką potencjalną cenę mógłby on zaoferować w innych postępowaniach. W ocenie Izby stanowisko Przystępującego zostało oparte na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać. Przystępujący jako podmiot wielokrotnie biorący udział w procesie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego zdaje sobie sprawę, że zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa dopiero wtedy będzie skuteczne, gdy wykaże się wszystkie przesłanki określone w ustawie Pzp i UZNK. Wykazanie natomiast nie polega na „wskazaniu”, że dana kategoria informacji posiada wartość gospodarczą. Następnie dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący zasygnalizował tylko, że dostęp do informacji, którymi posługujemy się w niniejszych wyjaśnieniach posiadają tylko uprawnione do tego osoby, zajmujące kierownicze stanowiska w spółce. SLX podjął również wszelkie niezbędne kroki w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, które w sposób profesjonalny chronią skonkretyzowane dane przed ujawnieniem. Przygotowaniem wyceny zajmuje się wyłącznie osoba posiadająca odpowiednie kompetencje, która cenę i sposób jej przygotowania uzgadniała jedynie z członkami zarządu spółki. Żadne inne osoby nie miały wglądu w Tabelę ofertową. Za tym uzasadnieniem nie kryje się natomiast wykazanie przywołanych okoliczności. Przystępujący wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających w jaki sposób prowadzi w firmie politykę zachowania danych w poufności. Dopiero na posiedzeniu przed Izbą złożono wyciągi z umów handlowych o współpracę. ​Taki materiał winien być złożony Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dowodzenie twierdzeń zamieszczonych w uzasadnieniu dopiero na posiedzeniu Izby należy uznać za spóźnione. Izba ocenia prawidłowość zachowań Zamawiającego. ​ ie jest rolą Izby oceniać, czy Wykonawca skutecznie dokonał zastrzeżenia informacji. N ​Izba ocenić ma, czy Zamawiający prawidłowo zanalizował przedstawione mu uzasadnienie zastrzeżenia, także w kontekście wykazania przesłanki podjęcia odpowiednich kroków celem zachowania poufności informacji. Zamawiający natomiast uznał zasadność zastrzeżenia i​ de facto swoje stanowisko podtrzymywał mimo uwzględnienia zarzutów odwołania (co wprost wynika z uzasadnienia przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie), choć Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów obrazujących w jaki sposób chroni informacje. Końcowo, Izba uważa, iż Przystępujący nie wykazał także, że informacje znajdujące się w wyjaśnieniach mają charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia zaznaczył, że Dane tam podane mają charakter danych handlowych, pokazują nie tylko wynegocjowane stawki, na których pracujemy, lecz także sposób wyliczenia ceny oferty. Do „wykazania” elementu stanowiącego część definicji danego pojęcia nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, ż​ e zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Przystępujący mógł odwołać się do konkretnych danych zamieszczonych w wyjaśnieniach, powołać się na złożone oferty handlowe, przedstawić jaki charakter łączy Przystępującego z poszczególnymi podwykonawcami, dlaczego określone informacje z punktu organizacyjnego są istotne dla przedsiębiorstwa Przystępującego. W uzasadnieniu natomiast bardzo enigmatycznie i skrótowo wskazano, ż​ e w wyjaśnieniach ma miejsce pokazanie stawek i sposobu wyliczenia ceny. ​Takie twierdzenia można odnieść do każdych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ na tym polega ich istota. Z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wynika, że Przystępujący nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawieniem informacji zawartych w wyjaśnieniach cenowych z określoną, wymierną szkodą po jego stronie. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania w pełni zasługiwały na uwzględnienie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym ujawnienie pełnej treści informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę SLX, ​tj.: zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Przystępującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3713/23 WYROK z dnia 28 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) z siedzibą w Toruniu, ul. Okólna 37 przy udziale wykonawcy ECO-PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku, ul. Przemysłowa 35Bzgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3713/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1a. umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k 1b. Oddalić odwołanie w pozostałym zakresie , 2.Kosztami postępowania obciążyć Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 i : 2.1.Zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 tytułem wpisu uiszczonego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 3713/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku, Włocławku zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 września 2023 r. nr 2023/S 178-553746. W dniu 30 listopada 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 11 grudnia 2023 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 wniosło odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez wspólnika spółki upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego: 1.od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA w zakresie rażąco niskiej ceny oraz niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach tego wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, - a także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 2od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku, Włocławku” (nr ref. postępowania U/40/12W OG/2023) - Część nr 1 postępowania, polegającej na dokonaniu błędnej oceny oferty złożonej przez Wykonawcę: ECOPLAN SPÓŁKA AKCYJNA, uznania jej za ważną w sytuacji, gdy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw, z art. 16 pkt 1 ustawy i w konsekwencji skutkowało zaniechanie, odrzucenia oferty tego wykonawcy; 3od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 postępowania podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, co doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Odwołujący wniósł o: 1 nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienia czynności badania i oceny ofert, c)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, d)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA z uwagi na fakt, iż Wykonawca zaoferował w ofercie rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia objętego zakresem Części nr 1 postępowania, e)dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA złożonych w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny za wykonanie zamówienia w Części nr 1 postępowania, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w dacie ich powołania, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie, 4.w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 i 3 ustawy), odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w postępowaniu. Każdy błąd zamawiającego popełniony na etapie badania i oceny ofert - wybór oferty, która podlega odrzuceniu czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, a także błąd w zakresie nieuprawnionego utajnienia i nieudostępnienia odwołującemu informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę - rzutuje na ostateczny wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W interesie odwołującego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego (w tym podejmowanie czynności względem odwołującego i konkurencji Odwołującego) zgodnie z obowiązującymi przepisami i w poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Zaniechanie przez zamawiającego podjęcia wobec wykonawców czynności wymaganych ustawą, może uniemożliwić odwołującemu uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji szkodę polegającą na nieosiągnięciu korzyści finansowych (zysku). Wskutek zaskarżonego zaniechania dokonania czynności odtajnienia i udostępnienia dokumentów przez zamawiającego odwołujący może być pozbawiony możliwości obrony swoich praw - a przede wszystkim odwołujący jest pozbawiony możliwości rzetelnej weryfikacji oferty konkurencji. Gdyby nie naruszające przepisy zaniechanie zamawiającego, oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania otwiera wykonawcy szansę na weryfikację oferty złożonej przez Konsorcjum, a także obronę swojego stanowiska w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz pozyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. W zakresie części nr 1 zostały złożone 4 (cztery) oferty z następującymi cenami: Oferta Odwołującego: wartość 6 941 677,48 zł Oferta AW1MA SPÓŁKA JAWNA B. WIŚNIEWSKI: wartość 10 107 926,96 zł Oferta CONTACT SP. Z O.O.: wartość 8 960 149,40 zł Oferta ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA: wartość 4 885 174,72 zł. Oferta Wykonawcy ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w zakresie Części nr 1 postępowania. W związku z tym, że zaoferowana cena przez tego wykonawcę spełniała przesłanki uzasadniające podejrzenie, że zaoferowana cena może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień do tego Wykonawcy. W wyniku oceny złożonych wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jest rynkowa i nie ma podstaw do uznania tej ceny za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dokumenty przesłane przez tego wykonawcę w ramach wyjaśnień zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa tym samym wykonawcy konkurujący z tym wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu nie mają możliwości zweryfikowania tego, czy przedstawione przez Wykonawcę dowody rzeczywiście uzasadniają uznanie, że cena wykonania zamówienia została skalkulowana przez niego w sposób prawidłowy oraz czy zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia w pełnym zakresie, zgodnie z wymaganiami swz. Odwołujący, działając na rynku jako profesjonalista, znając stawki rynkowe oraz sposoby kalkulacji cen za usługi, stanowiące przedmiot zamówienia, chciałby wskazać, że cena zaoferowana przez ECO-PLAN SPÓŁKAAKCYJNAjest rażąco niska. Część 1 postępowania obejmuje następujący zakres: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu: ■tereny utwardzone w ilości - 343 267 m2 ■tereny zielone w ilości - 390 584 m2 ■tereny zielone podlegające pielęgnacji w ilości - 8 520 m2 ■utrzymanie rabat kwiatowych — 611 m2 ■utrzymanie żywopłotów - 4 159 m.b. ■wycinanie samosiejek - 104 886 m2 ■utrzymanie pasów ppoż. - 173 800 m2. W treści udostępnionego odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazano, że jako dowody potwierdzające prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej, wykonawca załączył: a) Szczegółową kalkulację ceny oferty dla części nr 1 b)Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN c)Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO- PLAN d)Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń e)Lista środków trwałych f)Dokumenty dotyczące dotacji PFRON. W tym miejscu odwołujący zaznaczył, że katalog załączonych dokumentów nie jest kompletny, nie odnosi się do wszystkich kosztów jakie ponosi wykonawca w ramach wykonywania zamówienia oraz nie wskazują zysku, jaki przewiduje uzyskać wykonawca w wyniku świadczenia tej usługi. Odnosząc się po kolei do każdego z załączonych dokumentów odwołujący załączył szczegółową kalkulację ceny - będącą punktem wyjścia do ustalenia ceny ofertowej wskazanej w Formularzu ofertowym. Wykonawca w treści udostępnionych wyjaśnień uzasadnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie załącznik nr 1 do wyjaśnień czyli kalkulację cenową. Jako uzasadnienie powyższego utajnienia wskazał następujące argumenty: a)Posiadana wiedza: -znajomość specyfiki kompleksów objętych zamówieniem -znajomość szczegółowych wymagań użytkowników -posiadanie wiedzy na temat faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji tego zamówienia -szczegółowa kalkulacja wynika z posiadanych przez odwołującego wiedzy i doświadczenia i co za tym idzie - wszelkie dane przyjęte do obliczenia ceny oferty wynikają z tych czynników W tym miejscu odwołujący wskazał, że wskazane powyżej czynniki opierające się na wiedzy i doświadczeniu nie uzasadniają objęcia tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wszyscy wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu mieli tego samego rodzaju informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego skalkulowania oferty. wykonawcy - stosownie do zapisów SW Z mieli możliwość odbycia wizji lokalnej w miejscu świadczenia usługi. Tym samym wszyscy wykonawcy posiadali wiedze co do specyfiki obiektu, na którym będzie wykonywana usługa. Wymagania zamawiającego co do sposobu wykonania usługi znalazły się w treści SW Z - tym samym powoływanie się przez wykonawcę na wiedzę co do szczególnych wymagań użytkowników nie znajduje uzasadnienia - jeśli takowe by występowały i miałyby one wpływ na wysokość oferowanej ceny wówczas zamawiający podałby je w treści opisu przedmiotu zamówienia, aby postąpić zgodnie z dyspozycją art. 99 ustawy. Jeśli takie wymagania nie znalazły się w treści SW Z wówczas nie ma podstaw aby nadawać takim elementom kluczowego znaczenia, wpływającego na znaczne obniżenie ceny ofertowej. Również wiedza na temat faktycznych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia nie jest informacją, która podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa ani też nie może być czynnikiem, który wpływa na wysokość ceny ofertowej. Koszty na etapie przygotowywania zamówienia są kosztami planowanymi i przewidywanymi przez każdego z wykonawców w oparciu o informacje i wymagania wskazane przez zamawiającego w treści SW Z. Tym samym nie sposób uznać, że na tym etapie wykonawca zna faktyczne koszty jakie poniesie podczas realizacji tego zamówienia przez cały wymagany okres świadczenia usługi. Dane wyjściowe są dla wszystkich wykonawców takie same w tym postępowaniu - i w oparciu o te dane wykonawcy kalkulują koszty jakie trzeba będzie ponieść podczas wykonywania tego zamówienia. Również wskazanie, że kalkulacja wynika z wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie uzasadnia ani objęcia kalkulacji tajemnica przedsiębiorstwa ani też nie uzasadnia, iż czynnik ten wpływa na obniżenie wysokości zaoferowanej ceny. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o to zamówienie są profesjonalistami, posiadającymi doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług. Wskazane powyżej okoliczności po pierwsze nie wskazują w żadnym stopniu na to, że spełnione zostały przesłanki uznania szczegółowej kalkulacji cenowej za tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący wskazał, że: „W art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa", Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "dekłarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w cirt. 11 ust. 2 u.z.n.k.” ( wyrok KIO z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 674/23). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał w treści zastrzeżenia, że szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał, że w stosunku do tych informacji występują przesłanki z art. 18 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)- zwana dalej u.z.n.k. Zgodnie z ww. przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 ustawy wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. W stosunku do szczegółowej kalkulacji cenowej Wykonawca posłużył się jedynie ogólnymi stwierdzeniami, które w żaden sposób nie indywidualizują tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo odwołujący wskazał, że czynniki przywołane w wyjaśnieniach zamawiającego jako wpływające na znaczne obniżenie ceny ofertowej w żaden sposób nie mogą być za takie uznawane. Wszyscy wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu posiadali jednakowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, posiadają również doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług - tym samym nie sposób uznać, że w tym zakresie mogłyby wystąpić tak znaczne różnice przejawiające się w tak dużej różnicy pomiędzy oferowanymi cenami za wykonanie tego zamówienia. Odwołujący załączył jako dowód stawki wskazane w cenniku Sekocenbud, z których wynika, że wykonawca EKO-PLAN przyjmował stawki za wykonanie poszczególnych rodzajów prac poniżej przewidzianych w tym dokumencie stawek jednostkowych. W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę, że w dobie dość wysokiego poziomu inflacji i innych wydarzeń mających wpływ na sytuacje gospodarcza w kraju, w tym na wzrost kosztów świadczenia usług — utrzymywanie cen poniżej wskazanych w ww. cenniku budzi poważne wątpliwości co najmniej co do rzetelności dokonanej kalkulacji cenowej wybranego wykonawcy. b)kalkulacja szczegółowa została przygotowana na potrzeby tego konkretnego postępowania: dostęp do biznesplanów przetargowych ma ograniczony krąg zaufanych osób zobowiązanych do zachowania poufności: W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że wskazane w wyjaśnieniach EKO-PLAN argumenty, odnoszące się do tego, że kalkulacja została sporządzona wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania wskazują na to, że nie wpływają na sytuację wykonawcy na rynku, a w konsekwencji nie można mówić o ich wartości gospodarczej. Utajnione informacje, będące know-how wykonawcy rzekomo wskazują na strategie cenową wykonawcy, metodologię wyliczania ceny. Powyższe w ocenie wykonawcy nadaje tym informacjom wymierną wartość handlową i gospodarczą. Wskazać należy, że skoro kalkulacja została przygotowana na potrzeby tego postępowania to nie ma wpływu na kalkulację ofert w innych postępowaniach, a tym samym EKO-PLAN nie wykazał wpływu na sytuację tego wykonawcy na rynku w ogólności. Znów uzasadnienie tajemnicy ogranicza się do deklaracji, a nie wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił również, że o ile co do zasady dane świadczące o prowadzonej przez firmę polityce cenowej mogłyby być postrzegane jako posiadające charakter informacji o wartości gospodarczej, to w przedmiotowej sprawie nie wykazano że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej - skoro jak wskazał sam wykonawca informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przecież przedmiot zamówienia jest jawny i znany wykonawcom ubiegającym się o nie. Załączona do wyjaśnień kalkulacja dotyczy potwierdzenia rynkowego poziomu kosztów właściwych dla określonych elementów tego konkretnego zamówienia. W wyjaśnieniach zawarto informacje o składnikach cenotwórczych, wskazujące na pewną strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie wskazał dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej EKO-PLAN. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki ten wykonawca skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że określone dane zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy faktycznie dawałyby innym wykonawcom możliwość ustalenia, jaką potencjalną cenę mógłby on zaoferować w innych postępowaniach. Z treści wyjaśnień oraz wymienionych w piśmie załączników nie wynika, aby EKO-PLAN przedłożył zamawiającemu dowody potwierdzające, że do tego rodzaju dokumentów ma dostęp ograniczony krąg osób oraz brak dokumentów potwierdzających obowiązek zachowania poufności przez te osoby. Zatem twierdzenia dotyczące poufności konstruowanych biznesplanów przetargowych są gołosłowne. Koszty pracownicze ujęte w szczegółowej kalkulacji cenowej oraz załączniku nr 2 i 3 wyjaśnień EKO-PLAN Odwołujący wskazał, że dokumenty mające obrazować koszty zatrudnienia nie są dowodami potwierdzającymi wysokość zaoferowanej ceny. Jak wynika z tych załączników - wykonawca złożył dokumenty potwierdzające koszty pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na jeden etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie oraz dokument potwierdzający średniomiesięczny koszt pracownika zatrudnionego u wykonawcy na jeden etat. Powyższe nie może zostać uznane za przedstawienie dowodu, potwierdzającego wysokość zaoferowanej ceny. Kalkulacje w tej części nie odnoszą się do tego zamówienia a stanowią informacje o jakichś bliżej nieokreślonych średnich kosztach wykonania tego zamówienia. Tym samym w ocenie odwołującego nie sposób uznać, że wezwany Wykonawca EKO-PLAN udźwignął ciężar dowodu w zakresie wykazania, że ponoszone przez niego koszty pracownicze są na tyle niskie, że wpływają na tak znaczne obniżenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W zakresie natomiast uznania tych kosztów/informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że powyższe nie jest prawidłowe. Po pierwsze należy wskazać na fakt, iż koszty te są uśrednione co wskazuje, ze nie są to konkretne informacje, w stosunku do konkretnych osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach - a tylko ogólne informacje nie obrazujące struktury wynagradzania pracowników u tego wykonawcy. Po drugie z treści wyjaśnień nie wynika, aby informacje te wypełniały znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa - nie załączono umów z pracownikami ani nie wykazano, że są oni zobowiązani do zachowania poufności w zakresie otrzymywanych wynagrodzeń. Tym samym EKO-PLAN nie wykazał podjęcia działań w celu utrzymania danych w poufności oraz nie wykazał, że informacje zawarte w określonych załącznikach (nr 2 i 3) posiadają wartość gospodarczą. d)Koszty amortyzacji maszyn oraz lista środków trwałych: Przywoływane przez EKO-PLAN koszty amortyzacji środków trwałych nie są danymi poufnymi, nie znanymi wykonawcom, którzy działają w danej branży. Wykonawca nie wykazał z jakich powodów informacje dotyczące kosztów amortyzacji należy objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają te dane oraz jakie skutki negatywne dla niego niosłoby ujawnienie tych danych szerszemu kręgowi odbiorców. Dodatkowo odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców ubiegających się o to zamówienie, w związku z tym, że potrzebna była określona ilość maszyn do wykonania tego zamówienia — wliczył koszty amortyzacji używanych urządzeń i maszyn do wykonania tej usługi. Koszty amortyzacji środków trwałych nie są tym samym tak znaczącym kosztem w całej cenie za wykonanie zamówienia aby mogły zostać zakwalifikowane jako uzasadniające zaoferowanie tak niskiej ceny za wykonanie tego zamówienia. Również lista środków trwałych, przeznaczonych do wykonania tego zamówienia nie stanowi elementu wpływającego na znaczne obniżenie ceny - wskazany przez zamawiającego zakres przedmiotu zamówienia wymusza zagwarantowanie określonych urządzeń do wykonania usługi. Do decyzji wykonawcy należy w jakiej ilości sprzętu będzie wykonywał zamówienie. Niemniej jednak nie jest możliwe zachodzenie tego rodzaju różnic w ilości wykorzystywanego sprzętu aby zaoferować z tego powodu tak znaczące różnice za wykonanie zamówienia - nie ma możliwości bowiem takiego obniżenia kosztów w tym zakresie przez tego wykonawcę. Dodatkowo z wyjaśnień nie wynika, że zastrzeżenie dotyczy środków trwałych przeznaczonych czy też przewidywanych do wykonania tego zamówienia czy jest to zestawienie środków trwałych w ogólności. Wnioskując z treści wyjaśnień wykonawcy należy wyprowadzić wniosek, że są to koszty ogólne, dotyczące posiadanego sprzętu - skoro zdaniem wykonawcy mają być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa aby nie zapewniać przewagi konkurencyjnej pozostałych wykonawcom w przypadku udostępnienia tych informacji. A skoro tak to nie mogą one stanowić dowodu na potwierdzenie, że cena za wykonanie umowy została skalkulowana prawidłowo. Informacje te również nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na to, że po pierwsze- nie wykazano ich wartości gospodarczej a wskazano ogólnie, iż takową wartość te informacje posiadają a po drugie nie wskazano jakie negatywne skutki mogą wyniknąć dla wykonawcy w sytuacji ujawnienia tych danych. Tym samym brak odtajnienia tych informacji nie jest prawidłowy. e)Dokumenty dotyczące otrzymywanych dotacji z PFRON W tym zakresie odwołujący, odnosząc się do tych dokumentów w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że same informacje dotyczące otrzymywanych dotacji w ogólności nie mogą stanowić dowodów potwierdzających zaoferowanie rynkowej ceny za wykonanie zamówienia. Dotacje przyznawane są w ogólności - i dopiero skonkretyzowanie poszczególnych dotacji w związku z wykonywaniem konkretnego zamówienia publicznego mogłoby zostać uznane za dowód mogący wyjaśnić wysokość oferowanej ceny. Tym samym samo przedłożenie dokumentów potwierdzających otrzymywanie przez EKO-PLAN dotacji z PFRON w ogólności nie jest wystarczające do uznania, że w tym zakresie prawidłowo przedłożono dowód, o którym mowa w art. 224 ustawy. Z wyjaśnień bowiem nie wynika, jakoby wykonawca skonkretyzował w jakiś sposób otrzymywane dotacje pod dokonaną kalkulację cenową. Jak wskazało KIO „Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności, jak np. wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów prawa, to wykonawca nie ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (wyrok KIO z dnia 10 marca 2023 r., sygn. akt KIO 500/23). W kontekście natomiast tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że informacje o udzielanych dotacjach przez PFRON nie są informacjami tajnymi i podlegają udostępnieniu jako informacja publiczne, wiążą się bowiem z wydatkowaniem środków publicznych. Tym samym nie podlegają utajnieniu. Aby objąć powyższe tajemnicą wykonawca winien wykazać, że zawarte informacje podlegają utajnieniu, wskazać na jakiej podstawie oraz wykazać, że informacje te posiadają wartość gospodarczą i ich ujawnienie niosłoby dla wykonawcy negatywne konsekwencje w rozumieniu ustawy u.z.n.k.. Reasumując, należy wskazać, że praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdza to chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. W zaistniałej sytuacji faktycznej odwołujący złożył pismo „Wyjaśnienia” którego treść zawiera jedynie nic nie wnoszące ogólne zapewnienia, tajemnicą przedsiębiorstwa objętą całą dalszą treść wyjaśnień, w tym same załączniki (za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto zatem jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Odwołujący podkreślił, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. W tej sytuacji dokonane zastrzeżenia maja na celu uniemożliwienie weryfikacji pozostałym wykonawcom tego, czy EKO-PLAN prawidłowo skalkulował cenę ofertową. Uzasadnienie przedstawione przez odwołującego w wyjaśnieniach w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych miało charakter ogólny, sprowadzający się w istocie do obaw wykonawcy przed spadkiem konkurencyjności, zmniejszeniem szans na pozyskanie przyszłych zamówień czy konieczności renegocjacji kontraktów i pogorszeniu się relacji handlowych, czego jednak w ogóle nie wykazano. Poprzestanie na twierdzeniu, że informacje mają poufny charakter nie może być uznane za wykazujące wartość gospodarczą tych informacji. Natomiast w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że wykonawca nie udowodnił, iż zaoferowane przez niego cena jest ceną rynkową. Przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dokumenty nie mogą być uznane za spełniające wymagania z art. 224 ust. 5 ustawy. Jak wskazało KIO „Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty (wyrok KIO z dnia 6 marca 2023 r., sygn. akt KIO 448/23). Przedłożone przez EKO-PLAN dokumenty wskazują na to, że dotyczą one ogólnych, uśrednionych kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę w ramach prowadzonej działalności. Nie odnoszą się one natomiast do konkretnych kosztów w danym postępowaniu - a jeśli już to odnoszą się w sposób ogólnikowy i uśredniony. Tym samym oferta wykonawcy EKO-PLAN winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP. W dniu 12 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu13 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca ECO-PLAN spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego. W dniu 21 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie odpowiedź na odwołanie od: 1)zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA (dalej: przystępujący) w zakresie rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 odwołania); 2)dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną, co wg Odwołującego stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy i w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego (zarzut nr 2 odwołania); 3)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1, co wg odwołującego doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (zarzut nr 3 odwołania). W odpowiedzi na ww. odwołanie: -wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej (stanowiących zarzuty nr 2 i 3 odwołania) tj. o oddalenie odwołania w części dotyczącej dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Część 1, która została złożona przez przystępującego, -uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej (stanowiącego zarzut nr 1 odwołania). Uwzględniając odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej (stanowiącego zarzut nr 1 odwołania) zamawiający dokona czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego, złożonych w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia w Części 1 postępowania. W uzasadnieniu oddalenia odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej (stanowiących zarzuty nr 2 i 3 odwołania) zamawiający wskazał, że przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta złożona dla Części 1 nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 224 ust.5 ustawy. Wobec tego nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu i nie przedstawił dowodów potwierdzający zarzuty nr 2 i 3 odwołania, tj. potwierdzających, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Nie można bowiem uznać, że dowodami potwierdzającymi, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę są Załączniki nr 1-3 do odwołania, zawierające: -porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego z cenami jednostkowymi wg cennika Sekocenbud, wskazujące że 3 ceny jednostkowe są niższe od cen jednostkowych wg cennika Sekocenbud, -wyliczenia sugerujące, ze ww. 3 ceny jednostkowe są na zbyt niskim poziomie przyjmując jako poziom referencyjny oraz punkt odniesienia wyłącznie własną kalkulację ceny ofertowej sporządzoną wg cennika Sekocenbud. Zgodnie z SW Z zamawiający nie wymagał obliczenia ceny oferty wg Sekocenbudu. Ponadto w świetle obowiązujących przepisów ceny jednostkowe zawarte w cenniku Sekocenbud nie są cenami obowiązującymi przy kalkulowaniu cen w zamówieniach publicznych na dostawy, usługi czy roboty budowlane. Nawet aktualnie obowiązujące rozporządzenie w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458) wymaga, aby przy ustalaniu cen jednostkowych robót podstawowych w pierwszej kolejności brać pod uwagę ceny jednostkowe robót podstawowych określone na podstawie danych rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji zawierających bazy cenowe. Wobec tego, do obliczenia cen jednostkowych dla usługi, o której mowa w tym przetargu wykonawca nie miał obowiązku stosowania cennika Sekocenbud. Oferty złożone w tym przetargu dla Części 1 potwierdzają, iż 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego, które kwestionuje odwołujący, są zbliżone do cen jednostkowych oferowanych przez pozostałych dwóch wykonawców. Na 4 oferty złożone w dla Części 1, jedynie w ofercie odwołującego ww. ceny jednostkowe zostały skalkulowane na podstawie cennika Sekocenbud i co najważniejsze, są one wielokrotnie wyższe od cen jednostkowych na te usługi, które zostały zaoferowane w pozostałych 3 ofertach. Sposób kalkulowania cen jednostkowych przyjęty przez odwołującego, opierający się o ceny wg Sekocenbud, nie może być wyznacznikiem dot. poprawności kalkulowania cen jednostkowych w tym przetargu, tym samym, nie może być podstawą do ich kwestionowania. Tym bardziej, że dołączone do odwołania cenniki nie dotyczą usług objętych tym przetargiem tj. usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w zamkniętych kompleksach zamawiającego, lecz dotyczą: -cen robót drogowych, mostowych i torowych ( Załącznik nr 2 do odwołania), -cen robót przygotowawczych w odniesieniu do robót budowlanych ( Załącznik nr 3 do odwołania). Co istotne, odwołujący nie wykazał, że kwestionowane, przez niego ceny jednostkowe zaoferowane przez przystępującego nie uwzględniają lub pomijają jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. Reasumując, odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 534 ustawy, bowiem nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że cena zawarta w ofercie przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Fakt, że cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, nie świadczy o rażąco niskiej cenie ofertowej przystępującego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 287/10 „Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do innych ofert nie jest dowodem, iż jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia”. W dniu 22 grudnia 2023 r, przystępujący przedstawił pisemne stanowisko, w którym popiera stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie tj.: - wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 2 i 3 odwołania tj. o oddalenie odwołania w części dotyczącej dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Część 1, która została złożona przez przystępującego, - nie wniósł sprzeciwu, co do uwzględnienia odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 1 odwołania dot. zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny dot. Części 1 złożonych przez przystępującego, zgodnie z którym zamawiający dokonał czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia dla Części 1. Przestępujący stoi na stanowisku, iż zarzuty odwołania wobec wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 przedmiotowego postępowania, nie znajdują uzasadnienia prawnego i faktycznego. Wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący nie złożył oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy. Przystępujący podkreślił, ż e odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych dowodów potwierdzających, że oferta przystępującego: ˗ jest rażąco niska, ˗ zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe, ˗ nie obejmuje w kalkulacji ceny i cen jednostkowych wszystkich kosztów i składników, niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, wymaganych w SWZ i wynikających z obowiązujących przepisów. Jedyne dowody jakie odwołujący przedkłada w odwołaniu to Załączniki nr 1-3 do odwołania, w których odwołujący próbuje udowodnić, iż ceny jednostkowe w rzeczonym zamówieniu powinny być kalkulowane na podstawie powołanych przez niego opracowań SEKOCENBUD tj. na podstawie: ˗ Biuletynu Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD), w części dot. koszeń (Załącznik nr 2 do odwołania), ˗ Biuletynu Cen Robót Przygotowawczych (BCP) w części dot. krzaków (Załącznik nr 3 do odwołania), podczas gdy, przedmiotem zamówienia w niniejszym przetargu jest usługa utrzymania trenów zewnętrznych i terenów zieleni, a nie robota budowlana. Biuletyn Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD), powołany w Załączniku nr 2 do odwołania, zawiera informacje cenowe, umożliwiające obliczanie wartości inwestycji na etapie jej przygotowania, wartości zamówienia w kosztorysie inwestorskim, a także ceny kosztorysowej na etapie przygotowywania ofert. W wydawnictwie tym podane zostały ceny jednostkowe robót drogowych, mostowych, kolejowych i tramwajowych, uwzględniające zakresy robót określone w Specyfikacjach Technicznych (ST). Pozycje BCD, nazywane robotami podstawowymi lub elementami rozliczeniowymi, uwzględniają również roboty tymczasowe oraz towarzyszące, nie ujęte w wydzielonych pozycjach. Podstawą opracowania cen jednostkowych robót w tym Biuletynie w ujęciu systemowym są: • klasyfikacja robót drogowych - opracowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, • klasyfikacja robót mostowych - opracowanie - OW EOB „Promocja”, na podstawie Katalogu Robót Mostowych cz. I „Budowa” Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. • projekt klasyfikacji robót kolejowych i tramwajowych - opracowanie - OWEOB „Promocja”, • specyfikacje techniczne (ST) wykonania i odbioru robót drogowych i mostowych, • opisy robót kolejowych i tramwajowych - według danych stosowanych w praktyce budowlanej, • dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia z obszaru budownictwa drogowego, mostowego, kolejowego i tramwajowego. Biuletyn Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD) stanowi podstawę do: • sporządzania kosztorysów inwestorskich - w przypadku zgodności zakresu i jakości planowanych robót z odpowiednimi Specyfikacjami Technicznymi wykonania i odbioru robót drogowych lub mostowych, • sporządzania kosztorysów ofertowych na budowę nowych, modernizację lub remont istniejących dróg publicznych i niepublicznych obiektów mostowych (mosty, wiadukty, estakady) oraz linii kolejowych i tramwajowych, • porównania cen z biuletynu z cenami ze zrealizowanych robót dla potrzeb statystycznego rozpoznania zjawisk inflacyjnych i określania odpowiednich wskaźników waloryzacyjnych, • rozliczania wykonanych robót budowlanych, wyceny części składowych nieruchomości takich jak: drogi i mosty oraz linie kolejowe i tramwajowe – przez rzeczoznawców majątkowych w podejściu kosztowym, • wyceny wartości kosztorysowej inwestycji drogowych i mostowych oraz linii kolejowych i tramwajowych na etapie wstępnego przygotowywania inwestycji (np. studium wykonalności). Natomiast Biuletyn Cen Robót Przygotowawczych BCP 2023 rok, powołany w Załączniku nr 3 do odwołania, służy do obliczania wartości robót, dotyczących przygotowania terenu pod budowę i może być stosowany do: • ustalania szacunkowej wartości nakładów finansowych na przygotowanie terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa, na potrzeby: ü określenia wartości zamówienia publicznego dla robót grupy 451 CPV na etapie przygotowania programu funkcjonalno-użytkowego, ü planowania kosztów w fazie przygotowania inwestycji (remontu) i zabezpieczenia środków na jej realizację, ü szacowania kosztów przy sporządzaniu wniosków o dotację z e środków budżetowych lub innych, opracowywania kosztorysów inwestorskich metodą uproszczoną, • przygotowywania ofert przez wykonawców robót, • rozliczania wykonanych robót przygotowania terenu pod budowę, • oceny ekonomicznej oraz analiz porównawczych do celu wyboru optymalnego wariantu dla przedsięwzięcia inwestycyjnego, • szacowania przez rzeczoznawców majątkowych nakładów finansowych przy wycenie kosztów rozbiórek obiektów (metoda likwidacji), • porównania cen z biuletynu z cenami ze zrealizowanych robót dla potrzeb statystycznego rozpoznawania zjawisk cenowych w budownictwie oraz dokonywania korekt cen lub określenia wskaźników waloryzacyjnych. W związku z powyższym ceny jednostkowe wg SEKOCENBUD powo łane przez odwołującego w Załącznikach nr 2 i 3 odwołania dotyczą, co do zasady, robót budowlanych drogowych, mostowych, torowych i robót przygotowania terenu pod budowę. W żadnym więc razie nie dotyczą one usług objętych przedmiotowym przetargiem, polegających na ciągłym świadczeniu usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu (Część 1), które są w stałej obsłudze. Zgodnie z SW Z usługa ta ma być świadczona w sposób ciągły, w zamkniętych kompleksach wojskowych zamawiającego, wg standardów i wymagań precyzyjnie określonych przez niego w opisie przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający określa m.in. krotności wykonania poszczególnych usług, w tym takich jak koszenia, wycinanie samosiejek, utrzymanie żywopłotów. W tym stanie rzeczy, poza sporem pozostaje fakt, iż powołane przez Odwołującego Biuletyny SEKOCENBUD nie zawieraj ą cen jednostkowych, które uwzględniałyby standardy i wymagania określone w dokumentach tego zamówienia. Ceny jednostkowe określone w Biuletynach SEKOCENBUD powołane i zaznaczone przez odwołującego w Zał. 2 i 3 do odwołania dotyczą bowiem: ˗ mechanicznego koszenia traw i chwastów zieleni drogowej, ˗ usunięcia zadrzewień, krzaków i podszycia wraz z wywiezieniem pozostałości po karczowaniu w celu przygotowania terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa, na terenach przewidzianych pod budowę. W świetle powyższego, ceny jednostkowe powołane przez odwołującego w Zał. 2 i 3 do odwołania nie są adekwatne do cen jednostkowych usług wymaganych w tym przetargu, które realizowane są w zamkniętych obiektach zamawiającego będących w stałej, bieżącej obsłudze w zakresie utrzymania. Tym samym, nie można porównywać : ˗ cen jednostkowych koszeń na zamkniętych terenach w kompleksach wojskowych zamawiającego z cenami jednostkowymi SEKOCENBUD dot. mechanicznego koszenia traw i chwastów zieleni drogowej oraz ˗ cen jednostkowych wycinania samosiejek czy utrzymania żywopłotów na zamkniętych terenach w kompleksach wojskowych zamawiającego z cenami jednostkowymi SEKOCENBUD dot. usunięcia zadrzewie ń, krzaków i podszycia wraz z wywiezieniem pozostałości po karczowaniu w celu przygotowania terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa. W dokumentach zamówienia, w tym w Rozdział XVII SW Z - Opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający określił sposób kalkulacji ceny. Postanowienia SW Z w tym zakresie w żaden sposób nie narzucają wykonawcy sposobu kalkulacji cen jednostkowych usług wskazanych w formularzu cenowym zawartym w ofercie i w żadnym razie nie odwołują się do opracowania SEKOCENBUD. łSusznie twierdzi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że w świetle obowiązujących przepisów ceny jednostkowe zawarte w cennikach Sekocenbud nie są cenami obowiązującymi przy kalkulowaniu cen w zamówieniach publicznych na dostawy, usługi czy roboty budowlane. Celnie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, aby kwestionowane przez niego ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego nie uwzględniały lub pomijały jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 534 ustawy, bowiem nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że cena zawarta w ofercie przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 534 ust.1 ustawy odwołujący obowiązany jest do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Innymi słowy przy postawieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, odwołujący obowiązany jest do przeprowadzenia dowodu na okolicznoś ć zaistnienia rażąco niskiej ceny. Nie może ograniczyć się wyłącznie do porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego do nieadekwatnych cen jednostkowych określonych w Biuletynach SEKOCENBUD dla robót budowanych. Odwo łujący kwestionuje 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego, porównując je z własnymi cenami jednostkowymi, które odwołujący zdecydował się skalkulować, na własne ryzyko, wg cen jednostkowych określonych w Biuletynach SEKOCENBUD, powołanych w Zał. 2 i 3 do odwołania. Kwestionowane ceny jednostkowe to: ˗ tereny zielone (m²) (od 01 kwietnia do 30 listopada)- koszenia - poz. 2 formularza cenowego w ofercie, ˗ wycinanie samosiejek (m²) (maj, wrzesień)- poz. 5 formularza cenowego w ofercie, ˗ utrzymanie żywopłotów (mb) (maj, lipiec, wrzesień) - poz. 7 formularza cenowego w ofercie. W celu uzasadnienia swoich zarzutów odwołujący przedstawił w odwołaniu własną kalkulację kosztów wykonania tych usług, opierającą się na jego własnych założenia, co do kalkulacji cen jednostkowych wg ww. Biuletynów SEKOCENBUD. Za pomoc ą tak skonstruowanej argumentacji odwołujący próbuje wykazać, że zaoferowane przez przystępującego koszty koszenia, wycinania samosiejek, utrzymanie żywopłotów dla Części 1są wątpliwe. Powyższej tezie odwołującego przeczą jednak fakty, czyli oferty złożone w tym przetargu dla Części 1. Wszyscy bowiem wykonawcy, z wyjątkiem odwołującego, zaoferowali porównywalne ceny jednostkowe na ww. usługi, co obrazuje Analiza ofert złożonych dla Części 1, stanowiąca Załącznik nr 1 do tego stanowiska. Co istotne, powyższe 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie odwołującego są rażąco wysokie w stosunku do średniej arytmetycznej tych cen zawartych w pozostałych 3 ofertach. I tak, w przypadku cen jednostkowych: ˗ tereny zielone (m²) (od 01 kwietnia do 30 listopada) - poz. 2 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 2,5 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert, ˗ wycinanie samosiejek (m²) (maj, wrzesień)- poz. 5 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 5 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert, ˗ utrzymanie żywopłotów (mb) (maj, lipiec, wrzesień) - poz. 7 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 8 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert. Dowód: Analiza ofert złożonych dla Części 1 - Załącznik nr 1 do niniejszego stanowiska. Dla zamawiającego kluczowe znaczenie ma kwestia, czy dana cena całkowita zapewnia przede wszystkim opłacalność danego kontraktu dla wykonawcy i tym samym gwarantuje wykonalnoś ć umowy. Zdaniem zamawiającego oferta przystępującego została skalkulowana w sposób zapewniający przystępującemu pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie wymiernego zysku. Odniesienie poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego do cen jednostkowych wg ww. Biuletynów SEKOCENBUD, nie jest wystarczaj ące do stwierdzenia, że cena całkowita oferty jest rażąco niska. Nie można bowiem badać poszczególnych części składowych w oderwaniu od pozostałych, a także w oderwaniu od specyfiki zamówienia i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z pola widzenia odwołującego zdaje się umykać fakt, iż zgodnie z literalną treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz ugruntowanym poglądem doktryny i judykatury - przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska 2021). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ustalenia wartości zamówienia, SW Z wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, ofert złożonych do części 1, wezwania z dnia 2 listopada 2023 r. skierowanego do przystępującego i udzielonej odpowiedzi w dniu 10 listopada 2023 r., dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez odwołującego na rozprawie, dowodu dołączonego przez przystępującego do pisma z dnia 22 grudnia 2023 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia brutto według ustaleń zamawiającego na podstawie rozeznania rynku opartego o ofertę odwołującego - 6 957 081, 12zł. brutto. Zamawiający wskazał w SWZ, że: Rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych dla: Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku i Włocławku. 2. Zamówienie jest podzielone na 4 części: Część 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu: - tereny utwardzone w ilości - 343 267 m² - tereny zielone w ilości - 390 584 m² - tereny zielone podlegające pielęgnacji w ilości – 8 520 m² - utrzymanie rabat kwiatowych – 611 m² - utrzymanie żywopłotów - 4 159 m.b. - wycinanie samosiejek – 104 886 m² - utrzymanie pasów ppoż. – 173 800 m² 5. Zamawiający umożliwia odbycie wizji lokalnej. Jest ona fakultatywna. 15. Sposób realizacji zamówienia: sukcesywnie (wg bieżących potrzeb). 16. Stawka podatku VAT - 8 %. 17. Zamawiający, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, aby Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązał się, że Pracownicy świadczący Usługę będą w okresie realizacji umowy, zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. 2022.1510), z wyłączeniem osób wykonujących prace cykliczne lub okresowe, które mogą być zatrudnione na umowy cywilnoprawne. W zakres prac cyklicznych lub okresowych które mogą być świadczone przez osoby zatrudnione na umowy cywilnoprawne wpisuje się: - odśnieżanie terenów utwardzonych i uszarstnianie ciągów komunikacyjnych. Rozdział XVII Opis sposobu obliczenia ceny 1. Przez cenę ofertową należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. 2014 poz. 915). 2. Cena oferowana musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia min: koszt ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, koszty załadunku i wyładunku, koszty transportu, itp. a w przypadku Wykonawcy spoza wspólnego obszaru celnego Unii Europejskiej również opłaty celne. 3. Cena oferty to wartość brutto obliczona w formularzu ofertowym. 4. Cena jednostkowa (brutto) obejmuje wszystkie koszty związane z usługą przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług VAT. 5. Cena może być tylko jedna. Nie dopuszcza się wariantowości cen. 6. Dla każdej pozycji należy obliczyć wartość brutto w całym okresie realizacji umowy poprzez: Pomnożenie podanych ilości powierzchni w m2 lub w mb (kol. 3) przez cenę jednostkową brutto za 1m2 lub mb w skali miesiąca (kol. 4). Pomnożenie wyniku (kol. 5) przez ilość miesięcy w całym okresie trwania umowy (kol. 6) Cena (wartość zamówienia brutto) zostanie obliczona jako suma wartości brutto w całym okresie realizacji zamówienia wszystkich rodzajów usług (kol. 7) w zakresie poszczególnych części. Przy wyliczaniu poszczególnych wartości należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny, z uwzględnieniem pkt 9 niniejszego rozdziału. 7. Cenę ofertową należy określić w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczania. Jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę. 8. Ceny i wartości muszą być podane w złotych polskich (PLN) za pomocą cyfr (po zaokrągleniu do pełnych groszy), jak określono w formularzu ofertowym. 12. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 3 ustawy - Jeżeli cena oferty lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 13. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy – W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 15.1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 15.2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. 16. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 17. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W załączniku nr 1 do SW Z Opisie przedmiotu zamówienia zamawiający poza czynnościami przewidzianymi do wykonania oraz ilościami i rodzajami powierzchni objętych zamówieniem podał dodatkowo swoje zalecenia: 5. Zalecenia Zamawiającego: 5.1. W zakresie używanych środków i materiałów: - środek do zwalczania chwastów, - środek do nawożenia trawników i roślin, - piasek lub preparat na bazie octanu potasu, 5.2. W zakresie używanego sprzętu ( ilość, która zapewni sprawną realizację zamówienia na wszystkich kompleksach w jednym czasie np. koszenie trawy, odśnieżanie) : - pilarki spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - pilarki na wysięgniku, (Toruń, Inowrocław) - nożyce spalinowe do żywopłotów, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - ciągniki z osprzętem ogrodniczo-rolniczym, (Toruń, Inowrocław) - pługi, glebogryzarki, (Toruń, Inowrocław) - kosiarki samobieżne i pchane do trawników, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - kosiarki do skarp ciągnikowe z wysięgnikiem, (Toruń, Inowrocław) - wykaszarki spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - opryskiwacze ciśnieniowe do środków chemicznych, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - beczkowozy do podlewania, (Toruń, Inowrocław) - myjki ręczne lub mechaniczne, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - odkurzacze spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - zamiatarki bezpyłowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - zamiatarki samojezdne, (Toruń, Inowrocław) - pługi odśnieżne i piaskarki, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - samochody / przyczepy wyładowcze, (Toruń, Inowrocław) - drabiny rozstawne, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - pozostały sprzęt ręczny (odśnieżacze, łopaty, miotły, grabie itp.), (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) 5.3. W celu usprawnienia wykonania usługi na terenach zewnętrznych Zamawiający zaleca szeroko pojętą mechanizację prac. 6. Wykonawca wykona prace objęte przedmiotowym zamówieniem na terenach zewnętrznych zielonych i utwardzonych wykorzystując urządzenia i sprzęt na paliwo płynne. Zamawiający nie dopuszcza wykonania przedmiotu zamówienia sprzętem o zasilaniu elektrycznym. 7. Wybór właściwych materiałów i środków niezbędnych do utrzymania i pielęgnacji zieleni oraz terenów utwardzonych, zgodnie z technologią sprzątania, oraz ich zakup, należy do Wykonawcy. 9. Zamawiający nieodpłatnie udostępni Wykonawcy pomieszczenie socjalne oraz pomieszczenia do przechowywania środków i sprzętu na czas zawartych umów, w miarę posiadanych możliwości w uzgodnieniu bezpośrednio z użytkownikami obiektów objętych usługą. Za przechowywane środki i sprzęt przeznaczony do realizacji umowy odpowiedzialność ponosi Wykonawca. 10. Na terenie kompleksów wojskowych objętych przedmiotową usługą obowiązuje segregacja nieczystości. 11. Wykonawca jest odpowiedzialny za dopuszczenie do wykonywania przedmiotu zamówienia osób posiadających wymagane przeszkolenie z zakresu BHP i ppoż. z uwzględnieniem zagrożeń występujących w danym kompleksie wojskowym. Pracownicy powinni posiadać jednolitą estetyczną odzież ochronną i roboczą. 12. Zamawiający wymaga, aby osoby realizujące przedmiot zamówienia posiadały aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych (zgodnie z art. 19 ustawy z dn. 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. z 2010r.,Nr 182, poz.1228). 13. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia stałego nadzoru nad osobami realizującymi usługę oraz jakością świadczonych usług oraz do utrzymywania stałego kontaktu telefonicznego z Zamawiającym w celu koordynacji realizacji umowy. 14. Wykonawca zobowiązany jest do zachowania wysokich standardów wykonywanych prac oraz uwzględniania ewentualnych uwag zgłaszanych w tej sprawie przez upoważnionych do nadzoru prac porządkowych przedstawicieli Zamawiającego. 15. Zamawiający zastrzega sobie możliwość codziennej oceny i okresowej kontroli usługi będącej przedmiotem zamówienia oraz spisaniu na tą okoliczność Notatki służbowej. Załącznik nr 2 do SWZ projektowane postanowienia umowne: § 3. ŚWIADCZENIE USŁUG 1. Wykonawca zobowiązuje się do dysponowania taką wielkością zasobów ludzkich i sprzętowych oraz środków materiałowych, które zapewnią rzetelną i sprawną realizację przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie sprzątania , odśnieżania, odladzania terenów zewnętrznych oraz zabezpieczenie ich poprzez posypanie ciągów komunikacyjnych, dróg i innych terenów utwardzonych, celem zapewnienia pełnego bezpieczeństwa osób i pojazdów poruszających się na terenie kompleksów wojskowych. W czasie urlopów i zwolnień lekarskich sprawne zastępstwa umożliwiające płynność w realizacji świadczenia Usług na wszystkich kompleksach. § 4. PERSONEL WYKONAWCY 1. Usługa będzie świadczona przez pracowników, zwanych dalej Pracownikami świadczącymi Usługę, którzy zostali wskazani przez Wykonawcę i ujęci w Wykazie Pracowników świadczących Usługę, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do umowy 2. Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy świadczący Usługę będą w okresie realizacji umowy, zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. 2022.1510 t.j.), z wyłączeniem osób wykonujących prace cykliczne lub okresowe, które mogą być zatrudnione na umowy cywilnoprawne. W zakres prac cyklicznych lub okresowych które mogą być świadczone przez osoby zatrudnione na umowy cywilnoprawne wpisuje się: - Odśnieżanie terenów utwardzonych i uszarstnianie ciągów komunikacyjnych. 6. Wykonawca zobowiązuje się, że przed rozpoczęciem wykonywania przedmiotu Umowy Pracownicy świadczący Usługę zostaną przeszkoleni w zakresie przepisów BHP i przepisów przeciwpożarowych oraz przepisów o ochronie danych osobowych. 7. Wykonawca oświadcza, że Pracownicy świadczący Usługę będą posiadać uprawnienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. 8. Wykonawca oświadcza, że Pracownicy świadczący Usługę będą posiadali aktualne badania lekarskie, uprawniające ich do wykonywania powierzonych im obowiązków. 9. Wykonawca zapewnieni i zobowiąże Pracowników świadczących Usługę do noszenia jednolitej i estetycznej odzieży ochronnej, odzieży roboczej i środków ochrony osobistej zgodnie z przepisami i zasadami BHP umożliwiającej identyfikację poprzez umieszczenie identyfikatorów w widocznym miejscu. 10. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za wyposażenie Pracowników świadczących Usługę oraz za ich bezpieczeństwo w trakcie świadczenia Usługi. § 9. UBEZPIECZENIE ODPOWIEDZIALNOŚCI CYWILNEJ 1. Wykonawca zobowiązuje się posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. § 12. WARTOŚĆ UMOWY I WARUNKI PŁATNOŚCI 1. Wykonawcy za wykonanie Usługi określonej w § 1 przysługuje maksymalna wartość wynagrodzenie z wykorzystaniem prawa opcji na kwotę brutto: ……..……………. zł (słownie: ……………………………………………………………..), z czego na rok: 1.1. w roku 2024 podstawa brutto: ………….….…. zł, opcja brutto ……..………… zł 1.2. w roku 2025 podstawa brutto: ……………..…. zł, opcja brutto ……..……….… zł 1.3. w roku 2026 podstawa brutto: ………….…..… zł, opcja brutto ………..………. zł 1.4. w roku 2027 podstawa brutto: …………..…..... zł, opcja brutto ………….…….. zł Stawka podatku VAT 8 % 2. Wartość, o której mowa w ust. 1, została ustalona w oparciu o ofertę złożoną przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego oraz przewidywane potrzeby Zamawiającego, i jest wartością nieprzekraczalną. Powyższa oferta stanowi Załącznik nr 6 do umowy i obejmuje ona wszelkie łączne i całkowite koszty związane z realizacją umowy, w szczególności koszty wynagrodzenia pracowników Wykonawcy, koszty środków oraz materiałów, urządzeń i narzędzi niezbędnych do prawidłowej realizacji umowy. 3. W razie nieziszczenia się warunków, o których mowa w § 2. ust. 2 umowy (w roku 2025, 2026, 2027), Wykonawcy nie przysługują jakiekolwiek roszczenia z tego tytułu. 4. Niewykorzystanie całkowitej wartości umowy z tytułu braku lub ograniczenia planu finansowego na realizację tych zadań, a także zmniejszenia powierzchni do utrzymania czystości nie stwarza po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń względem Zamawiającego i jego następców prawnych. 5. Umowa może ulec rozwiązaniu po pisemnym powiadomieniu Wykonawcy o nie zagwarantowaniu środków finansowych Zamawiającemu na realizację zadania na kolejny rok kalendarzowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. 6. Ceny jednostkowe wynikające z formularza ofertowego Wykonawcy: 6.1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.2. utrzymanie terenów zielonych; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.4. utrzymanie rabat kwiatowych; brutto- ………… za 1 m2/miesięcznie 6.5. utrzymanie żywopłotów; brutto- ……… za 1 mb/miesięcznie 6.6. wycinka samosiejek; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 7. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego wynika z iloczynu cen jednostkowych, o których mowa w ust. 6 oraz faktycznie i prawidłowo sprzątniętej powierzchni, wynikającej z Protokołu odbioru Usługi, z zastrzeżeniem treści § 11. ust. 5.2 Informacja z otwarcia ofert: Zestawienie ofert złożonych w postępowaniu: W części nr 1 - Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu. 1. Nr oferty: 0646/U/40/12WOG/2023 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" Spółka Jawna ul. Grunwaldzka 66 87-100 Toruń, Polska - 6 941 677,48 PLN W tym 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 2 636 290, 56zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 1 999 790,08 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,18 za 1 m2/miesięcznie – 49 075,20 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 4,55 za 1 m2/miesięcznie – 88 961,16 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 1,62 za 1 mb/miesięcznie – 1 359 322,56zł 6. wycinka samosiejek; 0,31 za 1 m2/miesięcznie – 646 536, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 3,24 za 1 m2/miesięcznie – 161 701, 92 zł 2. Nr oferty: 0654/U/40/12WOG/2023 AWIMA SPÓŁKAN JAWNA B. WIŚNIEWSKI ul. 3-GO MAJA 2B/22 05-410 JÓZEFÓW, Polska - 10 107 926,96 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,51 za 1 m2/miesięcznie – 8 403 176, 16zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,11 za 1 m2/miesięcznie – 1 374 855, 68 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 43 622,40 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 0,18 za 1 m2/miesięcznie – 3 519,36 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,17 za 1 mb/miesięcznie – 142 644,96zł 6. wycinka samosiejek; 0,06 za 1 m2/miesięcznie – 125 136, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 0,30 za 1 m2/miesięcznie – 14 972,40 zł 3. Nr oferty: 0655/U/40/12WOG/2023 ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA ul. Przemysłowa 35B 76-200 Słupsk, Polska - 4 885 174,72 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,24 za 1 m2/miesięcznie – 3 954 435,84 zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 499 947,52 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,23 za 1 m2/miesięcznie – 62 707,20 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 0,84 za 1 m2/miesięcznie – 16 423, 68 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,11 za 1 mb/miesięcznie – 92 299,68 zł 6. wycinka samosiejek; 0,11 za 1 m2/miesięcznie – 229 416, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 0,60 za 1 m2/miesięcznie – 29 994,00 zł 4. Nr oferty: 0657/U/40/12WOG/2023 CONTACT SP. Z O. O. ul. Wędrzyn 12/4A 69-211 Wędrzyn, Polska HR KOPALNIE SP. Z O.O. ul. WILKANOWO UL. W.KOMARNICKIEJ 10 66-008 ŚWIDNICA - 8 960 149,40 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,43 za 1 m2/miesięcznie – 7 085 309,88zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 499 947,52 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 10 905,60 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 1,00 za 1 m2/miesięcznie – 19 552,00 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,30 za 1 mb/miesięcznie – 251 726,40 zł 6. wycinka samosiejek; 0,50 za 1 m2/miesięcznie – 1 042 800,20 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 1,00 za 1 m2/miesięcznie – 49 908, 40 zł W dniu 2 listopada 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny w zadaniu 1, która wynosząc 4 885 174,72zł jest o 36, 75 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Oczekiwał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, co najmniej w zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W dniu 10 listopada 2023 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że wyjaśnia i wykazuje, że cena oferty dla Części 1 jest realną ceną, zapewniającą zysk, co potwierdzają dowody stanowiące integralną część tego wyjaśnienia w postaci: 1) Szczegółowa kalkulacja ceny oferty dla Części 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu - Załącznik nr 1 do wyjaśnienia -TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 2) Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 2 do wyjaśnienia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 3) Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 3 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 4) Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - Załącznik nr 4 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 5) Certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie m.in. zagospodarowania i eksploatacji terenów zielonych, utrzymania terenów zewnętrznych - Załącznik nr 5 do wyjaśnienia, 6) Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. Załącznik nr 6 do wyjaśnienia. 7) Lista środków trwałych - Załącznik nr 7 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 8) Dokumentów dot. dotacji PFRON - Załącznik nr 8 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Zgodnie z wezwaniem wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do okoliczności wskazanych art. 224 ust. 3 ustawy, w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie, działając na podstawie art. 18 ust.3 ustawy przystępujący zastrzegł informacje zawarte w Załącznikach nr 1 - 4,7 i 8 do wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu powyższego zastrzeżenia w pierwszej kolejności wskazał, że Załączniki 2-4, 7 i 8 to dokumenty księgowo – rachunkowe, które nie są powszechnie dostępne, nie są udostępniane osobom trzecim, w tym zwłaszcza konkurującym wykonawcom. W następnej kolejności przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne potwierdzające zasadności zastrzeżenia Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1, stanowiącej Załącznik nr 1. Podkreślił, iż jest wykonawcą, który od wielu lat realizuje na rzecz W OG12 umowy na usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych, obecnie w ramach dotychczasowej umowy dot. Części 2: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Inowrocławiu. Biorąc po uwagę nasze wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług na rzecz WOG12, poza sporem pozostaje fakt, iż jesteśmy wykonawcą, który zna specyfikę kompleksów objętych niniejszym zamówieniem oraz szczególne wymagania użytkowników. Wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług objętych niniejszym zamówieniem pozwoliło na opracowanie szczegółowego biznesplanu (kalkulacji) dla przedmiotowej usługi w aktualnej sytuacji rynkowej i w aktualnym stanie prawnym. Kalkulacja ma realną wartość gospodarczą. Jest bowiem wykonawcą, który posiada wiedzę w zakresie faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji Części 1, które zostały wykazane w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1 (Załącznik nr 1 do wyjaśnienia) i które są przez niego chronione, w tym zwłaszcza przed potencjalną konkurencją. Informacje zawarte w tej kalkulacji stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla jego konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny szczegółową kalkulację ceny oferty i wszelkie dane przyjęte do jej obliczenia, które wynikają z naszej wiedzy i doświadczenia. Są to informacje, które nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia przez nich. Powyższa kalkulacja powstała na potrzeby tego konkretnego postępowania. Zawiera ona strategię cenową i elementy składowe tej strategii, takie jak kalkulacje szczegółowe, dane do ich obliczenia, struktura zatrudnienia, metodologia wyliczenia ceny, które wynikają z jego doświadczenia przy długoletniej realizacji umów. Wobec tego informacje te stanowią jego know-how i posiadają wymierną wartość handlową i gospodarczą bowiem: - obrazują rozwiązania dotyczące kalkulacji ceny, które pozwoliły mu złożyć ofertę najkorzystniejszą, - wpływają na naszą konkurencyjność na rynku właściwym dla tego zamówienia oraz - mają bezpośrednie przełożenie na jego przychody. Ujawnienie tych informacji może wywołać negatywne konsekwencje dla niego. Zapoznanie się z danymi przyjętymi przez niego do obliczenia ceny, metodami ustalania kosztów, struktury zatrudnienia, planowania zysków, które mają decydujące znaczenie w tym zamówieniu, może zagrozić naszej pozycji konkurencyjnej zarówno teraz jak i w przyszłości. Przykładowo podmioty konkurencyjne względem niego mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących oferowanego przez niego rozwiązania zawartego w Szczegółowej kalkulacji ceny. W związku z tym informacje zawarte w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdzeniem tego stanowiska jest aktualne orzecznictwo, zgodnie z którym uznaje się za tajemnicę przedsiębiorstwa szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny, a tym samym również jej wyjaśnienie, gdyż stanowi ona w praktyce o konkurencyjności firmy na rynku właściwym dla danego zamówienia. „Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen oferty zawierające szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do obliczenia ceny nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu” (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). „Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne (…) Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowią one know-how podmiotu, posiadają wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych informacji może wywołać negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Przykładowo podmioty konkurencyjne względem niego mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących oferowanego rozwiązania. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 222/21). Podobnie w wyroku KIO 3514/21 z dnia 28 grudnia 2021 r., w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21 oraz w wyroku W SA w Warszawie z dnia 12 stycznia 2021 r., sygn. VI SA/Wa 1347/20). Informacje zawarte w zastrzeżonej szczegółowej kalkulacji nie są powszechnie dostępne, zwłaszcza konkurującym wykonawcom. Są przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, w tym zwłaszcza przed potencjalną konkurencją. Są to informacje w odniesieniu do których podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, jako podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (por. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Utrzymanie tych informacji jako tajemnicy zostało poprzedzone przez niego działaniami eliminującymi możliwość dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Zgodnie z decyzją Zarządu ECOPLAN S.A. dostęp do biznesplanów przetargowych tj. założeń i kalkulacji cen przetargowych oraz cen jednostkowych, wszelkich wyjaśnień tych cen, ma ograniczony krąg zaufanych osób zobowiązanych do zachowania poufności tych informacji. W świetle orzecznictwa „Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się “tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa).” (Wyrok WSA w Poznaniu z 18 marca 2020 r., sygn. IV SA/Po 4/20.). Podobnie wyrok z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Wa 1544/19) oraz KIO z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21. Reasumując zastrzeżone przez niego informacje zawarte w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1, stanowiącej Załącznik nr 1 do niniejszego wyjaśnienia, są informacjami dot. m.in. struktury kosztów w zakresie zatrudnienia, której zamawiający nie narzucił w wymaganiach tego przetargu w postaci wymaganej ilości etatów, usprzętowienia, organizacji prac, wszelkich ryzyk, które zostały wypracowane przez niego w toku wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu usług, w tym w szczególności realizowanych na rzecz zamawiającego. Informacje te stanowią jego know-how, mają wymierną wartość gospodarczą i decydują o przewadze konkurencyjnej na rynku właściwym dla tego zamówienia. Co więcej, informacje te są pożądane przez potencjalnych konkurentów, którzy aktualnie ubiegają się o to zamówienie i którzy w przyszłości będą ubiegać się o przedmiotowe usługi. Są to więc informacje chronione przez niego i w świetle tego uzasadnienia i powołanego wyżej orzecznictwa stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie osobom trzecim, w tym m.in. potencjalnej konkurencji zastrzeżonych przez niego informacji tj. naszego know-how, mogłoby osłabić jego pozycją w przyszłych przetargach organizowanych przez W OG12 na te usługi, bowiem potencjalni konkurenci mogliby kopiować wskazaną w naszej kalkulacji strukturę i strategię budowania ceny i osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów tej kalkulacji. Oczywistym jest, iż przedmiotowa usługa jest usługą powtarzającą się okresowo i z całą pewnością będą kolejne przetargi na te usługi. Tym samym, strategia cenowa jaką przyjął kalkulacji jest opracowana na rzecz tego konkretnego postępowania, a także przyszłych postępowań przetargowych w tej samej sprawie, więc może zostać wykorzystana w grze konkurencyjnej. Skalkulowane przez niego zamówienie dla Części 1 jest dla niego opłacalne i wyrażamy gotowość do jego wykonania. Zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i wnioskowania, skalkulowanie zamówienia ze stratą nie miałoby najmniejszego sensu, tak samo zresztą jak jego realizacja ze stratą. Bezprzedmiotowe byłoby również sporządzanie tego wyjaśnienia, zwłaszcza że jest to opracowanie obszerne i bardzo pracochłonne, biorąc po uwagę zakres ww. wezwania oraz złożoność i specyfikę przedmiotu tego zamówienia. Zaoferowana przez niego cena dla Części 1, została obliczona z uwzględnieniem aktualnych realiów rynkowych, w sposób zgodny z wymaganiami przedmiotowego zamówienia i obejmuje wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia wynikające z SW Z oraz zawiera zysk, co potwierdzają dowody dołączone do wyjaśnienia. W kalkulacji ceny dla Części 1 wykorzystał jego wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu na rzecz W OG12 usług, co przekłada się na skalkulowanie faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji Części 1 z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk. Co więcej, jako wykonawca dotychczasowej umowy dla Części 2 (Inowrocław), zlokalizowanej w niewielkiej odległości od Części 1, posiada infrastrukturę sprzętowoosobową wystarczającą do wykonania Części 1 i 2. Biorąc pod uwagę ten fakt oraz uwzględniając okoliczności tego przetargu potwierdzające możliwości wykonywania przez niego jednocześnie Części 1 i 2 wskazał, że są to okoliczności wyjątkowo sprzyjające optymalizacji kosztów dot. ww. części zamówienia. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie, w tym m.in. w wyroku KIO z dnia z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 263/20, Izba wskazała, iż „Oczywistym jest, że wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel(…) Kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel.”. Jednocześnie poinformował, że jest wykonawcą z ponad 25-letnim doświadczeniem na rynku zamówień publicznych w zakresie usług zbliżonych co do zakresu i wielkości do usług objętych niniejszym przetargiem. Jest firmą wiarygodną, w której wdrożone są wszelkie procedury pozwalające zoptymalizować koszty i zapewnić odpowiednią jakość świadczonych usług. Różnice w wysokości cen przetargowych, w tym cen jednostkowych, zazwyczaj wynikają z wypracowanego know–how w zakresie zarządzania, organizacji pracy, kontroli, doboru sprzętu itp. Wskazać w tym miejscu należy, że istotne znaczenie w zakresie skutecznego zarządzania, optymalnej organizacji pracy, kontroli, doboru sprzętu ma fakt, iż posiada: - certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie zagospodarowania i eksploatacji terenów zielonych, utrzymania terenów zewnętrznych, sprzątania budynków i obiektów przemysłowych; - certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., które stanowią odpowiednio Zał. nr 5 i 6 do wyjaśnienia. Ponadto wskazał, ze posiada zdolność techniczną i zawodową niezbędną do wykonania tego zamówienia. W szczególności dysponuje wydajnym, nowoczesnym, sprzętem niezbędnych do wykonania niniejszego zamówienia, co potwierdza Lista środków trwałych stanowiąca Zał. nr 7 do wyjaśnienia. Poza tym wyeksponował, że zatrudnia osoby niepełnosprawne, co potwierdzają Dokumenty dot. dotacji PFRON stanowiące Załącznik nr 8 do wyjaśnienia. Cena dla Części 1 została przez niego skalkulowana: - zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami SW Z w przedmiotowym przetargu, w tym zgodnie z zakresem przedmiotu zamówienia, warunkami i wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w przedmiotowym przetargu, - z uwzględnieniem wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania ww. zamówienia wskazanych w SIWZ, - z uwzględnieniem zysku, - wg realnych, rynkowych cen, co potwierdzają wyniki przetargów publicznych na usługi tego samego rodzaju, w tym prowadzone przez WOG12; - z uwzględnieniem jego wieloletniego doświadczenia w organizowaniu i wykonywaniu usług tego samego rodzaju jak objęte niniejszym przetargiem, w tym w szczególności z uwzględnieniem wieloletniego doświadczenia w organizowaniu i wykonywaniu usług na rzecz WOG12, - w oparciu o dysponowanie przez niego sprawnym, wydajnym sprzętem niezbędnym do wykonania niniejszego zamówienia, - w oparciu o dysponowanie przez niego doświadczonym i wykwalifikowanym potencjałem kadrowym, - z uwzględnieniem postanowień art. 95 ustawy oraz wymagań zamawiającego opisanych SW Z w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób przeznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia, - zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zgodnie z wyjaśnieniami SW Z w tym przetargu w kalkulacji ceny dla Części 1 uwzględniono zatrudnienie na umowę o pracę, w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od dnia 1 stycznia 2024r., zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U.2023 poz. 1893). Nadto w kalkulacji ceny dla Części 1 uwzględniono wszystkie elementy cenotwórcze, które znane były na dzień składania ofert w niniejszym przetargu, a tym samym, wszystkie koszty możliwe do przewidzenia na dzień składania ofert. Reasumując, w jego ocenie nie ma podstaw prawnych i faktycznych do uznania, że zaoferowana przez niego cena dla Części 1 jest rażąco niska. Zamawiający odtajnił i przekazał odwołującemu załączniki do wyjaśnień przed terminem rozprawy w tej sprawie, tym samym w momencie orzekania załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego przestały zachowywać walor poufności , stąd Izba mogła czynić na ich podstawie ustalenia w sposób jawny. Szczegółowa kalkulacja ceny dla Części 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu Załącznik nr 1 do wyjaśnienia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Ilość miesięcy utrzymania terenów utwardzonych - 48 Lp. Rodzaj kosztu: Średniomiesięczny koszt netto w zł. koszt netto w zł. za 48 m-cy Opis podstawy do wyliczeń kosztów. I. Koszty pracownicze: 1. koszty zatrudnienia - 61 584,36 - 2 956 049,28 - Do wykonania ww. usługi przyjęto zatrudnienie 13 pracowników, wykonujących usługę w wymiarze 11 etatów średniomiesięcznie, którzy w zależności od pory roku i potrzeb wykonywać będą: utrzymanie zimowe w dni zimowe - obsługując 4 zestawy ciągników z pługopiaskarkami, utrzymanie poza dniami zimowymi - obsługując 2-3 zestawy ciągników z zamiatarkami, pozostali będą wykonywać inne czynności związane z ww. usługą wskazane w SW Z. Dodatkowo zatrudniony zostanie pracownik nadzoru. Wszyscy pracownicy zatrudnieni będą na umowę o pracę w oparciu o minimalne wynagrodzenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2024r. wynoszące 4 271 zł brutto, które po uwzględnieniu kosztów pochodnych w 2024 r. wynosić będzie 5 132,03 zł (dowód : Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 2 do wyjaśnienia). 2. koszty zastępstw urlopowych - 5 345,86 - 256 601,28 - Koszt z tyt. zastępstw pracowników przebywających na urlopach. Koszt wyliczony z minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 1.01.2024 r. przy założeniu, że średnio pełnosprawnemu pracownikowi zatrudnionemu na pełen etat przysługuje 21 dni urlopu rocznie, a pracownikowi z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności 36 dni. 3. koszty utrzymania pracowników w tj. badań lekarskich, posiłków szkoleń BHP, zakupu odzieży - 432,00 - 20 736,00 Koszt z tyt. opłat za badania lekarskie, ekwiwalentu za środki czystości, zakupu odzieży roboczej, posiłków regeneracyjnych, szkoleń BHiP itp. Do obliczeń przyjęto średniomiesięczny koszt wyliczony z dotychczas realizowanej umowy, który w 2022 r. wyniósł średniomiesięcznie 31 zł/ m-c przypadający na pracownika zatrudnionego na cały etat ( dowód: Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO-PLAN S.AZałącznik nr 3 do wyjaśnienia). Po uwzględnieniu inflacji przyjęty do obliczeń koszt to 36 zł/m-c. II. Pozostałe koszty bezpośrednio z realizacją umowy 1. koszty zakupu materiałów eksploatacyjnych związanych z użytkowaniem sprzętu tj. zakup olejów, filtrów itp. - 2 550,00 - 122 400,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 550,00 zł netto, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 2. Koszt zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji umowy tj. piasku i środków do usuwania śliskości i środków do oprysku chemicznego. - 1 600,00 - 76 800,00 W kalkulacji przyjęto koszt 18 000 zł/ rocznie tj. 1 600,00 zł średniomiesięcznie, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 3. Koszty z tyt. zakupu paliwa i olejów - 6 500,00 - 312 000,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 6 500,00 zł, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 4. Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - 2 618,00 - 125 664,00 W kalkulacji przyjęto koszt amortyzacji z tyt. zakupu 2 ciągników. Łączny koszt w skali miesiąca wynosi 2 618 zł (dowód: Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - Załącznik nr 4 do wyjaśnienia). 5. Koszt zakupu sprzętu niskocennego, który podlega jednorazowej amortyzacji - 1 500,00 - 72 000,00 - W kalkulacji przyjęto zakup sprzętu na łączną kwotę 72 000 zł, co w przeliczeniu na 48 m-cy daje średniomiesięcznie koszt 1 500 zł. 6. Koszty związane z utylizacją odpadów - 2 200,00 - 105 600,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 200,00 zł, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 7. koszty administracyjne tj. koszty księgowe, biurowe, ubezpieczeń, telefonów - 2 100,00 - 100 800,00 - Do kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 100 zł, który wydzielony z całkowitego kosztu spółki z tego tyt. związany jest wyłącznie z realizacją niniejszej umowy. 8. Koszty nieujęte w kalkulacji i koszty, których na etapie do składania ofert nie można było przewidzieć. - 2 000,00 - 96 000,00 - Do kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszty 2 000 zł, które nie zostały ujęte, bądź których przewidzieć nie można było na etapie do składania ofert, w tym m.in. np. koszty z tytułu absencji chorobowych, godzin nadliczbowych, napraw itp. W przypadku niewystąpienia potrzeby poniesienia ww. kosztów powiększy się kwota zysku. 9. Dotacja z PFRON - (-) 1 850,00 – (-) 88 800,00 - W kalkulacji przewidziano zatrudnienie 2 pracowników niepełnosprawnych, w tym jeden z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności i jeden z lekkim stopniem, dla których przysługuje miesięczna dotacja PFRON w kwocie: odpowiednio 1 350 i 500 zł. (dowód - załącznik nr 8 do wyjaśnienia) Zysk: 7 655,40 367 459,37 RAZEM koszt za 48 m-cy netto: 4 523 309,93 RAZEM koszt za 48 m-cy brutto: 4 885 174,72 Koszt zatrudnienia: Wynagrodzenie brutto w 2024 r.4 271,00 koszty uzyskania przychodu250,00 ulga podatkowa300,00 skala podatkowa12% podstawa opodatkowania do ubez. Zdrow.3 685,45 podstawa opodatkowania3 435,00 zaliczka podatku112,00 wypłata netto3 241,76 Koszty ponoszoneprzez strony umowy składki ZUS% pracownik firma razem wypadkowe1,20 51,25 51,25 emerytalne19,52 416,85 416,85 833,70 rentowe8,00 64,07 277,62 341,68 chorobowe2,45 104,64 104,64 fundusz pracy2,45 104,64 104,64 zdrowotne9,00 331,69 331,69 FGŚP0,10 4,27 4,27 PPK0,15 6,41 6,41 PPK*0,20 8,54 8,54 razem925,79 861,03 1 786,82 Koszt pracodawcy 5 132, 03zł Oświadczenie dot. średniomiesięcznego kosztu utrzymania pracownika Niniejszym informuję, że średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika w spółce ECO- PLAN S.A. zatrudnionego na pełen etat, obejmujący w szczególności koszty opłat za badania lekarskie, wypłacony ekwiwalent za środki czystości, koszt zakupu odzieży roboczej, rękawic, posiłków regeneracyjnych, wody itp. wyniósł w 2022 r. 31 zł / m-c dla pracownika sprzątającego na terenach zewnętrznych. Oświadczenie dot. kosztu amortyzacji maszyn i urządzeń do celów kalkulacji przyjęto amortyzację dwóch ciągników rolniczych z oprzyrządowaniem na podstawie ewidencji środków trwałych spółki ECO-PLAN S.A: Ciągnik rolniczy John Deere 3045R (rok produkcji 2015) - koszt miesięcznej amortyzacji: 1225,00 zł - Ciągnik rolniczy John Deere 3045R DX1384 (rok produkcji 2017) - koszt miesięcznej amortyzacji: 1393,00 zł Co daje łącznie kwotę 2618,00 zł Z załącznika nr 7 wynika, że na liście środków trwałych znajduje się sprzęt wskazany przez zamawiającego w pkt 5.2. załącznika nr 1 do SWZ Z załącznika nr 8 wynika, że przystępujący zatrudnia osoby niepełnosprawne i otrzymuje na nie dotacje z PFRON. Dowody odwołującego: 1. Kosztorys kalkulacyjny-ceny ECOPLANU 1 Sprzątanie, odśnieżanie powierzchni utwardzonych (m2) 343267 0,24 od 0,15 do 0,60 ~ 2 Tereny zielone - koszenie (m2) 390584 0,04 od 0,28 do 0,41 Zał. 1 poz.2 zaniżenie ceny siedmiokrotnie o Tereny zielone podlegające pielęgnacji - koszenie (m2) 8520 0,23 od 0,28 do 0,41 Mieści się w normie 4 Utrzymanie rabat kwiatowych (m2) 611 0,84 od 3,00 do 5,00 5 Wycinka samosiejek (m2) 104886 0,11 2,3 Zał. 2 poz. 2 Zaniżenie ceny dwudziestokrotnie 6 Utrzymanie pasów p.poż (m2) 173800 0,11 od 0,10 do 0,25 7 Utrzymanie żywopłotów (mb) 4159 0,6 od 3,00 do 10,00 Cena znacznie zaniżona Analizując tylko poz. 2 i 5 należy stwierdzić, że Firma ECO-PLAN zaniżyła ceny na tych 2 pozycjach o: 2 Tereny zielone ( koszenie) 390584 0,04 499947,52 Wg. oferty Przetarg w 2023 r. ZGM Toruń * 0,20 2499737,60 Wg. stawki ZGM niżej niż 30%, w Sekocenbud różnica + 1999790,08 5 Wycinka samosiejek (m2) 104886 0,11 92299,68 2,30 1929917,12 Wg. stawek Sekocenbud różnica + 1837617,44 Do kalkulacji dołączono wyciąg z Sekocenbud Załączniki do pisma z dnia 27 grudnia 2023 r.: Z załącznika nr 1 roczny harmonogram usług Toruń 659/2019 z dnia 18 grudnia 2019 J.N. s.j. plus wzrost indeksacji wartości umowy wynika, że odwołujący w stosunku do umowy z 2019 r. założył miesięczny wzrost o wskaźnik 1,3, przy czym fakturą nr 391/2023 , 446/2023, 505/2023, 559/2023, 597/2023 wskazał w jaki sposób wyliczył wzrost pozycji od VII do XII rocznego harmonogramu. Załącznik nr 2 to szczegółowa kalkulacja przystępującego opisane powyżej. Załącznik nr 3 umowa nr 64/EZ/Z/2023 pomiędzy odwołującym, a Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Toruniu, z której wynika, że koszt utylizacji odpadów wynosi: - biodegradowalne – 250zł., - zmieszane – 550zł. - komunalne gdzie indziej nie wymienione 675zł. Aneks nr 2/2023 do powyższej umowy podwyższył stawki do: - biodegradowalne – 300zł., - zmieszane – 660zł. - komunalne gdzie indziej nie wymienione 810zł. Faktura VAT nr ZUOK/22/05/260 wynika z niej, że za kompostowanie odpadów w ilości 23,100 cena netto wyniosła 215 000zł, a za sortowanie w ilości 25 800 – 475 000zł. Załącznik nr 4 przedstawia szczegółową kalkulację przystępującego zawierającą ceny, które w o cenie odwołującego powinny być w niej uwzględnione, albo powinny być uwzględnione w wyższej wartości 1. koszty zatrudnienia – 84 878 2. koszty zastępstw urlopowych – 9 700 3. koszty utrzymania pracowników w tj. badań lekarskich, posiłków szkoleń BHP, zakupu odzieży – 1 920 Łącznie 96 407 miesięcznie II. Pozostałe koszty bezpośrednio z realizacją umowy Nie uwzględniono zatrudnienia podwykonawców – 7500 i wynajmu wozu na terenie 10 km – 5000zł, kosztu naprawy sprzętu 6000zł, koszt związany z utylizacją odpadów, liście, krzewy i piasek powinien wynosić 5000zł, koszty administracyjne powinny uwzględniać także koszty ubezpieczenia umowy i wynosić 4000zł. Według odwołującego przy prawidłowej kalkulacji oferta powinna wykazać deficyt 44 590zł. netto miesięcznie Załącznik nr 5 – załącznik nr 1 do postępowania U/40/12W OG/2023 – Izba powyżej uwzględniła istotne okoliczności wynikające z tego załącznika Załącznik nr 6 – umowa nr 6/2023 z Gminą Miasta Toruń wynika z niej 3 krotne koszenie trawy za cenę jednostkową 0,20zł. w sezonie 2023 i dwukrotne przycięcie żywopłotu za cenę 12,00zł. Załącznik nr 7 umowa nr 19/2023 dotyczy odśnieżania i uszarstniania dróg wewnętrznych i chodników w okresie zimowym dla Spółdzielni Mieszkaniowej Geofizyka za ceny: - gotowość do akcji Zima 2000zł od 15.11 do 30.112023 i 3000zł od 01.12 – 31.03.2024, Mechaniczne zgarnianie śniegu, usuwanie błota pośniegowego – 8zł za 100 m2 Usuwanie ślizgawicy, gołoledzi, uszorstnianie – 15 zł/100m2, usuwanie nadmiaru śniegu – 70zł/m3, usuwanie piasku, zamiatanie pośniegowe dostawa piasku do MPO – 80zł/100m2, roboczogodzina 65,00zł, maszynogodzina 200zł. Zawiadomienie o wyniku postępowania na zimowe utrzymanie chodników komunalnych i dróg rowerowych na terenie miast Torunia w sezonie zimowym 2023 /2024, gdzie wyb…

…Sygn. akt KIO 2346/25 WYROK Warszawa, 14 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Adama Sojkę, prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD A.S. z siedzibą w Nizinach 62 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Jednostka Wojskowa nr 6021 z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Daniela Masiaka prowadzącego działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, z uwagi na brak wskazania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych oraz wartości stawki roboczogodziny, co jest niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XII pkt 5 i 6 SWZ, w pozostałym zakresie oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i przystępującego po połowie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego, 2.2.Zasądza od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 5 000zł. tytułem zwrotu połowy uiszczonego wpisu, w pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2346/25 Uzasadnienie Postępowanie na usługi prowadzone w trybie podstawowym poniżej progów unijnych pn: : „Robota budowlana polegająca na posadowieniu i podłączeniu do mediów 35 kontenerów mieszkalnych i 3 sanitarnych na terenie kompleksu wojskowego Jednostki Wojskowej Nr 6021 przy ul. Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie" ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00113692/01 z 20 lutego 2025 r. 3 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 9 czerwca 2025 r. wykonawca A.S. prowadzący działalność pod firmą Przedsiębiorstw Produkcyjno Handlowo Usługowe ANBUD A.S. z siedzibą w Nizinach 62 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego w oparciu o załączone pełnomocnictwo udzielone przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROPARTNER D.M. pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. treścią SW Z w zakresie wymagań dotyczących podania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych, co wynika z Roz. XIII pkt 5 SWZ, a któremu obowiązkowi wykonawca nie sprostał; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROPARTNER D.M., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTROPARTNER D.M.; 3/ dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że naruszenie jakiego dopuścił się zamawiający powoduje niemożność udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył ofertę, znajdującą się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku naruszeń, jakich dopuścił się zamawiający odwołujący może więc ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści. Zgodnie z postanowieniem pkt. 4 Rozdziału X SWZ, Oferta powinna zawierać: a)Kosztorys ofertowy oraz Formularz Ofertowy zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2, 2.1. do SWZ; Zgodnie postanowieniami Rozdziału XII SWZ 3.Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie w formie kosztorysów powykonawczych. 4.Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Kosztorys ofertowy (uproszczony lub szczegółowy). Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar robót. 5.Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt. 4 należy sporządzić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stawkę podatku VAT, wartości brutto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót. 6.Stawka roboczogodziny zaproponowana przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym powinna być wyliczona w oparciu o § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. 7.Wyliczoną w Kosztorysie ofertowym, o którym mowa w pkt. 4 wartość brutto wykonawca powinien wpisać do Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ). 8.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. do upływu terminu składania ofert złożył kosztorys ofertowy uproszczony, który nie spełnia nawet w minimalnym stopniu wymagań zamawiającego. Złożony kosztorys, co prawda został sporządzony ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót, jednakże zawiera on jedynie wartości netto poszczególnych pozycji z Przedmiaru. W kosztorysie brakuje wskazania cen jednostkowych netto za poszczególne pozycje z przedmiaru, stawki podatku VAT oraz wartości brutto, dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót, jak również wskazania stawki roboczogodziny. Zamawiający nie posiada więc informacji o cenach jednostkowych za poszczególne pozycje z przedmiaru, które są niezbędne do ustalenia wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, w oparciu o kosztorysy powykonawcze. Z kolei brak wskazania wymaganej stawki za roboczogodzinę uniemożliwia zamawiającemu zbadanie i ocenę, czy wysokość uwzględnionej w kosztorysie stawki spełnione wymagania wskazane w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym. Zgodnie z treścią SW Z, kosztorys ofertowy stanowi treść oferty, a więc nie podlega on uzupełnieniu, zarówno w całości, jak i w zakresie jakichkolwiek braków w jego treści, a oferta nie zawierająca kosztorysu sporządzonego zgodnie z wymaganiem zamawiającego, nie spełnia wymagań określonych w SW Z, w związku z czym podlega odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy , jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz sposób jego obliczenia i rozliczenia są warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy . Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją z art. 7 pkt 29 ustawy, którą odwołujący przytoczył. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego konsekwencją braku określenia przez wykonawcę ceny jednostkowej pozycji kosztorysu, jest niezgodność obliczenia ceny za przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia. Istotą kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów i prac. Mając wiedzę o takim rodzaju rozliczenia zamówienia wykonawca musi być świadomy, że jego obowiązkiem jest określenie w ofercie wszystkich cen jednostkowych dla nakładów i prac składających się na całość przedmiotu zamówienia. Braki w kosztorysie w zakresie cen jednostkowych nie podlegają uzupełnieniu, a taka oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przy czym nie ma znaczenia, że zamawiający może "odtworzyć" cenę jednostkową dzieląc wartość danej pozycji przez liczbę jednostek – takie działanie jest nieprawidłowe. Jedynie w przypadku błędów rachunkowych, ilościowych, oczywistych omyłek w kosztorysie, zamawiający jest uprawniony do jego poprawienia na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy. Przy kosztorysie nie jest dopuszczalne uzupełnienie poszczególnych cen jednostkowych, gdyż zamawiający nie może samodzielnie zaoferować ceny zastępując w tym wykonawcę. Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób nieusuwalny. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SWZ wymogu. W tym względzie oferta wykonawcy ELEKTROPARTNER D.M. powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Zarówno treść SW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Powołał wyrok KIO 2658/24 z 5 września 2024 r. Argumentacja odwołującego w zakresie obowiązku odrzucenia oferty ELEKTROPARTNER D.M., jako niezgodne z SW Z, znajduje swoje uzasadnienie również w wyroku KIO 453/21 z 8 marca 2021 r. Pismem z 2 kwietnia 2025 r. oraz sprostowaniem z 3 kwietnia 2025 r. wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. wezwany został na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty z uwagi na fakt, że zaoferowana cena jest o co najmniej 30% niższa wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy . Zamawiający zastrzegł w piśmie, że wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie pozostawiały wątpliwości i opierać się na dowodach umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny, przy czym dowodami są w szczególności: 1.oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny; 2.oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami; 3.wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami; 4.oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie; 5.kalkulacje, np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy, itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania; 6.kosztorysy szczegółowe; 7.wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia. Z treści wezwania według odwołującego jednoznacznie wynika, że dla zamawiającego znaczenie mają te dowody, które wpływają na możliwość oceny przez niego okoliczności powodujących obniżenie ceny zaoferowanej przez wykonawcę, do danego poziomu, na które powołuje się wykonawca. Ponadto w treści wezwania zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia muszą dotyczyć m.in. czy stawka roboczogodziny została ustalona w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący podkreślił, że stawka za roboczogodziny nie spełnia wymogu, o którym mowa w Roz. XII pkt 6 SW Z, a więc jest niezgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. złożył bardzo lakoniczne wyjaśnienia, które nie uzasadniają możliwości realizacji za zaoferowaną cenę przedmiotowego zamówienia, nie odnoszą się stricte do sytuacji, jaka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu oraz co istotne, zaoferowana stawka roboczogodziny nie pozwala na pokrycie wynagrodzenia pracownika i wszystkich obciążeń z nim związanych, jak również wykonawca nie wykazał w złożonym kosztorysie, że realizacja zamówienia pozwoli na osiągnięcie zysku. Oferta zawiera więc rażąco niską cenę. Wykonawca wskazał na: 1.szeroki zakres środków trwałych oraz wyposażenia jakim dysponuje, jednakże w żaden sposób nie wykazał w jakiej wysokości w ofercie ujął koszty związane z wykorzystaniem tego sprzętu przy realizacji zamówienia; 2.posiadanie szeregu wykwalifikowanych pracowników, posiadających odpowiednie uprawnienia, kwalifikacje, ważne badania BHP, wskazując, że stawka roboczogodziny ujęta w kalkulacji oferty wynosi 36 zł. Wykonawca napisał: Przeliczając prostą kalkulacją koszt pracowników z opłatami zus, wypłatą i kosztami dojazdu. To proste wyliczenie jest wykonane z nadwyżką w celu pokazania zarysu kosztów godziny pracy 8 x 25 dni =200 dni stawka roboczogodziny uśredniona 36zł 36zł x 8gx 25 dni = 7 200 zł 7 osób x 7200 zł = 54 000 zł Koszt szacowany pracowników fizycznych 54 000 zł (netto) Koszt kadry nadzorczej 35 000 zł(netto) Koszta zus itp.- 21 000 zł (netto) Koszta najmu dodatkowego sprzętu – 20 0000 zł (netto) Koszta paliwa , eksploatacja sprzętu – 16 000 zł (netto) 146 000 zł (netto) koszt całkowity Powyższe wyliczenia są jedynymi, jakie zostały zawarte w wyjaśnieniach. Jako dowody wykonawca załączył szereg dokumentów, które w żaden sposób nie wyjaśniają, okoliczności powodujących obniżenie ceny do zaoferowanego poziomu, w tym: 1.skany świadectwa kwalifikacyjnego pracowników 2.zaświadczenia o przynależności pracowników do Okręgowej Izby Budownictwa 3.uprawnienia poszczególnych osób do kierowania robotami budowlanymi oraz do projektowania 4.umowy o pracę 5.zaświadczenia o ukończeniu kursu BHP 6. badania lekarskie pracowników 7. oferta na zakup złączy. Powyższe dowody w żaden sposób nie uzasadniają ceny oferty oraz nie stanowią wyjaśnień, o które prosił zamawiający. Brakuje dowodów, które stanowiłyby potwierdzenie szczególnie korzystnego poziomu ceny. Wyjaśnienia nie zostały złożone z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał wyrok KIO z 23 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 431/17). Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje (tak w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 359/23). Wykonawca nie może liczyć na to, że podanie ogólnych informacji zastąpi szczegółowe objaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 667/18. W ocenie odwołującego z uwagi na przedmiot zamówienia, szczególne znaczenie mają tutaj koszty zatrudnienia, gdyż usługa polega na pracy fizycznej oraz korzystne warunki realizacji zamówienia, takie jak niskie koszty prowadzonej działalności (w tym koszty obsługi kadrowoksięgowej, koszty wynajmu biura, obsługi floty pojazdów, koszty ubezpieczenia OC), prawo własności do pojazdów i maszyn oraz koszty związane z wykorzystaniem tego sprzętu przy realizacji zamówienia. Wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. w swoich wyjaśnieniach odniósł się jedynie do posiadanych maszyn i pojazdów oraz zdawkowo do kosztów zatrudnienia pracowników. Zupełnie niezrozumiały dla odwołującego jest fakt, że zamawiający pozyskał informację o zaoferowanej stawce za roboczogodzinę, dopiero na etapie wyjaśnień w zakresie ceny, pomimo, że była ona wymagana do wskazania w ofercie, przez co doszło do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty. Wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. wskazał stawkę roboczogodziny na poziomie 36 zł. Wysokość tej stawki miała być wyliczona w oparciu o § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń wraz ze wszelkimi obciążeniami. Wykonawca wskazał: Przeliczając prostą kalkulacją koszt pracowników z opłatami zus, wypłatą i kosztami dojazdu (…). Wykonawca nie wyjaśnił, czy w zaoferowanej stawce za roboczogodzinę uwzględnione zostały wszystkie niezbędne koszty związane z zatrudnieniem pracowników, w szczególności: 1)wynagrodzenie zasadnicze; 2)premie regulaminowe; 3)dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4)inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5)obligatoryjne obciążenia płac (Ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Emerytur Pomostowych); 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2025 roku znajduje się w załączniku nr 1, a stawka roboczogodziny z niego wynikająca jest zgodna z ww Rozporządzeniem. Samo odniesienie do stawki minimalnej jest w sytuacji tego postępowania niewłaściwe, gdyż stawka wynikająca z przepisów o płacy minimalnej nie obejmuje przykładowo obligatoryjnych obciążeń płac – jest więc kwotą brutto a nie brutto brutto. Zamawiający wymagał zaś, aby stawka obejmowała wszystkie koszty pracodawcy, czego nie skalkulował wykonawca. Jak wykazano powyżej wartość minimalnej stawki kalkulacyjnej, która uwzględnia wszystkie elementy, tj. która jest wyliczona zgodnie z § 6 ust. 2 ww. Rozporządzenia wynosi 39,19, a więc jest wyższa, niż przyjęta przez wykonawcę do kalkulacji, wobec czego, budzi wątpliwości pod względem rzetelności i zgodności z przepisami prawa. Kolejną, ważną wadą złożonych wyjaśnień jest to, że ujawniają one, że wykonawca skalkulował cenę oferty w ten sposób, że nie osiągnie zysku, jak również nie wykazał kosztów pośrednich. Z kosztorysu złożonego wraz z wyjaśnieniami wynika, że po zsumowaniu kosztów z kolumny „materiał” i „robocizna” wykonawca uzyskał 393 091,50 zł netto, która to kwota jest jednocześnie przyjęta jako cena netto oferty wykonawcy. Bezsprzecznie więc wykonawca nie wykazał ani jakie koszty pośrednie ponosi ani, że oferta generuje zysk, a co za tym idzie jest ona wadliwa. Koszty pośrednie to koszty obsługi administracyjnej takie jak prowadzenie biura, obsługa kadrowo – księgowa czy inne koszty związane z prowadzoną działalnością. Koszty te są zmienne w zależności od podmiotu niemniej są one ponoszone przez każdego przedsiębiorcę. Wykonawca ELEKTROPARTNER nie przewidział zaś tych kosztów w ogóle. Trudno również założyć, że wykonawca działa pro publico bono i nie ponosi z realizacji zamówienia zysku. W świetle orzecznictwa cena oferty nie może być dumpingowa i musi pokrywać wszystkie koszty oraz generować zysk. Przykładowo odwołujący wskazał na wyrok z 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 533/19 i wyrok z 28 marca 2024 r. KIO 827/24 Z całą pewnością wykonawca nie skalkulował zysku na realizacji zamówienia ani nie wyjaśnił przyczyn takiego stanu rzeczy. Wobec powyższej argumentacji oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) jako zawierająca rażąco niską cenę. 10 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 13 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący jest w postępowaniu wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego z uwagi na to, że w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania oferta złożona przez przystępującego została uznana przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą. Zgodnie z uzasadnieniem zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2025 r. oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi przez zamawiającego (w aktach postępowania). Ze względu na powyższe oferta przystępującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na pierwszej pozycji spośród wszystkich ocenianych ofert i została uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Oznacza to, że przystępujący ma realną szansą na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania. Uwzględnienie przedmiotowego odwołania mogłoby doprowadzić do powstania po stronie przystępującego szkody polegającej na nieudzieleniu przystępującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Skutkiem tego będzie zarówno szkoda materialna (utrata zysku) jak i niematerialna (brak referencji za należytą realizację zamówienia). Powyższe dowodzi, że posiada on interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego i uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego. Strona przystępująca do postępowania odwoławczego w całości popiera czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu. Zdaniem przystępującego zamawiający prawidłowo dokonał czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Przystępujący stwierdził, że zarzuty postawione zamawiającemu przez odwołującego są w całości bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Szczegółowa argumentacja w powyższym zakresie wraz ze stosownymi dowodami zostanie przedstawiona przez przystępującego na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. 30 czerwca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. 30 czerwca 2025 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 został wezwany do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. 3 lipca 2025 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. 9 lipca 2025 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o: 1)oddalenie odwołania, albowiem zarzuty podniesione w ww. odwołaniu oraz żądania odwołującego są nieuzasadnione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie, 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez przystępującego na rozprawie Odwołujący powołał wyłącznie część postanowień SW Z, a także pomija kwestie związane z zawartością dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność. Przystępujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XII SWZ: 1)wyliczoną w Kosztorysie ofertowym, o którym mowa w pkt. 4 wartość brutto W YKONAW CA powinien wpisać do Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) (pkt 7), 2)W YKONAW CA obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót (pkt 8), 3)do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto wyrażona w złotych (pkt 11). Zamawiający zastrzegł, że Cena oferty zostanie wyliczona przez W YKONAW CĘ w oparciu o Kosztorys ofertowy (uproszczony lub szczegółowy) (pkt 4). Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar robót. Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 4 należy sporządzić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. W YKONAW CA określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stawkę podatku VAT, wartości brutto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót (pkt 5). Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest on sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z ustawy opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji, co ma na celu etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego. Tym samym brak wzruszenia przez wykonawców danego warunku udziału w postępowaniu oraz katalogu dokumentów wymaganych na jego potwierdzenie w przewidzianym przez ustawę Prawo zamówień publicznych terminie skutkuje ich wiążącym charakterem (wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2022 r., KIO 1879/22). Podobnie w innym orzeczeniu KIO podkreśliła, iż: , Warunki udziału w postepowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów. zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez. zamawiającego w SW Z dokonywana jest przez. ustalenie językowego znaczenia. sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SW Z kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SW Z, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narzędzi służących odkodowaniu treści zawartej w SW Z. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SW Z znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m. in. w art. 16 p.z.p. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji. jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1041/23). Literalna wykładania postanowień SW Z jednoznacznie wskazuje, że kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony ściśle w oparciu o Przedmiar robót, stanowiący załącznik do SW Z. Formularz przedmiaru robót nie zawierał zaś dedykowanego miejsca. aby wskazać cenę netto. podatek VAT — jego stawkę i wysokość (cyfrowo i słownie) oraz cenę brutto, a jedynie pole do wskazania jednej wartości (nieokreślonej). Przystępujący zdecydował się na podanie cen każdej z pozycji ujętej w Przedmiarze w wartości netto. Ponadto: wskazał, że dla każdej z pozycji występowała tożsama stawka podatku VAT. tj. 23%. co zostało ujęte w Formularzu ofertowym. Skoro Kosztorys miał zostać sporządzony ściśle w oparciu o Przedmiar robót, nie należało oczekiwać od wykonawcy, aby ingerował w jego zawartości i formę. W orzecznictwie podkreśla się, że istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Ergo, przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu. Przy czym przystępujący, zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, skalkulował w pełni cenę za wykonanie zamówienia, wyodrębniając wartość netto, brutto oraz uwzględnionego podatku VAT. W tym zakresie dokument sporządzony przez zamawiającego zawierał stosowne i dedykowane miejsca na podanie wszystkich wartości ceny (wartości netto, brutto i stawki podatku VAT). Powyższe pozostaje na tyle istotne, że to właśnie cena ujęta w Formularzu ofertowym stanowiła podstawę do porównania ofert i to ona była decydująca dla ustalenia końcowego wyniku postępowania. Powyższe znajduje potwierdzenie nie tylko w treści SW Z, ale także w jego dalszej części — projekcie umowy o zamówienie publiczne (załącznik nr 9 do SWZ). Zgodnie z 4 Umowy: „l. Strony ustalają szacunkowe wynagrodzenie W YKONAW CY za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ofertą W YKONAW CY, na kwotę w wysokości nettozł (słownie: złotych) wraz z podatkiem % VAT w wysokości ... . zł (słownie: złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto zł (słownie: . złotych). 2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy. 3. Za wartość wykonanych robót budowlanych, wykazaną w kosztorysach powykonawczych. Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych, (ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru inwestorskiego obmiarów wykonanych robot) i odpowiadających im określonych umową i ofertą W YKONAW CY cen jednostkowych. 4. Wynagrodzenie należne W YKONAW CY zawiera, w kosztach ogólnych, opłaty związane z wykonaniem, utrzymaniem i likwidacją placu budowy, oraz wszystkimi innymi kosztami koniecznymi do prawidłowego zrealizowania umowy. 5. Wynagrodzenie za wykonane na podstawie umowy roboty budowlane będzie ustalane powykonawczo na podstawie bezusterkowych odpowiednich protokołów odbioru robót z uwzględnieniem potrąceń wynikających z umowy, na kwoty potwierdzone przez Inspektora nadzoru inwestorskiego na zestawieniach wartości ukończonych robót, zgodnie z kosztorysami powykonawczymi. Z postanowień projektowanej umowy oraz treści SW Z jednoznacznie wynika zatem, że Kosztorysy ofertowe nie mają istotnego znaczenia przy realizacji i rozliczeniu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. I pkt 5 PZP materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa. czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami. a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia. z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie. budzi uzasadnionych wątpliwości. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, zgodnie z zasadą przejrzystości wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia muszą być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, pkt 40, wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., R TS infra BVBA, C-387/19, pkt 35). Warto wskazać w tym kontekście także na wyrok z dnia 2 maja 2019 r., Lavorgna, C-309/18, pkt 20), gdzie stwierdzono, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Również w orzecznictwie krajowym konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków. zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2020/21, wyrok KIO z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2721/22). W obliczu powyższego nie należy mieć żadnych wątpliwości, że sposób skonstruowania załącznika do SW Z — Przedmiar robót, wywołał pewne wątpliwości i niespójności w zakresie miejsca dedykowanego na podanie wartości ceny. Wzór zaproponowany przez Zamawiającego nie był zgodny z wymaganiami SW Z. Zamawiający przewidział w nim wyłącznie jedno pole na podanie łącznej wartości. Jeśli Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w Kosztorysie ofertowym trzech pozycji (ceny netto, brutto i wartości podatku VAT), powinien przygotować wzór Przedmiaru, zawierającego trzy odrębne kolumny dla ceny. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział jednak odrębnych pozycji w przypadku cen jednostkowych. Wykonawca natomiast z dochowaniem należytej staranności wskazał ceny każdej z pozycji, a następnie w Formularzu ofertowym zsumował je, wskazując odrębnie wartość netto wartość podatku VAT oraz wartość brutto. Nie sposób zatem podzielić argumentacji odwołującego, że sposób sporządzenia Kosztorysu uproszczonego uzasadniał odrzucenie oferty wykonawcy, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO np. w wyroku z 9 lutego 2015 r., KIO 175/15, wyroku KIO z dnia 17 marca 2023 r., KIO 613/23 Ponadto nie należy także tracić z pola widzenia, że w postępowaniach na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, z dnia 26 marca 2010 r., KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09). Dlatego też w judykaturze uznaje się, iż nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlania ilości jednostek lub jednostki miary w kosztorysie wykonawcy, z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Powołał wyrok z dnia 30 września 2010 r., KIO/UZP 2034/10. W świetle powyższego- jeżeli zatem przystępujący podał wartość wszystkich pozycji z Przedmiaru oraz ich sumę, wyodrębniając w cenie łącznej wartość netto, należny podatek VAT oraz cenę brutto, to nie można uznać w świetle powyżej zaprezentowanego orzecznictwa — iż niepodanie wartości brutto i należnego podatku VAT w poszczególnych pozycjach (z uwagi na niejasność dokumentów zamówienia) jest podstawą do przyjęcia, że treść oferty nie odpowiada treści SW Z. Tym bardziej, że zamawiający nie ustanowił w SW Z przesłanki odrzucenia oferty. z uwagi na błędne sporządzenie Kosztorysów. Brak zaś podania ceny jednostkowej przy samej pozycji nie oznacza, że nie została ona zaoferowana, skoro znajduje się w kosztorysie (wartość netto). Ewentualnie, brak wyodrębnienia wszystkich wartości (netto, brutto i podatku VAT) powinien zostać uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Jak podkreśla się w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1434/16, wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 119/15). Przewidziane w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP odrzucenie oferty skutkuje tym, że oferta ta zostaje wyeliminowana z postępowania, co w konsekwencji przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył, na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna w skutkach czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego. Niezgodność ta musi wynikać wprost z postanowień SW Z i nie może być domniemywana albo też wyinterpretowana z jakichkolwiek treści. Zamawiający przed podjęciem decyzji co do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia musi ustalić, że oferta nie odpowiada tym warunkom oraz ma ona charakter trwały (M. Sieradzka w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, s. 604). Powołał wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1515/14). Podobne stanowiska zajęła Izba w wyrokach: z dnia 15 października 2010 r., KIO 2136/10; z dnia 11 marca 2011 r., KIO 385/11; KIO 386/11; KIO 393/11; KIO 406/11; z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11; z dnia 14 kwietnia 2011 r., KIO 689/11, z dnia 8 maja 2014r., KIO 793/14. W stanie faktycznym sprawy nie zachodzi przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż oferta została złożona w ten sposób, że zapewnia realizację całego wymaganego przedmiotu zamówienia (kosztorys obejmuje wszystkie wymagane pozycje), co z resztą przyznaje sam odwołujący w treści odwołania (s. 4 odwołania). Ewentualnie, wskazać należy, że brak wyodrębnienia wszystkich wartości (netto, brutto i podatku VAT) mógłby zostać uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przy czym nie należy zapominać, że zamawiający nie ma obowiązku poprawiania omyłek. które nie z dokumentami zamówÎgŁ!i2a a wiec są bez znaczenia dla oceny oferty i wyniku postepowania (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Skoro w tym postępowaniu podstawę oceny ofert była cena zawarta w Formularzu ofertowym to uznać należy, że omyłka w postaci niewskazania trójskładnikowej wartości ceny poszczególnych jednostek nie ma znaczenia dla oceny ofert i wyniku postępowania. Mimo powyższego wskazał, że poprawienie oferty w ww. zakresie byłoby możliwe i prawnie dopuszczalne, bowiem zakres poprawiania oferty wykonawcy w ramach art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP może sięgać nawet do uzupełnienia przez zamawiającego cen jednostkowych w ofercie wykonawcy, tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3130/2023. O istotności zmiany nie przesądza jednak liczba pozycji kosztorysu podlegających poprawkom (tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 kwietnia 2023 r., KIO 1077/23, czy z 29 września 2021 r., sygn. akt KIO 2627/21), a taka korekta ceny oferty uprawienia kosztorysu która zmienia ustalony uprzednio ranking ofert wytworzenie nowej treści oferty (np. dodanie ceny pozycji kosztorysu niewycenionej w żadnym innym miejscu). W przypadku tej sprawy zmiana Kosztorysu ofertowego poprzez doprecyzowanie wartości ceny, poprzez dodatkowe wskazanie wartości brutto oraz podatku VAT nie miałaby żadnego wpływu na ustalony ranking ofert ani nie spowodowałaby wytworzenia nowej treści oferty, a wyłącznie jej uzupełnienie. Powołał (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2012 r., KIO 2625/12). Podsumowując, wskazać należy, że w stanie faktycznym chodzi o kwestię sporządzenia kosztorysu ofertowego w kontekście postanowień SW Z. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego, kosztorys miał być opracowany na podstawie Przedmiaru robót, który zawierał tylko jedno pole do wpisania łącznej wartości ceny. W efekcie przystępujący, aby spełnić wymagania zamawiającego, podał cenę netto każdej pozycji, a następnie w Formularzu ofertowym zsumował wartość netto, VAT i cenę brutto. To dokumenty zamówienia były nieprecyzyjne, ponieważ formularz ofertowy nie zawierał odpowiednich miejsc do wskazania stawki VAT i wartości netto oraz brutto w poszczególnych pozycjach kosztorysu. zamawiający nie przewidział odpowiednich pozycji w formularzu ofertowym, co powodowało, że wykonawcy, działając w dobrej wierze, nie mogli dokładnie wyodrębnić wymaganych wartości, mimo że cała kalkulacja była zgodna z wymaganiami zamawiającego. Z tego powodu nie można uznać oferty przystępującego za niezgodną z dokumentacją, a odrzucenie jej na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy byłoby nieuzasadnione. W obliczu rozbieżności pomiędzy wymaganiami zawartymi w SW Z a dokumentami dostarczonymi przez zamawiającego, uznać należy, że brak precyzyjnych wskazań w formularzu ofertowym dotyczących ceny jednostkowej i VAT nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Sytuację tę można było uznać za omyłkę, która mogła zostać poprawiona zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny, pominięcie pozycji kosztorysowych lub błędna ich wycena w ofercie nie powinna być traktowane jako nieobjęcie przedmiotu zamówienia, a zamiast tego jako zwykła omyłka. Gdyby zamawiający podjął decyzję o poprawieniu oferty w/w zakresie, nie zmieniłoby to ostatecznego rankingu ofert, ponieważ miało to charakter czysto uzupełniający, a nie zmieniający treść oferty. Treść oferty nie odpowiada SW Z, gdy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, co w stanie faktycznym sprawy nie miało miejsca. W żadnym przypadku nie zachodzi niezgodność oferty z warunkami zamówienia. O takiej niezgodności można bowiem mówić. gdy zachodzi ona w warstwie merytorycznej świadczenia wykonawcy. Samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji. nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia (wyrok KIO z 25 października 2022 r.. sygn. akt KIO 2669/22, KIO 2690/22). Aby zamawiający mógł stwierdzić niezgodność oferty z SWZ, należy ustalić, czy: 1) w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia określona informacja wymagana przez zamawiającego nie może być w żaden sposób, w tym również pośrednio, wyinterpretowana z innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy, 2) brak informacji w ofercie wykonawcy, a wymaganej postanowieniami SW Z, skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w swz O niezgodności treści oferty z przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, inki zamawiający opisał w SWZ. Odwołujący stoi na stanowisku, że Przystępujący w swoich rozważaniach nie wykazał, aby zaproponowana przez niego ceną była ceną realną, umożliwiającą realizację zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ponadto odwołujący uznał, że przyjęta przez przystępującego stawka za roboczogodziny nie spełnia wymogu, o którym mowa w Roz. XII pkt 6 SW Z, a więc jest niezgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym. Na wstępie warto że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2024 r., KIO 3024/24. Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że przystępujący w odpowiedzi na pismo z dnia 3 kwietnia 2025 r. przekazał swoje wyjaśnienia. które były wyczerpujące, rzeczowe i spójne. Wskazał, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu uwzględnia cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z. Wycenione zostały wszystkie pozycje i uwzględniają one koszty zakupu materiałów wraz z ich dostarczeniem. a także koszty pracy, które zostały przyjęte powyżej poziomu minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wykonawca nie tylko w swoim piśmie przedstawił kalkulacje cen, ale też przedstawił dowody na jej poparcie w postaci ofert cenowych, faktur oraz umów o pracę oraz referencji. W ocenie przystępującego, wyjaśnienia przystępującego złożone na wezwanie zamawiającego uzasadniają cenę oferty tego Wykonawcy, zostały złożone w sposób wyczerpujący i staranny, a także korespondowały z treścią wezwania zamawiającego. Przystępujący wykazał realność zaoferowanych przez niego cen, a przede wszystkim wbrew twierdzeniom odwołującego — prawidłowość stawki roboczogodziny. W odniesieniu do poszczególnych elementów ceny oferty wymienionych w wyjaśnieniach ceny, złożonych przez przystępującego, w szczególności zauważenia wymaga, że przystępujący kompleksowo i jasno wskazał listę elementów składowych ceny, pozwalających na realizację zadania po korzystnych cenach zarówno dla Odwołującego, jak i Zamawiającego, do których zaliczył: a)aktualną lokalizację zaplecza wykonawcy — wykonawca jest na końcowym etapie wykonywania podobnej inwestycji na terenie Warszawy w Białołęce; lokalizacja ułatwi przetransportowanie sprzętu na planowaną przez zamawiającego inwestycję, co znacząco obniża koszty logistyczne i transportowe; b)doświadczoną kadrę — kadra pracownicza przystępującego jest zatrudniona na umowy o prace; pracownicy posiadają uprawnienia na obsługę koparek oraz sprzętu. Pracownicy posiadają uprawnienia Eksploatacyjne i Dozorowe; wszyscy pracownicy maja aktualne badania lekarskie oraz szkolenia BHP; c) doświadczenie, wynikające z zajmowania się realizacją podobnych inwestycji — w ostatnim czasie Przystępujący realizował podobną inwestycję na terenie Wojska w Rembertowie w Warszawie oraz Jednostce Wojskowej w Białymstoku; d)wypracowane rabaty handlowe — Przystępujący otrzymuje od swoich dostawców jedne z najbardziej atrakcyjnych dostępnych na rynku cen na materiały używane przy konserwacji oznakowania, a tym samym redukuje do minimum zależność możliwości wykonania usługi od aktualnej sytuacji dostawców, gdyż zamówienia są realizowane spekulacyjnie i hurtowo w okresie zimowym, kiedy to dystrybutorzy oznakowania posiadają „niski” sezon, e)pełne, własne zaplecze sprzętowe, redukujące konieczność podzlecania prac firmom zewnętrznym, a także spłaty zobowiązań z tytułu leasingów lub kredytów. Wyjaśnienia przystępującego zostały złożone na kilku stronach, w ich treści opisał on wpływ powyższych elementów na zaoferowaną przez niego cenę. Co więcej podkreślić należy, że dwie kolejne oferty o wyższej cenie niż zaoferowana przez przystępującego różnią się jedynie o ok. 20-25% wartości kosztorysu inwestorskiego, co potwierdza, że zaoferowany przez przystępującego poziom cenowy jest poziomem rynkowym aktualnym okresie. Po przeanalizowaniu cen jednostkowych zaoferowanych przez tych wykonawców w stosunku do zaoferowanych przez przystępującego wniosek jest taki, że dzięki wspomnianej powyżej i wykazanej przez przystępującego przewadze rynkowej możliwe było zaoferowanie korzystnej dla Zamawiającego ceny. Podkreślił, że nie każda niska cena ma charakter rażąco niskiej. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej.” Te dwa pojęcia nie są tożsame. (por. też orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88, Sieradzka Małgorzata, Wykładnia pojęcia. rażąco niskiej ceny w świetle orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych, https://sip.lex.pl/komentarze-ipublikacje/czasopisma/wykladnia- pojecia-razaco-niskiej-ceny-w-swietle-orzecznictwa-z151138028). W kontekście zarzutu nieprawidłowej stawki za roboczogodzinę wskazać należy, że zamawiający wymagał wyłącznie, żeby: „Sławka roboczogodziny zaproponowana przez W YKONAW CĘ w kosztorysie ofertowym powinna być wyliczona w oparciu o S 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń.” (Rozdział XII pkt 6 SWZ). Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2022 r., KIO 1479/22). Stawka zaproponowana przez przystępującego stanowiła wartość 36,00 zł (netto), zaś wartość minimalnej stawki kalkulacyjnej, wyliczona zgodnie z 6 ust. 2 ww. Rozporządzenia podana przez odwołującego — wynosi 39,19 zł. ale jest stawką brutto. Pomimo, że nie podano, czy stawka 39,19 zł jest stawką netto czy brutto, to nie ma wątpliwości, że należy ją poczytywać jako stawkę brutto, bowiem analizie poddano wartość brutto stawki minimalnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej, ujęte w analizie składki na: ubezpieczenia społeczne (emerytalne, rentowe, wypadkowe), Fundusz Płacy, inne obowiązkowe koszty pracodawcy są elementami kosztów pracodawcy przed opodatkowaniem pracownika, a więc odzwierciedlają stawkę brutto. Uwzględniając standardowe składki ZUS, kwota netto dla wyliczonej stawki kalkulacyjnej wyniesie w rzeczywistości około 27 30 zł, zatem stawka uwzględniona przez przystępującego jest stawka wyższa od stawki minimalnej i nie sposób w tym zakresie mówić o rażąco niskiej cenie lub niezgodności z przepisami obowiązującego prawa Ponadto nie należy tracić z pola widzenia, że przystępujący złożył oświadczenie, w którym wskazał, że złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia stawiane wykonawcy, a także, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją przyszłego świadczenia umownego w tym uwzględniono obowiązującą wysokość minimalnego wynagrodzenia za prace ustalone na podstawie przepisów ustawy o minimalnym za pracę_(Formularz ofertowy)Zamawiający nie przewidział w dokumentach postępowania jednoznacznych wymaganych środków dowodowych. Ponadto zamawiający nie wzywał przystępującego do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wyliczenia stawki roboczogodziny. Zatem argumentacja odwołującego w zakresie braku udowodnienia wysokości przyjętej stawki roboczogodziny jest nieuzasadniona. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2023 r., KIO 3067/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2023 r., KIO 353/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2023 r. KIO 458/23). Treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień była zatem wystarczająca do uznania, że obalił domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Umożliwia ona weryfikację poprawności ceny oferty tego wykonawcy. Wyjaśnienia zawierają m.in. informacje, dotyczące przyjętych przez przystępującego założeń oraz, co istotne, konkretne wyliczenia, potwierdzone załączonymi dowodami. Brak jest podstaw do przyjęcia, aby cena oferty przystępującego była nierealna. aby nie zapewniała prawidłowego przedmiotu zamówienia. Odwołujący bezzasadnie uznał wyjaśnienia przystępującego za nieuzasadniające ceny oferty przystępującego. Sytuacje, w których znajdzie. zastosowanie podstawa odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę co do zasady można podzielić na dwie grupy (co wynika z treści art. 224 ust.6 PZP): l) z treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wynika, że wykonawca nie doszacował ceny oferty - realizację zamówienia za zaoferowaną cenę należy uznać za nieopłacalną; 2) Wykonawca nie złożył kompletnych konkretnych i rzetelnych wyjaśnień - w związku z tym ocena dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny nie jest w ogóle możliwa. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 września 2024 r., KIO 3118/24. Mając natomiast ną uwadze. treść pierwszego wezwania zamawiającego, treść, udzielonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, nie sposób uznać jak twierdzi odwołujący, że uzasadniają one konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący stoi na stanowisku, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie dostarczył dowodów mających na celu potwierdzenie prawidłowości jego ceny. Jest to jednak stwierdzenie bardzo ogólne i nic znajdujące potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Co więcej podkreślił, że zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu, że wymaga od przystępującego wyjaśnienia i udowodnienia cen konkretnych pozycji. Należy mieć na względzie okoliczność, że wystosowane. przez zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2025 r. wezwanie w swej treści stanowi w rzeczywistości przytoczenie przepisów PZP — poza koniecznością wykazania prawidłowości i zgodności z prawem stawki roboczogodziny. zamawiający nie sformułował w wezwaniu szczególnych wymagań co do treści wyjaśnień, nie wskazał, które elementy zamówienia budzą jego wątpliwości, nie dał wykonawcy wytycznych co do sposobu sporządzenia wyjaśnień lub ich szczegółowości. Jedynie zamawiający w swoim wezwaniu sprecyzował, aby m.in. czy stawka roboczogodziny zostało ustalona w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. których do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalne; stawki godzinowej, ustalonych podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie” W obliczu treści powyższego wezwania wyjaśnienia złożone 8 kwietnia 2025 r. przez przystępującego są adekwatne do treści wezwania oraz uzasadniające prawidłowość i zgodność przepisami prawa przyjętej stawki roboczogodziny, a także wysokość ceny w sposób wystarczający. Przystępujący podał koszty poszczególnych pozycji Kosztorysu oraz wskazał na okoliczność usytuowania zespołu projektowego na terenie pobliskim do realizowanej aktualnie inwestycji, co niewątpliwie przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia pozwala obniżyć koszty realizacji zamówienia. Przystępujący dołączył dowody na poparcie treści wyjaśnień. Wykonawca ten dodatkowo określił w wyjaśnieniach koszty zatrudnienia pracowników, przekazał część umów o pracę oraz zadeklarował, że zawarte umowy o prace przedstawi do wglądu zamawiającego na jego życzenie. Odrzucenie oferty z powodu niezłożenia dodatkowych dowodów jako załączników do wyjaśnień byłoby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nieproporcjonalne i stanowiłoby nadmierny formalizm. Ponadto nie należy tracić z pola widzenia, że zamawiający, mimo przysługującego mu uprawnienia, nie zdecydował się na uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od przystępującego. Powołał wyrok KIO 806/21. Uwzględnić zaś należy, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia nie są ogólnikowe, odnoszą się do wyliczenia konkretnych kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące na założenia przyjęte przy ustalaniu ceny oferty oraz czynniki charakterystyczne dla tego wykonawcy. Na podstawie przedstawianych w wyjaśnieniach danych zamawiający mógł ocenić, że cena ww.. oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty składane są na wezwanie zamawiającego. Zamawiający formułują wezwanie do wyjaśnień różny sposób, w zależności od stosowanej praktyki oraz w zależności od aspektów związanych ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Wezwania mają często charakter ogólny, wskazując na treść przepisach stanowiącego podstawę prawną wezwania lub też mają charakter szczegółowy, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości co do pewnych konkretnych elementów lub określonego zakresu oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2024 r., KIO 3190/24, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2024 r., KIO 3149/24. Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy wskazał, że wezwanie zamawiającego nie określało w sposób konkretny, jasny i precyzyjny w jakim zakresie od przystępującego — poza zobowiązaniem do wykazania prawidłowości i zgodności z prawem przyjętej stawki roboczogodziny. W pozostałym zakresie, wezwanie miało wręcz charakter blankietowy i stanowiło powtórzenie, treści przepisu art. 224 ust. 3 ustawy. Zamawiający skierował zatem jedynie ogólne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym informacji i dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej istotnych elementów składowych. W zakresie przedmiotu wyjaśnień przystępujący wykazał prawidłowość i zgodność z przepisami przyjętej stawki roboczogodziny, a także przytoczył katalog czynników. które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zawarty w art. 224 ust. 3 ustawy. Zamawiający nie dostosował żądania w żadnym zakresie do przedmiotu zamówienia i danych zawartych w ofercie, nie żądał żadnych innych, w jego ocenie istotnych informacji w zakresie składowych elementów oferty. Nie sposób zatem uznać za zasadne zarzuty odwołującego w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego. Zwrócił uwagę, że treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień była w zasadniczej mierze determinowana treścią wezwania skierowanego do niego przez zamawiającego i niezależnie od oceny ich zawartości odpowiadała na sformułowane w nich zagadnienia. Analizując treść wezwania z 3 kwietnia 2025 r. należy dojść do przekonania, że wezwanie to miało charakter ogólny, niewskazujący, jakie w szczególności — poza stawką roboczogodziny — obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej wyceny. Trudno zaś oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jednocześnie zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący przedłożył obszerne wyjaśnienia, do których załączył szereg dowodów, w tym oferty cenowe, faktury i referencje. Ostatecznie zatem przystępujący przedłożył w toku procedury wyjaśnień zaoferowanej ceny dokumenty wraz ze wskazaniem konkretnych kwot za wykonanie poszczególnych zakresów prac, wskazując na czynniki wpływające na obniżenie ceny. W ocenie przystępującego przedstawił on zatem wymierne wartości, które mogły zostać poddane ocenie zarówno przez zamawiającego, jak i przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Od zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy oczekiwać wnikliwego, a zarazem rzetelnego przeprowadzenia postępowania udzielenie zamówienia. Bowiem to na zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia poszanowania zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W przedstawionym stanie faktycznym wykonawca sprostał ciężarowi wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W przystępującego wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu zamawiającego z wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający miał wątpliwości to mógł ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień czego nie uczynił. Wówczas można byłoby przyjąć, że złożone wyjaśnienia, co najwyżej zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. Jednak zamawiający zaniechał dalszego badania a uznał odwołanie odwołującego. W rzeczywistości złożone przez przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, były konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości o co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z. Przystępujący wykazał bowiem, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Przystępujący sprostał zatem obowiązkowi Wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy. Tym samym zarzut odwołującego o zaniechaniu odrzuceniu oferty przystępującego pozostaje przedwczesny i bezzasadny. Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy wymaga się od zamawiającego, w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna, nieekwiwalentna, co też nie miało miejsca w tym postępowaniu. To właśnie procedura wyjaśniania (wyjaśnienia) rażąco niskiej ceny zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej ceny. Stan faktyczny: KIO na podstawie dokumentacji zamówienia ustaliła, co następuje: ROZDZIAŁ II Tryb udzielenia zamówienia oraz kwota przeznaczona na realizację 3. Działając na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp ZAMAW IAJĄCY informuje, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 1 036 819,39 zł (brutto). ROZDZIAŁ III Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest: robota budowlana polegająca na posadowieniu i podłączeniu do mediów 35 kontenerów mieszkalnych i 3 sanitarnych na terenie kompleksu wojskowego Jednostki Wojskowej Nr 6021 przy ul. Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie. ROZDZIAŁ X Opis sposobu przygotowania oferty 4. Oferta powinna zawierać: a) Kosztorys ofertowy oraz Formularz Ofertowy zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2, 2.1. do SWZ; ROZDZIAŁ XII Opis sposobu obliczenia ceny 1. W cenie oferty należy uwzględnić podatek VAT oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. 2. Cena całkowita oferty musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. 3. Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie w formie kosztorysów powykonawczych. 4. Cena oferty zostanie wyliczona przez W YKONAW CĘ w oparciu o Kosztorys ofertowy (uproszczony lub szczegółowy). Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar robót. 5. Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt. 4 należy sporządzić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. W YKONAW CA określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stawkę podatku VAT, wartości brutto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót. 6. Stawka roboczogodziny zaproponowana przez W YKONAW CĘ w kosztorysie ofertowym powinna być wyliczona w oparciu o § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. 7. Wyliczoną w Kosztorysie ofertowym, o którym mowa w pkt. 4 wartość brutto W YKONAW CA powinien wpisać do Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ). 8. W YKONAW CA obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. 9. Przy wyliczaniu wartości cen poszczególnych elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny. 10. Zastosowanie przez W YKONAW CĘ nieprawidłowej stawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty. 11. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto wyrażona w złotych. 12. ZAMAW IAJĄCY w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, może zwrócić się do W YKONAW CY o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. ROZDZIAŁ XIII Kryteria i zasady oceny ofert ZAMAW IAJĄCY dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z ofert spełniających wymagania, co do treści SW Z przy zastosowaniu kryterium: - Cena (brutto) – waga kryterium 60%, - Okres oferowanej gwarancji – waga kryterium 40%. Za najkorzystniejszą zostanie uznana ta oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów według w/w kryteriów w skali 0 – 100 pkt. Kryterium: cena (brutto) - 60% (C) Kryterium będzie wyliczone wg wzoru: C = [(Cn / Cb)*100] * waga kryterium 60% gdzie: C – liczba otrzymanych punktów za kryterium cena (brutto), Cn - cena oferty najniższej, Cb – cena oferty badanej. Załącznik nr 9 projektowane postanowienia umowy § 1. Postanowienia ogólne 2. Dla potrzeb interpretacji postanowień umowy Strony ustalają znaczenie następujących pojęć: 1) Cena jednostkowa - suma wszystkich kosztów, w tym: bezpośredniej robocizny, kosztów nabycia materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczona na jednostkę przedmiarową; 2) Cena ofertowa brutto – cena całkowita podana z uwzględnieniem podatków, opłat i innych obciążeń publicznoprawnych, zawarta w ofercie WYKONAWCY za wykonanie przedmiotu Umowy; 7) Kosztorys ofertowy - kosztorys sporządzony przez W YKONAW CĘ w szczególności na podstawie dostarczonego przez ZAMAW IAJĄCEGO przedmiaru robót, wycenionego przez W YKONAW CĘ w formie iloczynu ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego; 8) Materiały – surowce i inne wyroby budowlane, które mają być wykorzystane przy wykonywaniu robót, w standardzie określonym w STWiORB, a w przypadku braku stosownych wytycznych, co do standardu, zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem robót, do których wykonania mają zostać zastosowane; 24) Sprzęt – urządzenia, maszyny, środki transportowe i inne narzędzia potrzebne do zgodnego z umową wykonania robót budowlanych oraz usunięcia wad, będące w dyspozycji WYKONAWCY; § 4. Wynagrodzenie 1. Strony ustalają szacunkowe wynagrodzenie W YKONAW CY za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ofertą W YKONAW CY, na kwotę w wysokości netto …………….………… …………..…….…… zł (słownie: …………………….. ………………………….… złotych) wraz z podatkiem …..…..… % VAT w wysokości ……….……………………..……..…. … zł (słownie: ……………………………………………..…..…………… złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto w wysokości ………………..………………………………………….. zł (słownie: ……………………….. ………………………………….……………...……..... złotych). 2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy. 3. Za wartość wykonanych robót budowlanych, wykazaną w kosztorysach powykonawczych, 3. Zgodnie z deklaracją wykonawcy w ofercie. 4. Zapis opcjonalny gdy jest wymagany. Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych, (ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru inwestorskiego obmiarów wykonanych robot) i odpowiadających im określonych umową i ofertą WYKONAWCY cen jednostkowych. 4. Wynagrodzenie należne W YKONAW CY zawiera, w kosztach ogólnych, opłaty związane z wykonaniem, utrzymaniem i likwidacją placu budowy, oraz wszystkimi innymi kosztami koniecznymi do prawidłowego zrealizowania umowy. 5. Wynagrodzenie za wykonane na podstawie umowy roboty budowlane będzie ustalane powykonawczo, na podstawie bezusterkowych odpowiednich protokołów odbioru robót z uwzględnieniem potrąceń wynikających z umowy, na kwoty potwierdzone przez Inspektora nadzoru inwestorskiego na zestawieniach wartości ukończonych robót, zgodnie z kosztorysami powykonawczymi. 6. Niezależnie od innych postanowień umowy, jeżeli wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy, o których mowa w § 2, będzie prowadziło do: 1) zmniejszenia wynagrodzenia W YKONAW CY o wartość przekraczającą 15% szacunkowego wynagrodzenia określonego w ust. 1, 2) zwiększenia wynagrodzenia W YKONAW CY w sytuacji gdy łączna wartość zmian jest niższa niż 15% szacunkowego wynagrodzenia określonego w ust. 1, - a konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których ZAMAW IAJĄCY działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, to w celu wykonania tych robót oraz zapłaty za nie wynagrodzenia W YKONAW CY musi być dokonana zmiana umowy, z tym zastrzeżeniem, iż zmiana ta nie może powodować zmiany ogólnego charakteru umowy i może nastąpić jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności związanych wyłącznie z realizacją przedmiotu zamówienia. 7. Wynagrodzenie z tytułu realizacji robót będzie ustalone z zastosowaniem następujących zasad: 1) jeżeli roboty wynikające z § 2 umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, ale jest możliwe ustalenie nowej ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego poprzez interpolację, W YKONAW CA jest zobowiązany do wyliczenia ceny taką metodą i przedłożenia wyliczenia Inspektorowi nadzoru inwestorskiego; 2) jeżeli nie można wycenić robót, wynikających § 2 umowy z zastosowaniem metody, o której mowa w pkt 1, W YKONAW CA powinien przedłożyć do akceptacji Inspektora nadzoru inwestorskiego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych od średnich cen publikowanych w wydawnictwach branżowych (np. SEKOCENBUD, Orgbud, Intercenbud, itp.) dla województwa mazowieckiego, aktualnych w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana. 8. W YKONAW CA dokona wyliczeń z tytułu realizacji robót, o których mowa w ust. 7, zgodnie z przewidzianymi w tym przepisie zasadami oraz przedstawi ZAMAW IAJĄCEMU za pośrednictwem Inspektora nadzoru inwestorskiego do zatwierdzenia wysokość wynagrodzenia za roboty przed rozpoczęciem tych robót. 9. Jeżeli kalkulacja przedłożona przez W YKONAW CĘ do zatwierdzenia ZAMAW IAJĄCEMU będzie wykonana niezgodnie z zasadami określonymi w ust. 7, ZAMAWIAJĄCY wprowadzi korektę kalkulacji, stosując zasady określone w ust. 7. 10. Wynagrodzenie W YKONAW CY uwzględnia wszystkie obowiązujące w Polsce podatki, łącznie z VAT oraz opłaty celne i inne opłaty związane z wykonywaniem robót. Do oferty przystępujący załączył kosztorys ofertowy uproszczony zawierający podstawę kalkulacji, opis i wyliczenia jednostki miary ilości i wartość razem. 3 kwietnia 2025 zamawiający wezwał przystępującego do celem ustalenia czy zaoferowana cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz czy wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Wykonawca zobowiązany jest wykazać w jaki sposób skalkulował proponowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie pozostawiały wątpliwości i opierać się na dowodach umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny. Niewystarczające jest podanie wyłącznie informacji ogólnych sprowadzających się np. do oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska, czy potwierdzenia możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę. Niedopuszczalne jest wskazywanie, że straty wynikające z niskiej ceny zostaną pokryte z innej działalności, umowy lub innego majątku Wykonawcy. Wyjaśnienia muszą dotyczyć m.in. czy stawka roboczogodziny została ustalona w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Dowodami w ramach wyjaśnień mogą być w szczególności: 1) oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny; 2) oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami; 3) wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami; 4) oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie; 5) kalkulacje, np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy, itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania; 6) kosztorysy szczegółowe; 7) wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. 8 kwietnia 2025 r. przystępujący wyjaśnił: „Firma ELEKTROPARTNER złożyła ofertę po wcześniejszej wizji lokalnej na terenie na wyżej wymienionej inwestycji jesteśmy zainteresowani wykonaniem zadania , gdyż jest to nasz wyspecjalizowany profil działalności oraz mamy do tego niezbędne doświadczenie, oraz kwalifikowanych pracowników z uprawnieniami i niezbędny profesjonalny sprzęt do wykonania zadania - strona internetowa : elektropartner-waw.pl Dodam że głównym powodem złożenia oferty i chęci wykonania zadania jest nasze doświadczenie oraz wyspecjalizowanie w tego typu realizowanych inwestycjach, jesteśmy na końcowym etapie wykonywania podobnej inwestycji. W ostatnim czasie zrealizowaliśmy podobną inwestycję na terenie Wojska w Rembertowie w Warszawie oraz Jednostce Wojskowej w Białymstoku. W tym miesiącu kończymy realizację w Białołęce w Warszawie lokalizacja ułatwi nam przetransportowanie sprzętu na Państwa inwestycję co znacząco obniża koszty logistyczne i transportowe. Nasza firma dysponuje sprzętem zakupionym na własność bez lizingów i kredytów co znacząco obniża koszt najmu transportu i spłat rat. Dysponujemy : - 3 koparki do 3t - koparko-ładowarkę - przyczepy, lawety - samochód ciężarowy z HDS - urządzenie do przycisków - sprężarka kołowa - zagęszczarki, skoczki, - lokalizatory kabli , mierniki pomiarowe, praski, ogrodzenia, kontenery socjalne, magazynowe - cały niezbędny asortyment do prac - urządzenia budowlane - elektro narzędzia - sprzęt pomiarowy , niwelatory , Przedstawiony park maszynowy jest własnością firmy ELEKTROPARTNER D.M.. Kadra pracownicza firmy ELEKTROPARTNER jest zatrudniona na umowy o pracę Możemy skany umów przesłać na email jeśli jest to wymagane do wglądu. Pracownicy posiadają uprawnienia na obsługę koparek oraz sprzętu Pracownicy posiadają uprawnienia elektryczne Eksploatacyjne i Dozorowe. Wszyscy pracownicy mają aktualne badania lekarskie oraz szkolenia BHP Właściciel D.M. pełni funkcję Kierownika robót – również z wszystkimi Uprawnieniami oraz głównym kierownikiem robót elektrycznych jest D.Ł.. Resztę uprawnień kadry kierowniczej z poszczególnych branż oraz uprawnienia pracowników dołączamy w załączniku. Nasza firma posiada OC do kwoty 1 000 000 zł OC firmy w dołączamy w załączniku. Do realizacji zadania przewidujemy maksymalnie 7 osób okres trwania robót przewidujemy na 25dni roboczych Przeliczając prostą kalkulacją koszt pracowników z opłatami zus, wypłatą i kosztami dojazdu . To proste wyliczenie jest wykonane z nadwyżką w celu pokazania zarysu kosztów godziny pracy 8 x 25 dni =200 dni stawka roboczogodziny uśredniona 36zł 36zł x 8gx 25 dni = 7 200 zł 7 osób x 7200 zł = 54 000 zł Koszt szacowany pracowników fizycznych 54 000 zł (netto) Koszt kadry nadzorczej 35 000 zł(netto) Koszta zus itp.- 21 000 zł (netto) Koszta najmu dodatkowego sprzętu – 20 0000 zł (netto) Koszta paliwa , eksploatacja sprzętu – 16 000 zł (netto) 146 000 zł (netto) koszt całkowity Dołączamy również kalkulacje kosztów z prog. NORMA PRO do exel w formacie pdf. Rozbicie według naszej tabeli na materiał i robociznę w której procentowo uwzględniono zysk (którego nie chcemy ujawniać) uwzględniono również koszty pośrednie oraz zakupu. Firma ELEKTROPARTNER do doboru materiałów do realizacji zadania wybrała i proponuje materiał i urządzenia najlepszych wiodących producentów POLSKICH. - w załączniku przedkładamy ofertę na zakup złącz kablowych z ceną (niejawne) - reszta materiałów i cen jest dostępna i ujednolicona średnio do cen materiałów na stronach dostawców trzeba doliczyć rabat w wysokości (-10%) W razie wymaganych dodatkowych wyjaśnień prosimy o informację na platformie bądź email z naszej strony mamy przekonanie że nasze przedstawione środki dowodowe co do rażąco niskiej ceny zostały przedstawianie wyczerpująco. Przedstawione referencje oraz doświadczenie firmy w pracach budowlano montażowych zostało dołączone do załączników. W załączniku przesyłam Faktury zakupu sprzętu: koparki CASE 590ST, koparki BOBCAT E272, przyczepy BRAENDERUP B26, maszyny używanej KUBOTA KX016-4, lekkiej sprężarki powietrza SULLAIR 65, ciągnika rolniczego T3B, Fiata Doblo, Renault Master, samochodu ciężarowego Renault Trafic, Citroen Jumper, Ford Mondeo, przyczepy dwuosiowej 254x153 MARTZ Hochlander 250/2 VERZ z kołami pod spodem, wykrywacza instalacji DD120 Leica i Generatora DA220 Leica i Klemy indukcyjnej oraz torby transportowej, ogrodzenia panelowego 153 cm, bramy dwuskrzydłowej 600/170 cm, podnośnik hydrauliczny do bębnów, przyczepy ciężarowej STIN, zagęszczarki Wacker Neusson, kontener morski 200V, przecinarki spalinowej TS420, zestawu do przecisków 160, M18HCCT-201C-FL Aku. Hydr Praska, M18HCCT-201C-FL Aku. Hydr Praska, MAX KL305 urządzenie przecinakowe, kontener szatniowy, koparka do rowów DR-TR-15, zbiornik mobilny na ON 200l Swimer Classic Ofertę na materiały do wykonania prac: ZK4 GŁ, ZK-3B-1, ZK-3B-2, ZK-4 Umowy (część umów o pracę) kierowca elektromonter, operator koparki, elektromonter instalacji elektrycznych najniższe wynagrodzenie pracownicze, Bhp - badania lekarskie dla elektromonterów, prac na wysokościach, operatora koparki, kierowcy kat B, zaświadczenie o odbyciu szkoleń BHP Referencje 26 WOG w Zegrzu z 16 grudnia 2024 r KOSZTORYS SZCZEGÓŁOW Y - Posadowienie i podłączenie 35 kontenerów socjalnych i 3 sanitarnych zawierający nazwę, jednostkę ilość materiał i robociznę na łączną kwotę materiałów i robocizny 393 091, 50zł. i przyjętą stawkę roboczogodziny 36zł. netto Uwaga : Zastrzegam tajemnice firmy do przedstawionych w piśmie oraz załączników dokumentów W ofercie przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 393 091, 50zł netto. Strony nie przedstawiły innych środków dowodowych. Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zmawiającego. Rozważania KIO: KIO dopuściła Daniela Masiaka prowadzącego działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego. KIO nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, natomiast KIO uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy KIO uznała, że należy przyznać rację odwołującemu, co do tego, że przystępujący złożył ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XII pkt. 5 i 6 ustawy. KIO wzięła pod uwagę następujące okoliczności: Zamawiający wymagał sporządzenia według wzoru jedynie formularza ofertowego – rozdział X pkt. 4 lit. a. Natomiast dla kosztorysu ofertowego zamawiający postawił następujące wymagania: - kosztorys ma być sporządzony jako uproszczony lub szczegółowy – rozdział XII pkt.4, - kolejność pozycji kosztorysowych ma być zachowana ściśle według pozycji przedmiaru - rozdział XII pkt. 5, - kosztorys musi uwzględniać wszystkie pozycje przedmiarowe wymienione w przedmiarze robót – rozdział XII pkt. 8, - dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarze robót wykonawca w kosztorysie ofertowym określi cenę jednostkową netto, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto – rozdział XII pkt 5 zd. 2, - stawka roboczogodziny powinna być zaproponowana w kosztorysie ofertowym – rozdział XII pkt 6 - stawka roboczogodziny ma być wyliczona jako stawka godzinowa obejmująca wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń – rozdział XII pkt 6 – czyli stawka brutto brutto wynagrodzenia obejmująca premie regulaminowe, dodatki do wynagrodzeń narzuty obciążające pracodawcę jak koszty ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych, koszty funduszy pracowniczych, koszty zwolnień lekarskich i urlopów, - podstawą obliczenia ceny jest przedmiar robót – rozdział XII pkt 4 zd. 2, - cena jednostkowa – suma wszystkich kosztów, w tym bnezpośredniej robocizny, kosztów nabycia materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku wyliczona na jednostkę przedmiarową – definicje projektowanych postanowień umownych – par. 1 ust. 2 pkt. 1 PPU, - kosztorys ofertowy – kosztorys sporządzony przez wykonawcę w szczególności na podstawie dostarczonego przez zamawiającego przedmiaru robót, wycenionego przez wykonawcę w formie iloczynu ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego – par. 1 ust. 2 pkt 7 PPU, - wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy – par. 4 ust 2 PPU, - strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowalnych i odpowiadających im określonych umową i ofertą wykonawcy cen jednostkowych – par. 4 ust. 4 PPU, - jeżeli roboty odpowiadają opisowi w kosztorysie ofertowym, to wynagrodzenie będzie ustalane na podstawie cen pozycji odpowiadających opisowi w kosztorysie ofertowym – par. 4 ust. 7, - jeżeli roboty nie odpowiadają opisowi w kosztorysie ofertowym, to wynagrodzenie będzie ustalane na podstawie cen pozycji nie odpowiadających opisowi w kosztorysie ofertowym, jeżeli jest możliwe ustalenie ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego przez interpolację- par. 4 ust. 7, - - jeżeli roboty nie odpowiadają opisowi w kosztorysie ofertowym i nie jest możliwe ustalenie ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego przez interpolację, to wynagrodzenie będzie ustalone na podstawie kalkulacji ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych od średnich cen publikowanych w wydawnictwach branżowych (np. Sekocenbud, Orgbud, Intercenbud itp.) dla województwa mazowieckiego, aktualnych w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana – par. 4 ust. 7 PPU. Z powyższych postanowień SW Z i PPU w ocenie KIO wynika jednoznacznie, że zamawiający oczekiwał sporządzenia kosztorysu ofertowego, przy czym nawet w przypadku sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą uproszczoną wymagał wskazania w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej netto. Określił też sposób obliczenia wartości pozycji kosztorysowej jako iloczynu ceny jednostkowej i ilości przedmiarowej. Zamawiający nie przewidział ustalenia ceny jednostkowej na podstawie ilorazu wartości netto i ilości przedmiarowej. Cena jednostkowa miała służyć zamawiającemu tak do rozliczenia kosztorysowego robót objętych przedmiarem jak i nieobjętych przedmiarem jeśli możliwe było ustalenie ceny tych robót przez interpolację odpowiedniej pozycji w kosztorysie ofertowym. Tym samym cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego miała istotne znaczenie dla przyszłych rozliczeń stron. W ocenie KIO bezsporne było pomiędzy stronami, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą kosztorysu ofertowego zawierającego ceny jednostkowe netto, wartości netto, podatek VAT i wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. W kosztorysie przystępującego znalazły się jedynie ilości przedmiarowe i wartość razem. W kosztorysie ofertowym nie było informacji o stawce podatku VAT, a także o jednolitości tej stawki dla wszystkich pozycji przedmiarowych, co podnosił przystępujący na rozprawie. W kosztorysie tym, co również w ocenie KIO jest niesporne, przystępujący nie wskazał stawki roboczogodziny. Dopiero w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej pojawił się kosztorys zawierający wskazanie cen materiałów i sprzętu, przy czym dokument ten nie był opracowany jako kosztorys ofertowy, ale jako kalkulacja przystępującego na potrzeby wykazania realności zaoferowanej ceny. Tym samym nie ma pewności, że dane liczbowe ujawnione w tej kalkulacji można byłoby bezpośrednio przenieść do kosztorysu ofertowego. Stawka roboczogodziny także wynika wyłącznie z wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny przez przystępującego, a nie z kosztorysu ofertowego, jak wymagał tego zamawiający. Przystępujący nie wykazał, że możliwe jest ustalenie cen jednostkowych za pomocą jak twierdził prostych działań matematycznych na podstawie wartości pozycji kosztorysowej i ilości przedmiarowej. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania, zatem to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że taki zabieg był możliwy, a w konsekwencji, że możliwe było poprawienie oferty przystępującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przystępujący pozostawił swoje twierdzenia w tym przedmiocie gołosłownymi, a takiej możliwości przeczył odwołujący. W ocenie KIO jeśli przystępujący uważał, że taka poprawa była możliwa i to wyłącznie w jeden sposób z jednym możliwym rozwiązaniem, co do wysokości ceny jednostkowej, to powinien był w sprzeciwie lub swoim stanowisku takie działania matematyczne przedstawić celem umożliwienia ich oceny przez KIO. Postępowanie przed KIO jest kontradyktoryjne i KIO nie może wyręczać stron w obowiązku dowodzenia faktów, które twierdzą. Co więcej przeprowadzenie przez KIO takich wyliczeń w ramach oceny zgromadzonego materiału dowodowego uniemożliwiałoby odwołującemu odniesienie się do nich i roztrząśnięcie materiału dowodowego, dlatego w ocenie KIO, KIO nie mogła przeprowadzić choćby symulacji takich obliczeń w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Ceny jednostkowe dla stron miały kluczowe znaczenie dla możliwości rozliczenia pomiędzy stronami na etapie wykonywania umowy, a zatem brak tych cen i niewykazanie możliwości ich jednoznacznego ustalenia w sytuacji, gdy zamawiający postawił niebudzący wątpliwości wymóg podania cen jednostkowych powoduje, że treść oferty przystępującego nie odpowiada warunkom zamówienia ustanowionym przez zamawiającego w rozdziale XII pkt 5 zd. 2 SW Z, a w konsekwencji prowadzi do uznania, że oferta powinna była być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Analogicznie ma się sytuacja ze stawką roboczogodziny. Przystępujący nie podał stawki roboczogodziny w kosztorysie ofertowym. Podał tę stawkę dopiero w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej, ale także wówczas nie była to stawka ustalona zgodnie z postanowieniem rozdziału XII pkt. 6 ustawy, czyli stawka obejmująca wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzenia. KIO dała w tym zakresie wiarę twierdzeniom przystępującego, że podana przez niego stawka 36zł. to wynagrodzenie netto, a więc kwota wypłacana na tzw. „rękę” dla pracownika. Wynika to w ocenie KIO, wbrew stanowisku odwołującego, z wyjaśnień zaoferowanej ceny, bo przystępujący osobno wycenia koszty obciążeń pracowniczych w tym koszty obciążeń z tytułu zabezpieczenia społecznego i składki zdrowotnej. Te koszty ponad koszt samych wynagrodzeń netto przystępujący wycenił bowiem na 21 000 zł., co w ocenie KIO świadczy, że stawka 36zł. ich nie obejmowała. To oznacza, że przystępujący nie przedstawił w ofercie, ani w wyjaśnieniach stawki roboczogodziny wyliczonej zgodnie z rozdziałem XII pkt 6 SW Z jako stawki godzinowej brutto brutto. Nie można przyjąć, ze wskazanie kosztu zabezpieczenia społecznego, składek zdrowotnych i itp. wycenione przez przystępującego na kwotę 21 000zł. spełnia wymogu podania stawki godzinowej brutto brutto, bo jest to wielkość odnoszona co kosztu za cały czas trwania kontraktu, a nie koszt za godzinę świadczenia pracy. Tym samym nawet przedstawienie stawki roboczogodziny w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie doprowadziło oferty przystępującego do zgodności z warunkami zamówienia. Z tych względów również oferta przystępującego powinna był być przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, a zmawiający nie dokonując tej czynności naruszył wskazany przepis ustawy. KIO nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego, co do konieczności odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący skoncentrował zarzuty odwołania na stawce za roboczogodzinę przy czym przyjął, że stawka ta jest stawką wynagrodzenia brutto brutto, jak wymagał tego zamawiający w SW Z. To założenie w ocenie KIO nie było prawidłowe, przystępujący wskazał w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej wynagrodzenie netto, co którego należało doliczyć narzuty na wynagrodzenie oraz koszty dodatków do wynagrodzenia (premii, dodatków regulaminowych itp.). Pomiędzy stronami nie było sporu, co do tego, ze stawka roboczogodziny w wartości brutto brutto powinna wynosić co najmniej 39,19zł. Dostrzec też trzeba, że kalkulacja przedstawiona przez przystępującego w wyjaśnieniach dotyczy kosztów na poziomie 146 000zł., w tym koszt wynagrodzenia z tytułu nadzoru – 35 000zł i koszt zus 21 000zł, natomiast cena całkowita oferty przystępującego to 393 091, 50 zł zatem brak jest podstaw do ustalenia, że przystępujący nie zabezpieczył w ofercie wynagrodzeń pracowników gwarantujących co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę. W ocenie KIO takie twierdzenie nie zostało przez odwołującego dowiedzione. Drguim argumentem odwołującego mającym świadczyć o rażącym zaniżeniu kosztów oferty przystępującego było brak określenia w wyjaśnieniach kosztów pośrednich i zysku, przy czym odwołujący poza wskazaniem tych braków nie przedstawił jakichkolwiek argumentów wskazujących w jakiej wysokości te koszty i zysk powinny być uwzględnione w ofercie. KIO w tym zakresie podziela stanowisko przystępującego, że wezwanie zamawiającego było wezwaniem mającym ogólny charakter, które pozostawiało pewną swobodę po stronie przystępującego, co do zakresu udzielanych wyjaśnień. Zamawiający nie wskazał jakie elementy kosztowe przede wszystkim budzą jego wątpliwości, a zatem to na przystępujący spoczywał obowiązek ustalenia, które koszty są kosztami stanowiącymi istotne składowe ceny, któ®e należy zamawiającemu wyjaśnień. Co więcej zamawiający wskazując przykładowy katalog dowodów wskazał przystępującemu poniekąd kierunek udzielanych wyjaśnień wskazując przede wszystkim na: 1) oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny, w tym zakresie przystępujący złożył ofertę na kable, 2) oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami – tu przystępujący złożył oświadczenie, choć nie poparł go dowodem; 3) wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami – przystępujący wskazał na niedawną realizację w Rembertowie i załączył referencje ; 4) oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie – w tym zakresie przystępujący nie skorzystał z sugestii zamawiającego; 5) kalkulacje, np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy, itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania – przystępujący przedstawił koszty materiałowe i koszty pracy sprzętu, 6) kosztorysy szczegółowe – przystępujący przedstawił kosztorys dotyczący materiału i sprzętu oraz zawarł w wyjaśnieniach kalkulację kosztów pracowniczych; 7) wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia – przystępujący złożył faktury potwierdzające nabycie urządzeń. Dostrzec trzeba, że zamawiający w wezwaniu nie wskazywał na konieczność wykazania zysku. Zamawiający odniósł się wyłącznie do kwestii straty zakazując jej pokrycia z innej działalności przystępującego. Zamawiający nie oczekiwał również wyliczenia i podania kosztów pośrednich. Tym samym nie można uznać, że złożone wyjaśnienia były nieadekwatne do skierowanego wezwania. Odwołujący zaś nawet nie twierdził, że koszty pośrednie to istotna składowa ceny. Z tego względu KIO uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy nie potwierdził się. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 2 pkt. 2 i ust. 3 pkt 1 i 2 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego, koszty wydatków pełnomocnika przystępującego. Odwołujący postawił dwa zarzuty, z których potwierdził się jeden, zatem odwołujący i przystępujący wnoszący sprzeciw ponoszą koszty po połowie. W konsekwencji przystępujący jest obowiązany zwrócić odwołującemu połowę uiszczonego wpisu, a druga połowa wpisu stanowiąc koszt odwołującego nie podlega zwrotowi. Natomiast skoro odwołujący i przystępujący ponieśli wydatki pełnomocników w tej samej maksymalnej wysokości (zgodnie z rozporządzeniem – par. 5 ust. 2 lit. c – 3600zł) to obaj ponosili odpowiedzialność względem siebie w tej samej wysokości, dlatego KIO postanowiła o wzajemnym zniesieniu kosztów z par. 5 ust. 2 cyt. rozporządzenia. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2592/25 WYROK z dnia 5 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Electricon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy SPIE Energy Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym odtajnienie załącznika nr 1 do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - SPIE Energy Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańskuw następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Przystępującego - SPIE Energy Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego Electricon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 2036/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Realizacja robót budowlanych w ograniczonym zakresie (III etap branży elektroenergetycznej) dla zadania 11609 pn. „Budowa instalacji i sieci zewnętrznych wod.-kan., i c.o. – etap I” w m. Grupa”. Ogłoszenie o​ zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 27.02.2025 r. pod numerem 2025/BZP 00123064/01. Dnia 23 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 i art. 513 pkt 1, pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Electricon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego dnia 16 czerwca 2025 r., kiedy poinformowany został o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty SPIE Energy Poland S.A z siedzibą w Gdańsku. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1.niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty SPIE Energy Poland S.A z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „SPIE”), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SPIE, pomimo że oferta ta winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę SPIE prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3.[z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia punktu 2] zaniechania wezwania SPIE na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do wyjaśnień uzupełniających, pomimo faktu, że oferent SPIE nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę; 4.niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności utajnienia załączników do wyjaśnień ceny ofertowej w postaci ofert na materiały złożonych przez wykonawcę SPIE, pomimo że wyjaśnienia te i załączone do nich dowody winny być jawne i udostępniane pozostałym wykonawcom; 5.zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę SPIE, pomimo, że wykonawca SPIE nieskutecznie zastrzegł je jako rzekomą „tajemnicę przedsiębiorstwa”. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny wybór oferty SPIE, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, bowiem Zamawiający nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie ceny oferty; 2.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty SPIE, podczas gdy oferta SPIE winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę SPIE prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3.[ZARZUT EW ENTUALNY w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 powyżej] art. 224 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania SPIE do wyjaśnień uzupełniających, podczas gdy SPIE nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę; 4.art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego nie zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne nieudostępnienie Odwołującemu, na złożony przez niego wniosek, załączników do protokołu postępowania, a to załączników do wyjaśnień ceny, w postaci ofert na materiały, złożonych przez wykonawcę SPIE w całości, pomimo faktu, że załączniki te winny być jawne, ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” przez wykonawcę SPIE oznaczające wyrażenie przez tego wykonawcę zgody na ich ujawnienie, czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy PZP); 5.art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji utajnienie (nie ujawnienie) oraz nieodtajnienie złożonych przez wykonawcę SPIE załączników do wyjaśnień ceny, w postaci ofert na materiały, pomimo faktu, że wykonawca SPIE nieskutecznie zastrzegł powyższe jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”, podczas gdy przepis art. 18 ust. 3 ustawy PZP wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy PZP). Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SPIE; 5.nakazanie Zamawiającemu odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny, złożonych przez SPIE, w postaci ofert na materiały. Z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby Izba przyjęła, że Zamawiający zobowiązany jest do ponownego wezwania wykonawcy SPIE do wyjaśnień uzupełniających ceny: 6. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy SPIE do złożenia wyjaśnień uzupełniających ceny ofertowej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że w dniu 16 czerwca 2025 roku Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez SPIE. Następnie, na wniosek Odwołującego, Zamawiający udostępnił Odwołującemu załączniki do protokołu postępowania, m.in. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane przez Zamawiającego do SPIE (datowane na dzień 29 kwietnia 2025 roku) oraz wyjaśnienia ceny oferty złożone przez SPIE z dnia 7 maja 2025 r. ( bez załączników w postaci ofert na materiały, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Po weryfikacji treści „Zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa” złożonego przez SPIE oraz w związku z nieudostępnieniem pełnej treści wyjaśnień ceny SPIE oraz dowodów dołączonych do wyjaśnień ceny SPIE, Odwołujący doszedł do przekonania, że SPIE nieskutecznie zastrzegł treść dowodów dołączonych do wyjaśnień, a zatem że decyzja Zamawiającego o utajnieniu dokumentów jest błędna. W związku z tym, pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do odtajnienia i udostępnienia mu dowodów dołączonych do wyjaśnień. W tym samym dniu Zamawiający poinformował, że nie udostępni żądanych dokumentów, a zastrzeżenie tajemnicy uznaje za prawidłowe. Dodatkowo Odwołujący powziął wiedzę, że błędny jest również wybór jako najkorzystniejszej oferty SPIE, bowiem oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona z​ powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, przejawiającej się w tym, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w żaden sposób nie uwiarygadniają ceny oferty, Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. ​W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert (w tym oferta Odwołującego). Błędny wybór oferty najkorzystniejszej oraz błędne nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty SPIE uniemożliwiło Odwołującemu (który złożył ofertę prawidłową – niepodlegającą odrzuceniu) uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie m.in. zysku z jego realizacji (co przekłada się na wymierną szkodę Odwołującego), oferta Odwołującego obecnie została bowiem sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. ZARZUT NARUSZENIA ART. 239 UST. 1 USTAWY PZP Wybór jako najkorzystniejszej oferty w ocenie Odwołującego obarczony jest błędem i​ wadliwością, co najmniej zaś wybór taki jest przedwczesny (w odniesieniu do zarzutu ewentualnego), bowiem nie zostały wyjaśnione wszelkie aspekty związane z ceną ofertową wykonawcy SPIE. Niezbędne jest unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty SPIE) i​ przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, połączonego z odrzuceniem oferty podlegającej odrzuceniu, ewentualnie wezwaniem do dalszych wyjaśnień (wyjaśnień uzupełniających ceny), w przypadku gdyby Izba uznała, że sankcja odrzucenia oferty jest sankcją zbyt daleko idącą, a wykonawca powinien mieć dodatkową szansę na uzupełnienie wyjaśnień ceny. ZARZUT NARUSZENIA ART. 224 UST. 6 W ZW. Z ART. 226 UST. 1 PKT 8 USTAWY PZP Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. To z kolei zostało doprecyzowane w przepisie art. 224 ust. 6 PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu W dniu 29 kwietnia 2025 roku Zamawiający wezwał SPIE do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami, które wykazałyby rzetelność ceny ofertowej. Z kolei w dniu 7 maja 2025 roku SPIE złożył wyjaśnienia ceny, których lektura wzbudza wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego wycenienia oferty. W treści wyjaśnień wskazano: 1)że zaoferowana cena jest ceną stałą, ryczałtową uwzględniającą wszystkie składniki wpływające na jej wysokość ( niemniej bez konkretnego wskazania, jakie to składniki i jaka jest ich wartość), 2)że zaoferowana cena uwzględnia szereg elementów, jednak bez wskazania jakichkolwiek wartości poszczególnych elementów (np. bez wskazania, jakie przyjęto koszty pracy, koszty pracy sprzętu, gwarancji i rękojmi, itd.) oraz sposobu skalkulowania ceny, 3)że podstawę ustalenia cen czynników cenotwórczych stanowił Serwis Informacji Cenowych publikowanych w kraju, jednak bez wskazania wysokości poszczególnych czynników cenotwórczych, 4)że podstawą ustalenia cen materiałów podstawowych były oferty producentów lub dostawców (to oczywiste), 5)że wskazane w przepisach stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę zostały ustalone w wysokości 4.666,00 zł, a wartość jednej roboczogodziny na poziomie 30,50 zł, ​ a zatem stawki te są niższe od przyjętych w ofercie przez SPIE- nie wskazano natomiast jakie stawki zostały przyjęte w ofercie, nie ma zatem możliwości weryfikacji, czy są one rzeczywiście niższe, 6)ogólnikowe zapewnienia o ujęciu w cenie wszystkich wymagań przewidzianych SW Z, „ bardzo dużym doświadczeniu”, „know-how”, posiadaniu certyfikatów ISO, niezaleganiu z płatnościami podatków i składek, czy funkcjonowaniu w ramach grupy kapitałowej, ​ co pozostaje bez znaczenia dla wyjaśnienia sposobu, w jaki została ustalona cena oferty. Zapewnienia tego typu mogą być powielane i wykorzystywane w różnorodnych postępowaniach, bez ich indywidualizacji i w formule „kopiujwklej”, bowiem nie odnoszą się do realnych wartości, nie wskazują na rzeczywiste koszty, a przede wszystkim nie odpowiadają na wymagania Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień. W ten sposób wykonawca SPIE nie udziela odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W tym stanie rzeczy zastosowanie znajdzie dodatkowo art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Niepodanie Zamawiającemu wymaganych informacji obciąża wyłącznie ten podmiot, który takich informacji nie podaje, czyli SPIE. Nie podając Zamawiającemu szczegółowych wyliczeń Wykonawca nie odpowiada na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny. ​B ez znaczenia, czy informacji tych nie podaje, bo o nich zapomniał, czy nie potrafi ich podać, czy nie wskazał ich z jeszcze innego powodu. W takim przypadku jedynym skutkiem niepodania informacji jest uznanie, że wykonawca SPIE nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego Dalsze wyjaśnienia wykonawcy SPIE nie prezentują żadnych konkretnych treści, a​ jedynie ogólniki o: a.posiadaniu własnego sprzętu oraz środków transportu: SPIE wskazuje ogólnie, że posiada samochody ciężarowe, podnośniki, dźwigi oraz koparki, elektronarzędzia niezbędne do realizacji w dużej części zamortyzowane, co skutkuje zmniejszeniem cen jednostkowych prac sprzętu, w tym minimalizację kosztów pośrednich, niemniej jednak nie wymienia konkretnie ile i jakie sprzęty posiada i jakie w konsekwencji oszczędności mu to przynosi, b.użyciu przy realizacji zamówienia materiałów z atestami i certyfikatami, zgodnych co do typu, standardu użytego w specyfikacji istniejących warunków zamówienia, których ceny posiadają pełne udokumentowanie z ofert. Zarazem SPIE powołuje się na preferencyjne warunki, które uzyskał, jednak nie wskazuje, jakie w konsekwencji oszczędności mu to przynosi, c.Pozostałe koszty tworzą koszty robocizny oraz pomiary pomontażowe, które jako firma posiadająca biuro projektowe oraz narzędzia do pomiarów natężenia oświetlenia ​ i luminancji (certyfikowany miernik LMK 5 oraz luksomierz typu L-100 ), SPIE zamierza wykonać siłami własnymi, jednak nie wskazuje, jaki koszt został przyjęty w tym zakresie. Reasumując, wykonawca SPIE swoimi „wyjaśnieniami” wprowadził jedynie jeszcze więcej wątpliwości co do rzetelności wyceny, a przede wszystkim nie wykazał ani nie udowodnił niczego w taki sposób, aby można było potwierdzić, że rzetelnie wycenił ofertę. Jedyne, co można stwierdzić z tych wyjaśnień, to fakt, że przedstawiono oferty cenowe na materiały, co może być rzeczywiście uznane za udowodnienie rzetelności tych cen. Niemniej jednak Odwołujący nie ma możliwości ich weryfikacji ze względu na niezasadne zaniechanie ich odtajnienia. W pozostałym zakresie wyjaśnienia SPIE są nierzetelne, gołosłowne, niezawierające żadnych dowodów ani żadnych kalkulacji cenowych ze stosownymi wyjaśnieniami, a zatem wyjaśnienia te powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy SPIE. W innym przypadku należałoby uznać, że Zamawiającemu wystarcza złożenie jakiegokolwiek pisma z jakąkolwiek treścią, byleby w wyznaczonym terminie. Takie podejście nie zasługuje na aprobatę, bowiem nie temu służy procedura wyjaśniania rzetelności wyceny, która ma prowadzić do realnego potwierdzenia przez wykonawcę zaoferowanej ceny, a​ nie stanowi li tylko sztuki dla sztuki. Odrzuceniu podlega nie tylko oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości zaniżenie ceny w sposób rażący, ale również oferta: a)gdy wezwany wykonawca nie złoży wyjaśnień b)gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niezupełne, nie odpowiadają na zadane przez Zamawiającego pytania, itd.) Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez SPIE nie wyjaśniają wątpliwości Zamawiającego i nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są ogólnikowe, gołosłowne, nadzwyczaj skrótowe– a zatem nie sposób zgodzić się z tym, że SPIE uzasadnił podaną w ofercie cenę, jak również nie sposób uznać, że oferent ten złożył de facto wyjaśnienia [w rozumieniu wyjaśnień prawidłowych i rzetelnych] – tak wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 roku (KIO 778/23); wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 roku (KIO 658/23); wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2023 roku (KIO 3464/22); wyrok KIO z dnia 1 lutego 2022 roku (KIO 151/22). Bazując na stanowisku wynikającym z orzecznictwa i doktryny Odwołujący stwierdził, że nieudzielenie rzetelnych wyjaśnień przez oferenta SPIE winno być kwalifikowane jako niezłożenie żadnych wyjaśnień, a przynajmniej nieobalenie przez wykonawcę SPIE domniemania rażąco niskiej ceny (nieuzasadnienie przez oferenta podanej w ofercie ceny). Bez względu na szczegółową kwalifikację powyższego, w każdym przypadku oferta wykonawcy SPIE winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. ZARZUT EWENTUALNY NARUSZENIA ART. 224 UST. 1 USTAWY PZP Jakkolwiek Odwołujący uważa, że nieudzielenie precyzyjnych i wyczerpujących oraz szczegółowych wyjaśnień oraz niezłożenie kompletu dowodów potwierdzających rzetelność wyceny oferty, na wezwanie Zamawiającego, a w konsekwencji nieobalenie domniemania rażąco niskiej ceny, które konstytuuje się w momencie przesłania wezwania Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powinno powodować automatyczne odrzucenie oferty takiego wykonawcy, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała, że wykonawca taki uprawniony jest do uzupełnienia swoich wyjaśnień (złożenia wyjaśnień uzupełniających) – Odwołujący sformułował zarzut ewentualny – niewezwania wykonawcy SPIE do złożenia wyjaśnień uzupełniających w sytuacji, gdy pierwsze wyjaśnienia złożone przez SPIE są nieprawidłowe (nieprecyzyjne, ogólnikowe, pozbawione dowodów, itd. W takim przypadku dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny, ponieważ wyjaśnienia złożone przez SPIE wywołały tak naprawdę jeszcze więcej wątpliwości co do rzetelności wyceny oferty przez SPIE, niż było przedtem. Stąd – aby ustalić stan faktyczny oraz zweryfikować, czy cena ofertowa SPIE jest adekwatna i realna, Zamawiający winien co najmniej wezwać SPIE do złożenia wyjaśnień uzupełniających. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza – ponownego wezwania nie stosuje się, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień [tak przykładowo wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2015 roku, KIO 1490/15; podobnie wyrok KIO z dnia 14 lutego 2022 roku (KIO 220/22); wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 roku (KIO 125/22); wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2022 roku (KIO 3693/21)]. Zatem w ocenie doktryny i orzecznictwa nie jest uzasadnieniem dla wezwania uzupełniającego fakt, że wykonawca na pierwsze wezwanie nie odpowiedział lub odpowiedział w sposób niepełny czy ogólnikowy. Wezwanie uzupełniające nie ma służyć do sanowania wyjaśnień Wykonawcy w przypadku, gdy na pierwsze wezwanie wykonawca nie udziela szczegółowych, rzetelnych i przekonujących odpowiedzi. ZARZUT NARUSZENIA ART. 74 UST. 1 W ZW. Z ART. 74 UST. 2 PKT 1 ​ ZW. Z ART. 73 UST. 1 W ZW. Z ART. 18 UST. 1 USTAWY PZP W Zamawiający udostępnia na złożony wniosek protokół postępowania wraz z​ załącznikami, przy czym udostępnienie ofert wraz z załącznikami następuje niezwłocznie po otwarciu ofert, a pozostałych załączników do protokołu – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawa nie daje zamawiającemu dowolności w rodzajach dokumentów, które udostępni, a których nie udostępni wykonawcom składającym wniosek o takie udostępnienie. Zamawiający nie udostępnia jedynie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z​ przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany był do udostępnienia Odwołującemu (na jego wniosek) wyjaśnienia ceny wraz z dowodami, złożone przez SPIE, poza informacjami i treściami, które zostałyby skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2025 roku wynika jednoznacznie, że Zamawiający uznał zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” poczynione przez SPIE za skuteczne – w związku z czym nie udostępnił Odwołującemu wnioskowanych załączników do wyjaśnień ceny. Tymczasem analiza udostępnionego Odwołującemu dokumentu – „Zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa” wskazuje jednak na fakt, że wykonawca SPIE nie udźwignął ciężaru wykazania, że informacje zawarte w treści załączników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa SPIE winien wykazać łączne spełnienie trzech przesłanek o których mowa w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jest: a)charakteru informacji oraz ich wartości gospodarczej b)niejawnego charakteru informacji c)podjęcia środków mających na celu zachowanie informacji w poufności przy czym zdaniem Odwołującego wykonawca SPIE nie udźwignął ciężaru wykazania, że spełniona została przesłanka pierwsza, co dyskwalifikuje zastrzeżenie oraz nakazuje odtajnienie dokumentów SPIE. Wykonawca SPIE w żaden sposób nie wykazał, aby informacje zawarte w załącznikach do wyjaśnień: 1.miały charakter informacji technicznych / technologicznych / organizacyjnych / innych; 2.miały wymierną wartość gospodarczą. Powyższe powoduje, że zastrzeżenie jest błędne, a wyjaśnienia powinny zostać odtajnione. SPIE nie wykazał również (nie podjął nawet próby) wykazania, że zastrzeżone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą i czym ta wartość miałaby się wyrażać. Zgodnie z wyrokiem KIO 3536/2023 z dnia 15 grudnia 2023 roku, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne jest właśnie posiadanie wartości gospodarczej przez zastrzeganą informację: Przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i​ organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa SPIE uznać należy za pozorne, a przez to nieskuteczne, bowiem jedynym dokumentem, który miałby uzasadniać realność poufnego charakteru zastrzeganych informacji jest wzór zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej, który stanowi jedynie niepodpisany przez nikogo wzór dokumentu, co stawia pod znakiem zapytania to, czy w ogóle takie zobowiązanie istnieje i zostało podpisane przez kogokolwiek, a wszelkie twierdzenia o jego istnieniu i wprowadzeniu do stosowania ​ przedsiębiorstwie SPIE pozostają gołosłowne (nie zostały udowodnione / wykazane). w Jeśli bowiem istnieją dane, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (czyli mają dla przedsiębiorcy tak ważne znaczenie, że ich ujawnienie grozi przedsiębiorcy szkodą), to dany przedsiębiorca ich nie ujawnia wcale, a jeśli jest zmuszony, żeby to zrobić, to robi wszystko co tylko może, żeby zapewnić ochronę danych informacji. Z pewnością – jeśli istnieją wdrożone polityki, instrukcje, inne akty wewnętrzne, chroniące informacje poufne, to przedsiębiorca (w tym przypadku – SPIE) – przedstawia takie dokumenty, żeby mieć stuprocentową pewność, że informacje pozostaną poufne. Nieprzedstawianie posiadanych dokumentów, które miałyby wykazywać zasadność zastrzeżenia należy zrozumieć jako fikcyjne zastrzeżenie oraz zgodę na odtajnienie dokumentów. Jeśli przedsiębiorca nie opisuje i nie przedstawia rozwiązań, które zastosował w celu zachowania danych informacji w poufności, to należy podać w wątpliwość rzeczywiste istnienie tych rozwiązań, ale przede wszystkim należy podać w wątpliwość istnienie samej tajemnicy przedsiębiorstwa – skoro dany przedsiębiorca (w tym przypadku SPIE) – nie podejmuje wszelkich możliwych środków, aby przedstawiane informacje ochronić. A zatem nie da się uznać, że rzeczywiście są one stosowane i że zapewniają faktycznie ochronę zastrzeżonych informacji. Co najmniej nie zostało to udowodnione / wykazane. Zgodnie z orzecznictwem KIO – obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP, to więcej niż tylko „opisanie” czy „oświadczenie”, w szczególności, gdy dowodzenie kwestii jest nadzwyczaj proste (wystarczający byłby np. printscreen potwierdzający zabezpieczenia informatyczne i dostępy, czy też podpisane zobowiązanie do zachowania tajemnicy służbowej ), co budzi tym większe obiekcje co do rzetelności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Taka sytuacja powoduje, że zastrzeżenie rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a wyjaśnienia powinny zostać odtajnione. Zastrzeżeniu – jako tajemnica przedsiębiorstwa – mogłyby podlegać wyłącznie takie informacje, które byłyby w jakikolwiek sposób unikatowe, niezwykłe, dające osobom, które uzyskają do nich wgląd rzeczywiście możliwość ich zastosowania i przeniesienia na potrzeby własnej działalności gospodarczej. W załącznikach do wyjaśnień SPIE nie ma żadnych takich unikatowych treści, a zatem nie da się ich po prostu wykorzystać, uzyskując jakąkolwiek korzyść gospodarczą, nie pokazano żadnych szczególnych okoliczności, które są typowe tylko dla wykonawcy SPIE, które pozwoliłyby mu obniżyć cenę oferty, a które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa. Naturalnym jest, że ujawnienie cen jednostkowych kontrahentów wykonawcy (​ np. producentów, dystrybutorów, dostawców, itd.) bez ujawniania informacji o tym jak takie a​ nie inne ceny uzyskać nie naraża wykonawcy na żadną stratę, ponieważ oczywistym jest, że pozyskanie informacji o cenie nie spowoduje, że taką cenę (lub niższą) automatycznie będą w stanie otrzymać również inni wykonawcy. Wysokość cen warunkowana jest m.in.: długością współpracy, wypracowanymi warunkami współpracy, wiarygodnością finansową, terminami płatności, kredytami kupieckimi, renomą obu podmiotów, wolumenem zamówień, itd. ​S tąd samo poznanie ceny produktu X u producenta Y nie spowoduje, że oto wszyscy kontrahenci producenta Y otrzymają na produkt X taką samą cenę (a nawet cenę niższą). A zatem –oferty cenowe nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem de facto każde oferty cenowe pokazują sposób kształtowanie przez wykonawców cen – a zatem ​ każdym przypadku wyjaśnienia takie musiałyby być niejawne, podczas gdy taka konstatacja nie wynika z ustawy PZP, w a więc aby wyjaśnienia cenowe stanowiły rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, winny cechować się nad wyraz dużą oryginalnością, być niespotykane, bezprecedensowe lub dawać się wykorzystać w działalności gospodarczej innych podmiotów. Jedynie na marginesie wskazać należy również wyrok KIO, zgodnie z którym nawet ceny czy nazwy kontrahentów nie powinny same z siebie stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 roku (KIO 1195/23): budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu. Istnieje bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazuje na konieczność zapewnienia transparentności zamówień publicznych, która to transparentność na gruncie zamówień publicznych podniesiona została do rangi zasady prawnej. O ile zatem na gruncie przetargów czy umów z inwestorami prywatnymi, strony dysponują większą prywatnością ze względu na większą poufność, o tyle na gruncie zamówień publicznych strony (wykonawcy) muszą liczyć się z większą przejrzystością oraz jawnym charakterem większej ilości dokumentów i informacji o danym przedsiębiorstwie. Dla zachowania poufnego charakteru informacji nie jest więc wystarczające gołosłowne i ogólnikowe stwierdzenie, że pewne dokumenty nie powinny być ujawniane, ponieważ pokazują ceny jakie wykonawca chce zastosować w ramach zamówienia. Takie zastrzeganie dokumentów nosi znamiona wyłącznie gry konkurencyjnej oraz uniemożliwienia weryfikacji poprawności wyjaśnień i założeń danego wykonawcy – a zatem nie powinno korzystać #x200ez ochrony prawnej [tak wyrok KIO z 29.3.2021 r. (KIO 720/21); wyrok KIO z 3.2.2021 r. (KIO 24/21); wyrok KIO z 3.2.2021 r. (KIO 20/21), wyrok KIO z 28.1.2021 r. (KIO 3483/20); wyrok KIO z 28.1.2021 r. (KIO 26/21); wyrok KIO z 7.1.2021 r. (KIO 3278/20); wyrok KIO z 4 stycznia 2021 r. (KIO 3223/20); wyrok KIO z 30.12.2020 r. (KIO 3227/20)]. Bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na fakt, że zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako gra konkurencyjna wykonawców i nie może prowadzić wyłącznie do tego, aby uniemożliwić innym wykonawcom kontrolowanie poprawności działań Zamawiającego (czy też prawidłowości składanych przez konkurentów dokumentów). Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z​ treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę ​ wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. w W związku z powyższym – Zamawiający winien uznać poczynione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez oferenta SPIE za niezgodne z przepisami PZP, a​ w konsekwencji za niewłaściwe i nieskutecznie zastrzegające informacje prezentowane przez SPIE, a w konsekwencji odtajnić w całości załączniki do złożonych wyjaśnień. Odwołujący wnosił więc jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stroni Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy, którego oferta w ocenie w Odwołującego winna być odrzucona godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca SPIE Energy Poland S.A z siedzibą w Gdańsku. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że zgadza się z argumentacją Odwołującego w zakresie pkt 1 i 2 dotyczących zaniechania odrzucenia oferty SPIE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W związku z powyższym Zamawiający uważa, że zarzut podniesiony w pkt 5 – brak odtajnienia wyjaśnień RNC stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający zreasumował stanowisko, że po uwzględnieniu odwołania i​ umorzeniu postępowania odwoławczego, unieważni czynności dokonane w postępowaniu i​ wykonana czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania i wnosił w stanowisku pisemnym o oddalenie odwołania w całości. Izba doszła do przekonania, że odwołanie w całości podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Przystępujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących złożonej oferty w kwestii zaoferowanej ceny ​ postępowaniu. Zamawiający podał, że cena oferty brutto w wysokości 7 342 424, 83 zł jest niższa o 43% od wartości w szacunkowej określonej przez Zamawiającego. Zamawiający prosił o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W przypadku braku wyjaśnień lub gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzi, że cena zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta podlega odrzuceniu. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący w pierwszej kolejności zaznaczył, że cena oferty jest ceną stałą, ryczałtową uwzględniającą wszystkie składniki wpływające na jej wysokość. Następnie wykonawca wskazał opisowo w 14 punktach co zawiera cena ofertowa. Przystępujący podał, że cena obejmuje: 1) koszty wszystkich uzgodnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) koszty organizacji zaplecza budowy dla potrzeb wykonawcy robót; 3) koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny, jest nie mniejsza niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 4) koszty wymaganych w kraju podatków, cła, licencji, zezwoleń oraz innych niewyszczególnionych opłat (wg stanu prawnego w dacie składania oferty); 5) koszty zakupu, dostarczenia, składowania i montażu wszystkich materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia; 6) koszty prób i badań; 7) koszty pracy sprzętu i innego wyposażenia technicznego niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia; 8) koszty likwidacji placu budowy; 9) inne koszty powstałe w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia oraz koszty rekompensat za szkody powstałe w czasie realizacji przedmiotu zamówienia; 10) ryzyko handlowe wynikające z realizacji budowy; 11) wszelkie podjęte przez Wykonawcę środki, zabezpieczające Zamawiającego od roszczeń: a) z tytułu powstania szkód w wyniku zniszczenia lub uszkodzenia przedmiotów będący własnością osób trzecich, b) z tytułu odszkodowań w stosunku do osób trzecich, wynikających z prowadzonych przez nas i naszych podwykonawców działań mających na celu realizację wszystkich prac oraz transportu, jak również pokrycie wszystkich kosztów likwidacji roszczeń i szkód. 12) odpowiedzialność finansową za wszelkie ryzyko związane ze szkodą lub utratą dóbr materialnych lub uszkodzeniem ciała czy śmiercią w czasie wykonywania prac; 13) warunki gwarancji i rękojmi; 14) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przystępujący wskazał, że podstawę ustalenia cen czynników cenotwórczych stanowił Serwis Informacji Cenowych publikowanych w kraju. Podstawą ustalenia cen materiałów podstawowych były oferty producentów lub dostawców. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 31 lipca 2025 roku argumentował, że Zamawiający nie oszacował w sposób właściwy, odpowiadający realiom rynkowym, wartości przedmiotowego zamówienia, a wezwanie miało bardziej na celu uczynienie zadość formalnym wymogom ustawy Pzp niż merytoryczne wyjaśnienie szczegółowych aspektów kalkulacji cenowych, bowiem brak było pytań szczegółowych o cenę. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że Przystępujący z treścią wezwania nie polemizował z​ momentem jego otrzymania, co oznacza, że przyjął argumentację Zamawiającego dotyczącą wątpliwości w zakresie ceny ofertowej. Z momentem otrzymania wezwania powstało domniemanie, że cena oferty Przystępującego, w zakresie w jakim otrzymano wezwanie, nosi cechy rażąco niskiej i to na Przystępującym spoczywał obowiązek skutecznego zaprzeczenia stanowisku Zamawiającego. W piśmie procesowym Przystępujący zauważył, że to jest to argumentacja, na którą powołał się sam Odwołujący składając wyjaśnienia. Na tym właśnie polega różnica między wyjaśnieniami obu wezwanych Wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę na sposób szacowania wartości już w wyjaśnieniach, natomiast Przystępujący w żaden sposób się do tego nie odniósł. Zatem argumentacja tego typu przywołana dopiero ​ postępowaniu odwoławczym nie zasługuje na uwzględnienie i może zostać uznana za spóźnioną. w Owszem, wezwanie ogólnie odnosi się do treści przepisów ustawy Pzp, ale Zamawiający podał, że cena odbiega od wartości szacunkowej i wymagał wyjaśnienia, dlaczego tak jest. Przystępujący mógł zwrócić się o uszczegółowienie wezwania, wskazanie, które elementy budzą szczególne wątpliwości Zamawiającego, ale tego nie uczynił. Poza tym art. 224 ust. 2 ustawy Pzp precyzuje podstawowy zakres okoliczności, do których powinien odnieść się wykonawca, który otrzymał wezwanie. Przechodząc do analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, wynika z nich, iż Wykonawca oświadczył, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) od dnia 1 stycznia 2025 r. minimalne wynagrodzenie za pracę zostało ustalone w wysokości 4.666,00 zł, a wartość jednej roboczogodziny na poziomie 30,50 zł. Informujemy, iż stawki te są niższe od przyjętych w ofercie przez SPIE Energy Poland S.A.Dalej w wyjaśnieniach zaznaczono, że Oferta została przygotowana z uwzględnieniem przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca deklaruje, że zgodnie w wymaganiami SW Z skierowane do realizacji zadania osoby wykonujące czynności wskazane w §1 Projektu Umowy – Załącznika nr 2 do SW Z w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. ​ z 2022 r. poz. 1510 ze zmianami) zatrudnione są na podstawie umowy o pracę, a ich wynagrodzenie jest wyższe niż określone w ustawie minimalne wynagrodzenie za pracę. SPIE Energy Poland S.A. jest dużym przedsiębiorstwem zatrudniającym na umowę o pracę powyżej 420 pracowników. Pragniemy zaznaczyć, że zgodnie z załączonymi do wyjaśnień zaświadczeniami (Załączniki nr 5 i 6) wykonawca rzetelnie wywiązuje się z opłacania składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz nie ma zaległości w opłacaniu podatków i opłat. W ocenie Izby nie jest to wiarygodne wyjaśnienie, nie podaje ono żadnych szczegółów, co do realności stawki za pracę. Samo zaś płacenie składek na ubezpieczenie społeczne i​ zdrowotne nie jest żadnym uprawnieniem przedsiębiorcy, ale jego obowiązkiem, gdy zatrudnia pracowników. Nie jest to także okoliczność wyróżniająca danego Wykonawcę. Bowiem każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, zatrudniający osoby na podstawie umowy o pracę zobowiązany jest do ponoszenia należności publicznoprawnych. Przystępujący w żadnym innym miejscu wyjaśnień, w tym także w części zastrzeżonej, nie udowodnił realności wysokości stawki wynagrodzeń. Równie dobrze można przyjąć założenie, że stawka ta o 1 zł będzie przekraczała minimalne wynagrodzenie, a Wykonawca uważa to za stawkę realną. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający nie był w stanie ustalić, ile osób zostanie przez Wykonawcę skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia i czy ilość pracowników jest wystarczająca do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim jeszcze raz podkreślić należy, że Przystępujący nie podał, jaki koszt w cenie ofertowej stanowią koszty pracownicze. Zauważyć także należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach nie zawarł informacji na temat zatrudnienia na stanowiskach warunkujących należyte wykonanie przedmiotu zamówienia (osoby posiadające odpowiednie uprawnienia). Owszem, nie było obowiązkiem Przystępującego na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawianie imiennych dokumentów związanych z zatrudnieniem pracowników, a wskazanie pracowników oddelegowanych do wykonania niniejszego zamówienia mogło mieć charakter przykładowy. Przystępującemu umyka natomiast, że to wykonawca odpowiada za kształt wyjaśnień. Nie było konieczne wskazywanie na zatrudnienie konkretnych osób, ale celowym wydaje się podanie, jaką liczbą pracowników Wykonawca zamierza dysponować w toku wykonywania zamówienia, obliczenie niezbędnej ilości roboczogodzin do wykonania przedmiotu zamówienia i zestawienie tych danych w ujęciu wynagrodzenia, które otrzymuje pracownik z kosztami pracodawcy. Dalej wyjaśnienia zawierają oświadczenia, że Jako firma posiadamy własny sprzęt oraz środki transportu: samochody ciężarowe, podnośniki, dźwigi oraz koparki, elektronarzędzia niezbędne do realizacji w dużej części zamortyzowane, co skutkuje zmniejszeniem cen jednostkowych prac sprzętu, w tym minimalizację kosztów pośrednich. Materiały, które będą użyte do realizacji zamówienia posiadają właściwe atestaty, certyfikaty, są zgodnie co do typu, standardu użytego w specyfikacji istniejących warunków zamówienia zaś ich ceny posiadają pełne udokumentowanie z ofert. Na wysokość oferty znaczący wpływ mają koszty związane z dostawą materiałów, na które, w związku z bardzo dużym wolumenem zamówień w ostatnim czasie (bieżące realizacje kontraktowe), udało się nam uzyskać bardzo preferencyjne warunki. W załączeniu oferty na materiały dla powyższego postępowania, które objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa – Załącznik nr 1. Pozostałe koszty tworzą koszty robocizny oraz pomiary po montażowe, które jako firma posiadająca biuro projektowe oraz narzędzia do pomiarów natężenia oświetlenia i luminancji (certyfikowany miernik LMK 5 oraz luksomierz typu L-100 ), wykonujemy siłami własnymi. Dla tych elementów przywołanych w wyjaśnieniach jedynie dla cen materiałów Przystępujący przedstawił wymierne dowody, w postaci ofert od podmiotów dostarczających materiały. Przy czym w ocenie Izby lista ta charakter przykładowy, nie wyjaśniono bowiem, że jest to zbiór zamknięty, dotyczący wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Dopiero w stanowisku procesowym z dnia 31 lipca 2025 roku Przystępujący wskazał, że załącznik nr 1 obejmuje 87% materiałów niezbędnych dla wykonania zamówienia. Nie wytłumaczono jednak, co stanowi pozostałe 13% wartości. Z pisma procesowego wynika, że w zestawieniu ofert wyróżnione zostały podstawowe materiały potrzebne do realizacji zamówienia, jednak złożone wyjaśnienia takiego zestawienia nie zawierają, nawet przykładowego. Wyjaśnienia nie zawierają twierdzenia, że dwie kategorie kosztów (koszty robocizny oraz koszty materiałowe) są kosztami zasadniczymi z perspektywy przedmiotu zamówienia, co próbował Przystępujący wywodzić w piśmie procesowym z 31 lipca 2025 roku. Wyjaśnienia w ogóle nie pokazują jakie koszty mają najbardziej znaczący udział w cenie oferty. W przypadku posiadanego sprzętu wskazane przykłady narzędzi do pomiarów natężenia oświetlenia stanowią bardzo podstawowy zasób narzędziowy. Nie są to raczej elementy przedmiotowo istotne do wykonania zamówienia. Natomiast co do ciężkiego sprzętu, typu samochody ciężarowe, koparki, dźwigi nie podano ich ilości, nie wskazano, czy sprzęt został zamortyzowany. Nie załączono przykładowej listy środków trwałych. Każda firma działająca w danej branży jakiś sprzęt i doświadczenie posiada. Obowiązkiem Przystępującego było wykazać, że zaplecze, którym dysponuje pozwoliło mu obniżyć cenę. Tego zaś Wykonawca nie uczynił. Jeżeli Wykonawca składając wyjaśnienia wskazuje, że dysponowanie określonym zasobem technicznym, co przekłada się na możliwość obniżenia ceny, to fakt ten winien być wykazany. Przystępujący w wyjaśnieniach podnosił, że Istotne znaczenie dla wartości końcowej oferty ma także fakt, iż przedsiębiorstwo posiada bardzo duże doświadczenie w projektowaniu i budowaniu podobnych realizacji w przeszłości. Przedsiębiorstwo posiada zatem bogate „know-how” pozwalające na optymalizację zasobów w zakresie wykonawstwa poprzez maksymalizację wydajności, minimalizację kosztów i eliminowanie przestojów. Osiągnięcie powyższych założeń gwarantuje dokładna analiza procesów wykonawczych oraz wybór takich rozwiązań, które pozwalają na terminowe wykonanie zamówienia jak również na uniknięcie opóźnień, a co za tym idzie, dodatkowych kosztów. Dla przedmiotowego zamierzenia przeanalizowaliśmy warunki istniejące podczas wizji lokalnej (…). Oświadczenia te nie znalazły jednak przełożenia na wyjaśnienie ceny ofertowej. Nie podano w jaki sposób Przystępujący dokona optymalizacji posiadanych zasobów, w jaki sposób zminimalizuje koszty, przestoje. Są to jedynie twierdzenia, bez pokrycia w materiale dowodowym. ​Takie oświadczenia może złożyć każdy wykonawca, w każdym postępowaniu. Są to twierdzenia na tyle uniwersalne, że mogą znaleźć zastosowane w każdej sytuacji. Oceny Izby nie zmienia też oświadczenie Przystępującego, że SPIE Energy Poland jest wykonawcą od wielu lat działającym według standardów ISO, posiada certyfikat: ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 45001:2018. Potwierdza to, że SPIE Energy Poland jest jakościowym wykonawcą, utrzymującym wysokie standardy co jednocześnie pozwala na systematyzację procesów i obniżenie kosztów realizacji zadań (…). Złożone certyfikaty potwierdzają, że firma działa według określonych standardów, brakuje jednak przełożenia tych standardów na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Wykonawca w wyjaśnieniach nie wskazał w ogóle na osiągnięcie zysku, czy założenie rezerwy na nieprzewidziane wydatki. Dalsza część wyjaśnień opisuje, że Przystępujący jest członkiem grupy kapitałowej (efekt skali), jakie doświadczenie posiada Wykonawca, jakie inwestycje zrealizował, jakich klientów posiada. Takie oświadczenia mogą potwierdzać posiadane doświadczenie, ale nie potwierdzają, że złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnienia obrazują rzeczowość kosztów. Do wyjaśnień nie dołączono jakiejkolwiek kalkulacji kosztów. Owszem, Przystępujący wymienił w nich kategorie ujętych kosztów, ale nie pokazał, że w rzeczywistości zostały one ​ cenie ofertowej ujęte. Nie odniesiono się w wyjaśnieniach do treści formularza cenowego w i​ znajdującego się tam rozbicia na roboty do wykonania w zestawieniu z cenami materiałów, czy innymi kosztami. Izba zgadza się, że obowiązkiem Przystępującego nie było wyjaśnienie każdego, najdrobniejszego elementu zaoferowanej przez siebie ceny, tylko złożenie wystarczających z​ perspektywy Wezwania wyjaśnień wraz z dowodami, które potwierdzałyby realność zaoferowanej ceny, jednakże wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie nosiły cech adekwatności wyjaśnienia poziomu ceny ofertowej. Co do zarzutu ewentualnego, wskazującego na możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień, Izba pragnie podkreślić, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Rozwiązanie to nie może zatem sprowadzać się do stworzenia wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień w zakresie spełniającym oczekiwania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia nierzetelne, niekompletne lub niepotwierdzające prawidłowości ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 686/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 23/22). Czyli otrzymanie kolejnej szansy na przedstawienie stanowiska Zamawiającemu poprzedzić muszą co najmniej nowe wątpliwości Zamawiającego i nowe kwestie do wyjaśnienia. Przy czym te okoliczności powinny wynikać z otrzymanych już wyjaśnień. ​W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień nie rodzi żadnych nowych okoliczności, które wymagałby przedstawienia dodatkowego stanowiska. Izba uważa także, że nie istnieją dalsze kwestie, które wymagałby złożenia ponownie wyjaśnień. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wskazał czynniki, które w jego ocenie uzasadniają poziom cen danych elementów. Złożone wyjaśnienia mają na tyle niedoskonały charakter i nie są poparte wystarczającym materiałem dowodowym, że otrzymanie ponownego wezwania do wyjaśnień oznaczałoby umożliwienie Wykonawcy przedstawienia stanowiska od nowa, a nie jego uzupełnienie w kwestiach niejasnych dla Zamawiającego. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym skierowanie do Przystępującego ponownego wezwania do wyjaśnień sprowadzało się do żądania od wykonawcy przestawienia nowych dowodów i informacji, podczas gdy, takie ponowne wezwanie, powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i​ poparte stosownymi dowodami. Ponowne wezwanie do wyjaśnień naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy również zasługiwał na uwzględnienie. Jednak jego uwzględnienie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, tylko w odniesieniu jedynie do zarzutu rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, iż w stosunku do oferty Przystępującego potwierdził się bowiem zarzut, w związku z uwzględnieniem którego Izba nakazała w procesie ponownego badania i oceny ofert – odrzucić ofertę tego Wykonawcy. ​Nie oznacza to jednak, że gdyby orzeczenie Izby zostało uchylone, na bazie treści ujawnionego załącznika nr 1 można zbudować inne zarzuty niż złożenie oferty z rażąco niską ceną. z tego powodu Izba nakazała Zamawiającemu w procesie badania i oceny ofert ujawnienie treści załącznika nr 1 do wyjaśnień Przystępującego. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z​ regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji. Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Podkreślenia wymaga, iż art. 18 ustawy Pzp jako zasadę traktuje jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów UZNK. w W konsekwencji należy uznać, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w tym przepisie okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 UZNK) w odniesieniu do poszczególnych informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. musi wykazać, że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, ​ a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także posiadanie wartości gospodarczej przez tą informację. Następnie dostrzeżenia wymaga, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca ​ ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i w staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, c​ zy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia przedstawioną przez Przystępującego, należało uznać, że Odwołujący celnie postawił zarzuty, iż przedstawione uzasadnienie ma wyjątkowo niedoskonały i lakoniczny charakter. Zapoznając się ze stanowiskiem procesowym Przystępującego z dnia 31 lipca 2025 roku, nie można oprzeć się wrażeniu, że zamiast skupić się na obronie własnej oferty, dokonuje On ciągłego porównania z ofertą Odwołującego, w tym także co do sposobu zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Umyka Przystępującemu, że oferta Odwołującego nie jest objęta badaniem przed Izbą, podczas gdy oferta Przystępującego już takiej ocenie podlega. Przystępujący nie wykazał przede wszystkim zdaniem Izby przesłanki podjęcia odpowiednich działań celem zachowania poufności informacji. Pomijając, że przedstawiono jedynie blankietowe zobowiązania do zachowania informacji jako poufnych, to nie opisano ​ uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy jakie szczególne środki podejmuje Wykonawca w ​ swoim przedsiębiorstwie. Nie przedstawiono dowodów na posiadanie polityki bezpieczeństwa, ochrony w przedsiębiorstwa. Okoliczności, że proces zakupowy jest uzgadniany indywidulanie nie znajduje odzwierciedlenia w treści załącznika nr 1. Zdecydowana większość dołączonych ofert nie posiada klauzuli o poufności negocjacji, niemożliwości ujawniania danych stanowiących ofertę cenową. Twierdzenia, że Nigdy takie informacje nie zostały opublikowane na stronie internetowej, w żadnych broszurach, katalogach lub innych cennikach. Nie ujawnia się tych informacji dotyczących czynników cenotwórczych na ogólnych zebraniach, szkoleniach, targach i innych spotkaniach branżowych to także jedynie sfera oświadczeń samego Wykonawcy. Nie złożono dowodów, z których wynikałoby, że oferty zostały przygotowane specjalnie dla Przystępującego, że zawierają one taki poziom rabatów, który jest nieosiągany dla innych podmiotów. Zresztą, gdyby takie oświadczenie posiadały, to oznacza, że ujawnienie informacji nie może wpłynąć na pozycję Przystępującego na danym rynku, ponieważ inne podmioty nie uzyskałby takiego obniżenia cen materiałów, z uwagi na długoletnią współpracę Przystępującego z dostawcami. W taki zaś przypadku nie wykazano by wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji. Żadna z ofert skierowanych do Przystępującego nie ma indywidualnego charakteru, nie wykazano i nie wskazywano, że oferty przedstawiają warunki niedostępne innym wykonawcom, że na podstawie tych elementów udało się obniżyć cenę oferty. Wbrew twierdzeniom Przystępującego, że informacje zawarte w wyżej wymienionych dokumentach mają charakter organizacyjny. Opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki została przygotowana i policzona cena zawarta w ofercie. Informacje te de facto opisują sposób realizacji tego rodzaju przedsięwzięć, które wynikają wprost z analitycznego i​ organizacyjnego wysiłku podjętego przez spółkę, dane z załączonych ofert dostawców nie tworzą sposobu przygotowania i wycenienia oferty. Jest to zbiór luźno powiązanych cen odnoszących się do materiałów, które zakupuje Przystępujący. Nie wynika z tych ofert, że materiały są dedykowane przedsięwzięciu Zamawiającego. Przystępujący oświadczył, że informacje z załącznika nr 1 stanowią również know-how wykonawcy, w szczególności dotyczącej strategii doboru zespołu odpowiedzialnego za całość przygotowawczą nie tylko oferty, ale także realizacji potencjalnej pracy w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, zawartego w SW Z. Informacje dotyczące zespołu realizującego zamówienia, są niejawne (nie są powszechnie znane, gdyż wykonawca stale dąży do zachowania ich poufności), istotne (tj. ważne i użyteczne z perspektywy realizacji tego rodzaju zadań) oraz zidentyfikowane (tj. opisane w sposób zrozumiały i dający się zidentyfikować) oraz stworzone, opracowane i policzone wyłącznie na potrzeby tego zamówienia publicznego, które zostały zawarte w cenie ogólnej w złożonej ofercie, tymczasem załącznik nr 1 nie zawiera informacji o zespole Przystępującego, który realizował będzie zamówienie. Sam Przystępujący wskazuje, że załącznik obejmuje ceny materiałów. To pokazuje, że przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia informacji nie ma przełożenia na charakter informacji objętych tajemnicą. Treść uzasadnienia nie jest spójna z charakterem utajnionych informacji. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z​ koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca ​ uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, w do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na jego pozycję na danym rynku przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, b​ y uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień zasługiwały na uwzględnienie. Przystępujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Ponadto Przystępujący nieprawidłowo dokonał zastrzeżenia treści załącznika nr 1 ​ i przedstawionym uzasadnieniem nie wykazał, że ujęte tam informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznała również, iż naruszono zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie załącznika nr 1 do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Przystępującego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu i zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości dopuszczonej Rozporządzeniem o kosztach. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1334/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez Odwołującego – J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firma EFB Partner J. K., ul. Polna 63, 05-140 Serock w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - ANW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju, ul. Bór II/1,ACS Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie, ul. Leonida Teligi 5 lok. 8, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – J. K. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1334/21 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji przez Zamawiającego – Gminę Starachowice na oczyszczanie zbiornika wodnego Pasternik w Starachowicach (nr ref.: ZP.271.1.2021.PMag.), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19.02.2021 r., nr 00009055/01, wobec czynności badania i oceny ofert wniesione zostało 4 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy J. K., EFB Partner J. K. (sygn. akt KIO 1334/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, względnie poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne przychylenie się do wniosku Konsorcjum zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz objęcie tajemnicą zarówno samych wyjaśnień jak i uzasadnienia dla objęcia ich tajemnicą; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum, które składając bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa służące, w ocenie Odwołującego, nie tyle zabezpieczeniu własnego interesu, ile uniemożliwieniu pozostałym wykonawcom skorzystania z przysługującego im prawa kontroli, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum, powtórzenia badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien uznać albo, że obie oferty (Odwołującego i Konsorcjum) podlegają odrzuceniu i jej odrzucić albo uznać, iż obie oferty nie podlegają odrzuceniu i udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 29.04.2021 r. Odwołujący dowiedział się o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien potraktować w ten sam sposób wykonawców, których sytuacja w postępowaniu jest podobna (art. 16 pkt 1 Pzp), co powinno prowadzić albo do odrzucenia ofert Odwołującego i Konsorcjum albo uznania je za zgodne z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż w kosztorysie wykonawca pominął pozycje przedmiaru robót wskazane w informacji. Jednocześnie w piśmie z 9.04.2021 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum o stwierdzonych innych omyłkach polegających na niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami zamówienia, czyli z przedmiarem, które jednak poprawił. Omyłki te miały polegać na błędnym opisie pozycji nr 3 d.2 kosztorysu, przyjęciu błędnych jednostek miar oraz przyjęciu błędnych ilości jednostek obmiarowych w poz. 12 d.2 kosztorysu. Z punktu widzenia tych samych postanowień warunków zamówienia oferta Odwołującego została odrzucona, a oferta Konsorcjum została potraktowana bardziej liberalnie. Zamawiający wymagał aby opis pozycji w kosztorysie był identyczny z opisem w przedmiarze, zakazywał jakichkolwiek zmian i nie dopuszczał do nieujęcia jakichkolwiek pozycji w kosztorysie. Zastąpienie w kosztorysie Konsorcjum pozycji: „Wykoszenie roślinności szuwarowej i pływającej w 2021 r.” pozycją „Usuwanie korzeni roślinności szuwarowej i pływającej w 2021 r.” stanowi w istocie nieujęcie w kosztorysie pozycji określonej w przedmiarze, albowiem są to rodzajowo odmienne czynności. Tym samym różnica pomiędzy ofertą Odwołującego, a Konsorcjum sprowadza się do czynnika ilościowego, czyli liczby ewentualnych błędów, która w ofercie Odwołującego jest większa. Nie może to jednak przesądzać o nierównym traktowaniu wykonawców, bowiem już nawet wystąpienie jednego błędu o rodzajowo podobnym charakterze musi prowadzić do tożsamego rozstrzygnięcia. Poza tym oferta Konsorcjum nie spełnia wymagań warunków zamówienia także w zakresie wymogu dotyczącego jednostek obmiarowych. W odniesieniu do wyjaśnień, jakie Konsorcjum składało na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.03.2021 r., Odwołujący kwestionuje zasadność uznania przez Zamawiającego, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie jest możliwe aby cała treść wyjaśnień kwalifikowała się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp, a zatem informacji o cenach lub kosztach zawartych w ofertach. W konsekwencji wszelkie informacje odnoszące się do cen ofertowych lub kosztów podlegają ujawnieniu. Bezpodstawne przychylenie się do wniosku Konsorcjum uniemożliwiło skuteczną kontrolę tej oferty przez pozostałych wykonawców. Bez znajomości wyjaśnień nie jest możliwe postawienie zarzutów, co prowadzi do wady postępowania, która powinna uzasadniać unieważnienie czynności wyboru i ponowne badania ofert po udostępnieniu wykonawcom wyjaśnień Konsorcjum w zakresie ceny. Powiązanym z tym zarzutem jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Na tle zadanych przez Zamawiającego pytań Odwołujący może domniemywać (nie znając treści wyjaśnień), iż zachowanie Konsorcjum można kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa miało na celu uniemożliwienie innym wykonawcom kontrolę poprawności oferty. W dniu 7.05.2021 r. do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie ANW Sp. z o.o. i ACS Poland Sp. z o.o. Zamawiający w piśmie z 14.05.2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podtrzymał swoje oceny oferty Odwołującego i oferty Konsorcjum. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty i dwóch wykonawców składało wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które Zamawiający przyjął. Odwołujący nie był wezwany do złożenia wyjaśnień, gdyż jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na pominięcie w kosztorysie pozycji przedmiarowych: 2.1.2 Aplikacja biopreparatów w 2021 r., 2.3.2 Instalacja rezonatora Wodnego, 2.4.2.1 Badani wody, 2.4.2.2 Badania osadu dennego, 3.1.2 usunięcie osadu dennego w 2021 r., 3.3.2 wegetacyjna mata kokosowa. Zamawiający nie dopuszczał pominięcia pozycji w kosztorysie ofertowym (pkt 14 swz). Przedstawiony kosztorys nie obejmuje całości prac opisanych w swz i dokumentacji projektowej. Ich dopisanie nie było możliwe na podstawie danych zawartych w kosztorysach i nie mogły być wycenione bez ingerencji wykonawcy w treść oferty. W tych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Bezzasadny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, w której Zamawiający stwierdził inne omyłki polegające na niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami postępowania, tj. przedmiarem robót, niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty. W poz. Nr 3 d.2 kosztorysu ofertowego wykonawca podał błędny opis pozycji, w poz. 4,7,10, 13, 16, 19 d.2 oraz 81-83 d.8 kosztorysu wykonawca podał błędne jednostki miary, a w poz. 12 d.2 kosztorysu podana została błędna ilość jednostek miary. Wartość pozycji kosztorysowych po poprawieniu to 222.000 zł. Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawił omyłki uwzględniając ich konsekwencje rachunkowe. Po korekcie cena oferty wynosi 12.657.337,14 zł. Zamawiający przywołał orzecznictwo KIO oraz Sądu Okręgowego, które miałoby być adekwatne do oceny okoliczności, które doprowadziły do poprawienia oferty Konsorcjum w zakresie opisu pozycji kosztorysowej, dwukrotnie wycenionej pozycji, zmianie jednostek obmiarowych, zmianie ilości jednostek obmiarowych, na co wykonawca wyraził zgodę (pismo z 12.04.2021 r.). Skala uchybień w ofercie Odwołującego była ilościowo, a przede wszystkim jakościowo dużo większa niż omyłek popełnionych przez Konsorcjum. Zamawiający nie miał jak uzupełnić brakujących pozycji na podstawie danych zawartych w kosztorysach, a brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji wykonawcy. Odwołujący nawet w odwołaniu nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający miałby uzupełnić brakujące pozycje. W odniesieniu do wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie zwracał się o ich udostępnienie, jak również o udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nieodtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet gdyby hipotetycznie było niezasadne, nie mogłoby prowadzić wprost do odrzucenia oferty Konsorcjum. Ponadto, pozostaje to bez wpływu na sytuację prawną Odwołującego, którego oferta została odrzucona. Odwołujący w żadnym punkcie odwołania nie broni swojej oferty, nie wskazuje żadnych argumentów na to, że nie powinna ona podlegać odrzuceniu lub, że Zamawiający powinien uzupełnić brakujące pozycje kosztorysowe. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest między innymi czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a żądania odwołania zmierzają również do przywrócenia jego oferty do oceny, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie powinien budzić wątpliwości. Należy jednak zauważyć, iż odwołanie zasadniczo wskazuje na dążenie do uchylenia wyniku postępowania w ten sposób, aby nawet doprowadzić do odrzucenia dwóch pierwszych ofert, co spowoduje, że pozostanie w postępowaniu oferta trzeciego wykonawcy, który nie podejmuje żadnych kroków prawnych w celu zmiany wyniku postępowania. Powoduje to taki stan, w którym wysiłki Odwołującego mogą faktycznie służyć wyłącznie interesowi innemu wykonawcy, który nie podejmuje w celu jego ochrony żadnych kroków prawnych, chociażby przystępując do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Tym samym oceniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służyć miałoby odwołanie wykonawcy, należy ustalić, czy na moment jego wniesienia istniała realna szansa Odwołującego na dalsze uczestnictwo w postępowaniu. W ocenie Izby, na tak postawione pytanie należało udzielić odpowiedzi twierdzącej, z tym zastrzeżeniem, że oceniając czynności Zamawiającego Izba miała również na uwadze, w jakim stopniu ewentualne uchybienia mogłyby wpłynąć na wynik postępowania w świetle postawionych żądań i zakresu zarzutów. W szczególności Izba zobowiązana była przyjąć dla tej oceny znaczenie, jakie miałoby ustalenie, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie naruszała wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym dla zamówienia, którego wartość udzielonego, jako część zamówienia określił szacunkowo na kwotę 11.802.260,00 zł, co stanowi równowartość 2.764.448,50 euro. W postępowaniu w terminie do 10.03.2021 r. godzina 10:00 wpłynęły do Zamawiającego oferty od trzech wykonawców z cenami brutto: 12.658.813,14 zł (oferta Konsorcjum ANW Sp. z o.o./ACS Poland Sp. z o.o.), 12.996.525,89 zł. (EFB Partner J. K.), 14.322.000,00 zł (Control Process Silesia Sp. z o.o.). Średnia wszystkich złożonych ofert wyniosła 13.325.779,67 zł. W pkt 14 swz zawarte zostały zasady dotyczące wyceny oferty. Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą uproszczoną, polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku od towarów i usług. Kosztorys powinien zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze pobranym od Zamawiającego. Zamawiający nie zezwolił na pomijanie lub łączenie pozycji kosztorysowych (tj. stosowanie łącznej ceny jednostkowej dla dwóch lub więcej pozycji). W każdej pozycji należało podać: nr pozycji, podstawę wyceny, opis pozycji – identyczny z opisem w przedmiarze. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu wynikające jedynie ze zmiany oferowanych materiałów i urządzeń (na równoważne), maszyn oraz odległości wywozów, jednostki obmiarowe i ich ilość (identyczną jak w przedmiarze), cenę jednostkową pozycji oraz wartość pozycji. Cena ofertowa stanowiła sumę wartości poszczególnych pozycji powiększoną o podatek VAT. W przekazanych Wykonawcom przedmiarach robót Zamawiający w formie opisu pozycji oraz przez podanie katalogów norm lub kodów określa jedynie obowiązujący przy wykonaniu zamówienia podstawowy zakres czynności i sposób obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy wyceny i technologii wykonania. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy wskazując na błędy w kosztorysie ofertowym polegające na pominięciu pozycji przedmiarów robót (nr 2.1.2, 2.3.2 poz 1-4, 2.4.2.1 poz. 1-4, 2.4.2.2, 3.1.2, 3.3.2) Zamawiający wskazał na zapis pkt 14 swz, w którym wymagał, aby kosztorysy zawierały wszystkie pozycje i nie pozwalał na pominięcie żadnej z pozycji. Zamawiający uznał, iż złożony przez Odwołującego kosztorys nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia opisanego w swz i dokumentach projektowych. Uzupełnienie pozycji przez ich dopisanie uznał za niemożliwe na podstawie danych zawartych w kosztorysach ponieważ brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść oferty ze strony Wykonawcy. Zamawiający wobec dwóch ofert podlegających ocenie wszczął procedurę zmierzającą do wyjaśnienia zaoferowanych cen, których wysokość nie osiągnęła wskaźników określonych w przepisach Ustawy uzasadniających skierowanie wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy. W wezwaniu z 25.03.2021 r. skierowanym na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy do Konsorcjum Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie dokonanej wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych, jak również wyjaśnienie czynników, jakie miały wpływ na obliczenie ceny ofertowej, tj. kosztów pracy i kosztów niezbędnych do zrealizowanie pełnego zakresu zamówienia związanych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie. Zamawiający wezwał również drugiego wykonawcę - Control Process Silesia Sp. z o.o. pismem z 25.03.2021 r. do złożenia wyjaśnień wyceny pozycji 1.1.1 i 1.1.2 w 2021 r., 1.2.1 w 2021 i 2022 r., poz. 1.3.1 i 1.3.2 w 2021 r. i 2022 r., 2.1.1 w 2021 r., 2.2.4 za 2021 r., i 2.2.10 w 2021 r. oraz wyjaśnienie czynników, jakie miały wpływ na obliczenie ceny ofertowej, tj. kosztów pracy i kosztów niezbędnych do zrealizowanie pełnego zakresu zamówienia związanych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie. Obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, zastrzegając zawarte w nich informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w piśmie z 31.03.2021 r., wskazując we wstępnej jego części (jawnej) na orzecznictwo KIO i Sądów Okręgowych związane z badaniem rażąco niskiej ceny, a następnie dalszą część wraz z załącznikami zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym samo uzasadnienie utajnienia informacji. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum dokonując wcześniej korekty oświadczenia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy uznając, iż zachodziły inne omyłki polegające na niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami zamówienia, tj. przedmiarem robót, wskazując w piśmie z 9.04.2021 r. na błędny opis pozycji nr 3 d.2 (kalkulacja własna), błędne jednostki miary w poz. 4 d.2, 7 d.2, 10 d.2, 13 d.2, 16 d.2, 19 d.2, 81 d.8, 82 d.8, 83 d.8 oraz błędną ilość jednostek miary w poz. 12 d.2 kosztorysu ofertowego (jest 14,880 ha winno być 14,80 ha). Po korekcie wartość kosztorysowa tej pozycji uległa zmianie na 222.000,00 zł. Po korekcie cena podana w ofercie uległa zmniejszeniu do 12.657.337,14 zł. (o 1.476,00 zł). W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. Na wstępie należy odnieść się do zasadniczej kwestii związanej z konstrukcją zarzutów i żądań odwołania wykonawcy, którego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Odwołujący wskazując na wadliwość tej czynności porównywał swoją ofertę z ofertą Konsorcjum, w której kosztorysie ofertowym również wystąpiły błędy, zakwalifikowane przez Zamawiającego do poprawienia, jako inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Zdaniem Odwołującego, różnica pomiędzy jego ofertą, a ofertą Konsorcjum sprowadza się do czynnika ilościowego, czyli liczby ewentualnych błędów, która w ofercie Odwołującego była większa. Wykonawca w odwołaniu wskazywał jako podstawę żądania przywrócenia jego oferty do oceny lub uznania, że obie oferty należało ocenić w ten sam sposób i odrzucić, zapis swz, w którym Zamawiający wymagał aby opis pozycji w kosztorysie był identyczny z opisem w przedmiarze, zakazywał jakichkolwiek zmian i nie dopuszczał do nieujęcia jakichkolwiek pozycji w kosztorysie (pkt 14 swz). W ocenie Odwołującego Zamawiający miał dopuścić się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, względnie poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zauważyć, iż w odwołaniu wykonawca nie wykazał, czy i na jakiej podstawie błędy kosztorysowe jego oferty należałoby poprawić. W szczególności nie wskazał na jakiej podstawie Zamawiający mógłby ustalić wycenę brakujących pozycji. Swoją argumentacją skupił wyłącznie na wykazaniu, że korekta poz. 3 d.2 kosztorysu Konsorcjum nie była uprawniona, a Zamawiający zobowiązany był uznać, iż wykonawca nie uwzględnił całości prac objętych przedmiotem zamówienia, co miało prowadzić do takiej samej sytuacji, jaka występowała w ofercie Odwołującego. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż nie zachodziło podobieństwo stanu faktycznego, w jakim Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z swz oraz ocenił, iż w ofercie Konsorcjum wystąpiły omyłki kwalifikujące do korekty oświadczenie wykonawcy. Zarzut Odwołującego w tym zakresie zasadniczo wynikał z tezy, iż wobec obu ofert zachodziło podobieństwo, co powinno prowadzić do takiej samej oceny omyłek, czy też błędów, jakie występowały w obu ofertach. Izba uznała tezę tą za błędną z tej przyczyny, że w kosztorysach dwóch wykonawców nie popełniono tych samych błędów, co należy odnosić do rodzajowo wspólnych okoliczności, które miałyby prowadzić do wniosku, że polegały one na tym samym. Zasadniczo o odrzuceniu oferty Odwołującego zdecydowało pominięcie pozycji kosztorysowych, co uniemożliwiało ustalenie podstawy wyceny i dokonania przez Zamawiającego ewentualnej korekty, o co w ogóle Odwołujący nie występował w żądaniach. Z drugiej strony korekta opisu poz. 3 d.2 kosztorysu Konsorcjum była uzasadniona chociażby zestawieniem kolejności pozycji i ich odniesieniem do przedmiaru robót. Wykonawca wycenił pozycję zamieszczając inny opis, który również występował w dalszych pozycjach kosztorysu ofertowego. Zamawiający mógł jednak korygując sam opis pozycji przywrócić spójność oświadczenia wykonawcy, który określił zarówno cenę jednostkową, jak i ilość obmiarową pozycji, zgodną z przedmiarem robót. Ponadto kolejność występujących po sobie pozycji wskazuje na spójność kalkulacji, w której najpierw wykonawca wskazywał rodzaj prac, a następnie wypełniał pozycje związane z transportem i nakładami związanymi z biomasą. Dalsze korekty dotyczące rodzaju jednostek przedmiarowych, czy też ich ilości, miały również odmienny ciężar gatunkowy od błędu Odwołującego polegającego na całkowitym pominięciu przy kalkulacji pozycji przedmiarowej. Nie można porównywać tych sytuacji jako rodzajowo identycznych, do czego zmierzała argumentacja Odwołującego. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie była podyktowana ilością omyłek, ale ich rodzajem gatunkowym, który nie pozwalał na zakwalifikowanie ich jako omyłek niepowodujących istotnej zmiany. Dopisanie pominiętych przy wycenie pozycji jest istotną zmianą oświadczenia wykonawcy, która wymagałyby dodatkowo udziału samego wykonawcy w ustaleniu wyceny brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym. Ponieważ Odwołujący w ogóle nie skupiał się na wykazaniu poprawności własnej oferty, znamiennym stało się żądanie odrzucenia oferty własnej i oferty Konsorcjum, które może prowadzić do wniosku, iż Odwołujący nie dąży do uzyskania zamówienia, co podważałoby istnienie interesu w jego uzyskaniu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie podejmuje realnej próby przywrócenia własnej oferty do oceny, co wymagałoby wykazania podstawy do uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty, a żądania wskazują zasadniczo na dążenie do wyeliminowania z postępowania innego wykonawcy, do zmiany wyniku postępowania na skutek tak sformułowanego odwołania mogło prowadzić jedynie ustalenie, że uchybienia związane z oceną oferty wybranej istotnie wpływałyby na tą ocenę. Nie zmieni to jednak sytuacji Odwołującego w postępowaniu, a jego działania mogą okazać się korzystane dla trzeciego wykonawcy, który w ogóle nie podjął kroków prawnych celem zmiany niekorzystanego dla niego wyniku postępowania. Ponieważ Odwołujący nie sformułował zarzutów wobec trzeciej oferty, nie ma podstaw do przyjęcia, iż błędy Zamawiającego wskazane w podstawie zarzutów mogły prowadzić do unieważnienia postępowania, co otwierałoby Odwołującemu drogę do ponownego ubiegania się o zamówienie. W odniesieniu do zarzutu związanego z oceną zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum dotyczących kalkulacji ceny, Izba po analizie wyjaśnień uznała, iż nie kwalifikowały się one w całości do utajnienia. Zawierały bowiem nie tylko założenia kalkulacyjne wynikające z możliwości, jakie posiada wykonawca, ale również w dużej części prezentowały informacje o dużym stopniu ogólnikowości, co nie mogło prowadzić do ujawnienia informacji rzeczywiście istotnych z punktu widzenia działalności wykonawcy. Powyższe nie prowadziło jednak do uwzględnienia w tej części odwołania, gdyż ewentualne błędy w ocenie wniosku nie miałyby wpływu na wynik postępowania. Odwołujący nie formułowała zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny, co mógł podnieść z ostrożności na etapie postępowania, które kończyło ocenę ofert. Znając zakres pytań, jakie Zamawiający skierował do Konsorcjum, jak również ceny prezentowane w jawnym kosztorysie ofertowym, wykonawca miał możliwość przedstawienia wniosków uwiarygodniających ewentualną podstawę do uznania ceny za rażąco niską. Odwołujący upatrywał podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum w samym utajnieniu wyjaśnień, kwalifikując to działanie jako czyn nieuczciwej konkurencji. Ponownie budzi to wątpliwość co do istnienia faktycznej podstawy zarzutu. Nawet bowiem udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień w jakiejś części, nie miałoby wpływu na sytuację tego wykonawcy w postępowaniu. Samo ustalenie, że w jakiejś części wyjaśnienia mogłyby podlegać odtajnieniu nie prowadziło jeszcze do wniosku, że oferta podlegać powinna na tej podstawie odrzuceniu. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na czyn nieuczciwej konkurencji, który zdaniem Izby nie miał miejsca. Gdyby bowiem przyjąć, iż działania Konsorcjum miały na celu utrudnienie innym wykonawcom możliwość kontroli prawidłowości oceny tej oferty, to faktycznie podmiotem, który skorzystałby w tej sytuacji był trzeci wykonawca, który również utajnił swoje wyjaśnienia w zakresie ceny. Odwołujący nie kierował zastrzeżeń co do decyzji o utajnieniu wyjaśnień trzeciego wykonawcy, jak również nie czynił zarzutu działania prowadzącego do czynu nieuczciwej konkurencji. W odwołaniu nie ma również próby zakwalifikowania czynności Konsorcjum do którejś z postaci czynu nieuczciwej konkurencji, co czyniło zarzut bezzasadnym i prowadziło do oddalenia odwołania. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł. Przewodniczący: ………………………. …

…sygn. akt: KIO 2774/23 WYROK z 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2023 r. przez wykonawcę Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o., ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademia Mazowiecka w Płocku, Pl. Dąbrowskiego 2; 09-402 Płock, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Security Solutions sp. z o.o., Impel Safety sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., ITM Poland S.A., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Security Solutions sp. z o.o., Impel Safety sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., ITM Poland S.A., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, udostępnienie odwołującemu: pełnej treści wyjaśnień ww. wykonawcy z 6 września 2023 roku, wraz z: dowodem nr 1 - w całości, dowodem nr 2 z anonimizacją osób wystawiających wnioski, dowodem nr 3.1. - z anonimizacją sprzedawcy (wystawcy faktury) oraz osoby uprawnionej do wystawienia faktury, dowodem nr 3.2. - z anonimizacją firmy składającej oświadczenie, dowodem nr 4 w całości, dowodem nr 5 – w całości. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Akademię Mazowiecką w Płocku, Pl. Dąbrowskiego 2; 09-402 Płock i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencję Ochrony Eskort sp. z o.o., ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Akademii Mazowieckiej w Płocku, Pl. Dąbrowskiego 2; 09-402 Płockna rzecz wykonawcy Agencji Ochrony Eskort sp. z o.o., ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2774/23 Uzasadnienie Zamawiający – Akademia Mazowiecka w Płocku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi ochrony w Akademii Mazowieckiej w Płocku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. pod nr 2023/S 142-453233. 15 września 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 20 września 2023 roku, wykonawca Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą ​ Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami w ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postaci: 1)wyboru jak najkorzystniejszej oferty Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. ​z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A. (dalej Konsorcjum), 2)zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz załączników do wniosku ​o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z​ przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny złożonych w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, polegającą w szczególności na: a) przyjęciu, że wyjaśnienia te podlegają utajnieniu pomimo tego, że wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, b) nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów i wyliczeń i w konsekwencji zaniechanie ujawnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załącznikach do wyjaśnień ceny. c) nieuzasadnionym utajnieniu i nieudostępnieniu odwołującemu załączników (wyciąg ​z polityki bezpieczeństwa, wzory oświadczeń, wzory umów o zachowaniu poufności) do wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu odtajnienie całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wszystkich dowodów oraz wyliczeń do nich dołączonych, a także odtajnienie załączników do wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, 4)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 5)uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień ceny w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz załączników do wniosku ​ o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy odwołujący zgłosił ofertę w sposób prawidłowy, która stanowi ofertę najkorzystniejszą dla zamawiającego z ceną gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Gdyby nie naruszenia zamawiającego oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ ujawnienie wyjaśnień ceny umożliwiłoby wykazanie przez odwołującego, że cena zaoferowana przez Konsorcjum jest rażąco niska. Jedynie oferta Konsorcjum była korzystniejsza od oferty odwołującego. Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający powinien był odtajnić wyjaśnienia Konsorcjum, umożliwić odniesienie się przez odwołującego do treści wyjaśnień, rozważyć kwestią odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażącą niską cenę (po zapoznaniu się ze stanowiskiem odwołującego w zakresie wyjaśnień Konsorcjum) oraz wybrać jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Brak znajomości dokumentów złożonych przez wykonawcę w ramach procedury badania poziomu ceny, uniemożliwia wykonawcy sformułowanie zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego dotyczących ceny oferty. Dopiero w przypadku, gdy zamawiający udostępni odwołującemu się wykonawcy żądane dokumenty, możliwe będzie skonstruowanie zarzutów względem zamawiającego w zakresie prawidłowości wyboru oferty w związku z ceną zaoferowaną przez wybranego wykonawcę. Odwołujący wskazał, co następuje. Wykonawca w toku ubiegania się o zamówienie publiczne może zastrzec informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa po wykazaniu, że te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ZNKU). Zamawiający powinien zbadać czy w konkretnej w sprawie wystąpiły przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). W przedmiotowej sprawie takie badanie nie miało miejsca. Wyjaśnienia Konsorcjum (dalej wykonawca) są ogólnikowe i lakoniczne i tym samym należy uznać, że wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczności wskazane w oświadczeniach powinny zostać wykazane dowodami. Jednakże wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia wskazanych ​ wyjaśnieniach informacji. Wykonawca nie wykazał, że do zachowania objętych przez niego tajemnicą danych w zobowiązani zostali pracownicy i kontrahenci wykonawcy np. przez odpowiednie klauzule poufności lub regulaminy. Również na tą okoliczność wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów. Przedstawiono jedynie wzory dokumentów. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno odnosić się do konkretnych faktów i działań oraz zawierać wskazanie czynności podjętych przez wykonawcę w celu zachowania poufności informacji. Wykonawca powinien więc wykazać, że informacja ma charakter poufny i, że wykonawca strzeże tej informacji. Nie można uznać poufności informacji na podstawie ogólnikowych stwierdzeń i sloganów (wyrok KIO z 22 lipca 2014 r., KO 1384/14). W związku z powyższym informacje wskazane przez wykonawcę powinny były zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ZNKU przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zamawiający powinien więc zweryfikować czy w/w informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło. Należy więc zauważyć, ż​ e w przedmiotowej sprawie zastrzeżenie informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę doprowadziło do utrudnienia podmiotom konkurencyjnym weryfikacji ofert wykonawcy (wyrok KIO z 27 grudnia 2012 r., KIO 2710/12). Zasadą postępowania o udzielenie zamówień publicznych jest jawność postępowań i składanych dokumentów. Wszelkie odstępstwa od tej zasady należy interpretować zawężająco, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na podmiocie zastrzegającym tajemnicę. Ograniczenie jawności postępowania może mieć miejsce jedynie w ściśle określonych wyjątkowych sytuacjach. W związku z​ powyższym nie było podstaw do odmowy udostępnienia odwołującemu przez zamawiającego wyjaśnień co do ceny składanych przez wykonawcę. W związku z odmową ​ przedmiotowym postępowaniu nie było bowiem możliwości weryfikacji oferty wykonawcy co uzasadnia uwzględnienie w odwołania (wyrok KIO z 25 października 2019 r., KIO 2033/19). Wniosek wykonawcy o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma bardzo ogólny charakter – brak konkretnego odniesienia się do utajnionych fragmentów z wyjaśnień ceny. Brak uzasadnienia, dlaczego określone fragmenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W doktrynie i orzecznictwie spotyka się również następujący pogląd: Kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii (wyrok z 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 843/22). W ocenie odwołującego, Konsorcjum nie sprostało w rozpatrywanym stanie faktycznym obowiązkowi wykazania, że przedłożone przez niego dokumenty faktycznie takim unikalnym charakterem się wyróżniają. Brak jest próby ze strony Konsorcjum wykazania, dlaczego informacje te są szczególnie wrażliwe i w jaki sposób mogłyby wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną. W tym miejscu należy bowiem wskazać, że kalkulacja kosztów świadczenia usług ochrony w znacznej części dotyczy kosztów wynagrodzeń. Jedynie niewielką część stanowią np. koszty umundurowania, koszty administracyjne. Nie można uznać, że wyliczenie wynagrodzenia pracownika ochrony może wyróżniać się unikalnym charakterem. Wskazane wyliczenie jest wynikiem prostych i standardowych działań matematycznych. Wysokość wynagrodzenia wynika z przepisów podatkowych, prawa pracy oraz praw ubezpieczeń społecznych. Należy więc uznać, że każda firma ochroniarska kalkuluje wynagrodzenie w taki sam sposób, a różnice w kalkulacjach są niewielkie. Kalkulacja Konsorcjum w żaden sposób nie wyróżnia się w odniesieniu do kalkulacji innych firm ochroniarskich. Konsorcjum ​ wyjaśnieniach ceny powołuje się na zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych. Prawdopodobne jest więc, że w znaczna część obniżenia kosztów Konsorcjum (wyjaśnienia ceny) wynika z założenia uzyskiwania dofinansowań na pracowników niepełnosprawnych z​ PFRON. Jednakże uzyskiwanie takich dofinansowań jest powszechne w branży ochroniarskiej co powoduje, że kalkulacja Konsorcjum jest standardową kalkulacją i tym samym nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczona usługa w żaden sposób nie ma innowacyjnego charakteru i tym samym kalkulacja ceny nie zawiera unikalnych rozwiązań. Wykonawca nie wykazał powyższego. Wykonawca nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji. Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o​ udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Kalkulacja ceny dla innych podmiotów, poza czysto poznawczym charakterem tej kalkulacji, nie musi przedstawiać jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Wiedza w tym zakresie nie musi bowiem niwelować jakichkolwiek przewag konkurencyjnych, czy tym bardziej budować takich przewag po stronie innych podmiotów. W przypadku, gdy jest inaczej wykonawca powinien takie okoliczności wykazać (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, Wydział XXIII Gospodarczy Odwoławczy z 24 lutego 2022 r., XXIII Zs 133/21). Bezpodstawne było też utajnienie załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tego typu zastrzeżenie jest w świetle orzecznictwa niedopuszczalne. Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO 2498/18 z 17 grudnia 2018 r.). W innym wyroku, KIO 2314/18 z 23 listopada 2018 r., Izba orzekła jeszcze bardziej dosadnie: „Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego ​ postępowaniu odwoławczym”. w Pomimo powyższego odwołującemu nie udostępniono dowodów załączonych do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (wymieniono np. politykę bezpieczeństwa, wzory umów o​ zachowaniu poufności). Odwołujący nie ma więc możliwości weryfikacji wskazanych dokumentów oraz dalszej oceny zastrzeżeń. W szczególności bez znajomości wskazanych dokumentów nie jest możliwe ustalenie jakie informacje Konsorcjum uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uniemożliwi więc kontrolę czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie ma nawet możliwości oceny czy do zastrzeżenia zostały dołączone wskazane dowody. Niedołączenie wskazanych dowodów potwierdzałoby, ż​ e wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści wyjaśnień wskazano, że jednym z dowodów uzasadniającym cenę jest informacja o​ przeciętnym zatrudnieniu w Konsorcjum osób niepełnosprawnych. W tym miejscu należy wskazać, że zatrudnianie osób niepełnosprawnych w celu optymalizacji kosztów (dofinansowanie z PFRON) jest powszechne w branży ochrony. Informacja o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych nie może więc stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Prawdopodobne jest, że znaczna część obniżenia kosztów Konsorcjum wskazana ​ wyjaśnieniach ceny wynika ze wskazania na zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych. Jednakże w tym zakresie w oczywiste jest, że wskazane informacje nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe wynika z powszechności uzyskiwania przez pracodawców (firm ochroniarskich) dofinansowania PFRON. Nie było też podstaw do utajnienia całej kalkulacji. Zasadne byłoby jedynie utajnienie poszczególnych elementów w ten sposób, żeby weryfikacja prawidłowości wyjaśnień była możliwa. W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum wskazuje, że zatrudnia pracowników niepełnosprawnych (na których przysługuje dofinansowanie z PFRON – optymalizacja kosztów), którzy są jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony. W art. 26 ust. 3 pkt 7 ustawy o ochronie osób i mienia wskazano, ż​ e na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisuje się osobę, która posiada zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami lekarskim i​ psychologicznym, których ważność nie upłynęła. Ponadto zgodnie z art. 32 ustawy o​ ochronie osób i mienia w/w badania są weryfikowane co 3 lata, a także po każdym okresie niezdolności do pracy spowodowanej chorobą trwającą dłużej niż 6 miesięcy. Zakres w/w badań określa rozporządzenie MZ w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Zakres wskazanych badań wynikający z rozporządzenia jest bardzo szeroki. Przykładowo badanie obejmuje ogólne badanie stanu zdrowia, w tym ocenę narządu słuchu i​ równowagi, układu krążenia, układu ruchu i układu nerwowego oraz specjalistyczne badania okulistyczne. Celem badania jest ocena czy dana osoba posiada zdolność fizyczną i​ psychiczną. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia kwalifikowani pracownicy ochrony wykonują czynności w ramach specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych oraz wchodzą w skład zespołów konwojujących wartości pieniężne oraz inne przedmioty wartościowe lub niebezpieczne. Z powyższego wynika więc, że uzyskanie przez pracownika niepełnosprawnego badań uprawniających do wpisu na listę kwalifikowanych pracowników jest sytuacją wyjątkową. Natomiast z wyjaśnień ceny wynika, że wszyscy zatrudnieni kwalifikowani pracownicy ochrony mają orzeczenia o niepełnosprawności. Powyższe świadczy więc o tym, że wykonawca utajnił kalkulacje ceny w celu uniemożliwienia weryfikacji możliwości realizacji usługi za cenę wskazaną w ofercie. Jednakże kwestia zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych (powszechne w branży ochroniarskiej) nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien więc wykazać zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych, którzy jednocześnie są kwalifikowanymi pracownikami ochrony (mało prawdopodobne założenie). Wykonawca powinien przedstawić np. wpisy na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, zaświadczenia o niepełnosprawności. Jednakże wykonawca przedstawił jedynie informacje o średnim stanie zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych. Utajnienie kalkulacji nie będącej tajemnicą przedsiębiorstwa uniemożliwiło więc weryfikacje rzetelności ceny z oferty wykonawcy. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie wykazało, że podjęło działania mające na celu zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności: 1. Konsorcjum wskazuje, że wprowadziło systemy monitorowania komputerów. Brak dowodów potwierdzających powyższe. 2. Konsorcjum wskazuje, że zabezpiecza nośniki informacji utajnionych. Brak dowodów potwierdzających powyższe. 3. Wprowadzenie regulacji potwierdzających zasady bezpieczeństwa informacji. Brak dowodów potwierdzających powyższe. 4. Konsorcjum wskazuje, że zawiera umowo o poufności z pracownikami i kontrahentami. Jednakże w zastrzeżeniu Konsorcjum wskazuje, że nie dołącza umów o zachowaniu poufności, lecz jedynie wzory umów. Należy więc uznać, że Konsorcjum nie wykazało, że takie umowy są faktycznie zawierane. Powoływaniu się na wzory umów może świadczyć o ich przygotowaniu dla celów niniejszego postępowania. Jednakże Konsorcjum powinno było wykazać, że takie umowy były faktycznie zawierane. Powyższe uwagi dotyczą także wzoru oświadczenia osoby tworzącej zespół ofertujący. Jeśli osoba z zespołu ofertującego składała takie oświadczenie należy uznać, że wykonawca powinien był takie oświadczenie przedstawić. Przedstawienie wzoru zamiast oświadczenia świadczy o braku składania takich oświadczeń. 5. Konsorcjum powołuje się na wdrożenie normy ISO 27001. Brak dowodów potwierdzających powyższe. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Konsorcjum nie przedstawiło jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że traktuje wyjaśnienia ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazane przez wykonawcę dokumenty nie dotyczą kalkulacji cen i ofert. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. W wyjaśnieniach Konsorcjum Impel zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. informacje dotyczące liczby osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia, czasu pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia, kosztów pracy godzinowych jednego pracownika, dotyczące wykorzystywanych przez wykonawcę materiałów w postaci środków czystości itd. wykorzystywanych do realizacji zamówienia. Przystępujący podał w wyjaśnieniach m.in. wyliczenia dotyczące wydajności przypadającej na jeden etat oraz określił sposób organizacji pracy, który pozwala na osiągnięcie przyjętej pracochłonności. W ocenie zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Przepis art. 18 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powołanego przepisu jednoznacznie wynika, iż to zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami ustawy Pzp, w tym m.in zasadę jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Artykuł 18 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych w ustawie. Taką sytuację przewiduje ust. 3 powołanego artykułu. Na mocy tej regulacji ustawodawca zakazał zamawiającemu udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustaw z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takiej informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie, ż​ e informacje te nie mogą być udostępnione winno być zawarte nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek określenia czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny czy zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie jawności. W przypadku stwierdzenia, ż​ e zastrzeżenia tajemnicy informacji jest bezpodstawne, zamawiający ma obowiązek odtajnić te informacje i udostępnić jako informacje jawne, informując o tym wykonawcę. Tajemnica przedsiębiorstwa została zdefiniowana w art 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołany przepis stanowi: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Sąd Najwyższy ​ stanowisku wyrażonym w wyroku z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 302/00 informacje techniczne i w technologiczne dotyczą sposobu wytwarzania wyrobu i stosowania (np.: formuł chemicznych, wzorów i metod działania). Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a​ niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Odnośnie definicji danych nieujawnionych do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter organizacyjny, jeśli stanowi element całokształtu, doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa. W ocenie doktryny informacje technologiczne, techniczne i organizacyjne przedsiębiorstwa powinny być rozumiane szeroko. Mianowicie, powinny być rozumiane, również jako wiadomości dotyczące sposobu produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalności marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacji odnoszącej się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzenia pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej. Powyższe oznacza, że taka informacja nie może być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Podkreślić w tym miejscu należy, iż na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne elementy. Słusznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 13 lutego 2014 roku w sprawie o sygnaturze V CSK 176/13 Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o​ odebraniu wiadomości o produkcie przymiotu poufności. Wobec powyższego, nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu, że konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem ewentualnego postanowienia zarzutów wobec danej oferty. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, nieuzasadnione utajnienie dokumentów i wyliczeń i​ w konsekwencji zaniechanie ujawnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załącznikach do wyjaśnień ceny. W ocenie zamawiającego zarzuty odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Polityka wynagrodzeń, podobnie jak i polityka kadrowa w przedsiębiorstwie, stanowią taki obszar działalności, który może być objęty ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie ma zapisów ustawowych, które stanowiłyby o​ wyłączeniach w tym zakresie. Podkreślić należy, że zastrzeżone przez przystępującego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczą kalkulacji cen jednostkowych w zakresie usług dodatkowych objętych przedmiotem zamówienia tj.: organizacja pracy, ceny zakupu sprzętu i wyposażenie niezbędnego do realizacji usługi, ceny zakupu i prania umundurowania. W odniesieniu, do których zamawiający w SW Z nie określał żadnych warunków osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Do wykonawców należało skalkulowanie tej usługi wyłącznie na podstawie własnego doświadczenia, a nie na podstawie konkretnych wymagań zamawiającego. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożone przez przystępującego dotyczą kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierających szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, a tym samym w ocenie zamawiającego podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń pracowników, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów, a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny przedstawiony przez przystępującego, w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych, w ocenie zamawiającego należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Kalkulacja, o której mowa, pokazuje ​ sposób precyzyjny kalkulację oferty. Nie ulega wątpliwości, iż dane przyjęte przez przystępującego do kalkulacji cen w jednostkowych nie są powszechnie dostępne dla konkurujących wykonawców i nie są możliwe do ustalenia. Odwołujący twierdząc, że tak nie jest, nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a​ nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez przystępującego na żądanie zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty jest rażąco niska należy uznać jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem mogą być te informacje przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami. Również przed podmiotami uczestniczącymi w przetargu. Metoda kalkulacji ceny jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez przystępującego powstały na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w zakresie oferty i elementy składowe tej strategii (kosztorys i struktura zatrudnienia), w ocenie zamawiającego, spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa. Posiadają wartość handlową i gospodarczą. Przedstawiają bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która to kalkulacja pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W ocenie zamawiającego ujawnienie tych informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania mogłoby wywołać negatywne konsekwencje dla przystępującego, bowiem podmiot konkurencyjny mógłby osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania jakie przyjął przystępujący w swojej ofercie. Pomimo tego, że informacja zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odnosi się do konkretnego postępowania, to może być wykorzystana przez konkurencję, która w innych przetargach będzie mogła przewidzieć przez przystępującego pracochłonność czynności cechujących się dość powtarzalnym charakterem. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji realizacji usług oraz wynikająca z tego wydajność realizacji zadań, ma charakter organizacyjny i posiada wartość gospodarczą. Fakt, i​ ż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składane są jednorazowo w toku postępowania, to nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych informacji. Wynika to z tego, że powyższe informacje stanowią odzwierciedlenie zdolności wykonawcy i umiejętności odpowiedzi przedsiębiorstwa na konkretne wymagania postawione w danym postępowaniu, ​ szczególności poprzez umiejętne dostosowanie do warunków danego, konkretnego zamówienia swoich zasobów, w m.in.: personalnych, organizacyjnych i innych. Podkreślenia wymaga fakt, iż to właśnie zdolność optymalizacji wykorzystania zasobów przedsiębiorstwa ​ określonych warunkach prowadzi do osiągnięcia celu w postaci uzyskania wyniku finansowego z prowadzonej w działalności z danego zamówienia. Informacje zastrzeżone przez przystępującego zostały wytworzone jako zbiór indywidualnie określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a zatem odniesienie tych informacji do warunków zamówienia Akademii Mazowieckiej w Płocku pozwala na poznanie, w jaki sposób dany wykonawca zaplanował zorganizowanie, wykonanie usługi oraz w jaki sposób skalkulował realizację zamówienia. Niewątpliwie są to dane istotne z punktu widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. Zarówno w zakresie kosztów pracy jak i​ innych wydatków koniecznych do realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu - ich indywidualne zestawienie w tym postępowaniu niesie ze sobą adekwatną wartość gospodarczą. Podkreślić należy, że kalkulacja przedstawiona przez przystępującego nie jest tylko wskazaniem kosztów, zysku oraz innych wartości wyrażonych liczbowo. Przedstawioną przez przystępującego kalkulację można odkodować tylko za pomocą specjalistycznej wiedzy i w ten sposób pozyskać istotne informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa pozwalając na osłabienie pozycji tego przeciwnika na rynku. Zatem, w ocenie zamawiającego, zarzuty podniesione przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Nie doszło również do naruszenia w postępowaniu art. 18 ust. 3 Pzp ​ zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie ujawnienia informacji tj. treści w wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego oraz uznanie, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia przesłanek uznania ich za chronione tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołane przepisy wskazują, iż dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie przez wykonawcę, że łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. W ocenie zamawiającego przystępujący wykazał wszystkie przesłanki określone w powołanym artykule. Treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawiona przez przystępującego wraz z zastrzeżeniem skutkowała uznaniem zastrzeżenia za skuteczne. Tym samym, nie zachodziły jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby dokonanie odtajnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez przystępującego nie jest ogólne, wskazuje na konkretną wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Przedstawione przez przystępującego uzasadnienia zawierają kluczowe elementy wymagane dla skuteczności zastrzeżenia. W ocenie zamawiającego przedstawiona przez odwołującego argumentacja w zakresie tego zarzutu ma charakter wyłącznie hasłowy i tendencyjny. Twierdzenia odwołującego, iż cały zbiór informacji z uwagi na swoją ogólnikowość i lakoniczność nie stanowią żadnej wartości poznawczej dla osób trzecich są całkowicie bezpodstawne i nieuzasadnione. Wbrew twierdzeniom odwołującego, na podstawie zbioru informacji zawartego w złożonym przez przystępującego wyjaśnieniach, łatwo jest powziąć informację i wyciągnąć wnioski na temat sposobu funkcjonowania przedsiębiorstw przystępującego oraz jego strategii cenowej. Ujawnienie tych informacji na jakimkolwiek etapie postępowania może narazić tego przedsiębiorcę na szkodę, jeśli dostaną się one do podmiotów konkurencyjnych na tym samym rynku. W ocenie zamawiającego, przystępujący uzasadnił podstawy do zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób rzeczowy i wiarygodny. Przystępujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że podjął niezbędne czynności w celu zachowania ich poufności. Przystępujący wykazał, że informacje zawarte ​ wyjaśnieniach i załącznikach do wyjaśnień nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać w uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki niewątpliwie stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący omówił zatem w uzasadnieniu zastrzeżenia wszystkie elementy, które powinny charakteryzować tajemnicę przedsiębiorstwa. Podał, że są to informację nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Ograniczył ich dostępność do wąskiego grona swoich pracowników. Ponadto podejmuje działania związane z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa poprzez wprowadzenie polityki bezpieczeństwa, oświadczeń o zachowaniu poufności oraz podpisywaniu umów o zakazie konkurencji (zarówno z pracownikami, jak i z innymi kontrahentami). Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek argumentów, z których wynikałoby, ażeby byłyby to informacje nieprawdziwe bądź aby rzeczone działania były zbędnymi dla zachowania poufności informacji. Przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje stanowią informacje gospodarcze i​ organizacyjne, których ujawnienie zagraża interesom przystępującego, gdyż daje możliwości ich wykorzystania w celu zachowania pozycji rynkowej. Powyższe zdecydowało o podjęciu przez przystępującego działań zmierzających do zachowania ich poufnego charakteru. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela argumentację odwołującego. Przepisy ustawy Pzp regulujące jawność postępowania oraz możliwe tryby wyłączenia jawności postępowania zostały unormowane w art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa ​w art. 222 ust. 5. Z kolei w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, Ustawodawca podał zakres informacji, który nie może podlegać zastrzeżeniu, tj. Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: 1) nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2) cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 25 listopada 2020 r., KIO 2831/20, KIO 2869/20 (wydanego jeszcze na poprzednim stanie prawnym, ale znajdującym swoje stosowne odniesienie w aktualnie obowiązujących przepisach), „Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp, wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Zgodnie natomiast z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Oznacza to, że w postępowaniu nie może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zaoferowana cena. Skoro zatem cena w danym postępowaniu nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (zgodnie z dyspozycją powyżej zacytowanego artykułu), to również kalkulacja tej ceny nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać, aby sama kalkulacja, która obejmuje wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, mogła zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Oceniając złożone przez przystępującego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej ​ odniesieniu do ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę (rnc), w kontekście zasadności zastrzeżenia Tajemnicą w Przedsiębiorstwa (TP) podawanych w wyjaśnieniach określonych treści oraz dowodów, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia TP złożonych wyjaśnień oraz dowodów. Zastrzeganie przez wykonawców TP wyjaśnień dot. rnc stanowi bardzo częstą praktykę na rynku zamówień publicznych. Wskazać należy, iż aby wykonawca mógł skutecznie dokonać takiego zastrzeżenia ma obowiązek wykazania zamawiającemu, iż przekazywane informacje stanowią na tyle istotny element działalności przedsiębiorstwa, które deprecjonuje prawo do upublicznienia takich informacji szerszemu gronu wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się dedykowanymi temu postępowaniu okolicznościami, które każdorazowo, w przypadku badania takiego zastrzeżenia TP musi być oceniane indywidualnie. Inne bowiem fakty i okoliczności będą miały miejsce w zamówieniu na np. opracowanie konkretnego systemu informatycznego, czy robót budowlanych w systemie projektuj i buduj, gdzie inwencja twórcza wykonawcy oparta na konkretne, zindywidualizowane przesłanki związane z posiadanym know-how wykonawcy zasługiwać może na ochronę TP. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z prostą usługą ochrony, w odniesieniu do której zamawiający w sposób jednoznaczny opisał warunki jej realizacji, ze wskazaniem określonego potencjału osobnego, godzin świadczenia usługi itp. Z kolei wykonawcy mieli za zadanie podanie określonego personelu przeznaczonego do świadczenia rzeczonej usługi oraz odpowiednio dokonanie wyceny związanej ze świadczeniem tej usługi (cena ofertowa). Utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu zakwestionowania przez innych wykonawców poprawności wyceny przedmiotu zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony wynikający z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym podmiotom weryfikacji ich rzetelności, co byłoby nieuprawnione, szczególne w świetle zasad wynikających z art. 18 Prawa zamówień publicznych. Nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej twierdzenia, że poznanie zasad, według których wykonawca kalkulował ceny za realizację poszczególnych elementów wskazanych w tabelach złożonych przez wykonawcę stanowiących rozbicie cen ryczałtowych w wykazie płatności naraża go na ryzyko utraty pozycji rynkowej, gdyż inni wykonawcy poznają w jego strategię cenotwórczą. Są to ogólne twierdzenia wykonawcy nieuzasadniające uznania wyliczeń zawartych w tabelach za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewątpliwie opierając się na informacjach zawartych w SW Z, wykonawca dokonał określonych szacunków kosztów realizacji zamówienia, zaś ich finalna kwota znalazła odzwierciedlenie w globalnej cenie za realizację zamówienia (vide: wyrok KIO z 17 stycznia 2022 r., KIO 3762/21). Tym samym uznać należało, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, w tym załączone do tych wyjaśnień dowody (z odpowiednim ich ograniczeniem wynikającym z sentencji orzeczenia) w kontekście powoływanej przez przystępującego argumentacji, popieranej przez zamawiającego, nie mogły stanowić wystarczającego uzasadnienia, że przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia TP podawanych tam informacji. Zdaniem Izby kalkulacja ceny ofertowej, to podstawowy dokument służący wykazaniu prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, która nota bene jest jawna. Ustalenia w zakresie sposobu realizacji zamówienia związane z udziałem określonej grupy pracowników z​ orzeczonym stopniem niepełnosprawności, czy też współpraca przystępującego z członkami grupy kapitałowej (informacje o grupie kapitałowej są powszechnie dostępne) nie stanowią jakiegoś wyjątkowego zbioru informacji, który zasługiwałby na ochronę TP. Zamawiający powołuje się na orzecznictwo, w którym wskazano, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią receptury chemiczne, wzory chemiczne dotyczące wytwarzania produktu, plany techniczne, metody kontroli jakości, wzory użytkowe, wynalazki, know-how, informacje dotyczące urządzeń. W przedmiotowej sprawie nie utajniono tego typu informacji. Przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny jakiegokolwiek know-how, tj. unikalnych działań, które są stosowane jedynie przez tego wykonawcę. Ze specyfikacji warunków zamówienia wynikają takie kwestie jak ilość osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, ilość posterunków, wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, liczba godzin świadczenia usług. Wskazane elementy nie mogę więc stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i podlegać utajnieniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołuje się kosztów prania, zakupu sprzętu i​ umundurowania jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże wskazane kwestie mają marginalne znaczenie w zakresie wyliczenia całości ceny. Przystępujący, w wyjaśnieniach ceny, powołuje się na zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych, co mogłoby oznaczać, że znaczna część obniżenia kosztów wynika z założenia uzyskiwania dofinansowań na pracowników niepełnosprawnych z PFRON. Jednakże uzyskiwanie takich dofinansowań jest powszechne w branży ochroniarskiej co powoduje, że kalkulacja przystępującego jest standardową kalkulacją i tym samym nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczona usługa w żaden sposób nie ma innowacyjnego charakteru i tym samym kalkulacja ceny nie zawiera unikalnych rozwiązań. Przystępujący nie wykazał powyższego. Krajowa Izba Odwoławcza nie nakazała zamawiającemu ujawnienia dowodów opisanych pod numerami od 6 do 9 do złożonych wyjaśnień. Należy wskazać, że są to informacje przekazane zamawiającemu w celu wykazania, że przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania w poufności innych informacji zawartych ​ wyjaśnieniach wyliczenia ceny z 6 września 2023 roku. Żaden z tych dowodów nie stanowi informacji w zakresie w wyliczenia ceny oferty przystępującego złożonej w postępowaniu. ​W konsekwencji, nieudostępnienie tych dowodów, nie stanowi przeszkody do możliwości wniesienia skutecznego odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego związanych z​ badaniem ceny ofertowej przystępującego, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu. w W związku z powyższym nie zachodzi konieczność wyważenia poufności, o której mowa ​ art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, a posiadaniem wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie czy w decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna i możliwości skorzystania w praktyce w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt:KIO 2830/25 WYROK Warszawa, 22 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie 18 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lipca 2025 r. przez wykonawcę A.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu przy ul. Zawiszy Czarnego 7A (95-100 Zgierz) w postępowaniu prowadzonym przez Pabianickie Centrum Medyczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach przy ul. Jana Pawła II 68 (95-200 Pabianice) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy A.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu na rzecz zamawiającego Pabianickiego Centrum Medycznego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pabianicach kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 2830/25 Uzasadnie nie Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad inwestycją pn. Modernizacja 5 piętra ​ budynku głównym PCM Sp. z o.o. w celu utworzenia oddziału geriatrii w formule zaprojektuj-wybuduj,o numerze w referencyjnym 21/ZP/TP1/U/25, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 czerwca 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00263344/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 8 lipca 2025 r. wykonawca A.T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czynność unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, kiedy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu; 2) art. 255 pkt 3 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji, kiedy oferta odwołującego nie polega odrzuceniu i mieściła się w kwocie jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych oraz bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego mimo braku podstaw prawnych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dokonanej 4 lipca 2025 r.; - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanej 4 lipca 2025 r; - ponownego badania i oceny ofert; - wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jego zdaniem unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy jego oferta jest ważna i jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia i przez to możliwości osiągnięcia zysku. Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający nie odrzucił oferty jego i nie unieważnił przedmiotowego postępowania odwołujący realizowałby przedmiotowe zamówienie tym bardziej, że 2 lipca 2025 r. jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił, że poniósł szkodę w wyniku bezprawnego działania zamawiającego. Dlatego też, spełnia wymogi określone w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia (wniesieniu odwołania) oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania, gdyż jego oferta znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, tym bardziej, że 2 lipca 2025 r. jego oferta została już wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący stwierdził, że ma możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia w przypadku, gdy zamawiający dokona prawidłowej oceny ofert co spowoduje, że jego oferta będzie na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 14 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 7 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z 10 czerwca 2025 r.; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez odwołującego pismem z 16 czerwca 2025 r.; - informację z 1 lipca 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; - informację z 4 lipca 2025 r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu; w - informację z 4 lipca 2025 r. o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania. Izba ustaliła co następuje Rozdział 12 SWZ posiadał następującą treść: Rozdział 12: Informacja na temat Podwykonawców 1. Zamawiający, działając na podstawie art. 462 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), informuje, że nie dopuszcza powierzenia wykonania całości ani żadnej części zamówienia podwykonawcom. 2. W związku z ust. 1, wykonawca jest zobowiązany do samodzielnej realizacji całego zakresu zamówienia. Zamawiający nie przewiduje udziału podwykonawców ani na etapie realizacji usługi, ani na etapie składania oferty. 3. Oferty zawierające zastrzeżenie udziału podwykonawców zostaną odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodne z warunkami zamówienia. 10 czerwca 2025 r. zamawiający opublikował pytania i odpowiedzi do treści SWZ. ​ ramach tych wyjaśnień pytanie 5 i odpowiedź na nie przedstawiały się następująco: W Pytanie 5 Wnosimy o potwierdzenie, że dopuszczalne jest, aby osoby pełniące funkcję inspektorów nadzoru współpracowały z Wykonawcą na zasadzie umów cywilnoprawnych (B2B) w zakresie nadzoru w poszczególnych branżach, zgodnie z rynkową specyfiką świadczenia usług eksperckich. Uzasadnienie: W Rozdziale 12 SW Z Zamawiający wskazuje, że nie dopuszcza udziału podwykonawców, natomiast w Rozdziale 32 jednoznacznie potwierdza, że czynności inspektora nadzoru mają charakter samodzielnych usług eksperckich, niepodlegających zatrudnieniu na podstawie Kodeksu pracy, i są najczęściej realizowane przez niezależnych specjalistów działających na własną odpowiedzialność zawodową. W związku z tym występuje rozbieżność pomiędzy zakazem udziału podwykonawców a​ brakiem wymogu zatrudnienia w oparciu o stosunek pracy. Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że dopuszcza się współpracę Wykonawcy z osobami świadczącymi usługi nadzoru inwestorskiego w oparciu o umowy cywilnoprawne B2B, jako część zespołu Wykonawcy – bez traktowania ich jako podwykonawców w rozumieniu art. 462 Pzp. Taka interpretacja jest zgodna zarówno z praktyką rynkową, jak i z treścią Rozdziału 32 SW Z oraz pozwoli na prawidłowe przygotowanie i złożenie oferty. Odpowiedź Zamawiający potwierdza, że dopuszcza możliwość, aby osoby wykonujące czynności Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w poszczególnych branżach współpracowały z​ Wykonawcą na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym w formule B2B, jako członkowie zespołu Wykonawcy. Takie osoby, działające na rzecz i w imieniu Wykonawcy, w ramach jego organizacji oraz pod jego odpowiedzialnością, nie będą uznawane za podwykonawców w rozumieniu art. 462 ustawy Pzp, o ile nie realizują samodzielnie (na zewnątrz) części przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem 33 SW Z, czynności Inspektora Nadzoru mają charakter samodzielnych usług eksperckich, a ich świadczenie nie wymaga zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Jednocześnie, zakaz udziału podwykonawców odnosi się do sytuacji, w której część zamówienia byłaby powierzana odrębnym podmiotom jako niezależnym wykonawcom. Nie dotyczy on natomiast formy współpracy Wykonawcy z osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą w ramach zespołu Wykonawcy. Tym samym, wskazana forma współpracy (B2B) jest dopuszczalna, pod warunkiem, że osoby te pozostają integralną częścią zespołu Wykonawcy, a całość odpowiedzialności za wykonanie przedmiotu umowy ponosi Wykonawca. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. W treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, w pkt 13, odwołujący wskazał, że przy wykonywaniu zamówienia będzie korzystał z podwykonawców w zakresie: – pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży sanitarnej w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych w i​ kanalizacyjnych; – pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży elektrycznej w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; w – pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru w branży teletechnicznej w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń teletechnicznych. Przy czym odwołujący zaznaczył, że podwykonawcy nie są znani na etapie składania oferty. W pkt 5 wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z 16 czerwca 2025 r. odwołujący wskazał: 5) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy: Podwykonawcami w przedmiotowym zamówieniu będą: 1) Pan K(…) P(…), który przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu ustalił z moją firmą warunki współpracy na kwotę (…); 2) Pan G(…) W(…), który przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu ustalił z​ moją firmą warunki współpracy na kwotę (…); 3) Pan M(…) G(…), który przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu ustalił z​ moją firmą warunki współpracy na kwotę (…). Załączniki do wyjaśnień stanowiły oświadczenia podwykonawców dotyczące ustalenia warunków współpracy z odwołującym przy realizacji zamówienia. 1 lipca 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejszą wybrał ofertę odwołującego. 4 lipca 2025 r. zamawiający unieważnił ww. czynność. Ponadto zamawiający 4 lipca 2025 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego sprowadzało się do tego, że zamawiający przytoczył treść rozdziału 12 SW Z oraz wskazał, że odwołujący w formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny podał, że będzie korzystał z podwykonawców. Tym samym zamawiający uznał, że oferta odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia. W przypadku uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania zamawiający podał: Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający, zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, przed otwarciem ofert przetargowych opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 115 463,61 zł brutto. Mając na uwadze odrzucenie oferty, o którym mowa w pkt l, w miejscu i czasie określonym ​ dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożone zostały trzy oferty, z których najniższa cena – w Wykonawcy CONTIGA Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 70, 00-838 Warszawa – wynosi 219 601,13 zł brutto. Tym samym, cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 255 pkt 3 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że skoro odwołujący zauważył, że podstawą ograniczenia udziału podwykonawców przy realizacji umowy będącej efektem przedmiotowego zamówienia powinien stanowić art. 121 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na usługi lub był przekonany, że zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego w rozdziale 12 SW Z narusza przepisy Pzp to powinien wykorzystać przysługujące mu w tym celu środki ochrony prawnej, czyli możliwość wniesienia odwołania na etapie po ogłoszeniu zamówienia. W ramach odwołania rozpoznawanego przez Izbę ​ związku z przedmiotowym postępowaniem odwoławczym odwołujący podważał postanowienia SW Z, które legły u w podstaw odrzucenia jego oferty. Kwestionowanie postanowień SW Z na etapie oceny ofert tj. po upływie terminu składania ofert Izba uznała za spóźnione. Odwołujący popierając zarzuty wskazał m. in. na następujące argumenty: - po pierwsze z góry uznał, że postanowienia rozdziału 12 SW Z naruszały przepisy Pzp, zatem doszedł do przekonania, że nie musi ich skarżyć, ponieważ i tak zamawiający nie będzie mógł ich zastosować; - po drugie omyłkowo w złożonych dokumentach użył zwrotu wskazującego na podwykonawstwo, a tak naprawdę chodziło mu o sposób dopuszczony przez zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie 5 z 10 czerwca 2025 r.; - po trzecie powołując na się na odpowiedź na pytanie 5 z 10 czerwca 2025 r. wskazał, że postanowienia SW Z były sprzeczne w zakresie udziału podwykonawców i podkreślił, że te osoby, które wymienił jako swoich podwykonawców będą świadczyć swoje usługi na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym w formule B2B, jako członkowie zespołu wykonawcy, czyli w sposób dopuszczony przez zamawiającego jako zgodny z SWZ w związku z ww. odpowiedzią. W odniesieniu do dwóch pierwszych argumentów odwołującego wskazanych powyżej Izba uznała je za niewiarygodne i podniesione wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Skoro w ocenie odwołującego postanowienia rozdziału 12 SW Z w zakresie wyłączenia udziału podwykonawców naruszały przepisy Pzp to odwołujący miał obowiązek kwestionować je na pośrednictwem odwołania, tak aby zamawiający nie mógł na ich podstawie dokonać czynności wobec wykonawcy na kolejnym etapie postępowania tj. na etapie badania ofert. Ponadto odwołujący dwukrotnie wskazał w złożonych dokumentach, że będzie korzystał z podwykonawców tj. w formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, stąd nie można było potraktować tej okoliczności jako omyłki lub działania ​ stanie braku wystarczającej wiedzy. W zakresie trzeciego argumentu Izba nie dostrzegła, aby w związku z w odpowiedzią udzieloną 10 czerwca 2025 r. miała miejsce sprzeczność SW Z w zakresie udziału podwykonawców. Zamawiający wykluczył możliwość korzystania z​ podwykonawców, ale dopuścił inna formę współpracy pomiędzy wykonawcą a jego personelem. W dalszej kolejności skład orzekający doszedł do przekonania, że na obecnym etapie tj. po złożeniu ofert, postanowienia rozdziału 12 SWZ mogłyby być oceniane przez Izbę wyłącznie w sytuacji, gdyby postawiony został zarzut związany z art. 255 pkt 6 Pzp i sytuacja wymagałaby rozstrzygnięcia czy w związku z tymi postanowieniami postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki zarzut jednak nie został postawiony i​ w kontekście wady postępowania postanowienia rozdziału 12 SWZ nie były rozpoznawane. Odwołujący podnosił również, że zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ponieważ z ugruntowanego orzecznictwa wynika, że informacja o podwykonawstwie nie stanowi treści oferty, stąd oferty w tym zakresie nie można uznać jako niezgodną z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego należało tu zwrócić uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze, należało się zgodzić z odwołującym, że co zasady wskazania wykonawcy w formularzu ofertowym w zakresie podwykonawstwa nie są treścią oferty. Mają one charakter informacyjny, nie wiążą ściśle wykonawcy z konkretnymi podwykonawcami, ponieważ liczba podwykonawców i zakres podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia może się zmienić. Po drugie jednak, inaczej należy ocenić informację o​ podwykonawstwie jeśli zamawiający zastrzega w SW Z część zamówienia do osobistego wykonania wykonawcy, a z formularza ofertowego wynika, że wykonawca zamierza część zastrzeżoną do osobistego wykonania powierzyć podwykonawcy. W takiej sytuacji informację o podwykonawstwie należy potraktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami. Wtedy w zależności od sytuacji, zamawiający powinien albo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty lub odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli z zebranych dokumentów niezbicie wynika, że oferta jest niezgodna z treścią SW Z. Wracając do przedmiotowej sprawy należało wskazać, że zamawiający nie wzywał odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Przy czym Izba nie miała podstaw do nakazania zastosowania ww. przepisu w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ odwołujący nie podniósł takiego zarzutu. Stąd też skład orzekający nie mógł rozważyć możliwości zastosowania art. 223 ust. 1 Pzp, ponieważ na przeszkodzie do takiego działania stał art. 555 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na koniec Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy najlepszym rozwiązaniem będzie utrzymanie istniejącego stanu rzeczy, który ukształtował się tak, że ​ związku odrzuceniem oferty odwołującego, zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na to, że oferta z najniższą w ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zamawiający chcąc zrealizować zamówienie będzie musiał ogłosić kolejne postępowanie, w ramach którego będzie mógł rozważyć zasadność wykluczenia podwykonawstwa, a w przypadku utrzymania postanowień w tym zakresie odwołujący, jeśli dalej będzie zainteresowany złożeniem oferty, będzie mógł zakwestionować postanowienia SW Z w tym zakresie przez wniesienie odwołania lub odpowiednio przygotować ofertę. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp, podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania, a także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który miał charakter wynikowy wobec wcześniejszych zarzutów. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 3927/24 KIO 3928/24 KIO 3929/24 WYROK Warszawa, 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.23 października 2024 r. przez odwołującego: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie (KIO 3927/24), B.23 października 2024 r. przez odwołującego: WODKAN-GRZENKOWICZ spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (KIO 3928/24), C.23 października 2024 r. przez odwołującego: B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia (KIO 3929/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3927/24 i​ KIO 3928/24: B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 8​ 1-575 Gdynia orzeka: 1.Uwzględnia: 1.1odwołanie o sygn. akt KIO 3929/24 w całości, 1.2odwołanie o sygn. akt KIO 3927/24 w zakresie zarzutu nr IV, 1.3odwołanie o sygn. akt KIO 3928/24 w zakresie zarzutu nr 7, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania ​ zakresie części III i IV. w 2.W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 3927/24 i KIO 3928/24. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3927/24 obciąża odwołującego: wykonawcę W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ​ z siedzibą w Miłowie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2zasądza od odwołującego W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego; 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3928/24 obciąża odwołującego: wykonawcę W ODKANGRZENKOWICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kartuzach i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2zasądza od odwołującego W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego; 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3929/24 obciąża zamawiającego i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 5.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia kwotę ​ 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3927/24 KIO 3928/24 KIO 3929/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdyni (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi ​ czterech rejonach” (Numer referencyjny: EZP.271.36.2024), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 31 lipca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00439884. KIO 3927/24 23 października 2024 r. wykonawca W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie, (dalej: Odwołujący Wobet), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego na realizację Części I Zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego na realizację Części IV Zamówienia – naruszenie: a.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 4 pkt 1 ​ i pkt 14 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ​ (Dz.U. 2007 Nr 50, poz. 331 z późn. zm. – zwaną dalej Uokik), b.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 1 ustawy ​ z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, ​ poz. 211 z późn. zm. – zwaną danej Uznk), c.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, d.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; II.w odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Części I oraz Części IV Zamówienia – naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 4 pkt 1 i pkt 14 Uokik oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; III.w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I – naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego złożona na Część I nie podlegała odrzuceniu; IV.w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części IV – naruszenie art. 255 pkt 3 w związku z art. 222 ust. 4 Pzp oraz art. 266 Pzp przez unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że cena ​ oferty Odwołującego na Część IV Zamówienia przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (w szczególności, ​ że Zamawiający nie podał po otwarciu ofert łącznej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia w zakresie Części IV), ani tym bardziej Zamawiający nie wskazał, że nie może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia odrzucenia ofert Odwołującego na realizację Części I Zamówienia oraz na realizację Części IV Zamówienia; 2.unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie Części I Zamówienia oraz Części IV Zamówienia; 3.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Części I Zamówienia oraz Części IV Zamówienia. KIO 3928/24 23 października 2024 r. wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (dalej: Odwołujący Wodkan), wniósł odwołanie i​ zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz art. 108 ust. 1 ​ pkt 5 Pzp polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego ​ w błąd, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający poczynił nieprawidłowe ustalenia w zakresie powiązań między Odwołującym a innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu oraz rzekomego zakłócenia konkurencji w niniejszym postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające ​ na ich niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu wystąpienia podstawy ​ do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy z okoliczności faktycznych w żaden sposób nie wynika, aby Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej jako: Uznk) w zw. z art. 6 Uznk w zw. z art. 15 ust. 1 Uznk polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu ​ i stwierdzeniu, że Odwołujący działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy z okoliczności faktycznych w żaden sposób nie wynika, aby Odwołujący naruszył jakikolwiek przepis prawa lub dobre obyczaje, wprowadzał w błąd ​ co do tożsamości z innym przedsiębiorstwem oraz utrudniał innym przedsiębiorcom dostęp do rynku; 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu, że oferty Odwołującego są niezgodne z przepisami ustawy, podczas gdy w istocie ​ w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia jakiegokolwiek przepisu Pzp, ani innych ustaw; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu, że Odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy przedstawione przez Odwołującego informacje wyjaśniały zarówno sytuację prawną Odwołującego, jak i prawidłowość złożonych przez niego w niniejszym postępowaniu ofert, a zatem nie zawierały informacji nieprawdziwych; 6.art. 255 pkt 2 Pzp polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu postępowania ​ w zakresie jego części II, mimo że jedyna oferta złożona w tej części nie powinna podlegać odrzuceniu; 7.art. 255 pkt 3 Pzp polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu postępowania ​ w zakresie jego części III, mimo że informacja Zamawiającego o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie odpowiada wymogom z art. 222 ust. 4 Pzp, gdyż nie obejmuje wydatków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć w latach kalendarzowych 2025 oraz 2026, mimo że zamówienia są przewidziane do udzielenia na okres 24 miesięcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części II; 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części III; 3.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu ​ w zakresie części II; 4.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu ​ w zakresie części III; 5.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie części II postępowania; 6.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie części III postępowania; 7.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego złożonej w zakresie części II postępowania i jej wybór, jako najkorzystniejszej; 8.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego złożonej w zakresie części III postępowania i jej wybór, jako najkorzystniejszej. KIO 3929/24 23 października 2024 r. wykonawca B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., u​ l. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia (dalej: O.S.), wniósł odwołanie i​ zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 3 i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy oraz zasadami prowadzenia postępowania, wymagającymi zachowania w nim uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części III i IV, choć nie nastąpiły przesłanki do takiego unieważnienia, ​ co w konsekwencji spowodowało zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego złożonej dla części III i IV tego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części III i IV zamówienia oraz kontynuowania postępowania w zakresie części III i IV zgodnie ​ z procedurą opisaną w ustawie Pzp. W uzasadnieniu zarzutów odwołań w zakresie dotyczącym niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wszyscy odwołujący wskazali jako istotną okoliczność, fakt niepodania przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał jedynie kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia do końca roku 2024 – 100 000 zł w równych częściach na wszystkie cztery części zamówienia. W konsekwencji Zamawiający porównywał oferty o cenach przekraczających 3 000 000 zł z kwotą 25 000 zł, a to skutkowało jego decyzją o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących odrzucenia ofert Odwołującego Wobet i Wodkan (​ KIO 3927/24 i 3928/24) obaj odwołujący podnieśli podobną argumentację. Przytoczona poniżej pochodzi z odwołania KIO 3928/24 i bezpośrednio odnosi się do Odwołującego Wodkan: Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało podzielone przez Zamawiającego na 4 części, według kryterium terytorialnego, tj. realizacja świadczeń w ramach poszczególnych części mogła obejmować inny obszar miasta Gdynia. Zamawiający w SW Z przewidział ograniczenie, wedle którego jeden wykonawca mógł złożyć ofertę obejmującą maksymalnie dwie części. ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący złożył ofertę dotyczącą części II W o​ raz III (Odwołujący Wobet złożył ofertę dla części I i IV – przyp. Izby). Zamawiający wezwał Odwołującego do: 1.złożenia wyjaśnień co do treści oferty (pisma z 6 września 2024 r.) z uwagi ​ na podejrzenie zastosowania przez Odwołującego zawyżonych cen jednostkowych ​ w kosztorysie ofertowym – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami ​ z 11 września 2024 r.; 2.złożenia wyjaśnień co do treści oferty (pisma z 16 września 2024 r.) z uwagi ​ na podejrzenie zastosowania zaniżonych cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami z 19 września 2024 r. (należy przy tym zaznaczyć, że Zamawiający wyznaczył Odwołującemu jedynie 3-dniowy termin ​ na złożenie wyjaśnień i nie uwzględnił wniosku Odwołującego o jego przedłużenie, mimo że wezwanie wskazujące na wymagające wyjaśnienia wątpliwości liczyło ​ aż 9 stron i zawierało szeroki zakres okoliczności wskazanych do wyjaśnienia); 3.uzupełnienia wyjaśnień udzielonych w pismach z 19 września 2024 r. (pisma ​ z 25 września 2024 r.) – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami ​ z 30 września 2024 r.; 4.złożenia podmiotowych środków dowodowych – które zostały przez Odwołującego przedłożone 10 października 2024 r.; 5.złożenia wyjaśnień odnośnie treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (pismo z 7 października 2024 r.) – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem ​ z 9 października 2024 r. Pismami z 18 października 2024 roku Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome „wprowadzenie [jego] w błąd” oraz odrzucił jego oferty twierdząc, ż​ e Odwołujący zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Ponadto, w zakresie części II Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi n​ a brak innych ofert, zaś w zakresie części III Zamawiający unieważnił postępowanie n​ a podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający przy analizie okoliczności związanych z funkcjami pełnionymi przez p. W.G. u​ Odwołującego oraz u wykonawcy Wobet dopuścił się nieprawidłowości. Zamawiający odnotował, że p. W.G. jest jednym z wspólników oraz jednym z członków zarządu u Odwołującego, jak również jednocześnie pełni funkcję komandytariusza i prokurenta samoistnego u wykonawcy Wobet, który złożył ofertę dotyczącą części I i IV niniejszego postępowania. W konsekwencji Zamawiający powziął wątpliwości, czy w sprawie występuje przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. zawarcie pomiędzy ww. podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W szczególności Zamawiający postanowił zbadać, czy Odwołujący oraz Wobet należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy Uokik, oraz czy przygotowali swoje oferty niezależnie od siebie. Dokonując analizy funkcji pełnionych przez P. W.G. w obu podmiotach, Zamawiający poczynił konkluzje, które świadczą o niezrozumieniu przez niego mechanizmów dotyczących prawa spółek, bądź o celowym ich opisaniu w sposób wypaczający istotę funkcjonowania podmiotów gospodarczych. Zamawiający stwierdził bowiem, że: 1.„(…) podkreślenia wymaga fakt, że spółka WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o., ​ oraz spółka W OBET sp. z o.o. sp. k. nie są odrębnymi podmiotami prawa, ale są powiązane osobowo” – oczywistym jest, że nawet w przypadku zaangażowania jednej osoby do pełnienia funkcji w dwóch spółka prawa handlowego, podmioty te zawsze zachowują swoją odrębność i samodzielność, odznaczającą się zarówno materialnie (m.in. posiadanie osobistej zdolności sądowej przez każdą ze spółek, odrębne struktury organizacyjne w każdej z nich) jak i formalnie (odrębne akty założycielskie spółek, osobne wpisy do Krajowego Rejestru Sądowego); 2.„(…) należy stwierdzić, że wykonawca występujący pod firmą W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w spółce WOBET sp. z o.o. sp. k. jest wspólnikiem oraz prokurentem samoistnym” – tego typu stwierdzenie jest wyjątkowo kuriozalne, gdyż ​ z Krajowego Rejestru Sądowego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie jest wspólnikiem Wobet, zaś udzielenie prokury osobie prawnej jest zakazane, co wynika a contrario z treści art. 1092 § 2 Kodeksu cywilnego („Prokurentem może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych”). Najprawdopodobniej Zamawiający utożsamia Odwołującego z osobą p. W.G., co jest nie tylko metodologicznie błędne, ale i nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia; 3.„(…) zidentyfikowane powiązanie osobowe, związane z osobą pozwalają stwierdzić, że spółką dominującą jest spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., której Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki jest p. W.G., będący jednocześnie Prokurentem samoistnym spółki: W OBET sp. z o.o. sp.k. oraz wspólnikiem spółki i zarazem Prokurentem – Prokura samoistna spółki: WOBET ​ sp. z o.o. sp. k.” – Zamawiający jednakże nie wskazał w żaden sposób, na jakiej podstawie prawnej ustalił rzekomą dominującą pozycję Odwołującego wobec Wobet. Ustawodawca inaczej tę kwestię reguluje w Uokik (przewidując definicję „przedsiębiorcy dominującego”), a inaczej w Ksh. Należy zauważyć, że pojęcie „spółki dominującej” ustawodawca zdefiniował jedynie w art. 4 pkt 4 Ksh, lecz żadna ​ z przesłanek wymienionych w przedmiotowym przepisie nie ma zastosowania względem Odwołującego oraz Wobet. Zamawiający postanowił pozyskać od Odwołującego wyjaśnienia odnośnie pozycji p. W.G. u​ Odwołującego oraz w Wobet, jak również odnośnie okoliczności sporządzenia ofert przez Odwołującego – jednakże treść udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi z 9 października 2024 roku została przez Zamawiającego zinterpretowana w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w uzasadnieniach odrzucenia ofert wskazał bowiem, że: 1.„wyjaśnienia wykonawcy sprowadziły się do polemiki z Zamawiającym, dotyczących ​ w głównej mierze zidentyfikowanych powiązań osobowych, potwierdzonych informacją pozyskaną z wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego” – w istocie Odwołujący przedstawił argumentację opartą o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykazującą, że z samego faktu powiązań osobowych między dwoma podmiotami nie można apriorycznie zakładać istnienia porozumienia zmierzającego do zakłócenia konkurencji. Sprowadzenie przedmiotowych twierdzeń jedynie do „polemiki” oraz brak jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia się do nich, świadczy o występującej ​ u Zamawiającego dowolności przy ocenie niniejszej sprawy; 2.(…) wykonawca w treści odpowiedzi nie ustosunkował się co do istotnych ​ dla Zamawiającego kwestii dotyczących m.in. wyjaśnienia okoliczności istnienia lub nie istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, zasadności złożenia ofert w układzie: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. – oferta dla cz. II i III, i Wykonawca: W OBET sp. z o.o. sp.k. oferta na część I i IV zamówienia – niniejszej stwierdzenie jest nieprawidłowe, gdyż z treści odpowiedzi z 9 października 2024 roku (w szczególności z uwzględnieniem załączonych do nich oświadczeń pracowników Odwołującego) jednoznacznie wynika, że osobami odpowiedzialnymi za przygotowanie ofert Odwołującego byli jego pracownicy (B.K., W.K., P.L.), którzy nie tylko nie byli w żaden sposób powiązani z Wobet, ale i nie komunikowali się z jakimkolwiek innym podmiotem w sprawie postępowania. Co więcej, z treści ww. pism wynika, że zarówno inicjatywa wzięcia udziału w tym postępowaniu, jak i analiza kierunku ukształtowania treści ​ ofert wyszły od ww. pracowników, a nie od któregokolwiek z członków zarządu Odwołującego (w szczególności od p. W.G.). Zamawiający jednakże pominął przedmiotowe okoliczności przy uzasadnieniu podjętych czynności, jako niepasujące do przyjętych przez siebie założeń zmierzających do wykluczenia Odwołującego ​ z postępowania. Z orzecznictwa wynika, że występowanie powiązań osobowych pomiędzy spółkami uczestniczącymi w postępowaniu nie powoduje automatycznie, że podejmowane przez t​ e podmioty czynności odbywają się w warunkach czynu niedozwolonej konkurencji – ​ szczególności jest to widoczne w tej sprawie, gdzie jakiekolwiek czynności podjęte przez Odwołującego bądź Wobet w w ramach poszczególnych części, nie mogły wpływać na przebieg postępowania w pozostałych częściach. Ponadto w istocie udział Odwołującego oraz Wobet w poszczególnych częściach zamówienia w istocie spowodował wzrost konkurencyjności, zaś w przypadku części I oraz II okazało się, że złożone oferty były jednymi biorącymi udział ​ postępowaniu, dzięki czemu możliwe byłoby udzielenie zamówienia przy innej postawie Zamawiającego. Nie ulega w wątpliwości, że należyte uwzględnienie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej przy ocenie ofert doprowadziłoby do innych wniosków, niż zaprezentowane ​ pismach z 18 października 2024 roku. w Jako kuriozalne należy ocenić rozumowanie prowadzące do wniosku, że Odwołujący ​ jakikolwiek sposób „wprowadził w błąd” Zamawiającego. Wszystkie złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w toku w postępowania znajdują potwierdzenie zarówno ​ pozostałych dokumentach zamówienia, jak i we wszystkich wynikających z nich faktach. Nie ulega wątpliwości, że w Zamawiający dopatruje się rzekomych błędów na podstawie przyjętych przez siebie nieprawidłowych założeń, wedle których p. W.G. jest osobą odpowiedzialną z​ a całokształt działań zarówno Odwołującego, jak i Wobet. Tymczasem to Zamawiający n​ ie chce uwzględnić faktów świadczących o samodzielności formalnej i materialnej ​ w. podmiotów w tym postępowaniu. w Zamawiający podjął również próbę wykazania, że w sprawie rzekomo występują również inne fakty świadczące o rzekomym porozumieniu się przez Odwołującego z Wobet. Jednakże przedstawione konkluzje również mogą budzić wątpliwości co do przyjętej metodologii działania. Zdaniem Zamawiającego, o rzekomym porozumieniu pomiędzy ww. podmiotami świadczą zaobserwowane „manipulacje cenowe” stosowane przez oba podmioty, odznaczające się: 1.różnicą między cenami zaoferowanymi przez Wobet, a zaoferowanymi przez Odwołującego, wynoszącą 71 434,17 zł; 2.zaoferowanie „dla niemalże tożsamych pozycji kosztorysowych” cen „zawyżonych” ​ lub „rażąco zaniżonych”. Odnośnie wyliczonej przez Zamawiającego różnicy pomiędzy kwotami ofertowymi, nie jest jasne dla Odwołującego, jakie znaczenie należy nadać dla przedmiotowego faktu. Innymi słowy, Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienie akurat takiej różnicy pomiędzy zaoferowanymi cenami miałoby świadczyć o porozumiewaniu się między Odwołującym a Wobet co do treści ofert. Użyty przez Zamawiającego argument miałby rację bytu wyłącznie w przypadku, gdyby Wykonawcy złożyli oferty opiewające na dokładnie taką samą kwotę – tymczasem występowanie różnic w przedmiotowym zakresie świadczy o tym, że oba podmioty działały w sposób niezależny od siebie, zaś podjęte działania w zakresie kosztorysowania ofert doprowadziły do uzyskania innych wyników. Uwzględniając fakt, ż​ e pracownicy Odwołującego nie są w żaden sposób powiązani organizacyjnie ani faktycznie z Wobet, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że wyliczona przez niego różnica miałaby świadczyć o zmowie przetargowej. Konsekwencją poczynionych przez Zamawiającego nieprawidłowych ustaleń w zakresie zawarcia przez Odwołującego oraz Wobet rzekomego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, było stwierdzenie, że Odwołujący działał w ramach czynu niedozwolonej konkurencji. Przywołując podstawy odrzucenia ofert Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na naruszenie art. 6 Uznk, którego treść stanowi, że: 1. Jeżeli oznaczenie przedsiębiorstwa nazwiskiem przedsiębiorcy może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości z innym przedsiębiorstwem, które wcześniej używało podobnego oznaczenia, przedsiębiorca ten powinien podjąć środki mające na celu usunięcie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd osób trzecich. 2. Na żądanie zainteresowanego sąd wyda orzeczenie nakazujące przedsiębiorcy, który później zaczął używać tego oznaczenia, podjęcie stosownych środków zapobiegających, polegających w szczególności na wprowadzeniu zmian w oznaczeniu przedsiębiorstwa, ograniczeniu zakresu terytorialnego używania oznaczenia lub jego używaniu w określony sposób. W treści uzasadnienia nie pojawia się jakiekolwiek odniesienie się do tego przepisu – zresztą w świetle opisanego przez Zamawiającego stanu sprawy w żaden sposób nie można stwierdzić, dlaczego miałby on stanowić podstawę do przypisania Odwołującemu czynu nieuczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający upatruje przedmiotowy delikt w okoliczności zawarcia rzekomego porozumienia z Wobet, zmierzającego do zakłócenia konkurencji. Jak zostało wyżej wykazane, Zamawiający nie ustalił żadnych wiarygodnych faktów świadczących o istnieniu takiego porozumienia między Odwołującym, a Wobet. Co więcej, Zamawiający w dalszym ciągu przypisuje występowanie rzekomej zmowy przetargowej przez pryzmat funkcji pełnionych przez p. W.G. w obu podmiotach. Zamawiający nie uwzględnia jednak w żaden sposób faktu, że p. W.G. nie był osobą zajmującą się merytorycznie udziałem w niniejszym postępowaniu po stronie Odwołującego. Wszelką inicjatywę oraz stosowne działania podejmowali pracownicy Odwołującego, zgodnie z przypisanymi im kompetencjami (tj. B.K. – Dyrektor operacyjny, W.K. – Dyrektor techniczny, P.L. – Kierownik ofertowania i​ umów), niepowiązani w żaden sposób z jakimkolwiek innym podmiotem biorącym udział ​ postępowaniu. Co więcej, p. W.G. nie jest jedyną osobą decyzyjną w zakresie bieżącego funkcjonowania w Odwołującego, o czym świadczy fakt, że korespondencja z Zamawiającym ​ niniejszej sprawie była podpisywana również przez drugiego z członków zarządu – T.G. w Nie sposób również zgodzić się z zarzutem, że złożenie ofert przez Odwołującego oraz przez Wobet doprowadziło do ograniczenia możliwości uzyskania zamówień przez inne podmioty. Odwołujący nie mógł przecież posiadać wiedzy na temat taktyki przyjętej przez innych wykonawców odnośnie przebiegu postępowania – w szczególności ilu wykonawców planowało w ogóle przystąpić do postępowania, oraz w jakich częściach planowali brać udział. Zarówno w przypadku części II jak i III, Odwołujący nie mógł nabrać pewności, że jego oferta będzie najkorzystniejsza. Nie było również z góry wiadome, że postępowanie w zakresie części III będzie się cieszyło większym zainteresowaniem innych podmiotów, niż w zakresie części II. Znamiennym jest, że uzasadnienie powołania się przez Zamawiającego na art. 226 ust. 1 p​ kt 3 Pzp znajduje się w zasadzie wyłącznie w jednym fragmencie pisma z 18 października 2024 roku: „W przedstawionym stanie faktycznym sprawy, Wykonawca naruszył limit nałożony przez Zamawiającego w zakresie ilości części, na które może złożyć ofertę, co stanowi o​ założeniu oferty, która jest niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp)”. Abstrahując od nieprawidłowości ww. twierdzenia (Odwołujący złożył bowiem oferty jedynie n​ a dwie części i nie miał wpływu na decyzje podejmowane przez inne podmioty), należy zauważyć, że ograniczenie w zakresie ilości części, na które można było składać oferty przez jeden podmiot, nie wynika z żadnego przepisu o randze ustawowej, lecz zostało wprowadzone przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Nie jest zatem jasne, dlaczego Zamawiający wywodzi z tych okoliczności wystąpienie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako podstawy do odrzucenia ofert Odwołującego. Powyższe stanowi kolejny przykład nierzetelności Zamawiającego, mającej wpływ na rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 8 listopada 2024 r. Zamawiający w odpowiedziach na odwołania podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert z 18 października 2024 r. Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołujących i wniósł o oddalenie wszystkich odwołań. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e odwołanie o sygn. akt KIO 3929/24 zasługuje na uwzględnienie, a odwołania o sygn. akt KIO 3927/24 i KIO 3928/24 podlegają oddaleniu z wyjątkiem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 Pzp, tj. zarzutów tożsamych jak ten w odwołaniu KIO 3929/24. Rozpoznając oba odwołania Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępujących dowody z dokumentów, z​ a wyjątkiem Oświadczenia reprezentantów komplementariusza WOBET sp. z o.o. sp. k. z​ 12 listopada 2024 r. przesłanego do Izby drogą mailową 13 listopada 2024 r., przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron. Dowód nie został jednak przesłany d​ o Zamawiającego i Przystępującego, ani nie został im przekazany do czasu zamknięcia rozprawy. W konsekwencji Izba uznała, że dowód z przyczyn leżących po stronie Odwołującego Wobet został złożony w sposób, który uniemożliwiał jego przeprowadzenie bez konieczności odroczenia rozprawy, by umożliwić zajęcie stanowiska przez Zamawiającego i​ Przystępującego. Tym samym dowód został złożony w sposób, który prowadził do zwłoki ​ postępowaniu i z tego powodu został oddalony na podstawie art. 541 Pzp. w Izba ustaliła, co następuje: Zarzuty naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp – odwołanie KIO 3929/24 oraz KIO 3927/24 (zarzut n​ r IV) i KIO 3928/24 (zarzut nr 7). Zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający w następujący sposób oszacował wartość przedmiotu zamówienia: Rejon I - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon II - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon III - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon IV - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto). W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: 1.O.S.: Część III - 3 931 807,96 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 949 047,96 zł), Część IV - 3 931 807,96 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 949 047,96 zł); 2.Odwołujący Wobet: Część I - 3 073 353,31 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 563 565,21 zł), Część IV - 3 073 353,31 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 563 565,21 zł); 3.Odwołujący Wodkan: Część II - 3 001 919,55 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 549 658,55 zł), Część III - 3 001 919,55 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 549 658,55 zł); 4.Wodjar sp. z o.o. z siedzibą w Somoninie: Część III - 3 323 320,69 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 769 215,69 zł), Część IV - 3 288 630,14 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 734 525,14 zł); 5.Mikuma sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku: Część III - 4 449 873,71 zł (w tym zamówienie podstawowe 2 811 513,71 zł), Część IV - 4 449 873,71 zł (w tym zamówienie podstawowe 2 811 513,71 zł). Zgodnie z protokołem postępowania Zamawiający zrealizował obowiązek podania kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia wskazał, że w 2024 r. na zamówienie podstawowe przeznaczył łącznie 100 000 zł, tj. po 25 000 zł na każdą z części zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem 5 SWZ termin wykonania przedmiotu umowy został określony n​ a 24 miesiące od dnia jej zawarcia. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia n​ a stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tej sprawie nie budziło wątpliwości, ż​ e Zamawiający nie dopełnił tego obowiązku. 18 października 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert w postępowaniu oraz o​ jego unieważnieniu. Podstawą prawną unieważnienia postępowania w części III i IV był a​ rt. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym części III (uzasadnienie dotyczącej części IV było analogiczne) Zamawiający wskazał: „Zamawiający ustalił, iż ofertą niepodlegającą odrzuceniu złożoną w toku przedmiotowego postępowania dla części III zamówienia jest oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S. z siedzibą w Gdyni przy ul. Starodworcowa 26c, 81-575 Gdynia, z ceną brutto oferty: 3 931 807,96 zł w tym: cena brutto „zamówienie podstawowe”-1 949 047,96 zł cena brutto „prawo opcji”- 1 982 760,00 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w 2024 r. (zamówienie podstawowe) wynosi 100 000.00 zł brutto, w tym na część III (rejon III) kwotę: 25.000.00 zł brutto, o czym Zamawiający informował przed terminem otwarcia ofert. W sytuacji przedmiotowego postępowania cena oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., przewyższa wartość szacunkową Zamawiającego powiększoną o należny podatek VAT. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia (zamówienie podstawowe) została ustalona w wysokości: 1 406 113,22 zł (wartość brutto: 1 729 519,26 zł), natomiast wraz z prawem opcji wartość szacunkowa wynosi: 2 618 113,22 zł, a wartość brutto to: 3 220 279,26 zł. Z weryfikacji oferty Wykonawcy w zakresie ceny brutto (zamówienie podstawowe) wynika, że cena brutto oferty przekracza środki przeznaczone przez zamawiającego na realizację zadania w roku 2024 oraz w latach następnych”. Biorąc pod uwagę powyższe decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania w części III i IV była nieprawidłowa. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa k​ wotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba ż​ e zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. ​K wota o której mowa w tym przepisie jest tą, którą zamawiający podaje na podstawie art. 222 ust. 4 Pzp. Jak zostało ustalone – w tej sprawie Zamawiający zaniechał obowiązku wynikającego z art. 222 ust. 4 Pzp. Przepis ten jednocześnie jasno określa końcowy termin, ​ którym możliwe jest upublicznienie kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Po otwarciu ofert nie ma więc w możliwości uzupełnienia czy też poprawy informacji o tej kwocie. Zamawiający wprawdzie podał kwotę jaką dysponował na potrzebę realizacji przedmiotu zamówienia, ale tylko do końca 2024 r. – kwota ta nie może być zgodnie z art. 222 ust. 4 ​ zw. z art. 255 pkt 3 Pzp potraktowana jako podstawa badania, czy zaistniały przesłanki w d​ o unieważnienia postępowania. Przez fakt zaniechania podania kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia ​ sposób zgodny z art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający pozbawił się w sposób nieusuwalny, możliwości unieważnienia w postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp – brak jest bowiem punktu odniesienia dla oceny czy cena najkorzystniejszej oferty przekracza założony budżet dla zadania. Z tych względów Izba uznała, że unieważnienie postępowania w części III i IV było bezpodstawne i uwzględniła odwołanie KIO 3929/24. W konsekwencji Izba uwzględniła również odwołanie KIO 3927/24 w zakresie zarzutu nr IV i​ KIO 3928/24 w zakresie zarzutu nr 7. Podkreślenia wymaga jednak, że uwzględnienie tych odwołań we wskazanych częściach było wynikiem wyłącznie łącznego rozpoznania spraw oraz potwierdzenia się zasadności odwołania KIO 3929/24. W zakresie pozostałych zarzutów odwołań KIO 3927/24 i KIO 3928/24 Izba ustaliła c​ o następuje: 18 października 2024 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania obu odwołujących i o odrzuceniu ich ofert. W uzasadnieniu dokonanej czynności Zamawiający wskazał (przytoczone uzasadnienie odnosiło się do Odwołującego Wodkan – uzasadnienie dotyczące Odwołującego Wobet było analogiczne): „Zamawiający odrzucił ofertę nr 3 złożoną przez Wykonawcę: W ODKAN-GRZENKOW ICZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Chmieleńska 17 83-300 Kartuzy. Uzasadnienie prawne 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 1 ustawy ​ o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ​ oraz dokonuje wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w związku ​ z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ​ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni - jednostka budżetowa Gminy Miasta Gdyni (Zamawiający), p​ o zapoznaniu się z treścią oferty W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. o.o. ustalił następujący stan faktyczny. W postępowaniu prowadzonym pn.: Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w czterech rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, oferty złożyło 5 wykonawców. W celu zapewnienia realizacji podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równości, konkurencyjności postępowania d​ la wykonawców z segmentu małych i średnich przedsiębiorstw, Zamawiający podzielił postępowanie (na zasadzie ilościowej) na 4 części zamówienia (rejony), oraz dopuścił możliwość składania ofert częściowych (tj. przewidujących wykonanie części zamówienia) n​ a maksymalnie dwie części zamówienia. Choć formalnie, postępowanie podzielono n​ a 4 części - 4 rejony, to każda z części zamówienia obejmuje do wykonania tożsamy zakres robót, zlokalizowany w różnych częściach (rejonach) Gminy Miasta Gdynia. Ponadto, d​ la wszystkich części zamówienia przygotowano jeden wspólny, dotyczący każdej z części zamówienia, opis przedmiotu zamówienia. Zatem, przedmiot zamówienia jest podzielny, c​ o oznacza, zgodnie z treścią art. 379 § 2 kodeksu cywilnego świadczenie jest podzielne, j​ eżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości, c​ o przedmiotowym postępowaniu ma zastosowanie (…). W toku badania i oceny oferty wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej W ODKAN-GRZENKOW CZ sp. z o.o.), ustalono, że pomiędzy przedsiębiorcą: W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., który złożył oferty na część II i część III zamówienia a przedsiębiorcą: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, który złożył oferty na cześć I i cześć IV zamówienia (dalej: W OBET sp. z o.o. sp.k.) zachodzą powiązania osobowe (bliskie więzi rodzinne) i kapitałowe. Ponadto, jak wynika z danych rejestrowych pozyskanych z informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z​ Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, numer KRS: 0000113460, przedsiębiorca W ODKANGRZENKOW ICZ sp. z o.o. ma dwóch wspólników, posiadający równą liczbę udziałów tj. W.G. posiadający 969 udziałów o łącznej wysokości 969 000,00 zł, wchodzący w skład zarządu i pełniący funkcję Prezesa zarządu oraz T.G. posiadający 969 udziałów o łącznej wysokości 969 000,00 zł, wchodzący w skład zarządu i pełniący funkcję Wiceprezesa zarządu. Zgodnie z reprezentacją wynikającą z KRS organem spółki uprawnionym do reprezentacji jest Zarząd, a każdy z członków zarządu upoważniony jest d​ o samodzielnego składania i podpisywania oświadczeń woli. Natomiast przedsiębiorca WOBET sp. z o.o. sp. k. wg. danych rejestrowych pozyskanych z​ informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, numer KRS: 000419493, ma siedzibę w Miłowie przy ul. Budowlanych, nr 1, (83-041) Mierzeszyn. Wspólnikami spółki są: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - będąca komplementariuszem oraz W.G. - komandytariusz. Z danych rejestrowych wynikających z KRS organem podmiotu uprawionym do reprezentacji s​ ą wspólnicy reprezentujący spółkę. Zgodnie z KRS, uprawnionym do samodzielnego reprezentowania spółki jest komplementariusz tj: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (83-300), przy ul. Chmieleńska, nr 17. ​ o reprezentowania komplementariusza i składania oświadczeń woli w zakresie praw D i​ obowiązków majątkowych i niemajątkowych przez komplementariusza wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu, albo jednego członka zarządu łącznie z​ prokurentem. Wspólnikami spółki W OBET sp. z o.o. sp.k. są: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (komplementariusz) oraz W.G. - działający jako: komandytariusz (wysokość sumy komandytowej: 5 000 zł) oraz prokurent samoistny. Z zestawienia danych rejestrowych wynika, że spółka: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka: W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zarejestrowane są pod tym samym adresem: tj. w Kartuzach przy u​ l. Chmieleńska, nr 17, 83-300 Kartuzy. W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ma dwóch wspólników, tj. W.G. - Prezes Zarządu (posiadający 3 udziały o łącznej wartości 3 000,00 zł) oraz T.G. - Wice Prezes Zarządu, (posiadający 2 udziały o łącznej wartości 2.000,00 zł), Kapitał zakładowy spółki wynosi 5.000,00 zł. Organem uprawnionym do reprezentowania podmiotu W OBET spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością jest Zarząd. Do reprezentowania spółki i składania oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych i niemajątkowych spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu, albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. W skład Zarządu spółki wchodzą: K.G. - Prezes Zarządu, T.G. - Członek Zarządu, K.K. - Członek Zarządu. Prokurentem podmiotu jest W.G. - Prokura samoistna. Analiza danych rejestrowych dokonanych na podstawie informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wskazuje na istniejące powiązania osobowe oraz bliskie więzi rodzinne, dotyczące osób: W.G., K.G., T.G. ​W kontekście zidentyfikowanych powiązań osobowych, należy stwierdzić że Pan W.G. posiada szczególną (samodzielną) pozycję w strukturach organów spółek, bowiem wchodzi w skład organu uprawnionego do reprezentacji lub pełni funkcję prokurenta samoistnego, tj.: -W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: członek zarządu - funkcja Prezes zarządu, uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. -W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - wspólnik spółki (komandytariusz), wysokość sumy komandytowej - 5 000,00 zł, Prokurent spółki - prokura samoistna, -W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będąca komplementariuszem spółki: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - wspólnik spółki posiadający większościowe udziały, Prokurent spółki - prokura samoistna. Posiada uprawnienie do reprezentacji spółki: współdziałając łącznie ​ z członkiem zarządu. Z odpisu dokumentów rejestrowych KRS spółek, o których mowa w tiret, drugi i trzeci, wynika, że Pan W.G. pełni funkcje prokurenta - rodzaj prokury: prokura samoistna. Wskazać należy, że z mocy art. 109 k.c. prokura samoistna upoważnia do wszystkich czynności sądowych i​ poza sądowych jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa poza wyjątkami wyraźnie wskazanymi w art. 109 k.c. W kontekście powyższego, podkreślenia wymaga fakt, że spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., oraz spółka WOBET sp. z o.o. sp. k. nie są odrębnymi podmiotami prawa, ale są powiązane osobowo. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca występujący pod firmą W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w spółce W OBET sp. z o.o. sp. k. jest wspólnikiem oraz prokurentem samoistnym. Ponadto, w organach ww. spółek zachodzą bliskie powiązania rodzinne między wspólnikami i prokurentem samoistnym, którym de facto, jest jedna i ta sama osoba. Powyższe prowadzi do wniosku, że oba podmioty posiadają jedną, tożsamą osobę uprawnioną do ich reprezentacji. Poza tym, zidentyfikowane powiązanie osobowe, związane z osobą (W.G.) pozwalają stwierdzić, że spółką dominującą jest spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., której Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki jest W.G., będący jednocześnie Prokurentem samoistnym spółki: W OBET sp. z o.o. sp.k. oraz wspólnikiem spółki i zarazem Prokurentem - Prokura samoistna spółki: WOBET sp. z o.o. sp.k. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przepisów kodeksu spółek handlowych, prowadzenie spraw spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i jej reprezentacja stanowi kompetencję zarządu. Stąd, gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełni w spółce komandytowej rolę komplementariusza, uprawnionym do prowadzenia spraw spółki komandytowej jest spółka z ograniczona odpowiedzialnością. Wobec tego odpowiedzialnym, faktycznie i prawnie, za prowadzenie spraw spółki komandytowej, której komplementariuszem jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będzie Zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Poza tym nie ma przeszkód prawnych, aby komandytariusz działał jako pełnomocnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy, jak wynika z KRS, W.G. jest komandytariuszem ​ spółce: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, oraz jej Prokurentem - prokura w samoistna. Na podstawie okoliczności faktycznych sprawy, ustalonych na podstawie powyższego, Zamawiający powziął wątpliwości, co do złożenia przez Wykonawcę W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., zgodnie z prawdą oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, o​ braku podstaw do wykluczenia, w kontekście przesłanki wynikającej z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z tym, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowego oświadczenia, aby uniknąć sytuacji błędnego zinterpretowania stanu faktycznego towarzyszącego sprawie (dowodzi to o przestrzeganiu przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania ​ sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i w przejrzystości). W odniesieniu do przedmiotowego oświadczenia, Zamawiający uznał, że przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 powinna zostać dogłębnie wyjaśniona i wyeliminowana, aby wykonawca mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez wystosowanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, Zamawiający umożliwił Wykonawcy przedstawienie na poparcie swojego stanowiska wyjaśnień, w celu wykazania rzetelności, samodzielności, niezależności w procesie przygotowania oferty, innymi słowy Zamawiający umożliwił wykonawcy przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Z treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (zał. 2b do SW Z.) wprost wynika, że wykonawca może złożyć informację o wystąpieniu wobec niego jednej z przesłanek wykluczenia, tj. obligatoryjnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 2 ustawy Pzp lub fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienionych ​ art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 ustawy Pzp. w W kontekście powyższego, pismem z dnia 07.10.2024 r. Zamawiający wystosował d​ o Wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5, w celu wykazania i udowodnienia, że złożona oferta została przygotowana niezależnie od wykonawcy W OBET sp. z o.o. sp. k. oraz przedstawienia okoliczności i przytoczenia na ich poparcie dowodów, uzasadniających, że sytuacja podmiotowa wykonawcy zaistniała w prowadzonym postępowaniu, nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz że nie doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami, stanowiąc, że (...) wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zgodnie z​ treścią złożonego dokumentu, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1, art. 109 ust. 1 p​ kt 1, pkt 4, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca składając oświadczenie o treści, jak powyżej, oświadczył, że wszystkie informacje zawarte ​ oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji w wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. (...) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w wyjaśnieniach odniósł się do kwestii stosunków faktycznych oraz formalno-prawnych łączących oba podmioty oraz przedstawił ​ tym zakresie dowody. W kontekście stwierdzonych okoliczności faktycznych, istotne w z​ punktu wyjaśnień, było to czy pomiędzy obu podmiotami (WODKAN-GRZENKOWICZ s​ p. z o.o. a WOBET sp. z o.o. sp. k.) zawarto niedozwolone porozumienie. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca udzielając wyjaśnień i przedstawiając dowody ustosunkował się w treści przedmiotowych wyjaśnień, w szczególności do: -zidentyfikowanych powiązań osobowych, w tym również rodzinnych powiązań osobowych między Wykonawcą WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o., a WOBET ​ sp. z o.o. a sp. k. oraz WOBET sp. z o.o., -wyjaśnienia stwierdzonych powiązań osobowych w aspekcie ich wpływu na istnienie domniemanego uprawnienia do kontrolowania przez WODKAN-GRZENKOWICZ ​ sp. z o.o. - wykonawcy WOBET sp. z o.o. sp. k. -wpływu stwierdzonych powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami na zachowanie zasady uczciwej konkurencji na etapie przygotowania ofert, złożonych ​ w przedmiotowym postępowaniu, w tym m.in. na: zachowanie „samodzielności, niezależności, odrębności składanych ofert, zgodności z dobrymi obyczajami”, -wpływu powiązań osobowych na kreowanie rynku zamówień publicznych poprzez wspólne ustalenie strategii w składaniu ofert w odniesieniu do wymogu stawianego przez Zamawiającego, a dotyczącego składania ofert przez jednego wykonawcę maksymalni na dwie części zamówienia oraz w kontekście możliwości samodzielnego podejmowania przez każdego z wykonawców z osobna, w tym decyzji o zakresie udziału w przedmiotowym postępowaniu, -możliwości wywierania przez jednego wykonawcę wobec drugiego, bezpośredniego czy pośredniego wpływu, o którym mowa powyżej, -wyjaśnienie i wykazanie procesu przygotowania ofert przetargowych i strategii ich złożenia, w kontekście dokonanego przez Zamawiającego podziału zamówienia ​ na części. Zatem, dlaczego Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę na część II i III zamówienia, a W OBET sp. z o.o. sp.k. złożył ofertę na część I / IV zamówienia? Czy składając oferty w takim układzie, każdy z wykonawców złożył oferty w sposób w pełni samodzielny, niezależny od siebie? -form działania, funkcjonowania przedsiębiorstwa z uwzględnieniem zastrzeżenia, ​ że bezpośrednia lub pośrednia kontrola wynikająca z faktu pozostawania w jednej organizacji, która nie musi odnosić się wyłącznie do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem (spółką), lecz może przybrać postać nadzorowania, możliwości wpływu na zachowania przedsiębiorcy na rynku gospodarczym (...) Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w piśmie z dnia 09.10.2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 07.10.2024 r. w ramach udzielonych wyjaśnień wskazał, że jest odrębnym od wykonawcy WOBET sp. z o.o. sp. k. podmiotem gospodarczym, posiadającym własną, niezależną strukturę organizacyjną, ​ ramach której przygotowano ofertę oraz, że stwierdzone powiązania osobowe związane w z​ osobą W.G. nie prowadzą do zakłócenia konkurencji. Niemniej jednak wyjaśnienia wykonawcy sprowadziły się do polemiki z Zamawiającym, dotyczących w głównej mierze zidentyfikowanych powiązań osobowych, potwierdzonych informacją pozyskaną z wpisu d​ o Krajowego Rejestru Sądowego. Jednoznacznie należy podkreślić, że wykonawca w treści odpowiedzi nie ustosunkował się co do istotnych dla Zamawiającego kwestii dotyczącym ​ .in. wyjaśnienia okoliczności istnienia lub nie istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, zasadności złożenia ofert m w układzie: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. - oferta dla a. II i III, i Wykonawca: W OBET sp. z o.o. sp.k. oferta na część I i IV zamówienia. Wykonawca nie obalił domniemania że należy do grupy kapitałowej z wykonawcą WOBET Sp. z o.o. Po analizie przedłożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, że wezwie wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego w dokumentach postępowania, o których mowa w: 1.art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 2.art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania ​ się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, 4.art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, 5.art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, 6.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający otrzymując od wykonawcy ww. oświadczenie powinien więc uzyskać potwierdzenie, że aktualne są informacje co do konkretnych podmiotowych kwestii wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożonego wraz z ofertą a więc potwierdzenie tychże informacji, zgodne z istniejącym stanem faktycznym na dzień złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 2 pkt 7 rozporządzenia. ​W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.10.2024 r., Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym potwierdził (oświadczył), aktualność informacji w zawartych w uprzednio złożonym oświadczeniu woli, nie uległa zmianie. Mając na względzie całokształt okoliczności sprawy, w tym sytuację podmiotową wykonawcy, okoliczności złożenia oferty, uprzednią korespondencję prowadzoną w celu wyjaśnienia sytuacji podmiotowej wykonawcy, Zamawiający uznał, że oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formie oświadczenia o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest aktualne, tzn. potwierdza istnienie przesłanki w skutkującej koniecznością odrzucenia oferty, o której mowa w art. 108 u​ st. 1 pkt 5 ustawy Pzp, (tj. dotyczącej zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji). W przypadku braku aktualności podanych uprzednio informacji w treści oświadczeń, Wykonawca powinien złożyć stosowną informację w tym zakresie, w szczególności określić jakich danych dotyczy zmiana i wskazać jej zakres, czego nie uczynił. Mając na uwadze sytuację podmiotową wykonawcy, należy że Wykonawca składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, był zobowiązany złożyć oświadczenie uwzględniające okoliczności stwierdzone przez Zamawiającego w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (…). Powyższe ustalenia, dokonane w oparciu o zaistniałe okoliczności faktyczne, wskazują, ż​ e zachodzą przesłanki do uznania, że zachodzi sytuacja, w której Wykonawca W ODKAN - GRZENKOW ICZ Sp. z o.o. przynależy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o​ ochronie konkurencji i konsumentów z Wykonawcą W ODBET sp. z o.o. sp. k. Powiązania pomiędzy wskazanymi Wykonawcami ujawniły się w przedmiotowym postępowaniu ​w następujących aspektach: 1)Wykonawcy złożyli w postępowaniu dwie najtańsze najkorzystniejsze oferty. Okoliczności faktyczne i zgromadzona dokumentacja postępowania wskazują na to, ​ że wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z.o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k. są sobą powiązani osobowo i kapitałowo oraz zawarli porozumienie mające na celu uzyskanie zamówienia we wszystkich częściach. Porozumienie to przejawiło się tym, że: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę na część II i III zamówienia, a Wykonawca WOBET sp. z o.o. sp.k. złożył ofertę na część I i IV zamówienia. 2)Pomiędzy ofertami zachodzi związek faktyczny, który przeczy twierdzeniom Wykonawcy, jakoby nie pozostawał w grupie kapitałowej z wykonawcą o którym mowa w pkt 1 powyżej, a wskazujący na istnienie porozumienia się co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych kosztorysów ofert, mający ostatecznie postać manipulowania cenami jednostkowymi przy kalkulacji ceny ofert. Zamawiający dokonując analizy złożonych ofert ustali, że Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę częściową na część II Rejon II, za cenę brutto oferty: 3 001 919,55 zł oraz ​ na część III - Rejon III, za cenę brutto oferty: 3 001 919,55 zł. Wykonawca: W OBET Sp. z o.o. sp. k. - złożył ofertę częściową w części I - Rejon I, za cenę brutto oferty: ​ 3 073 353,72 zł oraz w części IV - Rejon IV, za cenę brutto oferty: 3 073 353,72 zł. Różnica w cenie ofert brutto Wykonawców, pomiędzy częściami zamówienia wynosi: 71 434,17 zł. Ponadto ustalono że, obaj wykonawcy, dla niemalże tożsamych pozycji kosztorysowych, zaoferowali ceny jednostkowe albo „zawyżone” lub „rażąco zaniżone”. Zachodzi zatem sytuacja „manipulowanie ceną oferty”, polegająca ​ w szczególności na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część „cen” jest na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, a część jest zawyżona, co należy zakwalifikować jako utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Podobieństwo i jednolitość postępowania obu wykonawców w zakresie kształtowania cen jednostkowych, Zamawiający ustalił w toku procedury wyjaśniającej wszczętej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (pismo ​ z dnia 16.09.2024 r.) oraz na podstawie art. 223 ust. 1 (pismo z dnia 06.09.2024 r.). Odnosząc się do podstaw odrzucenia o których mowa w pkt 2 powyżej, Zamawiający wskazuje, że każda z pozycji kosztorysu ofertowego ma istotne znaczenia z uwagi n​ a charakter robót stanowiących przedmiot zamówienia. W kontekście „istotności”, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający dokonał badania cen jednostkowych d​ la pozycji kosztorysu, w szczególności dla których cena jednostkowa była o co najmniej 30% niska od wartości szacunkowej zamawiającego. W ofertach obu wykonawców dokonano „manipulacji cenowej” polegającej na nieuprawnionym zawyżaniu cen jednostkowych d​ la części pozycji kosztorysowych, z jednoczesnym obniżeniem ukształtowaniem cen jednostkowych poniżej poziomu opłacalności. Zaznaczyć trzeba, że ilość, skala pozycji d​ la których wykonawca dokonał „zaniżenia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego” jest znacznie większa (niemalże dwukrotnie) w stosunku do poziomu kalkulacji cen jednostkowych do pozostałych oferentów. W ofertach obu wykonawców stopień zaniżenia cen jednostkowych kwestionowanych pozycji kosztorysu jest znacznie większy, przez co cena ich ofert odbiega od cen jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania. Powyższe dowodzi, że ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego zostały skalkulowane sprzecznie z dobrymi obyczajami kupieckimi, w celu polepszenia sytuacji w przetargu oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego, co do należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę oraz interesu uczestników przetargu, którzy złożyli oferty skalkulowane realnie, oferując rynkowe ceny jednostkowe, a to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z​ konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Manipulacja cenami jednostkowymi objęta jest dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 - dalej UZNK) i jako taka stanowi samoistną podstawę do stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (…). Okoliczności faktyczne mające miejsce w postępowaniu, w zakresie złożenia dwóch ofert przez dwa podmioty, powyżej wskazane, wyczerpują przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż są to działania: 1)sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami, 2)naruszające interes Zamawiającego, jak również innych przedsiębiorców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, 3)utrudniające dostęp innym przedsiębiorcom (wykonawcom) do rynku, tj. zamówienia udzielanego przez Zamawiającego oraz 4)wymuszające na Zamawiającym wybór określonego Wykonawcy (…). W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy zawarli niedozwolone przepisami prawa porozumienie naruszające zasady uczciwej konkurencji. Jak ustalono, pomiędzy wykonawcami zachodzą okoliczności, uwarunkowane bezpośrednimi zależnościami osobowymi pomiędzy www. podmiotami, które zawarły ze sobą niedozwolone przepisami prawa porozumienie, celem uzyskania „globalnie” zamówienia (...) art. 108 ust. 1 pkt 5 daje zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, gdy zamawiający stwierdzi n​ a podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. ​Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami - zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach ustalonych w oparciu o stan faktyczny sprawy. Powyższe wskazuje na fakt, że oferty ww. wykonawców, w tym wykonawcy – W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. zostały przygotowane w porozumieniu, bez zachowania poufności, samodzielności i niezależności, gdyż rozbieżność cenowa pomiędzy złożonymi ofertami jest znikoma, wręcz mało prawdopodobna, aby taka sytuacji mogła rzeczywiście wystąpić, zważywszy na wielkość zamówienia. Z tego też względu, oferta wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożona w części II, zwłaszcza w części III uzyskała oczywistą przewagę nad pozostałymi ofertami złożonymi w tej części zamówienia. Z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu ofert, wynika, ze działania wykonawcy były ukierunkowane w ten sposób, aby wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k. uzyskali zamówienie globalnie w całości, tj. na wszystkie części zamówienia. Mając na uwadze powyższe, złożenie oferty przez W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego, z uwagi na istniejące powiązania osobowe pomiędzy obu podmiotami prawnymi, złamana została zasada równości, w aspekcie zapewnienia równego dostępu wszystkich uczestników do informacji dotyczących postepowania. Ponadto, takie działanie należy uznać za sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności gospodarczej (…). W stanie faktycznym sprawy, W.G. - członek zarządu spółki W ODKAN GRZENKOW ICZ sp. z o.o. jako samodzielny wykonawca składając ofertę na część II oraz III zamówienia, podjął działania konkurencyjne wobec spółki W OBET sp. z o.o. sp.k, z uwagi na fakt pozostawania ustawowym reprezentantem (jako członek zarządu i prokurent samoistnym) spółki W OBET sp. z o.o. (komplementariusza). Złożenie oferty przez W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., z prawnego punktu widzenia, zagraża zatem interesom tej spółki i stanowi wyraźne naruszenie przepisu kodeksu spółek handlowych w aspekcie wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie zamówień publicznych. Okoliczności sprawy, wskazują, na istnienie „ekonomicznej” zmowy przetargowej, podyktowanej w głównej mierze chęcią osiągnięcia zysku gdyż działanie wykonawcy wyczerpuje dyspozycję zmowy przetargowej. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień, kierowane przez Zamawiającego, nie podołał udowodnieniu, co do rzetelności swojego działania ​ procesie przygotowania i złożenia oferty. Wykonawca składając ofertę w takim układzie doprowadził do sytuacji, w w której nastąpiło zakłócenie konkurencji, bowiem w rezultacie takiego działania ograniczony został krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, brak możliwości konkurencyjnej rywalizacji, manipulowanie cenami jednostkowymi, de facto doprowadziło do sytuacji, że konkurencja faktycznie została ograniczona wyłącznie do dwóch wykonawców (W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k.). W kontekście zidentyfikowanej grupy kapitałowej doszło do powstania sytuacji, w której Wykonawca W ODKAN - GRZENOW ICZ sp. z o.o. składając ofertę na część II i III zamówienia, a Wykonawca W OBET sp. z o.o. sp. k. na część I i IV, doprowadził do złożenia oferty w sposób powodujący obejście zastrzeżenia zamawiającego w SWZ, ż​ e wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie 2 części zamówienia. W przedstawionym stanie faktycznym sprawy, Wykonawca naruszył limit nałożony przez Zamawiającego ​ zakresie ilości części, na które może złożyć ofertę, co stanowi o założeniu oferty która jest niegodna z przepisami w ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.). Należy wskazać, że czynności takie jak wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty najdalej ingerują w interes wykonawcy, pozbawiają go bowiem możliwości uzyskania zamówienia. Dlatego też wszelkie okoliczności mające znaczenie w kontekście zastosowania sankcji, o których mowa powyżej, muszą być ustalone ponad wszelką wątpliwość. Powyższe uzasadnia podstawę celowość działań zamawiającego, w kontekście korespondencji prowadzonej w toku postępowania. Zatem Wykonawca w toku procedury wyjaśniającej miał możliwość przedstawić swoje stanowisko, przedstawić dowody w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek o których mowa w pkt 1-5 powyżej oraz że nie należy do grupy kapitałowej lub wprost przeciwnie, pozostaje w grupie kapitałowej z​ wykonawcą W OBET sp. z o.o. sp.k., a należąc do niej wdrożył procedury mające na celu zapobiegnięcie naruszeniu zasady uczciwej konkurencji w postepowaniu, czego skutecznie nie uczynił (…). W związku z powyższym, w kontekście przesłanki o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że nie zachodzi wobec niego przedmiotowa przesłanka wykluczenia z postępowania, w sytuacji zidentyfikowanych powiązań osobowych i​ kapitałowych, na linii: WODKAN - GRZENKOWICZ sp. z o.o. oraz WOBET sp. z o.o. sp.k. i​ wobec tego będąc w przynależności do tej samej grupy kapitałowej i w ocenie zamawiającego stanowi zamierzone działanie wykonawcy w celu świadomego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co w konsekwencji uzasadnia wykluczenie z postępowania wykonawcę W ODKANGRZENKOW ICZ sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (…). W stanie faktycznym sprawy należy stwierdzić, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, c​ o do braku istnienia wobec niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5. Wprowadzenie zamawiającego w błąd jest wynikiem świadomego podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę, jakoby to nie zachodziła wobec wykonawcy (w domniemaniu wykonawcy), podstawa wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Wykonawca ​ sposób zamierzony (świadomy i celowy) złożył oświadczenie wprowadzające zamawiającego w błąd co do braku w istnienia wobec wykonawcy podstaw do wykluczenia z​ postępowania chociaż wiedział, że podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi n​ a stwierdzona powiązania osobowe i kapitałowe. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności (…). Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z​ postepowania. Następnie, w treści Oświadczenia o aktualności danych zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożył oświadczenie, w ż​ e informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, pozostają nadal aktualne. W ocenienie zamawiającego, wykonawca w sposób świadomy nie uwzględnił faktu pozostawania w grupie kapitałowej, co następnie w sposób świadomy potwierdził składając oświadczenie o aktualności. W ocenie zamawiającego okoliczności te przesądzają, że wobec W ODKAN Sp. z o.o. spełnione zostały przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także z art. 109 ust. 1 pkt 8, co w konsekwencji powoduje, że W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. W zaistniałej sytuacji, Zamawiający został wprowadzony w błąd co do okoliczności formalno-prawnych zachodzącymi pomiędzy wykonawcą: WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o. - WOBET s​ p. z o.o. sp.k. W stanie faktycznym sprawy zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy W ODKANGRZENKOWICZ sp. z o.o. z postępowania i odrzuceniu złożonej o​ ferty, bowiem zmaterializowały się podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy, j​ ak powyżej. Ustalone okoliczności faktyczne skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publiczne i odrzucenia złożonej oferty”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony przez Zamawiającego w przytoczonym uzasadnieniu odpowiada prawdzie. Zamawiający prawidłowo ustalił powiązania osobowe między oboma Odwołującymi i​ wyciągnął z nich prawidłowe wnioski. Przede wszystkim Zamawiający w prawidłowy s​ posób zidentyfikował mechanizm porozumienia między Odwołującymi, które prowadziło d​ o naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza s​ ię wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z powyższego przepisu wynika, że Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy nie musi dysponować niezbitymi dowodami potwierdzającymi zawarcie porozumienia w celu ograniczenia konkurencji, wystarczające są wiarygodne przesłanki. Ponadto to na podejrzanych o takie porozumienie wykonawcach ciąży obowiązek wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Tym samym, jeśli zaistnieją wiarygodne przesłanki zamawiający ma przyjąć domniemanie zaistnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami, a ich obowiązkiem jest obalenie tego domniemania, pod rygorem wykluczenia ich z postępowania. W tym postępowaniu, jak już zostało stwierdzone, Zamawiający ustalił zaistnienie wiarygodnych przesłanek niedozwolonego porozumienia między Odwołującymi: 1.Powiązanie obu Odwołujących osoba pana W.G. – powiązanie o charakterze dającym przynajmniej oczywistą możliwość wywierania istotnego, realnego wpływu ​ na funkcjonowanie obu tych podmiotów. 2.Złożenie przez obu Odwołujących ofert w taki sposób, by nie stanowić dla siebie wzajemnej konkurencji. 3.Złożenie przez obu Odwołujących ofert w taki sposób, by w przypadku ich wyboru doszło do przejęcia całego przedmiotu zamówienia przez powiązane spółki. 4.Dążenie do obejścia przez Odwołujących obejścia ustanowionego w SW Z ograniczenia możliwości składania ofert do maksymalnie dwóch części przedmiotu zamówienia. Zamawiający dał Odwołującym możliwość wykazania, że jego wnioskowanie było błędne – Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień, wskazując przy tym wyraźnie przyczyny jego wątpliwości, co do ich ofert. Obaj Odwołujący złożyli wyjaśnienia, ale Zamawiający nie uznał je za wiarygodne. Ocena t​ a zdaniem Izby również była prawidłowa, szczególnie, że oba wyjaśnienia, mimo pozornych różnić w treści, były bardzo zbliżone w zakresie podniesionej argumentacji, a dowodami na ich potwierdzenie były przede wszystkim oświadczenia. Odwołujący nie podjęli choćby próby wykazania, że mimo powiązań osobowych prowadzą w rzeczywistości odrębną działalność. Okoliczność tak dałoby się wykazać na przykład dokumentami z wcześniej zrealizowanych zamówień. Na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący również nie podjęli rzeczywistej inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania braku współdziałania na etapie składania ofert ​ postępowaniu. Poprzestali oni jedynie na kwestionowaniu wniosków Zamawiającego. Podkreślenia wymaga jednak, że w w świetle zasad doświadczenia życiowego działanie obu Odwołujących było bardzo przejrzyste i kierowane oczywistymi motywami. Zamawiający musiałby w sposób rażący nie dochować należytej staranności prowadzenia postępowania, b​ y nie dostrzec rzeczywistego celu złożenia w tym postępowaniu ofert przez dwóch wykonawców powiązanych osobą pana W.G. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający prawidłowo zidentyfikował wystąpienie przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec obu Odwołujących. ​ o za tym idzie Zamawiający prawidłowo wykluczył tych wykonawców z postępowania. C Zamawiający prawidłowo uznał również, że obaj Odwołujący wprowadzili go w błąd (bądź przynajmniej podjęli działania do tego zmierzającego) przez złożenie oświadczeń co do braku istnienia wobec nich podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem świadomego podania nieprawdziwych informacji przez Odwołujących. Wykonawcy w sposób zamierzony (świadomy i celowy) złożyli oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd co do braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia z postępowania chociaż wiedzieli, że podlegają wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na stwierdzone powiązania osobowe. Zamawiający prawidłowo przyjął też, że złożenie ofert przez obu Odwołujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia ofert obu Odwołujących w sposób wyczerpujący i prawidłowy uzasadnił tą czynność i nie jest celowym powielanie argumentacji zawartej w przytoczonym wyżej stanowisku. Izba wskazuje ponadto, że nie ulega wątpliwości, że Odwołujący składając oferty w porozumieniu spowodowali, że pozostali wykonawcy mieli gorsze warunku udziału ​ postępowaniu. Wykonawcy musieli w rzeczywistości konkurować z jedną ofertą, rozbitą technicznie na dwie, złożone w przez dwa podmioty. Nie ulega jednak wątpliwości, że celem złożenia tej oferty przez Odwołujących było uzyskanie zamówienia na cały jego przedmiot, a​ nie tylko na dwie części. Tym samym Odwołujący mogli sobie pozwolić na obniżenie cen ofert ze względu na przyjęcie innych założeń finansowych do realizacji zadania niż pozostali wykonawcy, którzy zakładali realizację maksymalnie dwóch części przedmiotu zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 142/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę: MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Chlewiska, ul. Czachowskiego 49, 26-510 Chlewiska, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych MARKO M. P., Barak 21, 26-500 Szydłowiec, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8, art. 224 ust. 5, art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) i nakazuje zamawiającemu – Gminie Chlewiska: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych MARKO M. P. z siedzibą w Szydłowcu oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gminę Chlewiska, ul. Czachowskiego 49, 26510 Chlewiska, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę: MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza kwotę 8 325 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta dwadzieścia pięć złotych zero groszy) od zamawiającego: Gmina Chlewiska, ul. Czachowskiego 49, 26-510 Chlewiska na rzecz wykonawcy: MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa, stanowiącą ¾ kosztów poniesionych z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 142/24 Uz as adnienie Zamawiający, Gmina Chlewiska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Chlewiska". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8 listopada 2023 roku, pod nr 2023/BZP 00482892. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana na platformie Zamawiającego w dniu 10 stycznia 2024 r. Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru przez Zamawiającego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty wykonawcy: M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych Marko M. P. z siedzibą w Skarżysku Kamiennej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WNPiS Marko pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; II. art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i uznanie, iż wykonawcy WNPiS Marko nie obciążał obowiązek wykazania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny; III. art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WNPiS Marko w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę wraz z załączonymi do nich dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie; IV. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022, poz. 1233) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości wyjaśnień ceny, tj. wraz ze wszystkimi załącznikami złożonych przez WNPiS Marko, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. odrzucenia oferty WNPiS Marko na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co do której złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 4. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu w całości wyjaśnień ceny złożonych przez WNPiS Marko wraz ze wszystkimi załącznikami. Odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego oferta otrzymała 95 pkt w ramach oceny ofert i została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, za ofertą wykonawcy WNPiS Marko. W wyniku bezprawnie podjętej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy WNPiS Marko, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego oraz zysku związanego z jego realizacją. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8, art. 224 ust. 5 i art. 224 ust. 6 Pzp. Odwołujący wskazał, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3589/23 Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę WNPiS Marko do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Różnica w cenie oferty wykonawcy WNPiS Marko i pozostałych wykonawców jest znaczna. Wykonawca ten zaoferował realizację zamówienia za kwotę 655.372,08 zł brutto, podczas gdy ceny pozostałych ofert kształtowały się na poziomie od 714.873,60 zł do aż 955.776,00 zł. Tak znaczna różnica implikuje nie tylko konieczność wezwania wykonawcy WNPiS Marko do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, ale też i potrzebę oceny złożonych wyjaśnień przez pryzmat tejże ceny. Odwołujący wskazał, że przy wyjaśnianiu tak znacznej różnicy zarówno wykonawcę przy składaniu wyjaśnień, jak i Zamawiającego, przy ich ocenie, obowiązuje podwyższony miernik staranności. W ocenie Odwołującego, ze zbyt dalece zliberalizowaną oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę WNPiS Marko mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż wykonawca WNPiS Marko nie sprostał obowiązkowi obalania domniemania istnienia rażąco niskiej ceny. Co więcej, na podstawie wyjaśnień i załączonych dowodów należy stwierdzić, iż potwierdzają one wręcz rażąco niski charakter zaoferowanej ceny. Część opisowa wyjaśnień składa się w większości z przywołania definicji rażąco niskiej ceny, wydanego w tym zakresie orzecznictwa oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasadnicza część opisowa wyjaśnień zawiera się natomiast na zaledwie dwóch stronach, na pozostałych stronach zawarto kalkulację kosztów. Odwołujący podniósł, jak poniżej: Na str. 7 akapit 1 wyjaśnień - wykonawca WNPiS Marko wskazał, iż każdy z pracowników zaangażowanych do realizacji zamówienia otrzymuje wynagrodzenie co najmniej równe wynagrodzeniu minimalnemu. Jako dowód załączono umowę zawartą z Panem P. W. w dniu 1 kwietnia 2021 r., w której wynagrodzenie zasadnicze określono na kwotę 2.800,00 zł brutto (ww. kwota stanowiła wynagrodzenie minimalne za pracę w dacie zawarcia umowy). Przedmiot zamówienia będzie jednak realizowany po dniu 1 stycznia 2024 r., a od dnia 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4.242,00 zł1. Zważywszy na datę, w której zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (8 stycznia 2024 r.) wykonawca WNPiS Marko mógł i powinien przedstawić kopię umów o pracę uwzględniających zaktualizowane wynagrodzenie pracowników, do poziomu co najmniej wynagrodzenia minimalnego. W ocenie Odwołującego, skoro wykonawca WNPiS Marko, dysponując przedmiotowymi umowami, odmówił ich przedłożenia, to należy dojść do przekonania, iż wykonawca nie wykazał - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - iż osoby zaangażowane w realizację zamówienia otrzymują wynagrodzenie równe co najmniej wynagrodzeniu minimalnemu. Wykonawca WNPiS Marko załączył do złożonych wyjaśnień również imienny raport miesięczny o należnych składkach i wypłaconych świadczeniach ZUS P RCA, jednak i ten raport został wystawiony w listopadzie 2023 r. (tj. przed ustaleniem wysokości płac w okresie, w którym realizowane będzie zamówienie), stąd ma on znaczenie wyłącznie historyczne i nie może być traktowany jako dowód na okoliczność ustalenia wynagrodzenia na poziomie równym lub wyższym niż wynagrodzenie minimalne obowiązujące od 1 stycznia 2024 r. Z treści tego raportu nie wynika ponadto wymiar zatrudnienia poszczególnych osób ani też nie zawiera on stawki wynagrodzenia, a jedynie zróżnicowaną w stosunku do poszczególnych pracowników - podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne. Nie może być on traktowany jako dowód na wykazanie określonej wysokości wynagrodzenia. Na str. 7 (ostatni akapit) wyjaśnień - wykonawca WNPiS Marko wskazał, iż siedziba wykonawcy jest oddalona „od gminy” o ok. 12 km, co w jego ocenie pozwala obniżyć koszty transportu. W ocenie Odwołującego, lokalizacja siedziby firmy nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia kosztów transportu. Znaczenie w tym zakresie mają miejsca zagospodarowania poszczególnych frakcji, na co wykonawca wskazuje w szczegółowych kalkulacjach kosztu transportu poszczególnych frakcji. Na str. 8 (ostatni akapit) wyjaśnień - wykonawca WNPiS Marko wskazał, iż właściciel firmy jest jednocześnie kierowcą śmieciarki, co daje „oszczędność rzędu 28.101 zł”. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność takiego poziomu oszczędności. Do wyjaśnień załączono dowód posiadania przez właściciela firmy odpowiednich uprawnień, niemniej jednak nie uzasadnia on w żadne sposób jakichkolwiek oszczędności, w szczególności zaś oszczędności na wskazanym poziomie. Bezzasadne jest w szczególności założenie, iż bezpośrednie uczestniczenie właściciela firmy w realizacji zamówienia stanowi koszt w wysokości 0,00 zł. Nie sposób zakładać, iż właściciel firmy nie osiąga zysku ze świadczenia usług (pracuje pro bono). Przyjęcie takiego założenia oznaczałoby wprost, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, poniżej kosztów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia. Na str. 8 i następnych wyjaśnień - wykonawca WNPiS Marko przedstawił „szczegółowe wyliczenia kosztów transportu za poszczególne frakcje”. Odwołujący kwestionuje prawidłowość tego wyliczenia w odniesieniu do poniższych aspektów: W odniesieniu do frakcji 9 „opony od samochodów osobowych” wykonawca wskazał, iż dostępny mu koszt odpadu przez firmę S. S. S. TRANSPORT Bibice wynosi 50,00 zł za MG. W ocenie Odwołującego, koszt na poziomie 50,00 zł za MG nie odpowiada realiom rynkowym i został znacząco zaniżony, wyłącznie na potrzeby sformułowania wyjaśnień. Jako dowód Odwołujący przedstawił cenniki załączone do odwołania. Przykładowo, Przedsiębiorstwo Komunalne EKO Sp. z o.o. określiło stawkę za przyjęcie i zagospodarowanie tej frakcji odpadów na poziomie 1.620,00 zł brutto, a więc na poziomie ponad trzydziestokrotnie wyższym. W przypadku każdej z frakcji wykonawca przyjął do kalkulacji cenę paliwa na poziomie 5,10 zł za 1 litr. Założenie to było założeniem nierealnym już na dzień upływu terminu składania ofert, w którym to dniu hurtowa cena paliwa wynosiła 5,246 zł/l. Odwołujący przedstawił, jako dowód, hurtowe ceny paliw Orlen S.A. z dnia 16.11.2023 r. (wydruk) Z treści wyjaśnień wynika ponadto, iż wykonawca nie założył jakiejkolwiek rezerwy na wzrost kosztów paliwa, co przy dynamicznym wzroście tych cen w ostatnich latach, który z dużym prawdopodobieństwem może być kontynuowany w okresie realizacji zamówienia, nie pozwala wykonać zamówienia za cenę podaną w ofercie. W kalkulacji wykonawca wskazał, iż będzie odbierał odpady m.in. pojazdem MAN TRUCK T GS 18.400, w odniesieniu do którego określił wyłącznie koszt spalania gazu. Pojazd ten - wbrew oświadczeniu wykonawcy - nie jest pojazdem zasilanym wyłącznie gazem. Pojazd ten ma „dołączany" wtrysk gazu LPG i udział gazu w ogólnym spalaniu wnosi zaledwie 25%. Na każde 100 km pojazd spala 10 l gazu i 30 l oleju napędowego. Uwzględniając wyłącznie koszt spalania gazu na poziomie 30/40 l na 100 km wykonawca znacznie zaniżył koszt transportu - koszt gazu jest bowiem znacznie niższy od kosztu oleju napędowego. Wykonawca WNPiS Marko nie uwzględnił w swoich kalkulacjach kosztów ogólnych, kosztów osobowych oraz bieżących kosztów użytkowania pojazdów. W szczególności wykonawca nie wykazał kosztów najmu powierzchni, użytkowania i amortyzacji sprzętu biurowego, kosztów zaangażowania pracowników pionu administracyjnego i kierowniczego, użytkowanego sprzętu biurowego i jego amortyzacji oraz kosztu ubezpieczenia, serwisowania i amortyzacji pojazdów. W skali całego zamówienia są to znaczące koszty, i prawdopodobnie całkowicie niwelują wskazany przez wykonawcę na str. 6 wyjaśnień zysk w kwocie 30.576,23 zł. Odwołujący stwierdził, iż zysk ten jest całkowicie niwelowany przez sam tylko koszt ubezpieczenia pojazdów wymienionych w treści wyjaśnień wykonawcy WNPiS Marko. Oznacza to wprost, iż wykonawca ten zaoferował cenę poniżej kosztów realizacji zamówienia. W wyjaśnieniach w zakresie frakcji 12 - przeterminowane leki i chemikalia -wykonawca wskazał, iż zawarł umowę na zbieranie tych odpadów z firmą FHU Natura M. M. (fragm.: „która zabiera je z terenu gminy”). W Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Odpadami firma ta nie figuruje jako uprawniona do zbierania tejże kategorii odpadów. Jako dowód, Odwołujący przedstawił wydruk z BDO dla FHU Natura M. M.. Wykonawca WNPiS Marko nie może więc przekazywać odpadów do tej firmy i powoływać się na współpracę z tą firmą uzasadniając dostępne mu warunki i stawki zbierania odpadów. Firma ta ma wpisane w BDO wyłącznie transport, stąd może ona wyłącznie odbierać przedmiotowa frakcję i dostarczyć do spalarni, przy czym żadna ze spalarni nie zrealizuje świadczenia za stawkę wskazaną w wyjaśnieniach, tj. za 600 zł rocznie. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, „Wykonawca przy sporządzeniu ofert zobowiązany jest uwzględnić ewentualny wzrost ilości odebranych odpadów w trakcie trwania umowy.”, a ponadto „Wykonawca składając ofertę musi się liczyć z tym, że może odebrać więcej odpadów niż szacowane, jak również mniej, dlatego wszelkie roszczenia z tytułu zmniejszenia wynagrodzenia z powodu odebrania mniejszej ilości odpadów będą bezpodstawne.” Wykonawca nie uwzględnił powyższych kosztów w wyjaśnieniach i kalkulacjach, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż kalkulacja ceny nie uwzględnia wszelkich czynników kosztotwórczych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. II. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022, poz. 1233) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Odwołujący wskazał, że część wyjaśnień WNPiS Marko została przez niego zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, Zamawiający nie przekazał Odwołującemu następujących załączników do wyjaśnień ceny: Umowa na odbiór opon z firmą S. Transport, Umowa na odbiór elektrośmieci z MB Recycling, Umowa z Remondis Glass Recycling Polska Sp. z o.o., Cenniki za elektrośmieci, Umowa na odbiór papieru, Umowa z FHU Natura. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie; przy czym, jak wynika z dyspozycji ust. 3 - nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał. że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, z tym, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Zatem, w celu skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest te informacje w chwili ich przekazania zamawiającemu jednocześnie zastrzec i wykazać. że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczność takiego jednoczesnego zastrzeżenia i wykazania przesłanek zastrzeżenia tajemnicy od lat i jednolicie podkreślana jest również w orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO 720/21 wyroku KIO 297/13 W świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru. Z powszechnie przyjętej i jednolitej na gruncie zamówień publicznych interpretacji tego przepisu wynika, że owo wykazanie nie może być jedynie ogólne, a szczególnie: ogólnikowego - lecz konkretne i nie budzące wątpliwości, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem WNPiS Marko nie podołał obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym dokonane przez niego zastrzeżenie nie jest skuteczne. Uzasadnienie przedstawione przez WNPiS Marko, oprócz bogatego odesłania do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zawiera same ogólniki o tym, że zastrzeżone załączniki: - stanowią źródło wiedzy o szczegółach działalności zarówno Wykonawcy jak i jego kontrahentów; - dokumenty zostały zastrzeżone ze względu na ich wartość organizacyjną dla WNPiS Marko, - nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej ani przekazane innym podmiotom (co do którego twierdzenia Odwołujący ma odmienne spostrzeżenia, które przedstawi w dalszej części odwołania), - ujawniają informacje o aspektach działalności wykonawcy, - ujawniają know-how w zakresie prowadzenia działalności, - mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową wykonawcy i narazić go na szkodę. Z powyższego wynika, że treść, dzięki której WNPiS Marko miał wykazać, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, to w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca WNPiS Marko w swoich zastrzeżeniach wskazał jedynie ogólnikowe twierdzenia, nie przedstawiając żadnych dowodów na wykazanie podejmowanych działań celem ochrony tajemnicy, brak jest w wyjaśnieniach jakiegokolwiek katalogu środków ochrony podejmowanych w celu utrzymania zastrzeżonych w wyjaśnieniach umów i cenników jako poufnych. WNPiS Marko nie przedstawił także przekonującego uzasadnienia dla wykazania, że załączniki te zawierają informacje, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności, ograniczając się jedynie do wskazania tego ogólnego sformułowania w treści uzasadnienia i na tym budując całe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. WNPiS Marko nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających poufny charakter przedstawionych informacji, chociażby w postaci wyciągu z regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, wyciągu z umów o poufności zawieranych z kontrahentami, klauzuli poufności zawieranych z pracownikami (wyrok KIO z dn. 9 maja 2022r., sygn. akt: KIO 1006/22, 991/22). W powyższej sytuacji nie można nawet stwierdzić, że strony, z którymi WNPiS Marko zawarte ma umowy, również traktują dane tam jako tajemnicę przedsiębiorstwa i żadna ze stron nie udostępniła ich podmiotom trzecim. Podstawowe znaczenie dowodów w ocenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak wskazano powyżej, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 674/22, wyrok z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 80/22). Odwołujący zwrócił uwagę, że sam wykonawca WNPiS Marko ujawnia informacje, które wcześniej zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo w odniesieniu do załącznika nr 4 do wyjaśnień „Umowa na odbiór opon z firmą S. TRANSPORT” WNPiS Marko wskazał w wyjaśnieniach cenę na odbiór opon 50 zł za tonę. Podobnie w odniesieniu do Umowy z FHU Natura oraz Cennika za elektrośmieci. Ponadto, Odwołujący podniósł, że jednolicie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego interpretowane jest, że nie podlega utajnieniu cały dokument, a jedynie informacje w nim zawarte, które spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że szereg informacji zawartych w załącznikach statusu informacji poufnych nie posiada. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. o sygn. akt C – 54/21 stwierdził, że „Instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter". Wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z założeniem, że zasadą postępowania jest jawność. Przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie wystarcza samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość. tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21). Okoliczność, że zastrzegane informacje obejmują dane kontrahentów WNPiS Marko nie stanowi sytuacji wyjątkowej w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. Nie wiadomo, czy wykonawca posiada jakieś specjalne upusty, warunki czy z innego powodu współpraca z tymi dostawcami buduje jego przewagę na rynku, a ujawnienie informacji o tej współpracy spowoduje utratę tej przewagi. Ani treść uzasadnienia ani zasady doświadczenia życiowego w świetle zastrzeżonych umów, ani cenników nie pozwalają na ustalenie jakiejkolwiek wyjątkowości zawartych w tych dokumentach informacji. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu tajemnicy nie spełniono również kolejnego warunku obligatoryjnego, aby móc uznać zastrzeżenie za prawidłowe - WNPiS Marko nie wskazał wartości gospodarczej tych informacji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dysponował jedynie ogólnikowymi zapewnieniami WNPiS Marko, który nie przedłożył żadnych dowodów oraz nie przywołał żadnych skonkretyzowanych okoliczności, przykładów, czy wartości finansowych, które potwierdzałyby jego subiektywne przekonanie o konieczności zachowania określonych informacji w poufności. Tym samym, wykonawca WNPiS Marko nie wskazał na żądną wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, co również stanowi element obligatoryjny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że ciężar wykazania konieczności udzielenia ochrony został nałożony przez ustawodawcę na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Wykonawca: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych MARKO M. P. z siedzibą w Szydłowcu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 1 lutego 2024 r. Ad. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8. art. 224 ust. 5 i art. 224 ust. 6 Pzp Przystępujący wskazał, że nie doszło do naruszenia ww. przepisów przy wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej. W wykonaniu wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie KIO 3589/23 Zamawiający wezwał pismem z dnia 28 grudnia 2023 r. Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Przystępujący zadośćuczynił wezwaniu i pismem z dnia 8 stycznia 2024 r. szczegółowo wyjaśnił złożoną ofertę, jak również przedstawił kalkulację kosztów. Przystępujący podniósł, że różnica w cenie oferty Przystępującego i pozostałych wykonawców nie tylko nie kształtowała się na znacznym poziomie i nie przekraczała ustawowego poziomu 30%, ale wynosiła od kilku do kilkunastu procent. Nie sposób, więc wywodzić o rażąco niskiej cenie w rozumieniu ustawy Pzp. Taka rozpiętość cen mieści się w ramach normalnej konkurencji. Przystępujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego, złożył kompletne i wyczerpujące wyjaśnienia (pismo liczy 21 stron), które wbrew zapatrywaniu Odwołującego zawierają konkretne wyliczenia. Należy zaznaczyć, że wyliczenie kosztów jest immanentną częścią wyjaśnień, w której Przystępujący wskazał Zamawiającemu szczegółowe rozliczenie ponoszonych przez siebie kosztów i zysku, który planuje osiągnąć. Przystępujący potwierdził, że wszyscy pracownicy zatrudnieni przy wykonywaniu prac objętych ofertą są zatrudnieni na podstawie umów o pracę z wynagrodzeniem, co najmniej minimalnym. W pierwszej kolejności należy wskazać, że pracodawca jest obowiązany wypłacać pracownikowi, co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w danym czasie, powyższe nie oznacza zaś obowiązku każdorazowego aktualizowania raz zawartej umowy o pracę o wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę wskazaną w rozporządzeniu, która to wartość dość często w ostatnim czasie ulega zmianie. Okoliczność, więc, że przedmiot zamówienia będzie realizowany po 1.01.2024 r. zaś umowa o pracę została zawarta w dniu 1 kwietnia 2021 r. i wskazuje wartość aktualną w tej dacie nie ma znaczenia dla wykazania przez Przystępującego faktu zatrudnienia pracownika z wynagrodzeniem minimalnym o aktualnie obowiązującej wartości. Oczywistym jest, bowiem że pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę musi mieć wypłacone, co najmniej wynagrodzenie minimalne i nie może mieć wynagrodzenia niższego. Niemniej jednak Przystępujący przedłożył aneksy do umów o pracę dotyczące p. D. D. i p. P. W. potwierdzające, że od 01.01.2024 r. pracownicy ci otrzymują aktualną wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującą od Ol .01.2024 r. Odnosząc się do złożonego raportu imiennego miesięcznego o należnych składkach i wypłaconych świadczeniach ZUS P RCA Przystępujący wskazał, że obowiązany jest je opłacać do 20 dnia każdego miesiąca zarówno za siebie, jak i za swoich pracowników. Zatem w dacie składania wyjaśnień 8 stycznia 2024 r. aktualnym raportem był raport za listopad 2023 r., który Przystępujący był obowiązany złożyć do 20 grudnia 2023 r. Nie był to, więc raport historyczny, ale bieżący. Również wywiedziony w odwołaniu wniosek, że p. D. D. otrzymał za 11/2023 wynagrodzenie niższe od minimalnego jest wadliwy, ponieważ inna wartość wynagrodzenia w miesiącu 11/2023 wynikła z okoliczności przebywania pracownika p. D. D. na zwolnieniu lekarskim, co implikuje okoliczność wypłaty wynagrodzenia chorobowego przez pracodawcę, a tym samym zmniejszenia podstawę wymiaru składek. Na potwierdzenie powyższego, Przystępujący przedłożył raport ZUS P RSA za 11/2023 wskazujący w odniesieniu do pracownika p. D. D. liczbę dni zasiłkowych i wartość wypłat oraz szczegółową listę płac za 11/2023 r., które potwierdzają okoliczność przebywania pracownika p. D. D. w listopadzie 2023 r. na zwolnieniu lekarskim, co w konsekwencji skutkowało wypłatą zmodyfikowanej wartości wynagrodzenia. Powyższe znajduje potwierdzenie w szczegółowej liście płac za 11/2023 i 12/2023. Wartości wskazane w w/w szczegółowej liście płat potwierdzają również wydruki przelewów wynagrodzenia za pracę D. D. za miesiąc 11/2023 (przelew z dnia 202312-08) oraz za 12/2023 (przelew z dnia 2024-01-05). Przystępujący wskazał, że pracownik ten otrzymuje wynagrodzenie w wysokości, co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego rozporządzeniem. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący wadliwie wywodzi, że „lokalizacja siedziby firmy nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia kosztów transportu”. Jest bowiem wprost przeciwnie, mniejsza odległość siedziby Przystępującego (bazy z której wyjeżdżają pojazdy świadczące usługi) od obszaru Gminy Chlewiska określonej na 12 km wpływa na jego konkurencyjność wobec innych oferentów, poprzez zmniejszenie ilości zużywanego paliwa koniecznego na zapewnienie dojazdu z bazy pojazdów ciężarowych do Gminy Chlewiska. Nie tylko więc znaczenie ma odległość pomiędzy Gminą Chlewiska a miejscem zagospodarowania poszczególnych frakcji, która jest tylko jedną z okoliczności kształtujących koszty Przystępującego, ale również odległość z bazy pojazdów do Gminy Chlewiska. Całkowicie chybiony jest zarzut, że: „Bezzasadne jest w szczególności założenie, iż bezpośrednie uczestniczenie właściciela firmy w realizacji zamówienia stanowi koszt w wysokości 0,00 zł. Nie sposób zakładać, iż właściciel firmy nie osiąga zysku ze świadczenia usługi (pracuje pro bono)” Przystępujący nie otrzymuje wynagrodzenia za pracę, bo nie jest pracownikiem, ale jako przedsiębiorca zamierza osiągnąć zysk, który wskazał w wyjaśnieniach ceny z dnia 8.01.2024 r. Bezpośrednie uczestnictwo Przystępującego w realizacji zamówienia jest kosztem, który wynosi 0,00 zł, ponieważ Przystępujący nie musi ponosić, przy takim zaangażowaniu własnej osoby, kosztów zatrudnienia pracownika (sam kieruje śmieciarką), co daje oszczędność w kwocie, co najmniej 28.101 zł, bo tyle wynosi dwunastokrotność najniższego wynagrodzenia netto otrzymywanego przez pracownika, którego w przeciwnym razie Przystępujący musiałby zatrudnić. Powyższe założenie nie tylko nie przemawia za przyjęciem, że zaoferowana cena jest rażąco niska, lecz wprost przeczy tej okoliczności, ponieważ wskazuje skąd i dlaczego Przystępujący może zaoferować świadczenie tej samej usługi taniej niż inni oferenci. Jest to konkretna i wymierna oszczędność wpływająca na niższą cenę oferty. Przystępujący udowodnił ją, składając oświadczenie z dnia 8.01.2024 r., że sam wykonuje obowiązki kierowcy śmieciarki oraz przedstawiając na to dokumenty: prawo jazdy kategorii C i świadectwo kwalifikacji zawodowej. To Odwołujący powinien powołać dowody na przeciwną okoliczność, jeśli wywodzi odmiennie. Okoliczności przeciwnej Odwołujący zaś nie udowodnił. Przystępujący wskazał, że przedstawione wyliczenie kosztów transportu jest prawidłowe, zaś Odwołujący nie wykazał jego wadliwości, przedstawiając jedynie polemiczne zapatrywania niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami. Odwołujący nie wykazał, aby pozycja frakcji 9 „opony od pojazdów osobowych” była ustalona wadliwie lub błędnie wyliczona. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 8.01.2024 r. wskazał, że odpady tej frakcji są odbierane, a następnie transportowane na bazę, gdzie odpad zostaje przejęty przez S. S. S. TRANSPORT Bibice ul. Sportowa 5, 32-087 Zielonki za 50 zł za MG (megagram). Odwołujący nie zakwestionował samej prawidłowości wyliczenia, lecz jedynie stawkę 50 zł za MG, która w arbitralnej ocenie Odwołującego nie odpowiada realiom rynkowym. Przystępujący podniósł, że w przeciwieństwie do Odwołującego, udowodnił poprzez złożenie Zamawiającemu umowy zawartej z przedsiębiorcą S. S. S. TRANSPORT, która przewiduje stawkę za odbiór tego odpadu 50 zł za MG. Jest to dowód z dokumentu, który ocenił Zamawiający i wobec którego Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, aby był niewiarygodny. Przystępujący nie zna zaś realiów ekonomicznych S. S., jak również możliwości biznesowych tego przedsiębiorcy, i nie ma wiedzy, dlaczego zaoferował mu taką stawkę za odbiór tego rodzaju odpadu. Na taką kwotę Przystępujący oraz S. S. się umówili w ramach zasady swobody umów i brak jest podstaw, aby w oparciu o przyjęcie takiej stawki wywodzić o rażąco niskiej cenie. Znamienne jest, że tylko Odwołujący ma obiekcje do w/w stawki za odbiór tej frakcji odpadu, zaś nie miał jej Zamawiający po złożeniu przez Przystępującego wyjaśnień. W żadnym razie za przyjęciem rażąco niskiej ceny nie może przemawiać powołany w odwołaniu cennik Przedsiębiorstwa Komunalnego EKO sp. z o.o. wskazujący wyższą stawkę za odebranie tej kategorii odpadu. Odwołujący pominął okoliczność, że porównuje cenę netto Przystępującego z ceną brutto 1620 zł z cennika Przedsiębiorstwa Komunalnego EKO sp. z o.o., w którym cena netto wynosi 1500 zł oraz że znajduje się w nim zastrzeżenie, że „Cennik dotyczy klientów nie objętych umowami długoterminowymi oraz wyłonionych w tobie ustawy prawo zamówień publicznych", co wprost przeczy możliwości dokonywania porównań z cenami z oferty Przystępującego. Jak można przypuszczać odwołanie celowo powołuje zapewne najwyższą cenę, jaką udało się znaleźć za odbiór tej frakcji całkowicie zaś pomija fakt dołączenia również cennika Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych sp. z o.o. w Radomsku, w którym cena za odbiór odpadu o kodzie 16 01 03 zużyte opony (osobowe i dostawcze) dla podmiotów niezwiązanych umową wynosi już 600 zł netto za MG, co również jest wartością znacznie niższą niż przyjęta w cenniku Przedsiębiorstwa Komunalnego EKO sp. z o.o. Okoliczność jednak różnicy pomiędzy stawką przedsiębiorcy S. S. S. TRANSPORT za odbiór tego odpadu 50 zł za MG a stawką Przedsiębiorstwa Komunalnego EKO sp. z o.o. w przedstawionym przez Odwołującego cenniku 1500 zł za MG nie może sama przez siebie przemawiać za niewiarygodnością dowodu z dokumentu w postaci umowy ze S. S. S. TRANSPORT i nie potwierdza rażąco niskiej ceny, a jedynie konkurencyjność Przystępującego, jak również dużą rozbieżność cen za odbiór tej frakcji odpadu. Odwołujący wbrew - gołosłownym twierdzeniom - nie wykazał, aby przyjęta w kalkulacji cena paliwa za 5,10 zł za litr była nierynkowa i nierealna na dzień upływu terminu składania ofert. Na potwierdzenie powyższego, Przystępujący przedstawił fakturę VAT nr FA]226/11/2023/P z datą 2023-11-15, która dowodzi nabycia przez Przystępującego od „PETRIX" sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim oleju napędowego w hurtowej ilości po cenie netto 5.10 zł, jaką Przystępujący powołał w wyjaśnieniach. Przystępujący na podstawie powyższej faktury ma zapewnioną korzystną cenę m.in. dzięki zamówieniu hurtowej ilości zakupionego oleju napędowego oraz dokonywaniu regularnych zakupów u tego samego kontrahenta (regularne zakupy dużych, hurtowych ilości). Faktura ta potwierdza nie tylko prawdziwość wyjaśnień Przystępującego oraz rynkowość i realność jego założenia oraz ceny, ale również wskazuje na gołosłowność twierdzeń podnoszonych w odwołaniu. Okoliczność, że hurtowa cena jakiegoś paliwa, (bo z wydruku załączonego do odwołania nie wynika jakiego konkretnie) w Orlen S.A. była inna w dacie 16-11-2023 i wynosiła 5,246 zł (z wydruku nie wynika również czy jest to cena netto czy brutto) nie oznacza, że wyjaśnienia Przystępującego są niewiarygodne a tym bardziej, że cena w ofercie jest rażąco niska. Przystępujący wskazuje zaś na nieprzydatność i niewiarygodność wydruku cennika Orlen S.A. załączonego do odwołania, ponieważ nie wskazuje on, jakiego konkretnie paliwa dotyczy ani czy jest to cena netto czy brutto. Przystępujący wskazał, że rezerwę na wypadek wzrostu kosztów paliwa Przystępujący założył poprzez możliwość zmniejszenia wypracowanego zysku, którego wysokość pozwala na elastyczność w tym zakresie i pozostawia „poduszkę bezpieczeństwa”. Zauważyć należy, że może również dojść do wahań cen oleju napędowego, która spowodują czasowe zmiany w przeciwnym kierunku a mianowicie obniżenia ceny tego paliwa poniżej pułapu założonego przez Przystępującego, co pozwoli na zwiększenie zysku. Przystępujący podniósł, że tak skalkulował koszty zużycia paliwa pojazdu MAN TRUCK TS 18.400, że uwzględniają one zarówno zużycie oleju napędowego jak i gazu w pojeździe, wobec czego zarzut ten nie może przemawiać za przyjęciem rażąco niskiej ceny. Przystępujący załączył do pisma wyliczenie uwzględniające, że pojazd marki MAN TRUCK TS 18.400 zużywa zarówno olej napędowy jak i gaz oraz w dalszym ciągu jest tańszy w użyciu niż podobny pojazd zasilany tylko olejem napędowym, co powoduje, że Przystępujący wykonując usługę takim pojazdem zmniejsza koszty jego użycia i osiąga większy zysk. Przystępujący wyjaśnił, że z porównania przedmiotowego wyliczenia z zestawieniem zawartym w wyjaśnieniach z dnia 8.01.2024 r. wynika, że rzeczywiście przy uwzględnieniu częściowego zużycia przez ten pojazd oleju napędowego, a nie tylko gazu, nieznacznie zwiększy się koszt dojazdu, co jednak nie wpłynie na osiągnięcie godziwego zysku z odbioru odpadów tej frakcji. W wyjaśnieniach zysk ten przy jednym kursie pojazdem marki MAN TRUCK TS 18.400 wskazany jest na 1584,24 zł. Po dokonaniu korekty będzie to zysk na jednym kursie tego pojazdu w kwocie 1497,50 zł. Jest to różnica w koszcie transportu na poziomie 86,74 zł, co nadal pozwoli Przystępującemu na osiągnięcie godziwego zysku z realizacji usługi na rzecz Zamawiającego ze sporym marginesem bezpieczeństwa. Przystępujący wskazał, że osiąga zysk z odsprzedaży elementów tej frakcji odpadu, który stanowi dodatkowy element niwelujący ponoszone koszty. Powyższe prowadzi do konkluzji, że nawet przy uwzględnieniu mieszanego charakteru zasilania tego pojazdu zarówno w ON jak i gazem Przystępujący używając go do wykonania zamówienia osiągnie zysk, zaś podniesiony w odwołaniu argument jest w istocie polemiczny i nie może przemawiać za przyjęciem rażąco niskiej ceny. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący nie uwzględnił „kosztów ogólnych, kosztów osobowych (...) nie wykazał kosztów najmu powierzchni, użytkowania i amortyzacji sprzętu biurowego” czy też „kosztów zaangażowania pracowników pionu administracyjnego i kierowniczego". Przystępujący wyjaśnił, że ponosi koszty osobowe, które wskazał w wyjaśnieniach z 8.01.2024 r. (umowy o pracę dla pracowników na stanowiskach ładowacza p. D. D. i p. P. W.). Przystępujący nie posiada „pionu kierowniczego", ponieważ osobiście, jako prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą wykonuje czynności kierownicze zaś „pion administracyjny” stanowi jedna osoba p. S. P., która wykonuje m.in. czynności administracyjne, jako zatrudniona na stanowisku logistyk. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący przedstawił umowę o pracę z p. S. P. Kosztów najmu powierzchni Przystępujący nie mógł wykazać, bo ich nie ponosi, ponieważ nie wynajmuje powierzchni tylko prowadzi działalność na działkach gruntu, do których przysługuje mu prawo użytkowania wieczystego. Dla nieruchomości tej jest prowadzona księga wieczysta nr KIIR/00032351/0, której treść działu II potwierdza, że przystępującemu służy prawo użytkowania wieczystego nieruchomości. Odnośnie „kosztów użytkowania i amortyzacji sprzętu biurowego” - Przystępujący korzysta w tym zakresie ze sprzętu domowego (drukarki, biurka, krzesła) i wydatki na ten cel są śladowe, jeśli chodzi o obsługę zamówienia objętego niniejszym postępowaniem; ponadto koszt używania i amortyzacji sprzętu biurowego ponoszony jest również w ramach realizacji innych zamówień i usług na rzecz innych podmiotów. W przedmiocie kosztów ubezpieczenia, serwisowania i amortyzacji pojazdów, są one rozbite na wiele różnych zleceń i usług, które wykonuje Przystępujący. Należy również zaznaczyć, że koszt ubezpieczenia pojazdu jest stały (ryczałtowy na rok), niezależny od tego czy Przystępującemu zostanie udzielone zamówienie przez Gminę Chlewiska w niniejszym postępowaniu, czy też nie. Nie ma on wpływu na koszt realizacji zamówienia. Odnośnie serwisowania, w tym drobnych napraw pojazdów Przystępujący wskazał, że są one wykonywane przez niego osobiście we własnym zakresie, co pozwala znacznie obniżyć koszty świadczonych przez Przystępującego usług. Ustosunkowując się do zarzutu odwołania dotyczącego odbioru frakcji 12 „przeterminowane leki i chemikalia” Przystępujący podniósł, że załączony wydruk z BDO dla przedsiębiorcy FHU Natura M. M. nie wnosi merytorycznej wartości do sprawy, a tym bardziej nie przemawia za uznaniem zaoferowanej ceny za rażąco niską. Przystępujący nie wywodzi, że przedsiębiorca FHU Natura M. M. jest uprawniony do odbierania tej kategorii odpadów tylko do ich przewożenia, transportowania (tak jak jest wpisane w BDO), co wskazał używając określenia „która zabiera je z terenu gminy”. Przedsiębiorca FHU Natura M. M. nie odbiera tej kategorii odpadu, lecz jedynie go transportuje i zdaje odbiorcy. Przystępujący nie ma obowiązku (ani nawet realnej możliwości) wykazywania, kto, na jakich warunkach i za ile od tego przedsiębiorcy odbiera odpady tejże frakcji; nie jest to również przedmiotem niniejszego postępowania ani nie było przedmiotem wyjaśnień, do których udzielania w trybie Pzp wzywał Zamawiający. Przystępujący zgodził się na zaproponowane przez FHU Natura M. M. warunki, jako korzystne i konkurencyjne, a które wynikają z cywilistycznej zasady swobody umów i istniejącej pomiędzy przedsiębiorcami konkurencji. Podniesione w tym zakresie w odwołaniu okoliczności nie mogą przemawiać za uznaniem ceny zawartej w ofercie Przystępującego za rażąco niską, a tym samym uzasadniać uwzględnienia odwołania. Przystępujący wskazał także, że ma „margines bezpieczeństwa” w zysku, który założył do osiągnięcia na podstawie wykonania umowy zawartej w wyniku zamówienia publicznego z Gminą Chlewiska. Równie realne jest, że jak wynika z zacytowanego wyżej fragmentu OPZ możliwe jest odebranie mniejszej ilości odpadów, co przełoży się na wyższy zysk Przystępującego. Równie realne jest odebranie przez okres wykonywania umowy większej ilości odpadów frakcji, które dają możliwość dalszej odsprzedaży (papier, szkło, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny), co wprost przełoży się na wyższy zysk. Co więcej, Przystępujący ma już doświadczenie z lat 2020-2022 przy wykonywaniu dokładnie tego typu usług na rzecz tego samego Zamawiającego, więc zna specyfikę i realia zbierania odpadów od odbiorców w tej konkretnie gminie. Zarzut odwołania jest więc czystą dywagacją i nie jest poparty żadnymi konkretnymi argumentami. Przystępujący podniósł, że odwołanie, choć zawiera zarzuty rzekomego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 5 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp, to jednak nie precyzuje jak konkretnie miały zostać one naruszone w toku prowadzonego postępowania. Powyższe powoduje, że zarzuty te są całkowicie gołosłowne i w istocie sprowadzają się do polemiki z treścią obszernych wyjaśnień przystępującego z dnia 8.01.2024 r. oraz prawidłowych czynności Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał wadliwości wyjaśnień Przystępującego, a jedynie przedstawił odmienne zapatrywanie na ich treść i powołał fakty oraz wydruki niemające znaczenia dla istoty sprawy. Zarzut naruszenia przepisu art. 224 ust. 5 Pzp jest całkowicie chybiony i niewyjaśniony. Stosownie do tego przepisu, obowiązek wykazania. że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, czemu też Przystępujący zadośćuczynił, składając obszerne pisemne wyjaśnienia z dnia 8.01.2024 r. Zmawiający nie miał wątpliwości w przedmiocie tych wyjaśnień i zaakceptował je. Okoliczność ta powoduje, że został przerzucony ciężar dowodu na stronę, która kwestionuje i zaprzecza wykazanym okolicznościom, czyli na Odwołującego. Ad. zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazał, iż spełnił przewidziane wymogi, aby przekazane Zamawiającemu informacje nie były udostępniane i wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił, że zastrzeżeniem takim została objęta jedynie niewielka część dokumentów złożonych na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia - umowy z kontrahentami. Objęcie w/w umów będących tylko częścią materiałów złożonych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa jest uzasadnione i nie jest dowolne. W umowach tych są, bowiem zawarte informacje o charakterze technologicznym, dotyczące sposobów funkcjonowania i metod działania przedsiębiorstwa Przystępującego. Zawierają one również informacje handlowe obejmuje wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, metody kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze, które choć ujawnione zostały przez Przystępującego na żądanie Zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, to jednak nie są dostępne publicznie, w szczególności dla konkurentów Przystępującego: Przystępujący nie ujawniał tych informacji publicznie i dążył do tego, aby informacje te pozostały poufne, to znaczy do wiadomości tylko pomiędzy nim a kontrahentem, z którym zawarł dana umowę. Powyższe miało na celu zapobieżenie sytuacji, w której dane te zostałyby upublicznione, w szczególności, aby informacje te nie stały się dostępne dla innych przedsiębiorców konkurujących na tym samym rynku odbioru odpadów. Co istotne, Zamawiający podzielił stanowisko Przystępującego w tym zakresie i nie kwestionował charakteru tych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie też informacje zastrzegł Przystępujący, ponieważ posiadają one wartość gospodarczą, nie są one powszechnie udostępnione dla innych osób, zaś Przystępujący podjął czynności zmierzającego do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru w postaci nieudostępniania ich pomiotom trzecim. Brak jest podstaw do żądania przez Odwołującego do udowodnienia przez Przystępującego czy też złożenia bliżej nieokreślonych dowodów, które miałyby potwierdzić, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają właśnie taki charakter. Wymagania takie są zbyt daleko idące. Przede wszystkim jednak umowy te znane są zarówno Zamawiającemu, jak i KIO, zaś ich ujawnienie nie jest konieczne i niezbędne dla zagwarantowania praw Odwołującego. Konkludując powyższe, Przystępujący wskazał, że podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne, dlatego też nie powinny stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków Odwołującego i unieważnienia czynności wyboru oferty. Przystępujący załączył do niniejszego pisma: 1. Aneks do umowy o pracę dotyczącej D. D. 2. Aneks do umowy o pracę dotyczącej P. W. 3. Raport ZUS P RSA za 11/2023 dotyczący D. D. 4. Szczegółowa lista płac za 12/2023 r. i 11/2023 r. dotycząca D. D. 5. Wydruk przelewu wynagrodzenia za pracę D. D. za miesiąc 11/2023 (przelew z dnia 2023-12-08) 6. Wydruk przelewu wynagrodzenia za pracę D. D. za miesiąc 12/2023 (przelew z dnia 2024-01-05) 7. Faktura VAT nr FA/226/11/2023/P z ceną oleju napędowego 5,10 zł netto 8. Kalkulacja zużycia oleju napędowego oraz gazu przez pojazd MAN TRUCK TS 18.400 9. Umowa o pracę dotycząca S. P. wraz z aneksem do umowy o pracę 10. Skan umowy przeniesienia prawa użytkowania wieczystego z dnia 06-04-2011 zawartej w formie aktu notarialnego. Zamawiający, pismem z dnia 29 stycznia 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący powiela zarzuty stawiane w pierwotnym odwołaniu. Zamawiający zauważył, że rozpiętość cenowa ofert nie świadczy w żaden sposób o zjawisku rażąco niskiej ceny, co potwierdza KIO m.in. w wyroku o sygn. KIO 436/15. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek VAT 8% wynosi w przypadku przedmiotowego postępowania 713 026,66 zł brutto. A więc, cena oferty Marko jest około 8,09 % niższa od wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek VAT. Z kolei średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert to 767 597,84 zł brutto, co oznacza, że cena oferty WNPiS Marko jest o 14,62% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Trudno więc w tej sytuacji mówić, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną w światle przepisów ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, szczegółowa kalkulacja kosztów to jest wyraz rzetelności wykonawcy, który składa wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca, składając wyjaśnienia, odniósł się szczegółowo do każdej frakcji, jaka była wyceniona w przetargu. Nie da się, w ocenie Zamawiającego, już bardziej szczegółowo wyjaśnić ceny. Tym bardziej, że oprócz samych wyjaśnień wykonawca przedłożył dowody w postaci umów o współpracy z różnymi podmiotami, które odbierają od niego poszczególne frakcje odpadów np. elektrośmieci czy opony. W przedmiotowej sprawie Zamawiający skierował do wykonawcy żądanie złożenia wyjaśnień, które ma charakter ogólny. Wykonawca mimo to dołożył daleko idącej należytej staranności i przedstawił szczegółowe kalkulacje, chociaż nie musiał tego robić. Tym samym, Zamawiający nie miał wątpliwości, że wyjaśnienia są rzetelne spójne i potwierdzają, że zaoferowana cena jest realna. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia są spójne, konkretne, zawierające szczegółowe kalkulacje, poparte dowodami. Zamawiający wskazał, że umowa o pracę potwierdza, co do zasady, fakt zatrudniania. Wysokość aktualnego wynagrodzenia określa załączony ZUS DRA, z którego wynika, że P. W. otrzymuje minimalne wynagrodzenie przewidziane przepisami prawa. Składki odprowadzone od kwoty 3600 zł (zob. punkt na ZUS DRA –Podstawa wymiaru składki –3600 zł). Dowodem na to, że na 2024 r. zostało przyjęte wyższe wynagrodzenie jest punkt - Koszty miesięczne pracowników, gdzie wskazano stawkę 4242 zł. Wykonawca do wyjaśnień przedstawił dla wszystkich pracowników, jako podstawę kosztów, minimalne wynagrodzenie w wysokości 4242 zł brutto. Pracodawca, który zatrudnia pracownika z wynagrodzeniem minimalnym przy stosunku pracy, w którym wynagrodzenie zostało ustalone jako minimalne określone odrębnymi przepisami (wydawanym Rozporządzeniem Rady Ministrów), zobowiązany jest do wypłaty należnego wynagrodzenia w wysokości nie niższej niż obowiązujące wynagrodzenie minimalne. Należy zwrócić uwagę, że pracodawca ma obowiązek wypłaty wynagrodzenia w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie, natomiast nie są przewidziane sankcje za brak aneksu do umowy o pracę, w którym to pracodawca wskaże znowelizowaną wartość/kwotę wynagrodzenia minimalnego. Tym samym, Zamawiający uznał, że nie ma potrzeby żądania aneksu do umów, skoro nie wymagają tego przepisy kodeksu pracy, a składki są odprowadzane od najniższego wynagrodzenia określonego w Rozporządzeniu. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, od 2022 roku obowiązują zmienione terminy zapłaty składek ZUS. Przedsiębiorcy opłacają składki w terminie do 5, 15, i 20 dnia miesiąca. WNPiS Marko, jako jednoosobowa działalności gospodarcza, odprowadza składki do 20 dnia miesiąca. Oczywiście składki opłacane są za miesiąc, który minął, a więc składki za styczeń 2024r. wykonawca ma opłacić do 20 lutego 2024r. Tym samym nie ma możliwości, żeby w ramach składanych w dniu 8 stycznia wyjaśnień został dostarczony ZUS DRA za styczeń 2024 r. Wykonawca do wyjaśnień zaoferowanej ceny wskazał wynagrodzenie w wysokości 4242 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego, odległość firmy WNPiS Marko od Gminy Chlewiska ma znaczenie, ponieważ żeby zacząć zbierać odpady z terenu Gminy Chlewiska trzeba do niej najpierw dojechać. Gdyby ta odległość była duża, to śmieciarka musiałby pokonywać większą odległość, a co za tym idzie generowałoby to większe koszty dla wykonawcy. Odległość do miejsca wykonania prac, jako czynnik pozwalający obniżyć koszty, potwierdza orzecznictwo KIO m.in. wyrok sygn. akt: KIO 1906/21. Zamawiający wskazał, że sam Odwołujący w pierwszym odwołaniu wskazywał odległość 12 km, jako jeden z czynników wpływających na cenę. Osoba prowadząca jednoosobową dzielność gospodarczą nie wypłaca sobie pensji tak, jak jest to możliwe w przypadku spółek handlowych, gdzie np. prezes może otrzymywać pensję. Taka osoba opłaca ZUS ,a zysk jego firmy jest formą „wynagrodzenia” za jego pracę. Dlatego też koszt właściciela, po stronie kosztów, poza składkami do ZUS jest 0 zł. To co zarobi firma jest zyskiem właściciela. Pensja dla pracownika na 12 miesięcy, to koszt 28 101 zł. Skoro właściciel sam jest kierowcą, to nie musi płacić pensji osobie, którą by zatrudnił jako kierowcę. Pozostaje mu koszt własnych ZUS-ów, co zostało wykazane w wyjaśnieniach. Zamawiający wskazał, że dysponuje umową na odbiór opon. Wynikają z niej konkretne oszczędności. Skoro przedsiębiorcy umówili się między sobą na świadczenie usług, w tym przypadku odbiór opon za określoną kwotę, to fakt, że Przedsiębiorstwo Komunalne EKO określiło stawkę za tę frakcję na poziomie 1620 zł brutto jest tu bez znaczenia. Zamawiający przedstawił wyliczenie dla każdej frakcji (zał. nr 7 do pisma). Po prawidłowym zsumowaniu, zysk wykonawcy wynosi 21 6430,92 zł brutto, co stanowi 33,02%.Trudno więc uznać, żeby taka wartość stanowiła niewielki zysk. I nawet gdyby uznać, z czym Zamawiający się nie zgadza, że są jeszcze jakieś dodatkowe koszty „w postaci kosztu ubezpieczenia pojazdów wymienionych w treści wyjaśnień wykonawcy”, to i tak zysk jest tak znaczący, że w żaden sposób nie możemy tu mówić o rażąco niskiej cenie. Firma FHU Natura M. M. nie zbiera wskazanych frakcji od mieszkańców, a jedynie odbiera je z apteki. Ponieważ ma wpis do BDO na transport odbiera je z jednego punktu w Gminie i transportuje w stosowne miejsce do podmiotu, który zajmuje się ich zagospodarowaniem. Tym samym działanie to jest w pełni zgodne z prawem. Wykonawca nie ma obowiązku w wyjaśnieniach odnosić się do zakresu zamówienia, który nie jest znany. Wykonawcy mieli wycenić odbiór określonej ilość odpadów i cena uwzględnia tą określoną ilość. To, czy i jak zmieni się liczba odpadów w poszczególnych frakcjach, jest niewiadomą zarówno dla wybranego wykonawcy, jak i Odwołującego. Trudno jest, żeby wykonawca składający wyjaśnienia wyjaśnił cenę w zakresie ilości, które nie są nikomu znane. Szeroko prezentowane jest w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym, ciężar dowodu ustalony zgodnie z art. 537 Pzp nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Odwołujący ograniczył się do polemiki z przedstawionymi dowodami, nie wykazując, że zaoferowana cena jest rażąco niska - czyli taka, która jest nierealna i za którą nie da się wykonać zamówienia. Nie przedstawił żadnych dowodów czy kalkulacji, które wskazywałyby, że wyliczenia i dowody dostarczone przez WNPiS Marko wskazują, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022, poz. 1233) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Zarzut Odwołującego dotyczy jego zdaniem nieskutecznego utajnienia treści złożonych wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być również uznane wyjaśnienia wykonawcy składane w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 14 maja 2013 r., KIO 908/13. W ocenie Zamawiającego, wykonawca WNPiS Marko sprostał wymogowi udowodnienia każdej z przesłanek zawartych w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro wykonawca ma złożyć rzetelne wyjaśnienia –to musi bazować na posiadanych dowodach. W tym przypadku dowodem takim jest umowa z firmą NATURA. Wykonawca WNPiS Marko nie ujawnił treści całej umowy, a jedynie wartości po jakich są odbierane od niego odpady we wskazanych frakcjach. Bez podania tych informacji nie byłby w stanie złożyć rzetelnych wyjaśnień. Poza tym należy pamiętać, że to WNPiS Marko jest dysponentem tych informacji, więc może się nimi dowolnie posługiwać. Resumując, w ocenie Zamawiającego, wykonawca skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych MARKO M. P. z siedzibą w Baraku skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8, art. 224 ust. 5 i art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WNPiS Marko pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz uznanie, iż wykonawca WNPiS Marko wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty WNPiS Marko w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę wraz z załączonymi do nich dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są uzasadnione. Złożone przez wykonawcę WNPiS Marko w dniu 8 stycznia 2024 r. wyjaśnienia wskazują, że wykonawca WNPiS Marko nie sprostał obowiązkowi obalania domniemania istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu oraz nie wykazał realności zaoferowanej ceny. Pozytywna ocena ww. wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego jest nieuzasadniona. W konsekwencji należało uznać, że oferta złożona przez wykonawcę WNPiS Marko podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Przystępujący został wezwany pismem z dnia 28 grudnia 2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, co nastąpiło w wyniku wykonania przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3589/23. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że na etapie powstania obowiązku wykonawcy udzielenia wyjaśnień w związku ze skierowanym przez Zamawiającego do niego wezwaniem do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, przestaje mieć znaczenie poziom różnicy wysokości ceny oferty w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Na tym bowiem etapie wykonawca wezwany do wyjaśnień musi wyjaśnić i wykazać za pomocą wszelkich możliwych dowodów, że zaoferowana cena jest prawidłowo skalkulowana, obejmuje wszystkie realne koszty, a ponadto przyniesie wykonawcy zysk z realizacji danego zamówienia. Wezwanie skutkuje przyjęciem domniemania faktycznego, że cena oferty jest rażąco niska. Wykonawca musi to domniemanie obalić, składając pełne, rzetelne, szczegółowe i wiarygodne wyjaśnienia, poparte dowodami. Ocenie Zamawiającego, podlegają złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i w tym kontekście Zamawiający podejmuje decyzję co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty. Część opisowa złożonych w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę WNPiS Marko wyjaśnień ma charakter ogólnikowy, składa się w znacznej części z przywołania definicji rażąco niskiej ceny, orzecznictwa oraz obejmuje uzasadnienie zastrzeżenia części załączników do wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie czynników, które mają wpływ na obniżenie ceny oferty Przystępującego, wykonawca zasygnalizował następujące okoliczności: 1) odległość siedziby firmy od Gminy to około 12 km, co pozwala obniżyć koszty paliwa, 2) doświadczenie w realizacji usługi na rzecz Zamawiającego - znajomość przebiegu tras i specyfiki Gminy, co pozwala obniżyć koszty realizacji zdania. 3) właściciel firmy jest jednocześnie kierowcą śmieciarki, która będzie obsługiwała przedmiotowe zadanie, co daje oszczędność rzędu 28 101 złotych (koszty pracownika), 4) posiadanie samochodu na gaz, co znacznie obniża koszty transportu, 5) odsprzedaż elektrośmieci, szkła i papieru, co pozwala na dodatkowy zarobek, 6) korzystna umowa na odbiór opon 50 zł za tonę co generuje duże oszczędności. Wykonawca przedstawił także w ramach wyjaśnień kalkulację kosztów w zakresie: - koszty transportu za poszczególne frakcje, - koszty z rozbiciem na ceny jednostkowe za poszczególne frakcje, - koszty miesięczne pracowników – dwóch ładowaczy i kierowcy, Wykonawca skalkulował zysk z realizacji zamówienia na poziomie 4,67 %. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający przedstawił własne wyliczenie dla każdej frakcji. (zał. nr 7 do pisma). Zdaniem Zamawiającego, po prawidłowym zsumowaniu kosztów przedstawionych przez Przystępującego w ramach wyjaśnień, zysk stanowi 33,02%. Przystępujący nie odniósł się do powyższych wyliczeń Zamawiającego. Z przedstawionej przez wykonawcę WNPiS Marko kalkulacji ceny oferty wynika, że „szczegółowe wyliczenia kosztów transportu za poszczególne frakcje” nie uwzględniają wszystkich składników kosztów związanych z realizacją poszczególnych elementów usługi. Wykonawca przyjął do kalkulacji cenę paliwa na poziomie 5,10 zł za 1 litr. W kalkulacji nie uwzględniono jakiejkolwiek rezerwy na ewentualny wzrost kosztów paliwa, które mają bardzo istotny wpływ na koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie przedstawił dowodu na okoliczność, że wskazana przez niego w kalkulacji cena paliwa będzie miała zastosowanie przez cały okres realizacji zadania. W zakresie kosztów transportu Izba wskazuje dodatkowo, że przedstawiona przez Przystępującego faktura VAT nr FA/226/11/2023/P z datą 2023-11-15 dowodzi nabycia przez Przystępującego od „PETRIX" sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim oleju napędowego za cenę netto 5,10 zł, nie stanowi natomiast dowodu okoliczności, że cena wskazana na tej fakturze będzie ceną obowiązującą w pełnym okresie realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący nie wykazał w żaden sposób, że „ma zapewnioną korzystną cenę”, wskazaną w ww. fakturze. Przystępujący wyjaśnił, że rezerwę na wypadek wzrostu kosztów paliwa założył, poprzez możliwość zmniejszenia wypracowanego zysku. Wykonawca WNPiS Marko nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty prawidłowych kosztów paliwa dla pojazdu MAN TRUCK TGS 18.400, wskazując jedynie koszty gazu, bez uwzględnienia spalania oleju napędowego, przez co zaniżone zostały wyliczenia kosztów transportu realizowane tym pojazdem. Przystępujący przyznał ten fakt na rozprawie, wskazując, że jest to koszt mało istotny, który jedynie w niewielkiej wysokości obniży zysk wykonawcy. Izba wskazuje, że nawet jeśli uznać, że nie jest to koszt znaczny, to jest to kolejny koszt, który wpłynie na wzrost kosztów realizacji usługi i tym samym zmniejszenie kwoty zysku przyjętego przez wykonawcę w kalkulacji ceny oferty. Niezależnie od powyższego, błąd w kalkulacji podważa w pewnym stopniu rzetelność wyjaśnień złożonych Zamawiającemu. Przystępujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty kosztów ogólnych, bieżących kosztów użytkowania pojazdów, najmu powierzchni, użytkowania i amortyzacji sprzętu biurowego, kosztów zaangażowania pracowników pionu administracyjnego i kierowniczego, użytkowanego sprzętu biurowego i jego amortyzacji, kosztu ubezpieczenia, serwisowania i amortyzacji pojazdów. W skali całego zamówienia niewątpliwie są to koszty, których nie można pominąć przy kalkulacji ceny oferty. Koszty te należało obliczyć i uwzględnić stosunkowo do ilości realizowanych przez wykonawcę zleceń, jednak koszty te w ogóle nie zostały uwzględnione przez wykonawcę w wyjaśnieniach. Zauważyć też należy, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, „Wykonawca przy sporządzeniu ofert zobowiązany jest uwzględnić ewentualny wzrost ilości odebranych odpadów w trakcie trwania umowy.”, a ponadto „Wykonawca składając ofertę musi się liczyć z tym, że może odebrać więcej odpadów niż szacowane, jak również mniej, dlatego wszelkie roszczenia z tytułu zmniejszenia wynagrodzenia z powodu odebrania mniejszej ilości odpadów będą bezpodstawne.” Wykonawca WNPiS Marko pominął powyższe ryzyko w wyjaśnieniach, nie odnosząc się w ogóle do tej kwestii. Nie uwzględnił kosztów tego ryzyka w wyjaśnieniach i w kalkulacji ceny oferty, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż kalkulacja ceny nie uwzględnia wszelkich możliwych czynników kosztotwórczych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Prawidłowa kalkulacja ceny i szczegółowe wyliczenie ponoszonych przez wykonawcę kosztów oraz planowanego zysku, są elementem kluczowym wyjaśnień składanych na wezwanie w trybie art. 224 Pzp. Niezbędnym potwierdzeniem rzetelnej kalkulacji powinny być dowody złożone przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami. Odnosząc się do dowodów załączonych do złożonych przez wykonawcę WNPiS Marko wyjaśnień, Izba wskazuje, że nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że umowa o pracę jest dowodem faktu zatrudnienia danej osoby ze stawką wskazaną w tej umowie. Przedłożona przez wykonawcę umowa o pracę zawarta w dniu 1 kwietnia 2021 r. wskazuje wartość minimalnego wynagrodzenia aktualną w dacie zawarcia umowy, zatem nie dowodzi faktu zatrudnienia przez wykonawcę pracownika z wynagrodzeniem minimalnym w wysokości aktualnie obowiązującej. Odległość bazy pojazdów od terenu gminy, w której będzie realizowana usługa ma w sposób oczywisty istotne znaczenie z punktu widzenia kosztów transportu przy realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że jak wykazano w niniejszej sprawie, odległość ta w przypadku Przystępującego wynosi co najmniej ok. 25 km, a nie 12 km, którą przyjął Przystępujący do kalkulacji. Rzeczywista odległość została ustalona na podstawie wydruku mapy przedłożonej do akt sprawy, której Przystępujący nie kwestionował. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu, że zgodnie z wyjaśnieniem Przystępującego, również inne koszty mają zostać pokryte z zysku wskazanego w wyjaśnieniach, nie można uznać za realne i wiarygodne wyliczenie kwoty zysku. Należy też podkreślić, że Przystępujący nie wyliczył wartości kosztów, które mają być dodatkowo pokryte z zysku wskazanego w wyjaśnieniach. Nie wiadomo zatem, o jaką dokładnie wartość zmniejszy się zysk w stosunku do przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji oraz, czy realnie można przyjąć, że jakikolwiek zysk zostanie przez przedsiębiorcę osiągnięty. Faktem jest, że przystępujący, jako przedsiębiorca - osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą - nie otrzymuje wynagrodzenia za pracę, ponieważ nie jest pracownikiem w rozumieniu Kodeksu pracy. Przystępujący wskazał, że jako przedsiębiorca zamierza osiągnąć zysk, który podał w wyjaśnieniach ceny z dnia 8 stycznia 2024 r. Jednocześnie odnośnie serwisowania pojazdów, w tym drobnych napraw, Przystępujący wskazał na rozprawie, że są one wykonywane przez niego osobiście we własnym zakresie, podobnie jak zarządzanie realizacją zadania, co zdaniem Przystępującego, pozwala znacznie obniżyć koszty świadczonych usług. W ocenie Izby, nieprawdopodobne jest i nie sposób przyjąć, że wszystkie powyższe czynności będą osobiście i w tym samym czasie wykonywane przez przedsiębiorcę, który dodatkowo będzie wykonywał też pracę, jako kierowca śmieciarki, a koszt tych wszystkich czynności został uwzględniony w kwocie wskazanej w kalkulacji, jako zysk. Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie ze wpisem do BDO, firma FHU Natura M. M. wskazana przez wykonawcę, posiada wpis wyłącznie na transport odpadów. Przystępujący załączył do wyjaśnień Aneks do Umowy zawartej w ww. podmiotem. Przystępujący nie wykazał jednak, że cena transportu odpadów gwarantuje zagospodarowane odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami, za co Przystępujący jest odpowiedzialny w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wskazywał generalnie, że ma „margines bezpieczeństwa” w zysku, który założył do osiągnięcia na podstawie wykonania umowy zawartej w wyniku zamówienia publicznego z Gminą Chlewiska i w tej wartości uwzględnił także inne nieprzewidziane okoliczności. W ocenie Izby, wyjaśnienia Przystępującego złożone w postępowaniu odwoławczym, w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2024 r. nie uzasadniają przyjęcia, że złożone Zamawiającemu wyjaśnienia przedstawiają fakt wiarygodnego i rzetelnego skalkulowania zaoferowanej ceny. W tym zakresie należy stwierdzić, że ocena powyższych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego nie jest prawidłowa. Jak wynika z porównania stanowiska Przystępującego prezentowanego na rozprawie oraz treści wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, wyjaśnienia należy uznać za niespójne, niekonkretne i niepoparte dowodami. Wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają zatem wysokości zaoferowanej ceny, co przesądza o konieczności uznania ceny oferty za rażąco niską, tj. cenę która nie zapewnia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami. Stosownie do przepisu art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jak wynika z dokonanej analizy treści wyjaśnień, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, Przystępujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty i nie wykazał w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2024 r., że zaoferowana cena jest realna, pokrywa wszelkie koszty konieczne do realizacji zamówienia ponoszone przez przedsiębiorcę oraz zapewnia godziwy zysk. Przystępujący przedstawił do akt sprawy następujące dokumenty: - Aneks do umowy o pracę dotyczącej D. D., - Aneks do umowy o pracę dotyczącej P. W., - Raport ZUS P RSA za 11/2023 dotyczący D. D., - Szczegółowa lista płac za 12/2023 r. i 11/2023 r. dotycząca D. D., - wydruk przelewu wynagrodzenia za pracę D. D. za miesiąc 11/2023 (przelew z dnia 2023-12-08), - Wydruk przelewu wynagrodzenia za pracę D. D. za miesiąc 12/2023 (przelew z dnia 2024-01-05), - Faktura VAT nr FA/226/11/2023/P z ceną oleju napędowego 5,10 zł netto, - Kalkulacja zużycia oleju napędowego oraz gazu przez pojazd MAN TRUCK TS 18.400, - Umowa o pracę dotycząca S. P. wraz z aneksem do umowy o pracę, - Skan umowy przeniesienia prawa użytkowania wieczystego z dnia 06-04-2011 zawartej w formie aktu notarialnego. Powyższe dowody Izba uznała za spóźnione, biorąc pod uwagę, że nie zostały złożone wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego. W ramach postępowania odwoławczego Izba jest bowiem zobowiązana dokonać oceny decyzji (czynności) Zamawiającego w kontekście wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę Zamawiającemu. Postępowanie odwoławcze nie przywraca wykonawcy terminu do korygowania lub uzupełnienia wyjaśnień i dowodów przedłożonych na wezwanie Zamawiającego w toku badania ofert. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022, poz. 1233) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości wyjaśnień ceny, tj. wraz ze wszystkimi załącznikami złożonych przez WNPiS Marko, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący skutecznie zastrzegł załączniki do wyjaśnień w postaci umów zawartych z kontrahentami, jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z dokumentacji postępowania, część wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę WNPiS Marko została zastrzeżona przez tego wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w zakresie następujących załączników do wyjaśnień: Umowa na odbiór opon z firmą S. Transport, Umowa na odbiór elektrośmieci z MB Recycling, Umowa z Remondis Glass Recycling Polska Sp. z o.o., Cenniki za elektrośmieci, Umowa na odbiór papieru, Umowa z FHU Natura. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie; przy czym, jak wynika z dyspozycji ust. 3 - nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał. że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, z tym, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru. Konieczne jest wykazanie przez wykonawcę w sposób konkretny i nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. ■ Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia umów zawartych przez Przystępującego z kontrahentami, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawione Zamawiającemu przez WNPiS Marko, zawiera stosowne wyjaśnienie, że zastrzeżone załączniki stanowią źródło wiedzy o szczegółach działalności zarówno samego wykonawcy, jak i jego kontrahentów, posiadają wartość organizacyjną i gospodarczą dla wykonawcy, nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej ani przekazane innym podmiotom, zawierają informacje dotyczące aspektów działalności wykonawcy, know-how w zakresie prowadzenia działalności. Zastrzeżenie ww. umów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest w ocenie Izby uzasadnione. W umowach tych są bowiem zawarte informacje o charakterze organizacyjnym, handlowym, informacje dotyczące sposobów funkcjonowania i metod działania przedsiębiorstwa Przystępującego, jak i firm, z którymi ten wykonawca współpracuje. Charakter tych informacji, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie budzi wątpliwości. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową wykonawcy i narazić go na szkodę. Dodatkowo, strony podjęły działania w celu zachowania treści zawartych umów, jako poufnych, zawierając klauzule o poufności. Dane kontrahentów nie zostały zastrzeżone przez Przystępującego, zatem zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony. Natomiast fakt, że niektóre dane cenotwórcze ujawnione zostały przez Przystępującego w celu wykazania, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską, nie oznacza, że cała treść ww. umów nie podlega ochronie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący wykazał, że przekazane Zamawiającemu i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 29 …

…Sygn. akt KIO 2626/22 WYROK z dnia 24 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2022 r. przez wykonawcę SIDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Bielsku-Białej orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) oraz nakazuje zamawiającemu - Miejskiemu Ośrodkowi Pomocy Społecznej w Bielsku-Białej: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum: Telemedycyna Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach i LOCON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie. 2. Oddala odwołanie w pozostałej części, tj. w zakresie trzech osobno sformułowanych zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.). 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Bielsku-Białej w 1/4 części oraz odwołującego - wykonawcę SIDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/4 części i: 3.1 Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - wykonawcę SIDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 3.2 Zasądza od odwołującego - wykonawcy SIDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Bielsku-Białej kwotę 825 zł 00 gr (słownie: osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt KIO 2626/22 Uzasadnienie Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Bielsku-Białej, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę opasek bezpieczeństwa dla osób starszych mieszkańców miasta Bielska-Białej wraz z usługą całodobowego, elektronicznego monitoringu (teleopieka)”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 września 2022 r. pod nr 2022/BZP 00328869/01. W dniu 4 października 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SIDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Telemedycyna Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach i Locon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (zwanych dalej jako „Konsorcjum”) pomimo, iż ich oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie odnoszącym się do wymagań stawianych oferowanej opasce w odniesieniu do przycisku bezpieczeństwa (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej jako „wykonawca HRP”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie odnoszącym się do wymagań stawianych oferowanej opasce w odniesieniu do przycisku bezpieczeństwa (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HRP pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie odnoszącym się do wymagań stawianych oferowanej opasce w odniesieniu do komunikatów wyświetlanych w języku angielskim (zarzut nr 3), 4) art. 18 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez wadliwe zaniechanie ujawnienia informacji przekazanych Zamawiającemu przez Konsorcjum w odniesieniu do wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny oraz certyfikatu wodoszczelności urządzenia, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający poinformował Odwołującego, iż prowadzi badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa po wyborze oferty najkorzystniejszej (zarzut nr 4). W odniesieniu do wszystkich wyżej wymienionych zarzutów Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy PZP. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu przez Izbę: 1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum, wraz z powtórzeniem badania i oceny ofert, 2) odrzucenia ofert Konsorcjum oraz oferty wykonawcy HRP ze względu na ich niezgodność z warunkami zamówienia, 3) ponowienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania, 5) zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że Konsorcjum razem ze swoją ofertą złożyło wystawioną przez członka Konsorcjum (tj. Locon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie) Specyfikację techniczną opaski bezpieczeństwa GPS dla Seniora, która oznaczona została symbolem BS.04S (dokładna nazwa handlowa tego urządzenia to Locon Life Plus BS.04S). Jest to urządzenie, które posiada jeden przycisk przeznaczony zarówno do sterowania menu urządzenia, jak i do przywoływania pomocy SOS, na co wskazuje następująca informacja producenta: „Opaska Locon Life Plus została wyposażona w nowe funkcje. Poza pomiarem pulsu i ciśnienia, sprawdzicie za jej pomocą temperaturę i saturację. Wszystkie funkcje dostępne są za pomocą jednego przycisku. Ta prosta opaska SOS o nowoczesnym designie jest narzędziem pozwalającym na zdalną opiekę nad seniorem”. Według Odwołującego nie powinno więc budzić wątpliwości, iż nie jest spełnione wymaganie Zamawiającego zgodnie, z którym przycisk S.O.S. ma służyć wyłącznie do przywoływania pomocy, nie zaś do nawigowania po menu urządzenia. Odwołujący zauważył też, że w przypadku korzystania z funkcjonalności opaski zaoferowanej przez Konsorcjum poprzez menu urządzenia, do ewentualnego wezwania pomocy konieczne jest kilkukrotne naciśnięcie przycisku celem wyjścia z menu głównego i aktywowania funkcjonalności wezwania pomocy. Zatem nie jest także spełnione wymaganie, zgodnie z którym przycisk funkcyjny ma służyć natychmiastowemu wezwaniu pomocy bez konieczności wcześniejszej nawigacji po urządzeniu. Zdaniem Odwołującego urządzenie, które zostało zaoferowane przez Konsorcjum, nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego, więc oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że wykonawca HRP razem ze swoją ofertą złożył Specyfikację techniczną teleopaski HRP Lifeband 3.0 H66. Odwołujący podał również, że w instrukcji obsługi tego urządzenia zostały zawarte następujące informacje: • Naciśnij jednokrotnie krótko przycisk funkcyjny @ by wzbudzić ekran, następnie ponownie wciskaj krótko przycisk funkcyjny by wybrać odpowiedni pomiar z menu. • Naciśnij jednokrotnie krótko przycisk funkcyjny @ by wzbudzić ekran, następnie ponownie wciskaj krótko przycisk funkcyjny by wybrać odpowiedni pomiar z menu. Odczytanie pulsu, ciśnienia oraz saturacji odbywa się automatycznie i reprezentowane jest przez ikonę pulsującego serca. • Aby zadzwonić na numer alarmowy, naciśnij i przytrzymaj przycisk funkcyjny © na ekranie głównym przez min. 3 sekundy, aż usłyszysz komunikat: SOS. W zależności od konfiguracji urządzenia alarm zostanie odebrany przez służby ratunkowe, Telecentrum i opiekuna faktycznego korzystającego z aplikacji Novama by HRP. Zdaniem Odwołującego nie zostało zatem spełnione wymaganie, aby przycisk funkcyjny służył natychmiastowemu wezwaniu pomocy bez konieczności wcześniejszej nawigacji po urządzeniu. Ponadto także nie jest spełnione wymaganie, by przycisk służył wyłącznie do przywoływania pomocy, nie zaś do nawigowania po menu urządzenia. W związku z powyższym Odwołujący uważa, że urządzenie zaoferowane przez wykonawcę HRP nie spełnia wymagań zawartych w warunkach zamówienia i z tej przyczyny oferta wykonawcy HRP powinna zostać odrzucona. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 7 września 2022 r. opublikował wyjaśnienia treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Treść pytania nr 3 miała następujące brzmienie: „Czy Zamawiający wymaga aby komunikaty opaski były w całości wyłącznie w języku polskim czy dopuszcza również komunikaty, skróty np. w języku angielskim?”. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień: „Zamawiający wymaga aby komunikaty opaski były w całości wyłącznie w języku polskim”. Odwołujący podał, że wymaganie to było uzasadnione potrzebą umożliwienia zrozumienia komunikatów przez seniorów, którzy będą użytkować opaski. Odwołujący dodał też, że wymaganie opasek z komunikatami wyłącznie w języku polskim pozwalało na uniknięcie oferowania popularnych opasek na rękę (tj. zegarków elektronicznych typu smartband), które są na poziomie oprogramowania jedynie przystosowywane do obsługi usług teleopieki. Odnosząc się do opaski zaoferowanej przez wykonawcę HRP, tj. modelu HRP Lifeband 3.0 H66 Odwołujący zauważył, że część komunikatów jest anglojęzyczna. Tytułem przykładu chodzi o następujące komunikaty: HR (Heart Rate) - puls, SBP (systolic blood pressure) - ciśnienie skurczowe, DBP (diastolic blood pressure) - ciśnienie rozkurczowe. Według Odwołującego Zamawiający był świadomy tej niezgodności w ofercie wykonawcy HRP, ponieważ pismem z dnia 21 września 2022 r. wezwał tego wykonawcę HRP do wyjaśnienia, czy skonfiguruje on urządzenie aby wszystkie komunikaty wygłaszane bądź wyświetlane przez urządzenie były w wyłącznie w języku polskim, co wykonawca HRP potwierdził pismem z dnia 23 września 2022 r. W ocenie Odwołującego urządzenie zaoferowane przez wykonawcę HRP ma zatem charakter częściowo dedykowany, tj. wymagający modyfikacji celem spełnienia wymagań Zamawiającego i uważa, że informacja taka powinna zostać ujawniona już w treści oferty. Wykonawca HRP w swojej ofercie powinien był nie tylko wskazać nazwę zaoferowanego urządzenia, ale i szczegółowo opisać jego parametry skoro jest to model urządzenia niespełniający w dacie składania ofert wymagań zamówienia. Odwołujący zauważa, że w chwili obecnej ewentualne uzupełnienia oferty godziłyby w zasadę uczciwej konkurencji, gdyż dopuszczono by możliwość ukształtowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. Dlatego jego zdaniem opaska zaoferowana przez wykonawcę HRP nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 29 września 2022 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie w dniu 3 października 2022 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji przetargowej w zakresie wszelkiej korespondencji Zamawiającego z uczestnikami postępowania przetargowego. Korespondencją z dnia 4 października 2022 r. wysłaną do Odwołującego w godzinach popołudniowych (czyli w ostatnim dniu na złożenie odwołania) Zamawiający przekazał dokumenty i zarazem zastrzegł, że: „Dokumentacja złożona przez konsorcjum Telemedycyna Polska S.A. i Locon Sp. z o.o. która została objęta przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa tj. wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny oraz certyfikat dot. wodoszczelności urządzenia w chwili obecnej są badane pod kątem zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. O wyniku badania zostaną Państwo poinformowaniu odrębną korespondencją”. Zdaniem Odwołującego doszło zatem do sytuacji, w której badanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było prowadzone przez Zamawiającego już po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący powołał się przy tym na orzecznictwo, w którym wskazuje się m. in., że „wszystkie czynności w tym również badanie w zakresie zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa winny odbyć się do wyboru oferty najkorzystniejszej”. Odwołujący uważa zatem, że skoro trwa badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to wybór oferty najkorzystniejszej był przedwczesny, ponieważ nie zostały jeszcze wykonane wszystkie czynności badania i oceny ofert. Przy okazji Odwołujący wskazał, że doszło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w zakresie dotyczącym jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum Telemedycyna Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach i Locon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego z uwagi na jego wady formalne. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy PZP zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, natomiast jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jednocześnie przepis ten wymaga, aby do zgłoszenia przystąpienia dołączyć dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz odwołującemu. W niniejszej sprawie do pierwotnie wysłanego do Prezesa Izby zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum nie załączyło dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu. Co prawda później zostały dosłane przez Konsorcjum do Prezesa Izby dowody przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu, niemniej nie sanuje to wadliwości pierwotnego zgłoszenia przystąpienia. Podkreślić należy, że w literaturze prawa zamówień publicznych nie budzi żadnych wątpliwości, że ustawa PZP nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia. Jeżeli przystąpienie będzie obarczone brakami, to zostanie uznane przez Izbę za nieskuteczne [tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 525 ustawy, teza 5]. W świetle obowiązujących przepisów nie ma zatem podstaw do tego, aby wykonawca uzupełnił braki swojego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, czy to na wezwanie Izby, czy to samoistnie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 października 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz instrukcji obsługi HRP Lifeband, która została załączona do odwołania. Jednocześnie na podstawie art. 541 ustawy PZP Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka Tomasza Piszczyńskiego oraz ze zdjęcia instrukcji obsługi urządzenia zaoferowanego przez Konsorcjum Telemedycyna Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach i Locon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, albowiem, w ocenie Izby, fakty mające zostać wykazane zawnioskowanymi dowodami, zostały już stwierdzone innymi dowodami znajdującymi się w aktach postępowania. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz instrukcji obsługi HRP Lifeband złożonej przez Odwołującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na „dostawę opasek bezpieczeństwa dla osób starszych - mieszkańców miasta Bielska-Białej wraz z usługą całodobowego, elektronicznego monitoringu (teleopieka)”. Numer referencyjny tego zamówienia to MOPS.DA-PSU.3211.9.2022. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 września 2022 r. pod nr 2022/BZP 00328869/01. Zgodnie z rozdziałem trzecim SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa 200 (dwustu) sztuk tzw. opasek bezpieczeństwa - urządzeń do świadczenia usługi opieki na odległość oraz usługa obejmująca świadczenie elektronicznego całodobowego monitoringu sygnałów alarmowych od osób starszych - mieszkańców miasta Bielska-Białej powyżej 65-go roku życia (tzw. usługa teleopieki). Zgodnie z postanowieniami SWZ opaski na nadgarstek powinny być fabrycznie nowe i wyposażone w przycisk bezpieczeństwa, sygnał S.O.S., detektor upadku, czujnik zdjęcia opaski, lokalizator GPS, funkcje umożliwiające komunikowanie się z telecentrum i opiekunami oraz funkcje monitorujące podstawowe czynności życiowe (puls i saturacja) wraz z kartą SIM, które zapewnią seniorom możliwość wywołania sygnału S.O.S. oraz kontakt głosowy z konsultantem telecentrum. Opaski mają być łatwe w użytkowaniu dla osoby starszej oraz kompletne, tj. wyposażone w maksymalnie jeden przycisk na urządzeniu oraz w ładowarkę, kabel zasilający oraz kartę SIM z możliwością doboru operatora komórkowego w zależności od miejsca zamieszkania użytkownika, w celu doboru optymalnego zasięgu. Ponadto oferowane urządzenie powinno być wykonane z tworzywa zapobiegającego zbiciu lub pęknięciu, odpornego na upadek. Pasek powinien być wykonany z certyfikowanego materiału odpornego na złamania (guma, silikon). Urządzenie powinno być wodoszczelne, o klasie wodoszczelności IP 67, która ma dawać możliwość kąpieli z urządzeniem na ręku. Instrukcja obsługi urządzenia powinna być w języku polskim. W dniu 7 września 2022 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści SWZ. Na pytanie nr 1 dotyczące potwierdzenia, czy przycisk S.O.S. ma służyć wyłączenie do przywoływania pomocy - Zamawiający odpowiedział, że przycisk S.O.S. na służyć wyłącznie do przywoływania pomocy, a nie np. do nawigowania po menu urządzenia. Natomiast na pytanie nr 3 dotyczące tego, czy Zamawiający wymaga aby komunikaty opaski były w całości wyłącznie w języku polskim czy dopuszcza on również komunikaty, skróty np. w języku angielskim - Zamawiający odpowiedział, że wymaga aby komunikaty opaski były w całości w języku polskim. W dniu 9 września 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany zapisów SWZ poprzez dodanie, że dopuszcza opaski posiadające wyświetlacz z zastrzeżeniem, że przycisk funkcyjny S.O.S. ma służyć natychmiastowemu wezwaniu pomocy bez konieczności wcześniejszej nawigacji po urządzeniu. Zamawiający odstąpił również od wymogu regulacji głośności w słuchawce. W dniu 12 września 2022 r. oferty w postępowaniu złożyło trzech wykonawców: 1) Odwołujący - SIDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - na kwotę 147 600 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści siedem tysięcy sześćset złotych zero groszy), 2) Konsorcjum: Telemedycyna Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach i LOCON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie - na kwotę 68 118 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem tysięcy sto osiemnaście złotych zero groszy), 3) HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi - na kwotę 129 490 zł 00 gr (słownie: sto dwadzieścia dziewięć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt złotych zero groszy). Każdy z wykonawców zaoferował opaskę posiadającą przycisk bezpieczeństwa (S.O.S.). W przypadku urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę HRP do uruchomienia alarmu S.O.S. konieczne jest naciśnięcie przycisku funkcyjnego na ekranie głównym i przytrzymanie go przez minimum 3 sekundy do czasu usłyszenia komunikatu S.O.S. Ponadto Konsorcjum do swojej oferty dołączyło „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym oświadczyło, że złożona w postępowaniu oferta, a także załączone do niej informacje oraz dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Telemedycyna Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, albowiem stanowią one informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które nie zostały ujawnione publicznie. Tajemnicą przedsiębiorstwa Telemedycyna Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach zostały objęte wszelkie informacje dotyczące sfery organizacji i funkcjonowania firmy, informacje o stosowanych produktach, wyrobach, systemach i zasadach ich funkcjonowania, instrukcje, certyfikaty i zaświadczenia oraz informacje obejmujące całokształt doświadczeń, w tym informacje o jego kontrahentach, personelu i innych zasobach oraz dotychczas realizowanych projektach i umowach. W szczególności zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa zostały objęte: wykaz podmiotów, na rzecz których Telemedycyna Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach świadczy usługi z zakresu teleopieki i wykaz personelu skierowanego do realizacji projektu, oferowana cena dostawy opasek oraz świadczonej usługi teleopieki, treść umowy na zakup opasek oraz świadczenie usług teleopieki, treść dokumentu „Podstawowe informacje o opaskach życia/Specyfikacja” oraz dane osobowe pełnomocnika Zarządu Telemedycyny Polskiej S.A. umocowanego do składania ofert w toczących się postępowaniach oraz zakres jego umocowania. Jednocześnie w dniu 12 września 2022 r. Odwołujący złożył wniosek do Zamawiającego o udostępnienie ofert wraz z załącznikami, które zostały złożone w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 14 września 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu ofertę wykonawcy HRP oraz jednocześnie poinformował, że oferta Konsorcjum została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i w chwili obecnej trwa wyjaśnianie zasadności zastrzeżenia oferty. Równolegle w dniu 13 września 2022 r. Zamawiający działając w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wezwał Konsorcjum od udzielenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny wskazanej w ofercie. Zaoferowana przez Konsorcjum cena za wykonanie zamówienia wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, wobec czego Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w tej kwestii poprzez wskazanie czynników, które pozwoliły na obniżenie poziomu kosztów realizacji zamówienia i uzasadnienie w jaki sposób i w jakim stopniu przełożyły się one na obniżenie tych kosztów, a także o złożenie dowodów potwierdzających składane wyjaśnienia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że jeśli wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie do dnia 19 września 2022 r. do godz. 12:00 lub jeżeli Zamawiający uzna, że wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę, to oferta wykonawcy zostanie odrzucona z postępowania. W dniu 19 września 2022 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny, które zostały zatytułowane „Informacja dotycząca wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny”. Do wyjaśnień zostały załączone dokumenty w postaci wyciągu z umowy ratownikiem medycznym oraz faktura VAT, które wraz z wyjaśnieniami zostały objęte przez Konsorcjum zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum oświadczyło, że pismo zatytułowane „Informacja dotycząca wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny” oraz wszelkie załączone do niego informacje i dokumenty stanowi tajemnicę przedsiębiorstw konsorcjantów, albowiem są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które nie zostały ujawnione publicznie. Podobnie jak w przypadku „Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa” załączonego do oferty wskazano, że tajemnicą przedsiębiorstwa konsorcjantów są w szczególności wszelkie informacje dotyczące sfery organizacji i funkcjonowania firmy, informacje o stosowanych produktach, wyrobach, systemach i zasadach ich funkcjonowania, instrukcje, certyfikaty i zaświadczenia, wszelkie informacje finansowe oraz informacje obejmujące całokształt doświadczeń, w tym informacje o ich kontrahentach, personelu i innych zasobach oraz zawartych umowach z kontrahentami, dostawcami oraz personelem. Niezależnie od złożenia wyjaśnień w sprawie sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny w dniu 15 września 2022 r. Konsorcjum odpowiedziało Zamawiającemu na wezwanie z dnia 14 września 2022 r. w sprawie udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, przedmiotowych środków dowodowych oraz złożonych oświadczeń. W związku z koniecznością wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego dotyczących posiadanej klasy wodoszczelności przez zaoferowaną opaskę, do odpowiedzi zostały załączone m. in. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa świadectwo zgodności i deklaracja zgodności UE nr 3/2021. W dniu 20 września 2022 r. Zamawiający działający poprzez swojego Dyrektora poinformował Lidera Konsorcjum, że oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim miałoby obejmować całą ofertę i wszystkie załączone do oferty informacje oraz dokumenty pozostaje w sprzeczności z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, który przesądza o braku możliwości zastrzeżenia informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający uznał, że treść oferty oraz załączonych do niej dokumentów uznaje się za nieskutecznie objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Oferta złożona przez Konsorcjum została udostępniona Odwołującemu w dniu 21 września 2022 r. W dniu 23 września 2022 r. wykonawca HRP potwierdził jednoznacznie Zamawiającemu, że tak skonfiguruje urządzenie, że wszystkie wygłaszane lub wyświetlane komunikaty przez urządzenie będą wyłącznie w języku polskim. W dniu 29 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum, której przyznano 93,33 punktu. Na wniosek Odwołującego z dnia 3 października 2022 r. dotyczący udostępnienia wszelkiej korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcą HRP i Konsorcjum Zamawiający w dniu 4 października 2022 r. udostępnił Odwołującemu dokumentację nieobjętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że dokumentacja Konsorcjum obejmująca wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny oraz certyfikat dotyczący wodoszczelności urządzenia są w chwili obecnej badane pod kątem zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający dodał również, że o wyniku badania Odwołujący zostanie poinformowany odrębną korespondencją. Do dnia rozprawy Zamawiający nie powiadomił Odwołującego o wyniku badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum w odniesieniu do dokumentu zatytułowanego „Informacja dotycząca wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny” oraz certyfikatu dotyczącego wodoszczelności opaski. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w części postawionych zarzutów, tj. w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia w dowodach, wobec czego zostały one oddalone. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 18 ust. 2 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast według art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający na dzień dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie zakończył procedury badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do złożonego przez Konsorcjum w dniu 19 września 2022 r. dokumentu o tytule „Informacja dotycząca wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny” oraz załączonych do niego dokumentów. W tym zakresie Zamawiający okazał się bezczynny i nie zakończył tej procedury do momentu wybrania oferty najkorzystniejszej, o czym świadczą następujące okoliczności. Po pierwsze, w piśmie z dnia 4 października 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że cały czas trwa badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wskazanym zakresie. Po drugie, choć w piśmie z dnia 4 października 2022 r. Zamawiający zadeklarował, że o wynikach tego badania poinformuje Odwołującego odrębną korespondencją, to nic takiego do dnia rozprawy nie nastąpiło. W szczególności nie wskazują na to oświadczenia składane przez strony w toku rozprawy, a za taką deklarację nie mogą być też uznane stanowisko Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie oraz ustne oświadczenie pełnomocnika Zamawiającego złożone na rozprawie, które w istocie rzeczy stanowiły całkowite zaprzeczenie tego, co w korespondencji z dnia 4 października 2022 r. Dyrektor Zamawiającego odpowiedział Odwołującemu. W ocenie Izby, biorąc zatem pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie, decydujące znaczenie należy nadać dokumentacji postępowania, a nie oświadczeniom Zamawiającego złożonym w toku tego postępowania odwoławczego. Takie oświadczenia Zamawiającego wprowadzają w błąd i były jedynie próbą usprawiedliwienia tego poważnego zaniechania z jego strony. Po trzecie wreszcie, Izba zakłada, że Zamawiający w swoich działaniach w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kieruje się nie tylko podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych wynikającymi z art. 16 ustawy PZP, ale również wykazuje logikę, konsekwencję i przejrzystość w podejmowanych czynnościach. Skoro Zamawiający w dniu 20 września 2022 r. uznał za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum z dnia 12 września 2022 r. w odniesieniu do oferty Konsorcjum, to jednocześnie nie mógł uznać za skuteczne w całości podobnie sformułowane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone raptem tydzień później przez tego samego wykonawcę. Już zwykła analiza obydwu zastrzeżeń złożonych w toku postępowania przez Konsorcjum prowadzi do wniosku, że w swojej treści obejmują one niemal taki sam rodzaj zastrzeganych informacji ze sfery organizacji i funkcjonowania przedsiębiorstwa, wiedzy z zakresu stosowanych produktów, wyrobów, systemów i zasad ich funkcjonowania czy też instrukcje, certyfikaty i zaświadczenia. Logicznie zakładając, Zamawiający zachowując konsekwencję w podejmowanych czynnościach nie mógł zatem uznać skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum informacji zawartych w jego wyjaśnieniach z dnia 19 września 2022 r. i załączonych do nich dokumentach, które zawierają bardzo podobny rodzaj zastrzeganych informacji co wcześniej odtajniona przez Zamawiającego oferta Konsorcjum, a na co w sposób jednoznaczny wskazują właśnie uzasadnienia obydwu złożonych zastrzeżeń. W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający w zaskarżonym przez Odwołującego zakresie do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w ramach badania i oceny ofert nie dokonał badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum. Z uwagi na powyższe zaniechanie Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający poprzez swoje uchybienie w toku postępowania utrudnił Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP, w szczególności w zakresie zweryfikowania czy cena opasek i usługi teleopieki zaoferowana przez Konsorcjum nie jest rażąco niska. Skoro Zamawiający nie dokonał badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum, tj. ani nie podjął czynności o utrzymaniu zastrzeżenia w mocy, ani nie odtajnił zastrzeżonych informacji i dokumentów, to w takiej sytuacji Izba nie czuje się władna aby w tym aspekcie wyręczać Zamawiającego. Wobec tego po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powinien samodzielnie zbadać skuteczność zastrzeżenia złożonego przez Konsorcjum, mając przy tym na względzie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również konieczność zachowania przejrzystości w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konsekwencji w czynnościach podejmowanych w trakcie postępowania oraz nieutrudniania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu możliwości weryfikacji ofert składanych przez innych wykonawców oraz możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za trafny zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 18 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Z kolei nieuzasadnione okazały się trzy osobno sformułowane zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, czyli zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum i wykonawcy HRP wobec niezgodności treści ich ofert z warunkami zamówienia, przy naruszeniu podstawowych zasad ustawy PZP. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza parametrów technicznych opasek zaoferowanych przez Konsorcjum i wykonawcę HRP wskazuje, iż obydwa urządzenia posiadają przycisk S.O.S., który poprzez jego naciśnięcie umożliwia połączenie z centrum bezpieczeństwa i wezwanie pomocy. Do jego uruchomienia nie jest przy tym konieczne uprzednie nawigowanie po menu urządzenia. Co prawda w odniesieniu do opaski zaoferowanej przez wykonawcę HRP przycisk S.O.S. trzeba przytrzymać przez co najmniej 3 sekundy, niemniej nie wiąże się to z koniecznością podjęcia innych czynności przez użytkowników opaski i uruchomieniem innych funkcji na wyświetlaczu opaski. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że takie rozwiązanie może nie być łatwe w obsłudze dla seniorów, jest całkowicie nieuzasadniona. Skoro Zamawiający dopuścił w SWZ opaski, które mają również inne funkcje aniżeli tylko sam przycisk bezpieczeństwa (np. monitorowanie pulsu i saturacji), to zakłada jednak, że seniorzy korzystający z takich opasek wykazują się jeszcze pewną dozą samodzielności, a przy tym sprawnością i minimalną znajomością zasad obsługiwania urządzeń technicznych. Również doświadczenie życiowe wskazuje na to, że tacy seniorzy, którzy nie są w stanie przyswoić stosunkowo prostych zasad obsługi podstawowych funkcjonalności opaski medycznej, prawdopodobnie są już bardzo mało samodzielni i potrzebują na co dzień daleko idącego wsparcia w zakresie realizacji swoich podstawowych potrzeb życiowych. Wobec tego można uznać, że tacy seniorzy nie kwalifikują się już do korzystania z opasek i powinni zostać objęci przez właściwe ośrodki pomocy społecznej innymi, dalej idącymi formami pomocy i opieki, np. poprzez umieszczenie ich w domu pomocy społecznej. Dlatego też w ocenie Izby zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Co się zaś tyczy zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego tego, że urządzenie zaoferowane przez wykonawcę HRP ma komunikaty wyświetlane w języku angielskim, to zarzut ten również okazał się chybiony. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca HRP wyraźnie wyjaśnił, że zaoferowane urządzenie będzie wyświetlało lub wygłaszało komunikaty wyłącznie w języku polskim. Ze swojej istoty każda oferta jest pisemnym zobowiązaniem wykonawcy do tego, że dostarczy przedmiot lub wykona usługę w sposób zgodny z warunkami przewidzianymi w dokumentacji zamówienia. Wobec tego na obecnym etapie nie ma podstaw do przyjmowania, że wykonawca nie dostarczy Zamawiającemu opasek odpowiadających jego oczekiwaniom wyrażonym w SWZ. Jedynie na marginesie trzeba zauważyć, że dostosowanie opaski do pracy wyłącznie w języku polskim, to nie jest żadne tworzenie nowego urządzenia od podstaw lub tzw. „szycie na miarę”, tylko zwykła czynność polegająca na niewielkiej modyfikacji istniejącego już oprogramowania opaski. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła żadnego z trzech zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W konsekwencji w zaskarżonym zakresie nie doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Reasumując, skoro Zamawiający - z naruszeniem zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - dopuścił się prostego, oczywistego błędu i nie zakończył procedury badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum w odniesieniu do jego wyjaśnień z dnia 19 września 2022 r. i załączonych do niego dokumentów, to należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając odwołanie w części, tj. w odniesieniu tylko do jednego z czterech przedstawionych zarzutów, uznała, że Odwołujący powinien partycypować w 1/4 (jednej czwartej) części kosztów postępowania odwoławczego, natomiast Zamawiający w 3/4 (trzech czwartych) części kosztów postępowania odwoławczego. Z racji tego, że Odwołujący poniósł koszty postępowania w postaci wpisu od odwołania w wysokości 7 500 zł 00 gr, natomiast Zamawiający poniósł koszty postępowania w postaci wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr, Izba - uwzględniając proporcje liczby zarzutów uwzględnionych do liczby zarzutów oddalonych - zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot części kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, tj. kwotę 825 zł 00 gr (słownie: osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ 19 …

…Sygn. akt KIO 2983/21 WYROK z dnia 3 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Izabela-Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2021 r. przez wykonawcę Comtegra S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa. przy udziale Wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o., ul. Janka Muzykanta 60, 02-188 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 2983/21 Uzasadnienie Zamawiający: Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zakup i wdrożenie systemu kopii zapasowych i archiwalnych oraz świadczenie asysty technicznej (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE 20 kwietnia 2021 r., numer 2021/S 076-195503. Wartość zamówienia przekracza niż progi unijne. Odwołujący: Comtegra S.A. w Warszawie wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, tj. od: a) czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej, b) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Apex.IT Sp. z o. o., c) zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień z 14 lipca 2021 r. dotyczących zaoferowanej ceny wykonawcy Apex.IT Sp. z o. o. oraz ich udostępnienia Odwołującemu d) odrzucenia oferty Odwołującego, a ewentualnie także: e) zaniechaniu unieważnienia postępowania. 3. Odwołujący stawia zamawiającemu zarzuty naruszenia: a) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („ustawa ZNK”) przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania wyjaśnień i dokumentów zastrzeżonych przez Apex.IT Sp. z o. o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnienia z 14 lipca 2021 r. w zakresie zaoferowanej ceny), choć Wykonawca ten nie dochował podstawowych obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe informacje faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa; b) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty Apex.IT jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wymagań, w szczególności oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań określonych w pkt 2.2, 3.6 I 3.9 OPZ. c) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 przez zaniechanie odrzucenie oferty Apex.IT jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy nie spełnia ona wszystkich wymagań, w szczególności w zakresie sposobu opisania zobowiązania wynikającego z oferty, a także poprzez niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w jej treści. d) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania; e) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Apex.IT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego; a z ostrożności także zarzut ewentualny naruszenia: f) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 255 pkt 6, art. 457 ust. 1 pkt 1, 459 ust. 1 pkt 2, art. 134 ust. 1 pkt 10, 14, 15, art. 67, art. 64 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci udostępnienia wykonawcom wadliwego wzoru formularza rzeczowofinansowego (zał nr 2 do SWZ) oraz niekompletnych informacji dotyczących przygotowania oferty, a tym samym wprowadzenia w błąd wykonawców, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. 4. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia dokumentów i wyjaśnień pochodzących od Apex.IT Sp. z o. o. oraz udostępnienia tych dokumentów i wyjaśnień Odwołującemu, b) odrzucenia oferty złożonej przez Apex.IT Sp. z o. o., c) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, d) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, e) ewentualnie nakazania unieważnienia przedmiotowego postępowania. I Odnośnie zarzutu z pkt 3a. W dokumentacji postępowania znajdują się dwa pisma Zamawiającego informujące o dokonaniu czynności odtajnienia wyjaśnień i dokumentów złożonych przez wybranego wykonawcę Apex.IT Sp. z o. o. tj. pismo z 9 czerwca 2021 r. oraz 13 sierpnia 2021 r. Jednocześnie 9 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Apex.IT wezwanie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Wykonawca Apex.IT złożył wyjaśnienia w dniu 14 lipcu 2021 r., które zostały zastrzeżone. Do wyjaśnień załączono uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnień nie udostępniono. W ocenie Zamawiającego Apex.IT dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Decyzja ta jest błędna i narusza wskazane przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności. Uzasadnienie nie precyzuje jakie konkretne informacje stanowią tajemnicę, odnosi się ogólnie do wyjaśnień jako całości. Samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla uznania, że spełniają wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakresie wartości gospodarczej odnosi się wyłącznie do okoliczności związanych ze źródłami zaopatrzenia. Okoliczność ta nie dotyczy z pewnością treści całych wyjaśnień oraz kalkulacji cenowej. Punkty dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz czynności podjętych w celu zachowania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne twierdzenia i powielenie stanowisk doktryny. Wszystkie przedstawione przez Apex.IT stwierdzenia maja walor ogólnych. W złożonych wyjaśnieniach, uzasadniających poczynione zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazano, że informacje objęte tajemnicą stanowią taką tajemnicę. Oświadczenia Wykonawcy nie mogą być nawet traktowane w kategoriach uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania. W ocenie Odwołującego Apex.IT nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Poziom ogólności wyjaśnień w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do złożonych wyjaśnień zawartych nie pozwala uznać tych informacji i dokumentów za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający bezpodstawnie utrzymał w poufności informacje, co do których Apex.IT Sp. z o.o. nie podjął wystarczających działań wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, a zatem nie posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i jawności postępowania, czym utrudnił Odwołującemu wykazywanie, że oferta Apex.IT Sp. z o.o. podlega odrzuceniu. II Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenie oferty Apex.IT Sp. z o. o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje. 1. Zamawiający w pkt. 2.2 Opisu przedmiotu zamówienia określił następujące wymaganie: 2.2 Podstawowe komponenty systemu kopii zapasowych i archiwalnych jak: serwery zarządzające, serwery składujące i zarządzające danymi, deduplikatory (jeśli będą oferowane) muszą być urządzeniami fizycznymi. Wszystkie oferowane komponenty sieci SAN powinny obsługiwać standardy 32/16 GB/s. Zamawiający nie zakłada niezależnej infrastruktury systemu kopii zapasowych w jedenastu ośrodkach rozproszonych opisanych w punkcie 1. Zamawiający oczekuje aby w rozwiązaniu docelowym kopie zapasowe z tych ośrodków były przesyłane i składowane w ośrodkach przetwarzania danych. Oferowana przez Apex.IT Sp. z o.o. macierz backupowa tj. HPE MSA 2060 Storage obsługuje wyłącznie standard 16 GB/s, co jest niewystarczające dla spełniania wymagań wynikających z OPZ. Zamawiający w toku badania i oceny ofert dostrzegł przedmiotową rozbieżność i skierował w dniu 24 czerwca 2021 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień - z pytaniem czy przedmiotowa macierz obsługuje standard 32 GB/s. W sytuacji gdyby wystarczające było zaoferowanie macierzy obsługującej 16 GB/s to Zamawiający nie miałby żadnych podstaw do skierowania wezwania o takiej treści. Już samo wezwanie pokazuje prawdziwe i realne intencje Zamawiającego. W odpowiedzi Apex.IT wskazał iż oferowana macierz działa wyłącznie w standardzie 16 GB/s. Ponadto, wykonawca ten wyjaśnił, iż: „wskazano nie ma miejsca) to należy zauważyć, że zamawiający posłużył się zapisem „32/16 GB/s” poprzez użycie ukośnika (ang. Slash), gdzie symbol ten oznacza alternatywę. Wobec powyższego należy uznać, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowane komponenty sieciowe posiadały przepustowość 32 lub 16 Gb/s a zaoferowane przez nas urządzenie MSA 2060 spełnia ten wymóg, albowiem posiada porty FC o przepustowość 16 Gb/s w liczbie 8 sztuk. Do oferty załączono specyfikację techniczną urządzenia MAS 2060 w której powyższe dane są zawarte. Zawarte w wezwaniu z 24 czerwca 2021 r pytanie, w treści: „W związku z powyższym proszę o wyjaśnienie czy urządzenie (Macierz MSA 2060) obsługuje standard 32/16 Gb/s jest wadliwie skonstruowane, albowiem powiela błąd OPZ. Nie istnieje standard 32/16 Gb/s. Istnieje natomiast prepustowość32Gb/s oraz 16 Gb/s. Przepustowość 32 Gb/s jest większa niż 16 Gb/s zatem urządzenie dysponujące przepustowością 32 Gb/s posiada także przepustowość16 Gb/s. Pomimo tego wymaganie OPZ powołuje się na dwie wartości liczbowe 32 i 16 Gb/s i przedziela te wartości ukośnikami będącymi symbolem alternatywy, co wskazuje, że Zamawiający oczekuje przepustowości 16 albo 32 Gb/s. Zaoferowane przez nas urządzenia MSA 2060 zapewnia jedną z dwóch oczekiwanych przez zamawiającego przepustowości.” Wymagania Zamawiającego zostały precyzyjne opisane w OPZ. Zamawiający wskazał, że powinny być obsługiwane standardy, a nie jeden wybrany standard. Wymaganie odnosiło się w liczbie mnogiej do wskazanych dwóch standardów tj. 32 GB/s oraz 16 GB/s. Wszystkie komponenty oferowane przez Apex.IT zapewniają zarówno standard 32 GB/s, jak i standard 16 GB/s. Ponadto, postanowień SWZ nie można rozpatrywać w oderwaniu od całości wymagań. Wprowadzenie jednego elementu o niższej przepustowości ogranicza pozostałe komponenty posiadające wymaganą większą przepustowość. Ponadto, w przedłożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał: „Oczekiwanie zamawiającego w zakresie obsługi cyt. „standardu 32/16 GB/s” dotyczy zatem komponentów sieci SAN. Wśród zaoferowanych Państwu urządzeń nie znajdują się żadne urządzenia będące komponentami sieci SAN, bowiem przedmiotem oferty jest system kopii zapasowych. Powyższa rozbieżność pomiędzy przedmiotem postępowania, a treścią wymagania jest oczywista, niemniej przyjęliśmy, iż w przedmiotowym wymaganiu zamawiający oczekiwał, aby komponenty zaoferowanych urządzeń systemu kopii zapasowych zapewniające połączenie urządzeń z siecią SAN Zamawiającego zapewniały przepustowość odpowiednio 32 lub 16 Gb/s (oznaczenie „GB/s” jest wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej). Powołane wyżej wymaganie OPZ nie odnosi się jednak do urządzenia MSA 2060, gdyż takie urządzenia w zaoferowanej Państwu architekturze nie podlegają bezpośredniemu podłączeniu do sieci SAN Zamawiającego. Systemy dyskowe MSA 2060 podłączone zostaną bezpośrednio do media serwerów z pominięciem sieci SAN.” Przedstawione stanowisko pozostaje w sprzeczności z rozumieniem SWZ. Zamawiający w 2.2 OPZ opisuje wymagania dotyczące systemu kopii zapasowych, jednocześnie odnosząc się do komponentów sieci SAN, które składają się na system kopii zapasowych i archiwalnych. Zamawiający wskazał jasno, że „Wszystkie oferowane komponenty sieci SAN” powinny spełniać określone wymagania. Następnie, Zamawiający kieruje wezwanie do wyjaśnień w którym wprost macierz backupową traktuje jako komponent sieci SAN. Natomiast, wykonawca swoje wyjaśnienia rozpoczyna od stwierdzenia że jego oferta nie obejmuje żadnych komponentów sieci SAN (sic!). Następnie wykonawca przedstawiła koncepcję podłączenia zaoferowanych macierzy dyskowych HPE MSA 2060 z interfejsami 16Gb/s bezpośrednio do serwerów backupu (Media Agent) z pominięciem sieci SAN Zamawiającego. Takie rozwiązanie nie spełnia przedstawionego w OPZ wymagania oraz nie jest zgodne z dobrymi praktykami, ponieważ: 1) Macierze HPE MSA 2060 w dalszym ciągu stanowią element sieci SAN, gdyż posiadają interfejsy FC. Jest zrozumiałe, że wymaganie dotyczy wszystkich elementów posiadających interfejsy FC. 2) Znacząco zmniejsza skalowalność rozwiązania w przypadku rozbudowy systemu backupu w przyszłości. Pojedynczy serwer Media Agent jest w stanie zaadresować 250TB przestrzeni dyskowej z deduplikacją na potrzeby backupu (tzw. Back End TB) co oznacza, że Zamawiający oferując 3 serwery Media Agent per ośrodek jest w stanie obsłużyć 750TB przestrzeni dyskowej na macierzach MSA. Obsługa dodatkowej przestrzeni dyskowej będzie wymagała uruchomienie kolejnych serwerów Media Agent i podłączenie ich zgodnie z koncepcją Oferenta bezpośrednio do macierzy dyskowej HPE MSA 2060 co będzie ograniczone liczbą portów FC w macierzy dyskowej. 3) Ogranicza wydajność/przepustowość rozwiązania. Bezpośrednie połączenie FC pomiędzy serwerami Media Agent, a macierzami dyskowymi będzie posiadało niższą przepustowość niż sieć SAN, do które będą podłączone serwery Media Agent. Będzie zatem stanowiło ono wąskie gardło w przepływie danych podczas backupu. Np. przepływ danych podczas backupu platformy VMware będzie odbywał się najpierw przez sieć SAN 32Gb FC, a następnie przez bezpośrednie połączenie FC 16Gb co negatywne wpłynie na wydajność takiego procesu. 4) Nie jest zgodne z dobrymi praktykami Zamawiający posiada sieć SAN 32GB i taka sieć powinna zostać wykorzystana w proponowanym rozwiązaniu. Realizowanie bezpośrednich połączeń FC pomiędzy serwerami i macierzami dyskowymi nie jest stosowane w rozwiązaniach klasy „enterprise”. Takie podejście będzie utrudniało zarządzanie rozwiązaniem w obszarze sieci SAN, zmniejsza funkcjonalność oraz skalowalność systemu backupu, a także wskazuje na brak profesjonalizmu w oferowanym rozwiązaniu, a co najważniejsze stanowi poważne ograniczenie dla Zamawiającego, który w przyszłości, zgodnie z opcjami rozbudowy wskazanymi podczas zapytania RFI (rozbudowa nawet do 1.5PB netto), nie będzie mógł w sposób łatwy, elastyczny rozbudować systemu backupu zachowując jednolitą warstwą sprzętową dla całego systemu backupu. Oferowane przez wykonawcę HPE MSA 2060 Storage musiało spełniać wymaganie w pkt. 2.2. Brak spełnienia tego wymagania ogranicza możliwości użytkowe obecnie budowanego systemu oraz ogranicza w istotny sposób dalszą możliwość rozbudowy. W oparciu o dokumentację postępowania nie sposób zrozumieć stanowiska Zamawiającego, w szczególności czy swoją decyzję oparł o wyjaśnienia dotyczące sposobu interpretacji wymagań w zakresie obsługiwanych standardów, czy też uznał że przedmiotem zamówienia nie są żadne urządzenia będące komponentami sieci SAN. 2. Zamawiający w pkt. 3.6 Opz określił następujące wymaganie: 3.6 System musi zapewnić optymalizację wykonywania i odtwarzania kopii zapasowych, w tym: - wymaganą wydajność niezależnie od stopnia zapełnienia Systemu; - kopie zapasowe w sieciach rozległych z możliwością zarządzania np. pasmo, czas, okno itp.; - kopie zapasowe z wykorzystaniem sieci FC SAN bez obciążania sieci LAN (LAN-FREE). Zamawiający wymagał funkcjonalności wykonywania kopii zapasowych z wykorzystaniem sieci FC SAN bez obciążania sieci LAN (LAN-FREE). Wymaganie dotyczy wszystkich danych, które muszą zostać objęte systemem kopii zapasowych. W przypadku oferowanych przez Apex.IT Sp. z o.o. urządzeń systemu kopii zapasowej (firmy HPE model MSA 2060), backup przez FC SAN jest możliwy wyłącznie dla środowiska VMware vSphere, nie jest możliwy dla innego typu danych przesyłanych w ramach sieci (systemu), stąd wymaganie to nie jest spełnione. Wymaganie jest precyzyjne i jednoznaczne. Funkcjonalności i parametry wskazanego urządzenia są powszechnie znane i wynikają ogólnie dostępnych materiałów producenta HPE. Rozwiązanie sprzętowe opisane w ofercie Apex.IT Sp. z o.o. jest niezgodne z wymaganiami wynikającymi z pkt 3.6 Opisu przedmiotu zamówienia. 3. Zamawiający w pkt. 3.9 Opz określił następujące wymaganie: 3.9 System musi wykonywać kopie zapasowe na zasób dyskowy oparty o technologię przyrostowej kopii na poziomie bloków danych - pierwsza kopia pełna, pozostałe tylko przyrostowe (bez konieczności wykonywania kolejnych kopii pełnych), dla serwerów fizycznych i wirtualnych dla kopii plikowych oraz całych maszyn wirtualnych - zapewniając dodatkowo: - deduplikację danych na źródle tj. na poziomie klienta (przesyłane są tylko unikalne bloki danych) dla wszystkich danych znajdujących się w repozytorium; Wymaganie deduplikacji dla „wszystkich danych znajdujących się w repozytorium” może być spełnione tylko przy zastosowaniu globalnej deduplikacji tj. jednej puli deduplikacyjnej per ośrodek datacenter. W oferowanym rozwiązaniu ze względu na zastosowanie dwóch urządzeń dyskowych per ośrodek datacenter tj. macierzy dyskowej HPE MSA oraz urządzenia HPE StoreOnce będą istniały co najmniej dwie pule deduplikacyjne/repozytoria danych, a więc nie będzie możliwe uzyskanie globalnej deduplikacji „dla wszystkich danych znajdujących się w repozytorium”. Co więcej repozytoria te będą cechowały się różnymi algorytmami deduplikacji tj. nie będzie możliwe np. replikowanie danych pomiędzy HPE MSA oraz HPE StoreOnce w postaci zdeduplikowanej. Ponadto zastosowanie urządzeń HP MSA w integracji z oprogramowaniem Commvault nie pozwala na zbudowanie konfiguracji Commvault GridStor, a co za tym idzie uzyskanie puli deduplikacyjnej większej niż 250TB per serwer Media Agent. Commvault GridStor jest konstrukcją „klastra aplikacyjnego” Commvault, która pozwala uzyskać pulę deduplikacyjną o pojemności co najmniej 1PB przy zastosowaniu 4 serwerów Media Agent (250TB per serwer). GridStore wymaga jednak współdzielonego systemu plików tj. macierzy dyskowej NAS (CIFS/NFS), oprogramowania SDS np. GlusterFS/Hedvig (GFS nie jest wspierany przez Commvautl) lub deduplikatora (np. HPE StoreOnce). Nie jest możliwe zbudowanie rozwiązania GridStor w oparciu o macierze blokowe HPE MSA, a przynajmniej nie klasy „enterprise” - wymagałoby to zbudowanie na Media Agentach klastra serwera plików, co spowodowałby znaczne skomplikowanie rozwiązania i zmniejszenie jego stabilności i wydajności. Rozwiązanie sprzętowe opisane w ofercie Apex.IT Sp. z o.o. jest niezgodne z wymaganiami wynikającymi z pkt 3.9 Opisu przedmiotu zamówienia. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty złożonej przez Apex.IT Sp. z o. o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie sposobu opisania zobowiązania wynikającego z oferty, także poprzez niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w jej treści., wskazać należy, co następuje. W Rozdz. XVI SWZ Zamawiający wskazał, iż: „1. Oferta powinna być złożona w formie elektronicznej, w sposób opisany w r. X ust. 16 SWZ przy czym składając ofertę wykonawca powinien dodać następujące dokumenty elektroniczne (załączniki): 1/ wypełniony Formularz ofertowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru zał nr 1 do SWZ, 2/ wypełniony Formularz rzeczowo-cenowy, z wykorzystaniem wzoru Zał nr 2 do SWZ dokument stanowi treść oferty, a jego niezłożenie wraz z Formularzem ofertowym będzie skutkować odrzuceniem oferty, 3/ wypełniony Formularz rzeczowo-funkcjonalny, z wykorzystaniem wzoru Zał nr 2a do SWZ - dokument stanowi treść oferty, a jego niezłożenie wraz z Formularzem ofertowym będzie skutkować odrzuceniem oferty, 4/ oświadczenie na formularzu JEDZ, o kt. Mowa w r. IX ust. 1, 2 i 3 SWZ, 5/ stosowny dokument z którego wynika umocowane (KRS, CEDG, lub inny, 6/ zobowiązanie podmiotów udostępniających zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (jeżeli dotyczy), 7/ oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, z którego wynika które dostawy wykonują poszczególni wykonawcy (jeżeli dotyczy), 8/ uzasadnienie, w którym wykazano, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa /jeżeli dotyczy/, 9/ dowód wniesienia wadium, 10/ przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w rozdz. V SWZ. Zamawiający w sposób oczywisty rozdzielił „Formularz rzeczowo-funkcjonalny” od przedmiotowych środków dowodowych. Wraz z ofertą wymagane było złożenie tego formularza z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 2a do SWZ. Zamawiający wprost zastrzegł, iż informacje wymagane tym formularzem stanowią treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu, a ich brak skutkować będzie odrzuceniem oferty. Głównym elementem przedmiotowego formularza była kolumna „Oferowane parametry rzeczowo-funkcjonalne”, w której należało podać: „informacje, umożliwiające weryfikację czy oferowany asortyment spełnia wymagania określone w kolumnie C „Wymagania rzeczowo funkcjonalne” - poprzez wpisanie dokładnych parametrów/szczegółowych informacji dla poszczególnych pozycji oferowanego asortymentu. Nie dopuszcza się pozostawienia w kolumnie D pustych miejsc opisowych, za wyjątkiem wiersza nr 107”. Oferta wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. jest niezgodna z przedmiotowym wymaganiem. Wykonawca ten w większości pozycji (dotyczy w szczególności pozycji 3.5-3.18) nie wskazał konkretnych parametrów i szczegółowych informacji oczekiwanych przez Zamawiającego, a jedynie link do strony internetowej. Wskazano na- (Fragment Formularza rzeczowofunkcjonalnego złożonego przez Apex.IT) Sposób wypełnienia formularza uniemożliwił prawidłową ocenę oferty wykonawcy, bowiem formularz nie zawiera wymaganych informacji, a jedynie linki odsyłające do stron internetowych producenta. Zamawiający nie może dokonywać oceny ofert na podstawie informacji, które nie zostały przedstawione w ramach złożonych ofert. Podstawę oceny ofert mogą stanowić wyłącznie informacje zawarte w ofercie wykonawców. Odwołujący podkreśla, iż załącznik nr 2a do SWZ nie był przedmiotem modyfikacji w toku postępowania, a wymagania z niego wynikające były jednoznaczne. W związku ze wskazaną rozbieżnością pomiędzy wymaganiami SIWZ a treścią oferty Apex.IT, Zamawiający skierował wezwanie o następującej treści: „2. W formularzu rzeczowo-funkcjonalnym w nagłówku tabeli Zamawiający wymagał wskazania „oferowanych parametrów rzeczowo-funkcjonalnych oraz zgodnie z uwagą zawartą ponad tabelą należało w kol. D podać informacje poprzez wpisanie dokładnych parametrów/szczegółowych informacji dla poszczególnych pozycji oferowanego asortymentu. W złożonym przez Państwa Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym zostały wskazane parametry techniczne, ale także pojawiły się pozycje, w których zostały wskazane jedynie linki do stron internetowych (wskazanie pośrednie). Proszę o złożenie wyjaśnień dla pozycji 3.5 - 3.18, w których zamiast parametrów rzeczowo-funkcjonalnych których wymagał zamawiający, znalazły się linki do stron internetowych.” W odpowiedzi Wykonawca wskazał: „W nawiązaniu do drugiej kwestii zawartej w wezwaniu do wyjaśnień, w załączeniu przesyłamy uzupełniony o parametry techniczne formularz rzeczowo-funkcjonalnych dla pozycji 3.5 - 3.18 oraz przedmiotowe środki dowodowe dotyczące oprogramowania w postaci eksportowanych fragmentów plików z linków do PDF.” Tym samym, wykonawca nie złożył żadnych wyjaśnień a dokonał nieuprawnionego uzupełnienia formularza stanowiącego treść oferty. Zamawiający zdecydował się jednak na prowadzenie dalszych negocjacji z wykonawcą w zakresie przedmiotowego braku, kierując kolejne wezwanie o następującej treści: „Zamawiający w dniu 29 czerwca 2021 otrzymał wyjaśnienia, które złożone zostały w trzech plikach. „Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień - ApexIT.pdf zawiera odesłanie do Formularza rzeczowo-funkcjonalnego zawartego w drugim pliku pn. „Załącznik do wyjaśnień - Formularz rzeczowo-funkcjonalny - ApexIT.pdf oraz trzeciego pliku pn. „Przedmiotowe środki dowodowe, 7z.” W treści zawartej w pliku pn. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień ApexIT.pdf wskazaliście Państwo, iż w załączeniu przesyłamy uzupełniony o parametry techniczne formularz rzeczowo-funkcjonalny dla pozycji 3.5-3.18 oraz przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oprogramowania w postaci eksportowanych fragmentów plików z linków do PDF, podczas, gdy Formularz rzeczowo-funkcjonalny posiada nazwę: „Załącznik do wyjaśnień” - Formularz rzeczowo-funkcjonalny - ApexIT.pdf.” Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, a w szczególności potwierdzenie, iż przesłany w ramach wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2021 r. dokument opracowany na wzorze zał 2a do SWZ (Plik pn „Załącznik do wyjaśnień” Formularz rzeczowo-funkcjonalny ApexIT.pdf”, stanowi jedynie treść udzielanych wyjaśnień, wobec czego stanowi kontynuację składanych wyjaśnień zgodnie z nazwą pliku „Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień ApexIT.pdf”, a intencją jego złożenia nie było dokonanie modyfikacji lub uzupełnienie Formularza rzeczowo-funkcjonalnego, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2a od SWZ, który to formularz, zgodnie z rozdz. XVI ust. 1 pkt 3 stanowi treść oferty. Należy zauważyć, iż Zamawiający dokonując oceny zaistniałej sytuacji oparł się wyłącznie o nazwę przesłanego pliku, która w ocenie Odwołującego potwierdza jedynie że złożono nowy formularz to załącznik do wyjaśnień. Załączenie do wyjaśnień nowego formularza stanowi niedopuszczalne uzupełnienie. Wyjaśnienia w zakresie pierwotnego pytania Zamawiającego, dotyczącego tego dlaczego zamiast wymaganych informacji umieszczono linki, nigdy nie została udzielona. Kontynuując niedopuszczalne negocjacje w odpowiedzi wykonawca wskazał: W szczególności przesłany w ramach wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2021 dokument, opracowany na wzorze zał nr 2a do SWZ (Plik „Zalacznik do wyjaścnień...”) stanowi jedynie treść udzielanych wyjaśnień wobec czego stanowi kontynuację wkładanych wyjaśnień zgodnie z nazwą pliku „Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień”, a intencją jego złożenia nie było dokonanie modyfikacji lub uzupełnienia Formularza rzeczowo-funkcjonalnego, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru zał 2a do SWZ, który to formularz zgodnie z rozdz. XVI ust. 1 pkt 3 stanowi treść ofert. Treść formularza załączonego do naszej oferty zawiera odpowiednio: - wskazanie wartości dal oferowanych parametrów minimalnych, potwierdzenie spełnienia pozostałych wymagań poprzez odesłanie do powołanych także linków ułatwiających zamawiającemu weryfikację spełnienia poszczególnych wymagań w sposób niebudzący wątpliwości, iż wykonawca potwierdza spełnienie wymagania. Formularz stanowiący załącznik do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2021 r. to jedynie nasze wyjaśnienia usystematyzowane w formie tego samego załącznika w celu ułatwienia Zamawianemu odniesienie się do poszczególnych pozycji. Odwołujący zwraca także uwagę na wezwanie z dnia 19 lipca 2021 r. o następującej treści: „Zamawiający, na podstawie .. art., 128 ust. 1 wzywa do uzupełnienia: 1/ tłumaczenia na język polski treści zawartych po podanymi w kol. D w Formularzu zał. 2a, linkami do stron internetowych. Zamawiający nie wymaga tłumaczenia całego dokumentu, tłumaczenie jest wymagane dla podlinkowych treści dotyczących obszarów służących potwierdzeniu czy oferowane parametry rzeczowo funkcjonalne spełniają określone dla danej pozycji wymagania rzeczowo-funkcjonalne wymienione w kol. C przez zamawiającego. 2/ tłumaczenia na jęz. Polski dokumentów złożonych jako przedmiotowy środek dowodowy. Na wstępie uzasadnienia przedmiotowego zarzutu wykazano, iż Zamawiający w sposób wyraźny przewidział rozróżnienie pomiędzy formularzem rzeczowo-funkcjonalnym stanowiącym treść oferty, a przedmiotowymi środkami dowodowymi. Wzór formularza był jednoznaczny i nie dopuszczał wstawienia linków w miejsce wymaganych informacji. Przedmiotowej wezwanie, po pierwsze potwierdza, iż formularz rzeczowo-funkcjonalny nie był kompletny i doszło do jego uzupełnienia, po drugie, iż ocena ofert została przeprowadzona w oparciu o dokumenty znajdujące się na stronach internetowych. Odwołujące podkreśla, iż sam Formularz jaki i informacje znajdujące się w kolumnie D stanowiły treść oferty, a nie przedmiotowym środek dowodowy podlegający uzupełnieniu. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 grudnia 2019 r., KIO 2320/19 wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.”. Odnosząc powyższe orzeczenie do niniejszej sprawy, wskazać należy, iż Zamawiający w kolumnie D Formularza rzeczowo-funkcjonalnego wymagał „wpisania dokładnych parametrów/szczegółowych informacji dla poszczególnych pozycji oferowanego asortymentu”. Zamawiający zastrzegł, iż „nie dopuszcza się pozostawienia w kolumnie D pustych miejsc opisowych”, a także że informacje te stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu. Wykonawca w miejsce wymaganych informacji przedstawił linki do stron internetowych. W toku postępowania Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o strony internetowe (czyli dokumenty nie znajdujące się w ofercie), czego najlepszym potwierdzeniem jest wezwanie do uzupełnienia oferty o tłumaczenie stron internetowych. Dokumenty znajdujące się pod wskazanymi linkami nie były przedmiotowymi środkowymi dowodowymi. W toku postępowania Zamawiający wezwał Apex.IT do wyjaśnień, żądając wyjaśnienia dlaczego w Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym zamieszczono linki w miejsce wymaganych informacji. Wykonawca nigdy rozbieżności tej nie wyjaśnił, dokonał za to samodzielnego uzupełnienia nowego (poprawionego) Formularza rzeczowo-funkcjonalnego. Zamawiający w celu działania na rzecz wykonawcy Apex.IT skierował kolejne wezwanie w którym w oparciu o nazwę załącznika wywodził, iż nie doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, pomijając jasne wskazanie wykonawcy iż dokument przedkłada w celu „uzupełnienia”, a także charakter całej czynności prowadzący do złożenia zupełnie nowego Formularza. III Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami i spełnia wszystkie wymagania, wskazać należy: Treść oferty Comtegra S.A. jest zgodna ze wszystkimi warunkami zamówienia, w szczególności obejmuje dostawę wszystkich wymaganych elementów na zasadach określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty zgodnie z instrukcjami zawartymi w SWZ. Intencją Odwołującego było przedstawienie w ofercie wszystkich wymaganych informacji oraz złożenie wymaganych dokumentów. Złożona oferta faktycznie zawiera wszystkie wymagane informacje oraz wymagane dokumenty, w szczególności formularze zostały przygotowane w oparciu o udostępnione przez Zamawiającego edytowalne wzory oraz instrukcję zawartą w SWZ. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego: „Rozbieżność pomiędzy ofertą Wykonawcy, a warunkami zamówienia, polega na braku tabeli pn. „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” w Formularzu rzeczowo-cenowym. Wzór Formularza rzeczowo-cenowego stanowi zał. nr 2 do SWA. Brak tabeli pn. jw. Jest niezgodny z jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia oraz dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie. Na podstawie złożonej oferty oraz dokumentów załączonych do oferty zamawiający nie był w stanie ustalić danych, które powinna zawierać tabela (tym samym oferta jest niekompletna) Formularz jako element oferty nie podlega uzupełnieniu, wobec czego oferta podlega odrzuceniu.” Decyzja Zamawiającego jest błędna, bowiem Odwołujący złożył Formularz rzeczowo-cenowy w formie wynikającej ze wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W Rozdz. XVI SWZ Zamawiający określił, iż w ramach oferty oczekuje złożenia Formularza rzeczowo-cenowego sporządzonego z wykorzystaniem udostępnionego i przygotowanego przez Zamawiającego wzoru. Tego typu zastrzeżenie przesądza o konieczności wykorzystania wzoru udostępnionego przez Zamawiającego dokładnie w takiej formie, w jakiej został przekazany wykonawcom. Jakakolwiek modyfikacja przedmiotowego wzoru, w tym sposobu jego sformatowania przy tak postawionych wymaganiach SWZ, musiałaby skutkować odrzuceniem oferty. Żaden z wykonawców nie był uprawniony do modyfikacji wzoru, bowiem wymaganie Zamawiającego było jednoznaczne. Należy także zwrócić uwagę, iż Zamawiający w żadnym punkcie SWZ nie przekazał precyzyjnej instrukcji lub informacji technicznych o sposobie wykorzystania przez wykonawców udostępnionych edytowalnych wzorów dokumentów. Zacytowano Rozdział XVI. Opis sposobu przygotowywania oferty. 1. pkt 1) i 2) Udostępnione wzory formularzy były odpowiednio sformatowane przez Zamawiającego, w szczególności zawierały zdefiniowany obszar wydruku, co wprost wskazuje na zakres informacji wymaganych przez Zamawiającego. Objęcie przez Zamawiającego jedynie części formularza zdefiniowanym obszarem wydruku dowodzi, iż wymagane było przedstawienie jedynie informacji znajdujących się na tym obszarze. Pozostała cześć formularza stanowiła element pomocniczy do przygotowania oferty, którego złożenie nie było wymagane. Skoro bowiem Zamawiający nie objął tabeli pn. „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” zdefiniowanym obszarem wydruku, to oczywistym jest, że nie wymagał jej złożenia wraz z ofertą. Najlepszym potwierdzeniem przedmiotowego rozumienia SWZ jest fakt niezłożenia wskazanej tabeli, aż przez trzech wykonawców uczestniczących w postępowaniu. SWZ nie zawierał odpowiedniego pouczenia lub ostrzeżenia, iż udostępnione wzory są sformatowane przez Zamawiającego w sposób niestandardowy, odbiegający od powszechnie przyjętych wzorców tworzenia dokumentów. Zamawiający nie przedstawił również żadnych wytycznych dotyczących konieczności weryfikacji zdefiniowanego obszaru wydruku. Jedyne informacje dotyczące sposobu przygotowania oferty zostały określone w rozdz. XVI SWZ. Zamawiający określił wyłącznie, iż wymaga uzupełnienia udostępnionych wzorów formularzy oraz następnie opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy. Identyczne wymaganie zostało zamieszczone na wzorze Formularza: Zamawiający nie poinformował, iż złożenie podpisu bez wcześniejszej modyfikacji obszaru pliku spowoduje zmiany w treści dokumentu i usunięcie tabeli „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej”. Tym samym, oferta złożona przez Odwołującego została sporządzona i przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Złożony przez Odwołującego formularz został przygotowane w sposób wprost wynikający z zasad narzuconych przez Zamawiającego, zgodnie z instrukcją zawartą w SWZ tj. wypełniono udostępniony edytowalny wzór formularza bez dokonywania jego modyfikacji, a następnie opatrzono go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak w formularzu rzeczowo-cenowym tabeli pn. „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” jest wyłącznie wynikiem sposobu wcześniejszego sformatowania wzoru formularza przez Zamawiającego. W momencie podpisu następuję konwersja pliku z formatu .xls na .pdf. Udostępniony przez Zamawiającego formularz został sformatowany w ten sposób, iż tabela „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” nie była uwzględniana przy automatycznej konwersji pliku. Zdefiniowanie obszaru wydruku dokumentu, co do którego następnie wymaga się złożenia w formie elektronicznej wydaje się działaniem błędnym i obarczającym gospodarza postępowania. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na jednoznaczne orzecznictwo (KIO 1236/19, KIO 2260/13, wyrok Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dna 10 lipca 2015 r., I C 2/15). Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji będących wynikiem błędu w przygotowaniu i przeprowadzeniu postepowania przez Zamawiającego. Tym samym, jego oferta nie może podlegać odrzuceniu z uwagi na brak załączenia do oferty wadliwie przygotowanego wzoru dokumentu. Z ostrożności, Odwołujący wskazuje, iż możliwe było także dokonanie poprawy oferty Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Informacje, które wykonawcy byli zobowiązani podać w szczegółowym wykazie infrastruktury technicznej de facto znajdują się w ofercie Odwołującego. W szczególności ze złożonej przez Odwołującego oferty wynika jakie urządzenia i w jakiej ilości zostały zaoferowane przez Wykonawcę - informacje w tym zakresie znajdują się zarówno w Formularzu rzeczowo-cenowym części tabeli Infrastruktura techniczna, jak i w Formularzu rzeczowo funkcjonalnym. W związku z tym poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty - nie dojdzie do uzupełnienia treści oferty o nowe okoliczności. IV Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Apex.IT jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, wskazać należy, co następuje. Zarzut jest konsekwencją zarzutów opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Ponieważ oferta wykonawcy Apex. powinna zostać odrzucona, Zamawiający w konsekwencji jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego. V Odnośnie zarzutu ewentualnego, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci udostępnienia wykonawcom wadliwego wzoru formularza rzeczowo-finansowego (załącznik nr 2 do SWZ) a tym samym wprowadzenia w błąd wykonawców, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, wskazać należy, co następuje. Odwołujący wskazuje, iż zamieszczony na stronie postępowania plik w formacie .xls „BZA.2600.1430.2020-Zalacznik_nr_2_-_Formularz_rzeczowocenowyzmodyfikowany_w_wyniku_ pytan_do_SWZ_19-05-2021_13.08.17” był wadliwy, wprowadzał w błąd wykonawców uczestniczących w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadził do wypaczenia wyniku postępowania, w którym trzech na pięciu wykonawców zostało odrzuconych właśnie w wyniku wadliwości przedmiotowego pliku. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyjaśnienia udzielone w toku postępowania przez Konsorcjum Enigma: Obowiązkiem każdego z wykonawców było wypełnienie danych w udostępnionym pliku, a następnie opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W momencie podpisu następuję konwersja pliku z formatu .xls na .pdf. Udostępniony przez Zamawiającego plik został przygotowany w ten sposób, iż tabela „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” nie była uwzględniana przy automatycznej konwersji pliku. Analogicznie w przypadku wydruku dokumentu, przedmiotowa tabela nie znalazłaby się na wydruku. Usunięcie tabeli przy zmianie formatu pliku było wynikiem ustawień i parametrów wprowadzonych do dokumentu przez Zamawiającego. W normalnych okolicznościach złożenie podpisu elektronicznego nie wywiera żadnych zmian w dokumencie. Wykonawcy nie mogą ponosić odpowiedzialności za działania podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest związana z zaistnieniem m.in. przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy. Kształt udostępnionego wzoru oraz postanowienia SWZ naruszają przepisy art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 10, 14, 15 ustawy Pzp, art. 67 ustawy Pzp, art. 64 ustawy Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie jednoznacznego i precyzyjnego SWZ, w którym zostanie zawarty opis przygotowania oferty, informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania i wysyłania dokumentacji. Brak tych informacji oraz sposób przygotowania wzoru formularza stanowi wadę postępowania. Kontynuowanie Postępowania w obecnej formie narusza zasady prawa krajowego, celowości wydatkowanych funduszy publicznych, a także zasady równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Izby z 11 czerwca 2021 r., KIO 1343/21. W sprawie rozstrzygniętej powyższym wyrokiem zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z 2019 r. zamawiający wskazał, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Podstawą faktyczną były niejasne postanowienia SWZ w zakresie wprawdzie opisu przedmiotu zamówienia, które w efekcie doprowadziły do sytuacji złożenia dwóch ofert na różną ilość przedmiotu zamówienia. Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność niejasności i nieprecyzyjności postanowień. Wskazano że zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 2004 r. niejasność lub nieprecyzyjność SWZ może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. Co jednak najistotniejsze Izba zgodziła się z zamawiającym, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r., gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z 2019 r. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjności SWZ, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Zamawiający — Poczta Polska S.A. w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność oraz bezprzedmiotowość podniesionych w nim zarzutów oraz złożonych wniosków, oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma i w aktach postępowania. Odnosząc się do zarzutów i wniosków Odwołania uznał za bezpodstawne. Zamawiający nie kwestionuje, że postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne. Niemniej jednak jawność nie ma charakteru bezwzględnego. Zakazem zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest objęty jedynie zakres informacji upubliczniony podczas otwarcia ofert wskazany w art. 222 ust. 5 PZP tj. nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte. Wykonawca Apex. IT złożył w Postępowaniu dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: Zamawiający dokonał analizy dokumentów pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał, iż część z dokumentów została zastrzeżona nieskutecznie wobec czego zostały zgodnie z postanowieniami SWZ „odtajnione". Natomiast za skuteczne zastrzeżone Zamawiający uznał pismo z 14 lipca 2021 r. wyjaśnienia i dowody dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. 2. Zarzut naruszenia przez zaniechanie odrzucenia oferty Apex.lT sp. z o.o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia. 2.1 Komponenty sieci SAN - pkt 2.2 OPZ. W infrastrukturze Zamawiającego znajduje się sieć SAN o przepustowości 32Gb/s. Zamawiający dla podstawowych komponentów oferowanego Systemu wymagał standardu przepustowości 32/16 GB/s. Określenie „standard 32/16 GB/s” zostało dokonane nieprecyzyjnie. Macierz HPE MSA 2060 oferowana przez Wykonawcę Apex.lT nie jest kwalifikowana jako komponent sieci SAN ze względu na brak bezpośredniego podłączenia do sieci SAN (podłączenie bezpośrednio do serwerów (Media Agent). Niemniej Macierz HPE MSA 2060 jest komponentem oferowanego Systemu, dlatego zgodnie z pkt. 2.2 OPZ musi spełniać warunek przepustowości 32 Gb/s lub 16 Gb/s. Zamawiający wzywając Wykonawcę Apex.lT do złożenia wyjaśnień treści oferty nie miał jeszcze świadomości w zakresie niespójności zapisu dotyczącego standardu przepustowości. W piśmie z dnia 24.06.2021 r. Wykonawca Apex.lT potwierdził, że zaoferowana Macierz spełnia standard 16 Gb/s. Zamawiający opracowując dokumentację Postępowania umożliwił Wykonawcom dobór komponentów oferowanego Systemu z uwzględnieniem wymagań OPZ. Kluczowym wymaganiem pkt 3.3 OPZ (załącznik nr 3 do SWZ) dotyczący minimalnej przepustowości Systemu tj. kompletnego rozwiązania na które składają się zarówno urządzenia jak i oprogramowanie. Minimalna przepustowość dla Systemu wynosi 25TB/h. 2.2 Skalowalność oferowanego Systemu. Odwołujący podnosi, że parametry dotyczące serwera Media Agent wskazanego w ofercie w zakresie obsługiwanej pojemności 250TB w odniesieniu do jednej bazy deduplikacyjnej (1 DDB disk) są niewystarczające do spełnienia warunku OPZ w zakresie skalowalności Systemu. Odwołujący jednak nie wziął po uwagę technicznej możliwości serwera Media Agent do obsługiwania dwóch baz deduplikacyjnych (2 DDB disks), co zwiększa zakres obsługiwanej pojemności dwukrotnie tj. 500TB. Zamawiający informuje, że Wykonawca Apex.lT w ofercie wskazał trzy serwery Media Agent w każdym z ośrodków (lokalizacji) (Formularz rzeczowo- cenowy tabela „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej poz.2), co zdaniem Zamawiającego pozwala na skalowanie pojemności Systemu do wymaganej w pkt.2.1 OPZ wartości 1,5 PB (tj. 1500TB). 2.3 Wydajność oferowanego Systemu. Odwołujący argumentuje ograniczenie przepustowości Systemu odnosząc się do przepustowości jednego z komponentów (macierz MSA 2060) i do jednego konkretnego przypadku użycia nie uwzględniając obecności w rozwiązaniu drugiego komponentu (deduplikator StorOnce 5200). Na przepustowość Systemu oprócz przepustowości poszczególnych komponentów wpływa także ilość oferowanych komponentów. Wykonawca Apex.lT w piśmie z dnia 29.06.2021r. wyjaśnił schemat architektury rozwiązania, który zapewni wymaganą przepustowość. 2.4 Skalowalność oferowanego Systemu. Twierdzenia Odwołującego są niezasadne, Odwołujący podnosi, że oferowane przez Wykonawcę Apex.lT rozwiązanie posiada wiele ograniczeń jednak z tej argumentacji nie wynika, że zbudowanie Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego będzie niemożliwe, czy niezgodne z OPZ. Odwołujący powołuje się na tzw. „dobre praktyki" czyli działania, których celem jest osiągnięcie lepszych rezultatów niż w przypadku powszechnie stosowanych rozwiązań. Tzw. „dobre praktyki” nie stanowią norm prawnych, a jedynie zalecenia dla rynku poszczególnych branż. Na podstawie wyjaśnień dotyczących m.in. schematu architektury rozwiązania stwierdzono, iż istnieje możliwość rozbudowy Systemu o dodatkowy czwarty serwer Media Agent co pozwoli na rozbudowę pojemności Systemu do maksymalnego zakresu określonego w OPZ. 2.5 Kopie zapasowe — pkt 3.6 OPZ. Zamawiający w pkt. 3.6 OPZ wymagał funkcjonalności LAN-FREE w zakresie Systemu, natomiast Odwołujący odnosi się do „wszystkich danych które miałyby być objęte systemem kopii zapasowych" Ponadto Odwołujący odnosi się do pojedynczego komponentu (macierz MSA 2060), a nie do Systemu. Ponadto Odwołujący nie uwzględnia w oferowanym rozwiązaniu drugiego oferowanego przez Wykonawcę Apex.lT komponentu tj. deduplikatora StorOnce 5200, W pkt.3.8 2 OPZ Zamawiający wymagał możliwości korzystania z wielu repozytoriów danych jednocześnie. Apex.lT zaoferował macierz MSA 2060 i deduplikator StorOnce 5200, zaoferowane komponenty Systemu warunek spełniają. 2.6 Kopie zapasowe pkt 3.9 OPZ. Zamawiający nie wymagał globalnej deduplikacji tj. jednego centralnego repozytorium. Zgodnie z pkt 3.8 OPZ warunek dotyczył wykorzystania wielu różnych repozytoriów i wielu różnych typów nośników. Natomiast replikacja była wymagana pomiędzy lokalizacjami (ośrodkami), nie pomiędzy urządzeniami w danej lokalizacji, Zarzut Odwołującego jest niezasadny. 3. Zaniechanie odrzucenia oferty Apex.lT jako sprzecznej z warunkami zamówienia nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie sposobu opisania zobowiązania wynikającego z oferty, a także poprzez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w treści - jest bezpodstawny. Oferta Wykonawcy Apex.lT jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wymagania określone w SWZ W Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym (zał 2 a do SWZ) Zamawiający wymagał wskazania przez Wykonawców „oferowanych parametrów rzeczowofunkcjonalnych”. Pojęcie „parametr rzeczowo-funkcjonalny" wydaje się jednoznaczne jednak sposób jego interpretacji przez Wykonawców był różny. W złożonych ofertach, w Formularzach rzeczowo-funkcjonalnych w kolumnie „oferowane parametry rzeczowofunkcjonalne” Wykonawcy wskazywali konkretne parametry techniczne albo linki odsyłające do stron z parametrami technicznymi. Ze względu na różną interpretację przez Wykonawców opisu dotyczącego informacji o wskazaniu „parametrów rzeczowo-funkcjonalnych" i w konsekwencji wskazywania w złożonych ofertach linków do stron internetowych (dotyczy także Odwołującego), Zamawiający dopuszczał taką formę wskazania parametrów. Dokonywał weryfikacji stron internetowych znajdujących się pod linkami. W dniu 24 czerwca 2021 Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Apex.lT o udzielenie wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza rzeczowo-funkcjonalnego. W treści Formularza rzeczowo funkcjonalnego zostały opisane parametry techniczne, ale także wskazane linki do stron internetowych. Wobec czego Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień dla pozycji 3.5 - 3.18, w których wskazano linki do stron internetowych. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Apex.lT w dniu 29 czerwca 2021 r. wskazał, iż w załączeniu przesyła uzupełniony o parametry techniczne Formularz rzeczowo-funkcjonalny dla pozycji 3.5-3.18 oraz przedmiotowe środki dowodowe dotyczące oprogramowania w postaci eksportowanych fragmentów plików z linków do PDF Zamawiający nie uwzględnił przesłanego przez Wykonawcę Apex.lT, uzupełnionego Formularza rzeczowo-funkcjonalnego (jako zastępującego złożony wraz z ofertą Formularz), gdyż zgodnie z postanowieniami SWZ jest częścią oferty i nie podlega uzupełnieniu. Natomiast uwzględnione zostały wyjaśnienia wynikającego z treści pisma. Zamawiający dopuścił możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, składanych na potwierdzenie spełniania wymagań funkcjonalnych oferowanych produktów. Uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe, zostały uwzględnione. 19.07.2021r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy wezwanie do tłumaczenia na język polski treści wskazanych w Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym pod linkami do stron internetowych oraz tłumaczenia na język polski przedmiotowych środków dowodowych. Jednak należy podkreślić, że parametry techniczne nie wymagają tłumaczenia, gdyż określane są w uniwersalnych jednostkach, stosowanych na rynku międzynarodowym. Tym samym Zamawiający nie prowadził z Wykonawcą negocjacji, ale wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia oferty oraz uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Ostatecznie Zamawiający uznał, iż parametry zawarte pod linkami do stron internetowych i przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego w swz. Przypomniał o celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie ważnej umowy, a nie prowadzenie jedynie formalistycznej procedury. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego - jest bezpodstawny. Całkowicie bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, iż złożył ofertę, która powinna była zostać poprawiona przez Zamawiającego, jako zawierająca omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Oferta Odwołującego nie zawierała istotnego fragmentu Formularza rzeczowo-cenowego tabeli „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej" który stanowił część oferty i nie podlegał uzupełnieniu. Zamawiający informował, że dokumenty elektroniczne muszą być sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17.02.2005r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, w szczególności w jednym z formatów: pdf., doc., docx., .xls lub .xlsx. Zamawiający nie wymagał jednego formatu, Wykonawcy mieli możliwość wyboru formatu przekazywanego dokumentu. Rozszerzenie pola (obszaru) wydruku dokumentu przy konwertowaniu na format pdf. nie jest traktowane jako modyfikacja dokumentu, lecz dostosowanie dokumentu do zakresu potrzeb konkretnego Wykonawcy. Wskazanie w rozdz. XVI ust. 1 pkt 2 SWZ, iż m.in. Formularz rzeczowo-cenowy ma być „sporządzony z wykorzystaniem wzoru” dotyczy merytorycznej treści dokumentu, a nie formatu dokumentu. Rozdział XVI ust. 1 SWZ dotyczy sposobu przygotowania oferty a X ust. 10 dotyczy formatów przekazywanych w formie elektronicznej dokumentów. Odwołujący nie dołożył należytej staranności i nie zweryfikował kompletności składanego Formularza rzeczowo-cenowego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Rzeczona niezgodność dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w SWZ oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie Odwołującego. W takim stanie faktycznym należy uznać, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, wobec czego zawarty w złożonym odwołaniu zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego jest chybiony, a odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podnosi, iż przedmiotowe Postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiająca zawarcia ważnej umowy Wzór Formularza rzeczowo-cenowego (Załącznik nr 2 do SWZ) nie był wadliwy, gdyż był wykorzystywany przez Wykonawców w Postępowaniu. Wykonawcy natomiast dokonywali według swoich potrzeb wyboru formatu przesyłanych dokumentów oraz związanych z tym kwestii technicznych m.in. ustawień obszaru wydruku. W rozdz. X ust. 10 SWZ Zamawiający poinformował, że dokumenty elektroniczne muszą być sporządzone w postaci elektronicznej/.../ w szczególności w jednym z formatów: pdf., doc., docx., .xls lub .xlsx. Wykonawcy w niniejszym Postępowaniu są profesjonalistami świadczącymi usługi informatyczne, dlatego niezrozumiałe jest wyjaśnienie Odwołującego o wadliwości W trakcie rozprawy uczestnicy przedstawili stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutów i wniosków/żądań odwołania, skład orzekający stwierdza, że nie podlegają one uwzględnieniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 w związku z art. 18 ust. 1-3 ustawy pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznać należy, że zamawiający miał podstawy do utrzymania wyjaśnień treści dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie właściwej mu kalkulacji zaoferowanej ceny. Przy powszechnie uznanej normatywnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Wykonawca skorzystał z możliwości zastrzeżenia informacji, które nie mogą być udostępniane i zadeklarował, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Słuszne jest spostrzeżenie odwołującego, że wykonawca w rzeczywistości znacząco nadużył uprawnienia do zastrzegania zdecydowanej większości informacji zawartej w składanych zamawiającemu dokumentach, co stanowiło naruszenie zasady jawności i przekroczenie uprawnień do utajniania dokumentów. W toku oceny dokumentów zamawiający mając na względzie art. 18 ustawy pzp dokonał analizy informacji także pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa, a w jej wyniku zasadnie uznał, iż znacząca część z tych dokumentów została zastrzeżona nieskutecznie, wobec czego dokumenty zostały odtajnione. Za skuteczne zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zamawiający uznał wyjaśnienia i dowody dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia jako mające dla wykonawcy wartość gospodarczą. W tym zakresie Izba nie stwierdziła naruszeń przepisów prawa w podjętych czynnościach przez zamawiającego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Apex.lT sp. z o.o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia, skład orzekający stwierdza, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wiarygodnie wyjaśnił, że w jego infrastrukturze znajduje się sieć SAN o przepustowości 32Gb/s. W warunkach zamówienia ogólnie określił jako komponenty sieci SAN urządzenia Systemu które będą podłączone bezpośrednio do sieci SAN zamawiającego. Dla podstawowych komponentów oferowanego Systemu wymagał standardu przepustowości 32/16 GB/s. Jednocześnie zamawiający przyznał, że określenie standardu w sposób „standard 32/16 GB/s” zostało dokonane nieprecyzyjnie, gdyż standard tak sformułowany nie istnieje na rynku, a symbol „/” którym posłużył się Zamawiający oznacza alternatywę (przynajmniej jeden warunek musi zostać spełniony), dlatego ze względu na taki sposób określenia standardu Zamawiający uwzględniał spełnienie standardu przepustowości 32 Gb/s jak i 16 Gb/s. Skład orzekający zauważa, że istotnie znak ukośnik (ang. slash) może mieć różne znaczenia w zależności od kontekstu i celu, w jakim został użyty. Zdaniem odwołującego jest to łącznik oznaczający koniunkcję wyrazów z obu stron znaku, czyli wymóg spełnienia obydwu parametrów. W rzeczywistości, mimo kilku możliwości, takie rozumienie znaku ukośnika raczej nie jest spotykane. Przykłady użycia znaku „/” to symbol dzielenia, liczba w liczbie, zapis adresu: ukośnik „w”, czytany jako „przez” lub „łamane przez”, np. w zapisie adresu („ul. Długa 102/11”), w numeracji posesji. Sygnalizowane dzielenie to zapis w formie ułamka zwykłego np. %, znak stosuje się także w numeracji stron (części) przykładowo zapis 5/12 oznacza piątą stronę (część) z dwunastu wszystkich. Bliższe rozważanej sprawie jest wskazanie zapisu racjonalnie użytego „-/+” równoważnego z „od-do” na wskazanie rozpiętości określonego parametru. Konkludując w sprawie oznaczenie należy rozumieć jako oznaczenie alternatywy łącznej będącej synonimem określenia „lub”. Przykładowo: „duży/mały” w rozwinięciu skrótu będzie równoznaczne z „duży lub mały”. W tym kontekście, nawet przy ewentualnych wątpliwościach, uzasadnione jest przyjęcie dopuszczalności parametru przepustowości zarówno 16 jak i 32 Gb/s rozumiejąc, że zarówno jeden, jak i drugi, a zatem obydwa razem, jak i każdy z nich z osobna, spełnia postawione przez zamawiającego warunki. Potwierdzenie przez wykonawcę Apex.lT, że zaoferowana Macierz HPE MSA 2060 spełnia standard 16 Gb/s należy zatem uznać za potwierdzenie wymogu swz. W zakresie warunku OPZ w zakresie skalowalności Systemu Izba przyjęła jako uzasadnioną przez zamawiającego jako użytkownika systemu planującego jego rozbudowę, argumentację o technicznej możliwości oferowanego przez przystępującego wykonawcę, serwera Media Agent do obsługiwania baz deduplikacyjnych i możliwości powiększenia zakresu obsługiwanej pojemności biorąc nadto pod uwagę, że na przepustowość Systemu oprócz przepustowości poszczególnych komponentów wpływa także ilość oferowanych komponentów z przyjętym schematem architektury rozwiązania, który zapewni oczekiwaną przepustowość. Zamawiający dokonał oceny na podstawie wyjaśnień z Wykonawcy Apex.lT dotyczących m.in. schematu architektury stwierdzając, iż istnieje możliwość rozbudowy Systemu o dodatkowy czwarty serwer Media Agent, co pozwoli na rozbudowę pojemności Systemu do maksymalnego zakresu określonego w OPZ. Izba podziela ocenę zamawiającego w tym zakresie, jak również pozostałych zaoferowanych rozwiązań, w tym możliwości wykorzystania wielu różnych repozytoriów i wielu różnych typów nośników przy założeniu, że replikacja była wymagana pomiędzy lokalizacjami (ośrodkami), nie pomiędzy urządzeniami w danej lokalizacji. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apex.lT sp. z o.o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, w szczególności w zakresie sposobu opisania zobowiązania wynikającego z oferty, a także poprzez niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawca negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w treści, uznano zarzut za niezasadny. Oferta wykonawcy Apex.lT jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wymagania określone w SWZ W Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym (załącznik nr 2 a do SWZ) Zamawiający wymagał wskazania „oferowanych parametrów rzeczowo-funkcjonalnych”. Pojęcie „parametr rzeczowo-funkcjonalny" wydaje się jednoznaczne, jednak sposób jego interpretacji i przedstawienia przez wykonawców był różny. W ofertach, w Formularzach rzeczowo-funkcjonalnych w kolumnie „oferowane parametry rzeczowo-funkcjonalne” Wykonawcy wskazywali konkretne parametry techniczne albo linki odsyłające do stron z parametrami technicznymi. Ta druga metoda, w odniesieniu do pozycji formularza wskazanych przez odwołującego, nie była wyjątkowa i właściwa jedynie przystępującemu. Ze względu na różną interpretację opisu dotyczącego informacji o wskazaniu „parametrów rzeczowo-funkcjonalnych" i w konsekwencji wskazywania w złożonych ofertach linków do stron internetowych, co dotyczy także oferty odwołującego, która to okoliczność jest niezaprzeczona i w konsekwencji niesporna, Zamawiający dopuszczał taką formę wskazania parametrów. Izba uznała z wykazany fakt, że zamawiający w trakcie czynności badania ofert dokonywał weryfikacji stron internetowych znajdujących się pod linkami. Kolejną natomiast czynnością zamawiającego było zwrócenie się do wykonawcy Apex.lT o udzielenie wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza rzeczowo-funkcjonalnego, w którym zostały opisane parametry techniczne, ale także wskazane linki do stron internetowych (dla pozycji 3.5 - 3.18). Wykonawca w odpowiedzi przesłał uzupełniony o wpisane wprost parametry techniczne Formularz rzeczowo-funkcjonalny dla pozycji 3.5-3.18 oraz przedmiotowe środki dowodowe dotyczące oprogramowania w postaci eksportowanych fragmentów plików z linków do PDF. Zamawiający nie uwzględnił przesłanego przez Wykonawcę Apex.lT, uzupełnionego Formularza rzeczowo-funkcjonalnego (jako zastępującego złożony wraz z ofertą Formularz), który zgodnie z postanowieniami SWZ jest częścią oferty i nie podlega uzupełnieniu. Natomiast uwzględnione zostały wyjaśnienia wynikającego z treści pisma. Jednocześnie zgodnie z rozdz. V ust. 2 SWZ Zamawiający dopuścił możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, składanych na potwierdzenie spełniania wymagań funkcjonalnych oferowanych produktów. Uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe, zostały uwzględnione. W dniu 19.07.2021r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy Apex.lT wezwanie do tłumaczenia na język polski treści wskazanych w Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym pod linkami do stron internetowych oraz tłumaczenia na język polski przedmiotowych środków dowodowych. Można zauważyć, parametry techniczne nie wymagają tłumaczenia, gdyż określane są w uniwersalnych jednostkach, stosowanych na rynku międzynarodowym. Tym samym Zamawiający nie prowadził z Wykonawcą Apex.lT negocjacji, ale zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia oferty oraz uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Ostatecznie Zamawiający uznał, iż parametry zawarte pod linkami do stron internetowych i przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego w swz. Przedstawiona powyżej kolejność zdarzeń w relacji zamawiającego potwierdza treść dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dokonana przez skład orzekający analiza prowadzi do wniosku, że w powyższym zakresie nie doszło do negocjacji treści oferty, a treść oferty nie była sprzeczna z wymogami specyfikacji warunków zamówienia. Wniosek ten dodatkowo wzmacnia powołanie się na zasadę równości wykonawców, jako że przedmiotowa treść oferty ze wskazaniem dla niektórych parametrów adresów internetowych (linków) była sformułowana analogicznie przez innych wykonawców. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oferty odwołującego tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp należy zauważyć, że zgodnie z ostatnim wskazanym tu przepisem ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w przypadku dostrzeżenia niezgodności o charakterze merytorycznym pomiędzy wymogami opisanymi w SWZ a treścią przedstawioną przez wykonawcę w jego ofercie, z zastrzeżeniem, które mogą zostać poprawione. Stwierdzić należy, a jest to okoliczność niesporna, że oferta odwołującego nie zawierała istotnego fragmentu Formularza rzeczowo-cenowego tabeli o nazwie „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej", który to Formularz, a w nim wskazany wykaz, stanowił immanentną część oferty i jako taki nie podlegał uzupełnieniu, zmianie czy negocjacji. Odwołujący potwierdził fakt, że wykazu w żadnej formie nie złożył zamawiającemu wyjaśniając przy tym, że wykazu w formie ustalonej przez zamawiającego nie sporządził wobec przeszkody natury technicznej polegającej na braku możliwości wykorzystania udostępnionego i przygotowanego przez zamawiającego wzoru, a jakakolwiek modyfikacja przedmiotowego wzoru, w tym sposobu jego sformatowania, musiałaby skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający w swz nie przekazał precyzyjnej instrukcji lub informacji technicznych o sposobie wykorzystania przez wykonawców udostępnionych edytowalnych wzorów dokumentów. Izba stwierdziła, że potwierdzony brak dokumentu o merytorycznej treści, będącego częścią oferty uzasadnia stwierdzenie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Twierdzenie wykonawcy o braku możliwości sporządzenia i przedstawienia dokumentu wobec braku wiedzy o sposobie sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej dopuszczalnej w jednym z wymienionych w specyfikacji formatów wg wyboru wykonawcy nie znajduje zrozumienia u składu orzekającego. Zgodnie z SWZ dokumenty elektroniczne miały być sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach określonych, w szczególności w jednym z formatów: pdf., doc., docx., .xls lub .xlsx. Zamawiający nie wymagał jednego formatu, wykonawcy mieli możliwość wyboru formatu przekazywanego dokumentu. Rozszerzenie pola (obszaru) wydruku dokumentu przy konwertowaniu na format pdf. mogło być z dostosowanie dokumentu do zakresu potrzeb konkretnego Wykonawcy. Wskazanie w rozdziale XVI SWZ, iż m.in. Formularz rzeczowo-cenowy ma być „sporządzony z wykorzystaniem wzoru” dotyczy merytorycznej treści, a nie formatu dokumentu. W konsekwencji należy uznać, że odwołujący mimo profesjonalnego przygotowania, nie dołożył należytej staranności przy sporządzaniu oferty w części stanowiącej Formularz rzeczowocenowy. Stwierdzona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ma w tym przypadku charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy przy tym sfery merytorycznej zobowiązania określonego w SWZ oraz zobowiązania wykonawcy. W tym zasadza się także różnica między ofertą złożoną przez przystępującego, której treść była znana, choć podlegała wyjaśnieniom, a ofertą odwołującego, w której w istotnym fragmencie nie było żadnej treści. W takim oto stanie faktycznym należy uznać, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, wobec czego zawarty w złożonym odwołaniu zarzut bezzasadnego jej odrzucenia niezasadny, a odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Powyższy wniosek stanowi także podstawę do stwierdzenia, że postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiająca zawarcia ważnej umowy. Wzory dokumentów były dostępne wykonawcom - profesjonalistom w branży IT, na równych prawach, możliwe do realnego wykorzystania, wg dopuszczalnego postanowieniami specyfikacji, wyboru. Mając na uwadze powyższe, orzeczono, jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 28 …

…Sygn. akt:KIO 4908/25; KIO 5105/25; KIO 5144/25; KIO 5152/25 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Krzysztof Sroczyński Beata Pakulska-Banach Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 4908/25), B. w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 5105/25), C. w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 5144/25), D. w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo MechanicznoTorowe z siedzibą w Gdańsku (KIO 5152/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawach KIO 4908/25, KIO 5105/25 oraz po stronie odwołującego w sprawie KIO 5144/25 – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawach KIO 5144/25 oraz KIO 5152/25 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 5152/25 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: w sprawie o sygn. akt KIO 4908/25: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego, w sprawie o sygn. akt KIO 5105/25: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego, w sprawie o sygn. akt KIO 5144/25: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachna podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w części 2/3 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w części 1/3 i: 7.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 7.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 4 267 zł 00 gr (cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, w sprawie o sygn. akt KIO 5152/25: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo MechanicznoTorowe z siedzibą w Gdańsku i: 9.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku kwoty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 2 070 zł 28 gr (dwa tysiące siedemdziesiąt złotych dwadzieścia osiem groszy) tytułem kosztów dojazdu, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 9.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego. Sygn. akt:KIO 4908/25; KIO 5105/25; KIO 5144/25; KIO 5152/25 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Wykonanie dokumentacji wykonawczej i realizacja robót budowlanych, w ramach projektów: „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Białystok – Knyszyn”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Knyszyn – Osowiec”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Osowiec – Ełk”; Nr: 9090/IRZR1/19815/05680/24/P; Nr sprawy: PZ.292.1905.2024 . Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 stycznia 2025 r. pod numerem 6804-2025. KIO 4908/25 W dniu 6 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej w sprawie KIO 4908/25: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym uchyleniu zastrzeżenia Tajemnicy Przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23 września 2025 r (oraz ich załącznikach nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 40-43). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) poprzez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w plikach wskazanych powyżej tj. wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23 września 2025 r (oraz ich załącznikach), podczas gdy Odwołujący wykazał i udowodnił, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość techniczną, technologiczną i gospodarczą dla Odwołującego); 2. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: - rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa; - uznanie, że Tajemnica Przedsiębiorstwa Odwołującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk i jako taka nie powinna zostać odtajniona; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielonej odpowiedzi wraz z załącznikiem (z wyłączeniem jawności tych dokumentów na mocy art. 545 ustawy Pzp) na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 27 października 2025 r. (zawiadomienie o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 6 listopada 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. KIO 5105/25 W dniu 17 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej w sprawie KIO 5105/25: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym uchyleniu zastrzeżenia Tajemnicy Przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w dodatkowych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 22 października 2025 r (oraz ich załącznikach nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w plikach wskazanych powyżej tj. dodatkowych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 22 października 2025 r (oraz ich załącznikach), podczas gdy Odwołujący wykazał i udowodnił, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość techniczną, technologiczną i gospodarczą dla Odwołującego); 2. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o - rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa; - uznanie, że Tajemnica Przedsiębiorstwa Odwołującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk i jako taka nie powinna zostać odtajniona. - połączenie niniejszej sprawy do wspólnego rozpoznania z odwołaniem w sprawie KIO 4908/25, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielonej odpowiedzi wraz z załącznikiem (z wyłączeniem jawności tych dokumentów na mocy art. 545 ustawy Pzp) na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 7 listopada 2025 r. (zawiadomienie o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 listopada 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 15 grudnia 2025 r. dotyczącym odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 5105/25, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku, wnieśli o oddalenie obydwu odwołań wniesionych przez Odwołującego w całości. KIO 5144/25 W dniu 17 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej w sprawie KIO 5144/25: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach(dalej w sprawie KIO 5144/25: „Konsorcjum TORPOLMIRBUD”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy wobec MIRBUD S.A. została wydana ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którą to decyzją wymierzono MIRBUD S.A. karę pieniężną, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOLMIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, tj. zataił informację, że wobec MIRBUD S.A. została wydana ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którą to decyzją wymierzono MIRBUD S.A. karę pieniężną, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia MIRBUD S.A. z Postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 6 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 listopada 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając, że uwzględnia odwołanie w całości. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wniosło o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Konsorcjum TORPOL-MIRBUD złożyło pismo z wnioskami dowodowymi. Pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. Konsorcjum TORPOL-MIRBUD złożyło pismo z wnioskami dowodowymi wraz z podsumowaniem stanowiska w sprawie. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 grudnia 2025 r., Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. KIO 5152/25 W dniu 17 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku(dalej w sprawie KIO 5152/25: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: • przeprowadzeniu Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zasad udostępniania protokołu postępowania o udzielenie zamówienia i załączników do tego protokołu, wyrażającego się zaniechaniem udostępnienia wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu, w tym Odwołującemu, kompletu informacji i dokumentów zgromadzonych w Postępowaniu, które Zamawiający ocenił jako niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, rozstrzygnięciem Postępowania i dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której nie zostały rozstrzygnięte kwestie odtajnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, które to informacje mają istotne znaczenie dla Postępowania, a wskutek tego niezasadnym uprzywilejowaniem innego wykonawcy w Postępowaniu oraz ograniczeniem dostępu wykonawców, w tym Odwołującego, do treści załączników do protokołu Postępowania i uniemożliwienie wykonawcom, w tym Odwołującemu, pełnego skorzystania z przysługujących praw w Postępowaniu, w tym zwłaszcza prawa do realnego i efektywnego skorzystania ze środków ochrony prawnej; • wadliwym badaniu i ocenie ofert w Postępowaniu, w tym zaniechaniu odrzucenia: - oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (dalej: „Konsorcjum TORPOL-MIRBUD”): 1) Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (Lider Konsorcjum), MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Partner Konsorcjum) w oparciu o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, w związku z wadliwym uznaniem, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia, nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji nr 4, wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w przedmiocie ceny oferowanej w Postępowaniu, które uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt za wykonanie Opcji nr 4, jak również wadliwym uznaniem, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp; - oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (dalej: „Konsorcjum Budimex”): 1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2) Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), oraz 3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), w oparciu o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, w związku z wadliwym uznaniem, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia, nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie objętym pozycją 01.01 Wymagania Ogólne RCO dla Odcinka 1, 2, 3, 4, wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w przedmiocie ceny oferowanej w Postępowaniu, które uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt za zakres objęty pozycją 01.01 Wymagania Ogólne RCO dla Odcinka 1, 2, 3, 4, jak również wadliwym uznaniem, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp; • niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie i rozstrzygnięcie Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jawności i przejrzystości Postępowania oraz zasad dotyczących udostępnienia wykonawcom protokołu postępowania z załącznikami po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, wyrażające się: a) zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu w pełnym, odtajnionym przez Zamawiającego zakresie, wyjaśnień z załącznikami złożonych przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w dniu 23.09.2025 r. i w dniu 22.10.2025 r.; b) rozstrzygnięciem Postępowania i dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej przed rozstrzygnięciem odwołania Konsorcjum TORPOL-MIRBUD co do objęcia wyjaśnień z dnia 23.09.2025 r. tajemnicą przedsiębiorstwa oraz przed upływem terminu na wniesienie przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD odwołania dotyczącego odtajnienia wyjaśnień z dnia 22.10.2025 r. i ewentualnym rozstrzygnięciem takiego odwołania; czego skutkiem było w szczególności uprzywilejowanie Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w Postępowaniu i ograniczenie dostępu wykonawców, w tym Odwołującego, do treści załączników do protokołu Postępowania w zakresie dotyczącym Konsorcjum TORPOL-MIRBUD i uniemożliwienie wykonawcom, w tym Odwołującemu, pełnego skorzystania z przysługujących praw w Postępowaniu, w tym zwłaszcza prawa do realnego i efektywnego skorzystania ze środków ochrony prawnej; 2) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu ad. 1): art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z przyjęciem przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD nieprawidłowych, niezgodnych z wymogami Zamawiającego, założeń związanych z wyceną i realizacją zakresu zamówienia objętego Opcją nr 4; 3) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu ad. 1): art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym Opcji nr 4 oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wyjaśnienia wraz z dowodami w przedmiocie zaoferowanej w Postępowaniu ceny stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszt za wykonanie Opcji nr 4, co doprowadziło do nieprawidłowego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy podana w ofercie Konsorcjum TORPOL-MIRBUD cena za realizację Opcji nr 4 jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśniło i nie wykazało skutecznie, że podana w ofercie cena oraz koszt za wykonanie Opcji nr 4 nie są rażąco niskie i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz nie udzieliło pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie dotyczącym Opcji nr 4; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp poprzez: a) błędne uznanie, że złożone przez Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (Lider Konsorcjum) wraz z ofertą Konsorcjum TORPOL-MIRBUD oświadczenie wraz z dowodami(dalej: „Samooczyszczenie Torpol” lub „Self-cleaning Torpol”), o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec niego art. 110 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp; b) w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że Konsorcjum TORPOL-MIRBUD nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp wskutek tego, iż wykonawca Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (Lider Konsorcjum) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, zaś tą decyzją wymierzono karę pieniężną, zaś wobec Torpol S.A. nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp; c) w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta Konsorcjum TORPOL-MIRBUD nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a) ustawy Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez: a) błędne uznanie, że złożone przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oświadczenia z dnia 03.09.2025 r. oraz z dnia 06.10.2025 r. (dalej łącznie: „Samooczyszczenie Budimex” lub „Self-cleaning Budimex”), o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec niego art. 110 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp; b) w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że Konsorcjum Budimex nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp wskutek tego, iż wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; c) w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta Konsorcjum Budimex nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a) ustawy Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z przyjęciem przez Konsorcjum Budimex nieprawidłowych, niezgodnych z wymogami Zamawiającego, założeń związanych z wyceną i realizacją zakresu zamówienia objętego pozycją 01.01 Wymagania Ogólne RCO dla Odcinka 1, 2, 3, 4; 7) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zakresu zamówienia objętego pozycją 01.01 Wymagania Ogólne RCO dla Odcinka 1, 2, 3, 4 oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez Konsorcjum Budimex wyjaśnienia wraz z dowodami w przedmiocie zaoferowanej w Postępowaniu ceny stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszt za wykonanie ww. zakresu zamówienia, co doprowadziło do nieprawidłowego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy podana w ofercie Konsorcjum Budimex cena za realizację ww. zakresie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum Budimex w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśniło i nie wykazało skutecznie, że podana w ofercie cena oraz koszt za wykonanie ww. zakresu nie są rażąco niskie i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz nie udzieliło pełnej i prawidłowej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w ww. zakresie; 8) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu i nie powinna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej; b) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty; c) rozstrzygnięcia Postępowania nie wcześniej niż po zakończeniu procedury badania i weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w przedmiocie ceny zaoferowanej w Postępowaniu i załączników do tych wyjaśnień; d) udostępnienie wykonawcom, w tym Odwołującemu, wyjaśnień Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 23.09.2025 r. dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami oraz wyjaśnień dodatkowych Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 22.10.2025 r. wraz z załącznikami, w zakresie odtajnionym przez Zamawiającego na mocy czynności z dnia 27.10.2025 r. i dnia 07.11.2025 r.; e) w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego ad. pkt 5 ppkt 2: odrzucenie oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; f) w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego ad. pkt 5 ppkt 3: odrzucenie oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp; g) odrzucenie oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp; h) odrzucenie oferty Konsorcjum Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp; i) odrzucenie oferty Konsorcjum Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; j) odrzucenie oferty Konsorcjum Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp; 2) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, - a nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji Postępowania i załączonych do niniejszego odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności, przy których te dowody zostały lub zostaną przywołane. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 6 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 listopada 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wniosło o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Konsorcjum Budimex wniosło o oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutów sformułowanych względem oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex. Pismem z dnia 18 grudnia 2025 r. Odwołujący wniósł o odroczenie rozpoznawania odwołania w zakresie zarzutu nr 5 (dot. samooczyszczenia Konsorcjum Budimex) po terminie 19 grudnia 2025 r. oraz złożył dalsze stanowisko merytoryczne oraz dowody w zakresie odnoszącym się do Konsorcjum Budimex w przedmiocie zarzutów odwołania dot. rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie tzw. Wymagań Ogólnych. Pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. Konsorcjum Budimex odniosło się do argumentacji poczynionej przez Odwołującego w piśmie z dnia 18 grudnia 2025 r., konsekwentnie wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 14 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył pismo zawierające wnioski dowodowe. Pismem z dnia 16 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył „załącznik do protokołu rozprawy przed Izbą w dniu 14.01.2026 r. w zakresie odnoszącym się do wypowiedzi Stron na rozprawie w przedmiocie zarzutów odwołania dot. rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie tzw. Wymagań Ogólnych w zakresie dot. Konsorcjum Budimex”. Pismem z dnia 19 stycznia 2026 r. Konsorcjum Budimex wniosło o całkowite pominięcie złożonego w dniu 16 stycznia 2026 r. pisma Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 4908/25 i KIO 5105/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do obu postępowań odwoławczych w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowań odwoławczych, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowań odwoławczych zgłoszonych przez ww. wykonawcę po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 29 sierpnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość całkowitej ceny oferty. Pismem z dnia 23 września 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W piśmie stanowiącym wyjaśnienia, w pkt I. Odwołujący zastrzegł, że wybrane informacje zawarte w zaznaczonej treści wyjaśnień (strony 1324) oraz w oznaczonych dowodach (załącznikach do pisma nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 35, 40-43), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, w związku z czym na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegł ich treść oraz zażądał, aby przedstawione wyjaśnienia nie zostały ujawniane innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Na tę okoliczność Odwołujący w pkt I wyjaśnień przedstawił uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Następnie pismem z dnia 10 października 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień z dnia 23 września 2025 r. Pismem z dnia 22 października 2025 r. Odwołujący odniósł się do ww. wezwania, przedstawiając dodatkowe wyjaśnienia. Odwołujący w pkt I. pisma zastrzegł, że zaznaczona kolorem czerwonym jako tajemnica przedsiębiorstwa treść wyjaśnień oraz oznaczone dowody (załączniki do pisma oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. załączniki nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, w związku z czym na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegł ich treść oraz zażądał, aby przedstawione wyjaśnienia nie zostały ujawniane innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący odesłał do uzasadnienia zawartego w pkt I. pisma z dnia 23 września 2025 r., wskazując, że pozostaje ono w pełni aktualne w zakresie informacji i dokumentów zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ramach niniejszych wyjaśnień. Pismem z dnia 27 października 2025 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 września 2025 r. w zakresie pisma stanowiącego wyjaśnienia rażąco niskiej wraz z załącznikami do pisma nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 40-43, uznając, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie z podanym w piśmie uzasadnieniem. Następnie, pismem z dnia 7 listopada 2025 r., Zamawiający poinformował o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 października 2025 r. w zakresie pisma stanowiącego wyjaśnienia rażąco niskiej wraz z załącznikami do pisma nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57, uznając, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie z podanym w piśmie uzasadnieniem. Mając to na względzie, Izba ustaliła i zważyła, iż oba odwołania, wniesione przez tego samego Odwołującego, przedstawiały tożsame zarzuty i ich uzasadnienie, z tą różnicą, iż odwołanie w sprawie KIO 4908/25 dotyczyło odtajnienia informacji składanych przez Odwołującego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a odwołanie w sprawie KIO 5105/25 dotyczyło odtajnienia informacji składanych przez Odwołującego w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z uwagi na tożsamość stanu faktycznego w obu przypadkach – w szczególności zawarcia tożsamego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego i uzasadnienia odtajnienia zastrzeganych informacji podanego przez Zamawiającego, a także z uwagi, że w toku postępowania odwoławczego strony i uczestnik przyjęli jednolite stanowiska procesowe w stosunku do obu odwołań, Izba również przyjęła jednolite uzasadnienie dla obu odwołań. Jak już wyżej wskazano, w obu przypadkach odwołania dotyczyły zakwestionowania czynności odtajnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeganych przez Odwołującego przy składaniu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny - w przypadku odwołania w sprawie KIO 4908/25 przy pierwszych wyjaśnieniach z dnia 23 września 2025 r (oraz ich załącznikach nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 40-43), a w przypadku odwołania w sprawie KIO 5105/25 przy drugich (dodatkowych) wyjaśnieniach z dnia 22 października 2025 r (oraz ich załącznikach nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57). W obu przypadkach Odwołujący przedstawił wobec Zamawiającego tożsame zarzuty, tj. naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, a w konsekwencji naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad postępowania z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Przy czym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa, według art. 11 ust. 2 uznk rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ponadto, w art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp wyrażono podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Biorąc pod uwagę ustalony powyżej stan faktyczny i prawny, stanowiska stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 4908/25 i KIO 5105/25 nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przejawem transparentności postępowania nie tylko w odniesieniu do czynności zamawiającego, ale i wykonawcy, gdyż każdy wykonawca, decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, godzi się jednocześnie na to, że dokumenty przez niego składane w postępowaniu i informacje o nim przekazywane zamawiającemu (poza określonymi ustawowo wyjątkami) będą podlegały w określonym czasie ujawnieniu przez zamawiającego na wniosek osób zainteresowanych. Jawność postępowania gwarantuje więc między innymi możność weryfikacji przez wykonawcę wyceny ofert konkurencyjnych. Ograniczenie realizacji tej zasady należy stosować tylko, gdy zachodzą ku temu zawężająco interpretowane przesłanki oraz z wyjątkową ostrożnością, aby nie naruszyć zarówno prawa wykonawcy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pewnych informacji, jak i nie uchybić zasadzie jawności. Mając zatem na względzie ww. treść art. 11 ust. 2 uznk, wskazać należy, że wykonawca, aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarazem Izba nie ocenia, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji. Izba rozstrzyga zatem, czy Zamawiający słusznie ocenił, że wykonawca nie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. To właśnie treść uzasadnienia ma kluczowy wpływ na to, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do odstępstwa od zasady jawności poprzez powstanie elementów traktowanych jako informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z takiego uzasadnienia ma zatem wynikać, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego, podane przez Zamawiającego uzasadnienie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego informacji zarówno przy pierwszych wyjaśnieniach z dnia 23 września 2025 r (fragmentów pisma oraz załączników nr 4-7, 9-19, 21-28, 30, 31, 40-43), jak i przy drugich wyjaśnieniach z dnia 22 października 2025 r. (fragmentów pisma oraz załączników nr 9, 14.1, 27, 45, 47, 48, 53, 56, 57), było prawidłowe. Izba uznała zatem, że w obu przypadkach Zamawiający dokonał słusznej oceny uzasadnienia zastrzeżenia informacji, prowadzącej do uznania, że dokonane zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w tym zakresie jest nieskuteczne. Zauważyć na wstępie należy, że w obu przypadkach Zamawiający zakwestionował wykazanie przez Odwołującego jedynie przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Z uzasadnień odtajnienia informacji nie wynika jednocześnie, ażeby czynność ta motywowana była również niespełnieniem pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, tj. tego, że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a także, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, iż dokonał on selektywnego zastrzeżenia jedynie poszczególnych informacji o charakterze ważnym technicznie i gospodarczo, należy wskazać, że nawet jeżeli w przeświadczeniu Odwołującego zastrzegany przez niego zakres stanowi konieczne minimum, jakie nie może podlegać odtajnieniu, nie może to stanowić argumentu, ażeby tego „selektywnego zastrzeżenia” Zamawiający nie mógł ocenić pod kątem wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Innymi słowy, w każdym przypadku, niezależnie od zakresu zastrzeganych informacji, zamawiający zobowiązany jest do zbadania tego zastrzeżenia w oparciu o podane przez wykonawcę uzasadnienie z punktu widzenia art. 11 ust. 2 uznk. Wskazać należy, że trafnie Zamawiający zwrócił uwagę w pkt 20-21 uzasadnienia odtajnienia z dnia 27 października 2025 r., w odniesieniu do zastrzeżonej informacji o rynkowej cenie kruszywa, że skoro jak sam Odwołujący wskazał, cena ta nie odbiega od cen rynkowych to nie sposób przyjąć, że taka informacja pozyskiwana od jednego z wielu podmiotów weryfikowanych przez wykonawcę w ramach bieżącej działalność, posiada szczególną wartość gospodarczą, mającą tworzyć przewagę konkurencyjną Odwołującego. Następnie Zamawiający zasadnie zwrócił uwagę w pkt 26-27 uzasadnienia odtajnienia z dnia 27 października 2025 r., że „wbrew twierdzeniom Konsorcjum TORPOL w wyjaśnieniach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie sposób doszukać się informacji mających stanowić: „metody kalkulacji ceny stosowane przez Konsorcjum, umożliwiające optymalizację zysków, w tym informacje o zysku, rezerwie na ryzyka i koszty stałe, rozwiązania organizacyjne oraz dane cenotwórcze wykorzystywane przez Konsorcjum”, gdyż „Zestawienia tabelaryczne, jak również zamieszczone wraz z nimi opisy odnoszące się do poszczególnych punktów stanowią, (…) prostą informację cenową, w której nie sposób doszukać się unikalnej metodologii kalkulacji ceny, szczególnej metody optymalizacji kosztów etc. Są to w istocie rzeczy informacje w zakresie zbliżonym do kosztorysu szczegółowego”. Względem tej części argumentacji Odwołujący podnosił, że metody kalkulacji przedstawione w wyjaśnieniach stanowią unikalny sposób doboru kosztów i sprzętu. Posługując się przykładem robót z branży sieć trakcyjna wskazał, że zastosował alternatywną metodę kalkulacji, która polegała na analizie i wykorzystaniu aktualnych ofert rynkowych dostawców materiałów oraz podwykonawców, użycie sprzętu własnego, a koszt ten następnie powiększono o należny zysk oraz koszty pośrednie i okoliczności towarzyszące realizacji inwestycji, i która to stanowiła know-how Odwołującego. Dodał przy tym Odwołujący, że dla kalkulacji ceny dokonanej na podstawie ofert podwykonawców istotny jest sposób i zakres jej przyjęcia dla danej branży. Odwołujący posłużył się przy tym przykładem branży obiekty inżynieryjne, geotechnika i roboty torowe, co do której wskazał, że kalkulował swoją cenę na bazie kilku ofert podwykonawczych, w taki sposób, żeby uzyskać jak najlepszą cenę końcową w tej branży. Metoda ta w ocenie Odwołującego nie polega jednak na prostym sumowaniu ofert, lecz na zastosowaniu autorskiego, wypracowanego przez lata algorytmu doboru i optymalizacji kosztów w oparciu o zróżnicowany potencjał produkcyjny i wydajność konkretnych, sprawdzonych podwykonawców. Dla Izby naturalną okolicznością jest to, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie są skłonni do ujawniania wszelkich danych odnoszących się do swojej strategii biznesowej, w tym do kalkulacji oferowanej ceny, niemniej jednak, z uwagi na przyświecającą postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności, należy zaznaczyć, że co do zasady, kalkulacja ceny oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, chyba że wykonawca będzie w stanie wykazać zasadność objęcia tego zakresu tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba popiera stanowisko Zamawiającego, że nie sposób doszukać się unikalnej metodologii kalkulacji ceny, szczególnej metody optymalizacji kosztów. Również w odwołaniu Odwołujący posługiwał się enigmatycznymi zapewnieniami o stosowaniu alternatywnych, unikalnych metod kalkulacji, lecz jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wykonawca winien te metody wskazać i opisać. Nie można na zamawiających przerzucać ciężaru poszukiwania takich unikatowych metod wyceny w wyjaśnieniach wykonawcy, który zaniechał obowiązkowi spoczywającemu na nim w tym zakresie. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa walor techniczny i technologiczny własnego katalog nakładów do kalkulowania cen poszczególnych rodzajów robót tłumaczył w sposób ogólny, powołując się na posiadane doświadczenie. Zasadnie w tym kontekście zwrócił uwagę w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że przedstawiony przez Wykonawcę sposób przygotowywania oferty jest powszechnie znany i stosowany w zamówieniach publicznych realizowanych przez Zamawiającego. Fakt, że potencjalni wykonawcy opracowują swoje oferty z pominięciem tzw. katalogów rynkowych, jest zjawiskiem naturalnym i powszechnym. Co więcej, z istoty postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że należycie działający wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia analizy rynku w celu pozyskania najkorzystniejszych ofert od dostawców i podwykonawców, niezbędnych do prawidłowego skalkulowania swojej oferty. Brak jest więc wskazań ze strony Odwołującego co do elementów wyróżniających kalkulację ceny na tle typowo stosowanych metodologii, jej uniwersalnego charakteru. Samo powołanie się na to, że kalkulacja ceny stanowi know-how wykonawcy nie może stanowić wystarczającego argumentu. Każdy wykonawca dokonuje własnej kalkulacji cenowej w zależności od swojej indywidualnej sytuacji gospodarczej w konkretnym czasie. Jak słusznie wskazał Zamawiający w pkt 29 uzasadnienia odtajnienia: „ujawnienie informacji o zaoferowanej cenie oraz częściach składowych ceny, nie stanowi ujawnienia „knowhow”, czy zastosowanej przez wykonawcę metodologii obliczania ceny. Odnośnie pkt 30 uzasadnienia odtajnienia Odwołujący, cytując fragmenty tego punktu, czyni zarzut Zamawiającemu stosowania niepożądanego automatyzmu i wewnętrznej sprzeczności stanowiska. Izba nie podziela uwag Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący niezasadnie przypisuje Zamawiającemu stanowisko, że „kalkulacja ceny dla poszczególnych robót ma walor techniczny i technologiczny”. Bowiem, gdyby zacytować pełne zdanie, z którego pochodzi ww. cytat, brzmiałoby ono: „Konsorcjum TORPOL powołuje się na fakt, iż Zamawiający nie narzucił wykonawcom szczegółowego sposobu kosztorysowania, dlatego też przyjęta kalkulacja ceny dla poszczególnych robót ma walor techniczny i technologiczny”, co Zamawiający w kolejnym zdaniu skwitował: „Powyższa argumentacja jest niezasadna”. Odwołujący też cytuje pkt 30 w następującym fragmencie: „każda przyjęta przez wykonawcę kalkulacja cenowa każdorazowo będzie wyceną indywidualną i uwzględniającą możliwości realizacji zamówienia posiadane przez konkretnego wykonawcę”. Jednak, gdyby spojrzeć na kontekst tych słów Zamawiającego, okaże się, że wcześniej Zamawiający wskazał, że „zamawiający publiczny co do zasady nie jest uprawniony do narzucania wykonawcom sposobu kalkulowania ceny, w tym poszczególnych cen składowych oferty”. To z kolei doprowadziło Zamawiającego do jakkolwiek zasadnych wniosków, że: „Przedstawienie indywidualnej wyceny nie może być automatycznie utożsamiane ze szczególną informacją o charakterze technicznym lub technologicznym”, bowiem, czego Odwołujący nie był skłonny przytoczyć: „Wykonawca powołujący się na techniczny lub technologiczny charakter określonej informacji, powinien okoliczność tą wykazać w sposób zindywidualizowany i konkretny”. W pkt 32 uzasadnienia odtajnienia, wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający zasadnie uznał, że „w wyniku ujawnienia kalkulacji cenowych nie dochodzi do ujawnienia dokumentów wewnętrznych TORPOL, jak również informacji stanowiących podstawę sporządzenia kalkulacji przez MIRBUD”. Dalej w pkt 33 podkreślił też, że „Samo subiektywne przekonanie, że ujawnienie kalkulacji cenowych złożonych w ramach wyjaśnień RNC może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej, a nadto w pkt 34 wskazał, że: „W okolicznościach niniejszej sprawy konsorcjum TORPOL nie wykazał, że ujawnienie kalkulacji cenowych spowoduje szkodę lub utratę rzekomej przewagi konkurencyjnej konsorcjum”. Izba podziela takie stanowisko Zamawiającego. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem uprawniony do indywidualnego wyceniania i oferowania wykonania poszczególnych pozycji zamówienia i kosztorysowania w dowolny, przyjęty przez siebie sposób”. Natomiast ujawnienie kalkulacji innego wykonawcy w konkretnym postępowaniu, nie spowoduje automatycznie, iż dany wykonawca przemodeluje swoje metody wyceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań. Okoliczność ta sama w sobie nie sprawi, że bez znajomości warunków, na jakich odbywa się współpraca z takimi podmiotami (choćby jej zakresu, częstotliwości, stałości), inny wykonawca porzuci dotychczasowe współprace. W dalszych fragmentach uzasadnienia odtajnienia Zamawiający przeszedł do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnoszącego się do ofert podwykonawców, przyjmując podobne stanowisko jak w odniesieniu do kalkulacji ceny. Izba podziela zatem i stanowisko Zamawiającego co do odtajnienia ofert podwykonawczych. Izba zgadza się z Zamawiającym, że, poza ofertą dotyczącą podwykonawcy z branży SRK, ogólnikowe tezy przytoczone przez Odwołującego nie mogą świadczyć same w sobie o wykazaniu okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą utajnionych ofert podwykonawczych. Izba podziela też stanowisko z pkt 38 uzasadnienia odtajnienia, że „Tego rodzaju sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy ocenić jako ogólnikowy, odnoszący się do całej kategorii zastrzeganych informacji, nie zaś do indywidualnych podwykonawców, czy szczególnych okoliczności współpracy. Uzasadnienie nie odnosi się do określonych danych wynikających z ofert podwykonawców. Zatem, sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum TORPOL należy ocenić jako nieprawidłowy i nieskuteczny”. W odwołaniu powołano się na to, że tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegli również klienci biznesowi Odwołującego. Jednakże przy zachowaniu tak ogólnego poziomu argumentacji zawartej w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie oznacza to jeszcze, że takie informacje prezentują wartość gospodarczą danego przedsiębiorstwa. Izba podziela też zdanie Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że „O istnieniu lub nieistnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie przesądza automatycznie klauzula zamieszczona w ofercie podwykonawcy, stwierdzająca, że dana oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy. Zamawiający nie bada skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez podwykonawcę, lecz weryfikuje spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ze strony Wykonawcy. Zatem to Wykonawca powinien wykazać, że dana oferta (a w szczególności określone informacje z niej zawarte) posiada szczególną wartość gospodarczą, której ujawnienie mogłoby realnie doprowadzić do powstania szkody i stanowiłoby zagrożenie dla uzasadnionych interesów Wykonawcy”. Odwołujący wskazał na negatywne konsekwencje ujawnienia informacji, w żaden sposób nie konkretyzując choćby jednego zjawiska, w którym spotkał się z wykorzystaniem takich informacji przez konkurencję. Zapewnienia Odwołującego zarówno odnośnie ofert podwykonawczych, jak i kalkulacji ceny ofertowej nie tłumaczą, w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby faktycznie wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną, są one hipotetyczne i niewykazane. Jak wskazywał celnie Zamawiający w pkt 39 uzasadnienia odtajnienia, „Samo ujawnienie kręgu podwykonawców nie oznacza możliwości uzyskania przez innych kontrahentów takiego samego poziomu cen”. Jeżeli chodzi o uzasadnienie zastrzeżenia oferty podwykonawczej z branży SRK, w tym aspekcie również Zamawiający zasadnie uznał w pkt 42 uzasadnienia odtajnienia, że argumentacja Odwołującego nie świadczyła automatycznie o istnieniu szczególnej wartości gospodarczej danej informacji. Jak ponownie słusznie wskazano w odpowiedzi na odwołanie: „Podwykonawca (oraz Wykonawca) składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć świadomość jawności tego rodzaju postępowania. Powinien również zdawać sobie sprawę, że pomimo zastrzeżenia dokumentu przez podwykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokument ten może zostać ujawniony, jeśli Wykonawca nie wykaże spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk”. Względem argumentacji odwołania odnośnie zestawień tabelarycznych zawartych na określonych stronach wyjaśnień, za Zamawiającym wartym podkreślenia jest okoliczność, że „przedstawione tabele nie zawierają się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przywołane tabele nie odnoszą się do ofert podwykonawczych, co więcej nie sposób na ich podstawie ustalić, których ofert podwykonawczych miałyby dotyczyć. W związku z powyższym przywoływane tabele nie mogą służyć wykazaniu wartości gospodarczej szeregu ofert podwykonawczych składanych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Uwzględniając powyższe, warto też dodać za stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie, że samo zapewnienie przez wykonawcę, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach mają wartość gospodarczą nie jest elementem wystarczającym, aby zakwalifikować, że informacje te mają wartość gospodarczą. Jak wskazywał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 69/22, w którym stwierdzono, że: „Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy umówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać”. Ponadto, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) należy wskazać, że warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Izba popiera też stanowisko stanowiska doktryny i orzecznictwa co do tego, że wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartości. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych. Wartość tę można omówić i wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający słusznie ocenił, że Odwołujący nie uzasadnił w sposób wystarczający dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przy składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniach 23 września 2025 r. i 22 października 2025 r., tym samym w ocenie Izby nie sposób uznać, że doszło do naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy (zarzut nr 1 obu odwołań), jak i art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp (zarzut nr 2 obu odwołań). Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5144/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TRACK TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe z siedzibą w Gdańsku. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowań odwoławczych, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowań odwoławczych zgłoszonych przez ww. wykonawcę po stronie Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum TORPOL-MIRBUD. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowań odwoławczych, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowań odwoławczych zgłoszonych przez ww. wykonawcę po stronie Zamawiającego. Wobec wniesienia sprzeciwu przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD względem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, Izba zgodnie z art. 523 ust. 3 ustawy Pzp rozpoznała odwołanie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 17 grudnia 2025 r. oraz przedłożone przez Odwołującego i Zamawiającego w toku rozprawy. Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dwóch opinii załączonych do pisma z dnia 13 stycznia 2026 r. uznając, że niezależnie od formy tj. opinii prywatnej, przedmiotem tych opinii była ocena prawna, z tego względu też Izba traktuje je jako stanowisko własne Przystępującego Konsorcjum TORPOL-MIRBUD. To, że ustawa Pzp dopuszcza możliwość składania dowodów aż do momentu zamknięcia rozprawy (art. 535 ustawy Pzp), nie oznacza jednocześnie, że możliwe jest na tej podstawie składanie dodatkowych twierdzeń. Zgodnie z § 25 ust. 4 zd. drugie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453), kolejność wystąpień odwołujących oraz wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, ustala przewodniczący składu orzekającego. Izba miała na względzie, że Przystępujący miał możliwość przedstawienia własnego stanowiska w sposób wyczerpujący i odniesienia się do wszystkich argumentów przeciwników procesowych na pierwszym terminie rozprawy. Izba uznała, że sprawa o sygn. akt: KIO 5144/25 została już wyjaśniona wyczerpująco na pierwszym terminie rozprawy. W związku z tym, Izba postanowiła pominąć twierdzenia Przystępującego zawarte w złożonym piśmie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 3, a w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności podkreślić trzeba, że bezspornym w sprawie było to, że: - decyzją z dnia 26 maja 2022 r. Śląski Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Katowicach (dalej: „W IOŚ”) w oparciu o art. 136a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (dalej: „uooś”) wymierzył Mirbud S.A. administracyjną karę pieniężną w wysokości 15 000 zł za: „naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach w miejscu prowadzenia działalności poprzez prowadzenie w fazie realizacji prac w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów, tj. wbrew zapisom pkt II.3 ww. decyzji”, na którą Mirbud S.A. wniósł odwołanie, - decyzją z dnia 28 października 2022 r. Główny Inspektor Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji, - Mirbud S.A. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, która została oddalona wyrokiem w sprawie o sygn. akt: IV SA/Wa 2644/22. Powyższe wynikało również z materiału dowodowego załączonego do odwołania i na rozprawie przez Odwołującego. Bezspornymi okolicznościami faktycznymi były również następujące okoliczności mające miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: - Zamawiający w SW Z, wśród podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, przewidział między innymi fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c), art. 109 ust. 1 pkt 8) i art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, - termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 12 sierpnia 2025 r., - w załączonym do oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”) dotyczącym członka konsorcjum – Mirbud S.A., w odpowiedzi na pytanie zawarte w sekcji „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE”, udzielono odpowiedzi „NIE”, - na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2025 r., Konsorcjum TORPOL-MIRBUD przy piśmie z dnia 22 października 2025 r. złożyło oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ Mirbud S.A. z dnia 17 października 2025 r., w tym w zakresie braku podstaw wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c), art. 109 ust. 1 pkt 8) i art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD) Zamawiający zamieścił w dniu 6 listopada 2025 r. Przechodząc do oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba oddaliła zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący kwestionował zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy wobec MIRBUD S.A. została wydana ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którą to decyzją wymierzono MIRBUD S.A. karę pieniężną. W myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji, gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2. Według zaś art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24, państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X. W art. 16 ustawy Pzp wyrażono podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Punktem wyjścia dla rozważań Izby było - niezależnie od tego, czy okoliczność nałożenia kary na Mirbud S.A. wpisuje się w przesłankę wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, czy też nie – ustalenie od kiedy należałoby liczyć hipotetyczny okres wykluczenia z tytułu nałożonej kary na Mirbud S.A oraz kiedy taki okres upływałby. Zgodnie bowiem z art. 111 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Kwestia ta ma kluczowe znaczenie, bowiem w przypadku, gdyby hipotetyczny okres wykluczenia upłynął jeszcze przed terminem składania ofert w postępowaniu, wówczas nie można by mówić nie tylko o braku podstaw dla przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, ale także w konsekwencji o braku podstaw dla przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp - w takiej sytuacji nałożenie kary na Mirbud S.A. nie mogłoby jakkolwiek rzutować negatywnie na sytuację Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w tym postępowaniu. Izba ustaliła, że w tym przypadku liczenie okresu 3 lat należało wiązać z dniem 28 października 2022 r., tj. dniem wydania decyzji GIOŚ. To właśnie tej decyzji należy przyznać przymiot decyzji ostatecznej. Zgodnie z art. 16 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego ostateczną decyzją jest decyzja, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a więc decyzja wydana w II instancji w następstwie postępowania odwoławczego lub wydana w wyniku powtórnego rozpoznania sprawy, decyzja wydana w I instancji, od której nie wniesiono w terminie odwołania lub wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, oraz decyzja, od której nie służy odwołanie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Niezaprzeczalnie zatem, decyzja GIOŚ z dnia 28 października 2025 r. stanowiła w tym wypadku decyzję wydaną w II instancji, na którą nie służy odwołanie. Przy czym przymiotu ostateczności nie odbiera zaskarżenie tej decyzji do WSA. Jednocześnie Izba nie podzieliła uwag wyrażonych w piśmie procesowym Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 17 grudnia 2025 r., prowadzących do przyjęcia, że potencjalny okres wykluczenia należałoby liczyć od dnia 26 maja 2022 r., tj. od dnia wydania decyzji W IOŚ jako „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, o którym mowa w art. 111 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Raz jeszcze należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Przepis więc odnosi się między innymi do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, która to literalnie referuje do „ostatecznej decyzji”. Dlatego brak jest w ocenie Izby wątpliwości, że chodzi o okres 3 lat od dnia wydania ostatecznej decyzji. Stąd, skoro to od decyzji W IOŚ odwoływał się Mirbud S.A., to nie sposób przypisać tej decyzji cechy decyzji ostatecznej. Taką cechę posiada dopiero decyzja GIOŚ. Natomiast brak modyfikacji sfery merytorycznej decyzji W IOŚ przez decyzję GIOŚ w żadnym stopniu nie wpływa na ostateczny charakter decyzji GIOŚ. Wobec powyższego Izba ustaliła, że hipotetyczny okres wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp upływał w dniu 28 października 2025 r. Skoro zatem wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w postępowaniu już po tej dacie, tj. w dniu 6 listopada 2025 r., w ocenie Izby brak jest podstaw do wykluczenia Mirbud S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z tejże przyczyny. O ile,zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tym niemniej nie oznacza to, że nie należy przy tym baczyć na upływający okres wykluczenia, wynikający w tym przypadku z art. 111 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Izba podziela w tym względzie przytoczone w piśmie procesowym Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 17 grudnia 2025 r. orzecznictwo Izby (wyroki Izby z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 566/22, z dnia 17 marca 2025 r., sygn. akt: KIO 673/25) i Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 14 listopada 2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 75/23), przyjmując, że przesłanka wykluczenia może odpaść w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Okresy wykluczenia opisane w art. 111 ustawy Pzp jasno precyzują, w jakim okresie następuje wykluczenie wykonawcy. W omawianym przypadku chodzi o 3 lata od wydania ostatecznej decyzji, jaką była decyzja GIOŚ z dnia 28 października 2022 r., a więc okres 3 lat upływał w dniu 28 października 2025 r. Tym samym potencjalna możliwość wykluczenia Mirbud S.A. z tej przyczyny odpadła przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6 listopada 2025 r. Powyższe w ocenie Izby powoduje, że zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. Z uwagi, iż choć ww. potencjalny okres wykluczenia względem Mirbud S.A. co prawda upływał w dniu 28 października 2025 r., a więc przed wyborem oferty z dnia 6 listopada 2025 r., tym niemniej miało to miejsce już po terminie składania ofert, więc zasadnym było rozważenie zarzutu nr 2 i względnie zarzutu nr 3 (w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 2) pod kątem tego, czy nałożona na Mirbud S.A. kara wpisywała się w hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Gdyby tak bowiem było, to z racji, że Zamawiający może zatem w każdej sytuacji, po powzięciu wiadomości o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, wyeliminować wykonawcę z postępowania, niewątpliwie przekazana informacja, że Mirbud S.A. nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp – zarówno w JEDZ składanym z ofertą Konsorcjum TORPOL-MIRBUD, jak i w oświadczeniu o aktualności JEDZ - mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska procesowego Konsorcjum TORPOL-MIRBUD wyrażonego w piśmie z dnia 17 grudnia 2025 r., że w tym przypadku niemożność przypisania wykonawcy skutku w postaci wykluczenia z postępowania z uwagi „odpadnięcie” tej przesłanki w toku postępowania rozciąga się też na niemożność przypisania wykonawcy sankcji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) czy 10) ustawy Pzp. Izba uznała, że gdyby Zamawiający dysponował informacją ze strony wykonawcy, iż na Mirbud S.A. została nałożona ww. kara administracyjna, wówczas niewątpliwie mogło by to mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Przy czym podkreślenia wymaga, że na przekazanie takiej informacji wykonawca miał szansę już w momencie składania oferty, a jak ustaliła Izba, upływ terminu określonego w art. 111 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp następował dopiero w dniu 28 października 2025 r. O ile zatem okazałoby się, do czego Izba poniżej się odniesie, że okoliczność wymierzenia kary wobec Mirbud S.A. wpisywałaby się w hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, wówczas milczenie wykonawcy co do zaistniałej okoliczności w toku postępowania o udzielenie zamówienia w okresie wykluczenia, otwierałoby drogę do analizy pod kątem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i/lub 10) ustawy Pzp. Przechodząc do kwestii ustalenia, czy wymierzona ostateczną decyzją administracyjną kara pieniężna była karą za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, wypełniającą hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Jak już wyżej wskazano, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Analiza treści decyzji W IOŚ (z uwagi, że ostateczna decyzja GIOŚ, jak już wyżej wskazano utrzymywała decyzję I instancji w całości, nie dokonując modyfikacji sfery merytorycznej decyzji WIOŚ), prowadziła Odwołującego do stwierdzenia następujących okoliczności: a) W IOŚ wymierzył Mirbud S.A. administracyjną karę pieniężną w wysokości 15.000 zł za naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, b) naruszenie przepisów ochrony środowiska polegało na prowadzeniu robót w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów, c) inspektorzy Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska przeprowadzili dwie kontrole, które zakończyły się wynikiem negatywnym w tym sensie, że stwierdzono działanie Mirbud S.A., które doprowadziło do przedostania się zanieczyszczeń do cieku wodnego uchodzącego do rzeki Soły, i które negatywnie wpłynęły na stan wody powodując istotną zmianę jej mętności oraz barwy, d) Mirbud S.A. nie skorzystał z prawa wniesienia do protokołu z pierwszej kontroli zastrzeżeń, co oznacza, że miał świadomość naruszenia przepisów i potwierdził jego popełnienie, e) Mirbud S.A. nie zaniechał naruszeń i w dalszym ciągu nie przestrzegał postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co zostało potwierdzone wynikiem drugiej kontroli, f) Mirbud S.A. został zawiadomiony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie obowiązków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ale nie skorzystał z prawa do wniesienia uwag i wyjaśnień, g) organ badający sprawę naruszeń, których dopuścił się Mirbud S.A. stwierdził, że spółka działała celowo i świadomie, i uznał, że trudno jest w tym przypadku mówić o znikomej wadze naruszenia prawa, h) w związku z tym, że działanie Mirbud S.A. było świadome i celowe, organ nie mógł wymierzyć kary w najniższym wymiarze, i) organ analizował również możliwość odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej i poprzestania na pouczeniu, ale stwierdzając, że Mirbud S.A. przekroczył podstawowe warunki decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a naruszenie nie miało znikomego charakteru, postanowił nie korzystać ze swojego uprawnienia, j) organ uznał, że naruszenia, których dopuścił się Mirbud S.A. sprawiają, że woda nie nadaje się do wykorzystania, powoduje szkodliwe zmiany w środowisku, może spowodować obumarcie wielu organizmów wodnych, a skutkiem zanieczyszczenia jest utrata przydatności gospodarczej wody, k) kara administracyjna została nałożona jako środek represyjny i prewencyjny. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż w tym przypadku mowa o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Istotnym jest wobec tego podkreślenie następujących okoliczności. W IOŚ w oparciu o art. 136a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 uooś wymierzył Mirbud S.A. karę administracyjną karę pieniężną w wysokości 15 000 zł. Według art. 136a ust. 1 pkt 1 uooś, jeżeli przedsięwzięcie jest realizowane lub zrealizowane, a podmiot w związku z realizacją, eksploatacją lub likwidacją tego przedsięwzięcia narusza warunki, wymogi oraz obowiązki, o których mowa w art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. b i e oraz pkt 2 i 5, określone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach - podlega karze pieniężnej w wysokości od 5000 zł do 1 000 000 zł. Zgodnie z art. 136a ust. 3 uooś, karę pieniężną, w drodze decyzji, wymierza wojewódzki inspektor ochrony środowiska, biorąc pod uwagę liczbę i wagę stwierdzonych naruszeń. Kara została wymierzona za: „naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach w miejscu prowadzenia działalności poprzez prowadzenie w fazie realizacji prac w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów (…)” (s. 1 decyzji WIOŚ), która „została nałożona jako środek represyjny i prewencyjny” (s. 7 decyzji WIOŚ). Jak wynika z treści decyzji W IOŚ, Inspektorzy Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska przeprowadzili dwie kontrole, które zakończyły się wynikiem negatywnym w tym sensie, że stwierdzono działanie Mirbud S.A., które doprowadziło do przedostania się zanieczyszczeń do cieku wodnego uchodzącego do rzeki Soły, i które negatywnie wpłynęły na stan wody powodując istotną zmianę jej mętności oraz barwy. Jak wskazano na s. 2 decyzji W IOŚ: „Strona nie dopełniła w fazie realizacji inwestycji warunku wynikającego z pkt II.3 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w myśl którego prace w korytach cieków i ich rejonie należy przeprowadzić w sposób zapewniający zachowanie ich ciągłości biologicznej i hydromorfologicznej oraz stosować zabezpieczenia przed przedostawaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń, np. ziemi z wykopów, odpadów. Działania Strony związane z realizacją inwestycji doprowadziły do przedostania się zanieczyszczeń do bezimiennego cieku wodnego uchodzącego do rzeki Soły, które negatywnie wpłynęły na stan wody powodując istotną zmianę jej mętności oraz barwy”. Na s. 4 decyzji W IOŚ wskazano z kolei, że ustalenia ponownej kontroli wykazały w dalszym ciągu brak przestrzegania warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przez Mirbud S.A. Waga tego naruszenia nie została uznana przez W IOŚ za znikomą (s. 4, 5 decyzji W IOŚ). Jak wskazano na s. 5 decyzji W IOŚ: „Biorąc pod uwagę okoliczności związane z doniosłą wagą społeczną ochrony środowiska jako dobra wspólnego, oraz fakt, że w tej sprawie Spółka przekroczyła podstawowe warunki decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, to nie sposób uznać zdaniem organu, że waga stwierdzonego naruszenia prawa ma charakter znikomy. Wymogi określone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach mają na celu przede wszystkim ograniczenie ryzyka związanego z zanieczyszczeniem środowiska, a Strona przekraczając zakres posiadanych uprawnień musi liczyć się z konsekwencjami takiego działania. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia. Spółka jest więc zobligowana do jej przestrzegania, a sankcjonowanie rzeczywistego przekroczenia warunków korzystania ze środowiska mające na celu stwierdzenie zachowania warunków korzystania ze środowiska jest uzasadnione ochroną środowiska. Ponadto zanieczyszczanie wody powoduje w niej zmiany fizyczne, chemiczne, biologiczne i inne, które sprawiają, że woda nie nadaje się do wykorzystania oraz powoduje szkodliwe zmiany w środowisku. Zmiana barwy wody czy też jej zmętnienie to bardzo niekorzystna sytuacja, która może spowodować obumarcie wielu organizmów wodnych. Co więcej, skutkiem zanieczyszczenia wody jest także utrata jej przydatności gospodarczej. W ocenie Organy Strona działa świadomie oraz celowo”. Na s. 7 decyzji W IOŚ dodano też, że: „Wymierzenie kary pieniężnej w tej sprawie jest zatem niezbędne nie tylko w celu przymuszenia Strony do realizacji obowiązków zgodnie z wymaganiami przepisów, teraz i w przyszłości, ale także dla ochrony interesu publicznego (ochrony środowiska)”. Mając na uwadze powyższe ustalenia decyzji W IOŚ, które utrzymała w mocy decyzja GIOŚ, trudno przyjąć Izbie twierdzenia Konsorcjum TORPOL-MIRBUD, iż w istocie owe naruszenie nie stanowiło naruszenia obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Wywody Przystępującego prowadziły do uznania, że nie istniał stan, w którym zostały przez Mirbud S.A. naruszone jakiekolwiek wymogi środowiskowe w znaczeniu materialnym, a naruszony został wymóg zawarty w jednym postanowieniu aktu administracyjnego w postaci decyzji środowiskowej. Izba nie przyjmuje za Przystępującym, że chodziło jedynie o aspekty organizacyjno-techniczne. Owszem, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia, ale wymogi określone w tej decyzji mają na celu przede wszystkim ograniczenie ryzyka związanego z zanieczyszczeniem środowiska. Mirbud S.A. był więc zobligowany do jej przestrzegania, a sankcjonowanie rzeczywistego przekroczenia warunków korzystania ze środowiska mające na celu stwierdzenie zachowania warunków korzystania ze środowiska jest uzasadnione ochroną środowiska. Nie może też ujść uwadze, że stwierdzone przez W IOŚ naruszenie przez Mirbud S.A. wymogów decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach doprowadziło do zanieczyszczania wody, powodując w niej zmiany fizyczne, chemiczne, biologiczne i inne, które sprawiają, że woda nie nadaje się do wykorzystania oraz powoduje szkodliwe zmiany w środowisku. Zmiana barwy wody czy też jej zmętnienie to bardzo niekorzystna sytuacja, która może spowodować obumarcie wielu organizmów wodnych. Co więcej, skutkiem zanieczyszczenia wody jest także utrata jej przydatności gospodarczej. Przy czym użyte w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp pojęcie „prawo ochrony środowiska" należy rozumieć szeroko, nie ograniczając tego pojęcia wyłącznie do aktu prawnego – Prawo ochrony środowiska. Za przywołanym przez Odwołującego wyrokiem Izby z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2630/19 (wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, ale zachowującym aktualność) zauważyć należy, że ustawodawca unijny wprost wskazuje na konieczność ochrony wynikającą z przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska i wymogów środowiskowych, odnosząc się tym samym do szerokiego rozumienia prawa ochrony środowiska, nie zaś wyłącznie do określonego aktu prawnego. Oczywistym bowiem jest, że ochrona środowiska to wielopłaszczyznowa dziedzina, co w konsekwencji powoduje, że obowiązki związane z jego ochroną mogą być regulowane w wielu aktach prawnych. Wymierzanie administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska przewiduje więc zbiór ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Izba zgadza się więc z Odwołującym, że źródłem obowiązków z zakresu ochrony środowiska oraz podstawą do wymierzenia sankcji za nieprzestrzeganie takich obowiązków jest także uooś, a więc akt prawny określający choćby zasady i tryb postępowania w sprawach udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie, ocen oddziaływania na środowisko, transgranicznego oddziaływania na środowisko, czy określający zasady udziału społeczeństwa w ochronie środowiska, a przepisy uooś są podstawą do wydawania decyzji o kluczowym znaczeniu z punktu widzenia zasad ochrony środowiska w toku realizacji i eksploatacji inwestycji budowlanych – tj. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, które konkretyzują warunki prowadzenia danego przedsięwzięcia w sposób minimalizujący jego niekorzystne oddziaływanie na poszczególne elementy środowiska. Niezaprzeczalnym jest też pieniężny charakter kary, jaką otrzymał Mirbud S.A. Przy czy podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp nie jest limitowane wysokością wymierzonej kary pieniężnej. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego co do braku możliwości zastosowania na tym etapie zasady proporcjonalności wykluczenia wyrażonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Jak słusznie w ocenie Izby podniesiono w odwołaniu, w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie zasady proporcjonalności wykluczenia mogłoby mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdyby Konsorcjum TORPOL-MIRBUD poinformowało o zaistnieniu w historii kontraktowej Mirbud S.A. ww. kary środowiskowej, wobec czego Zamawiający miałby szansę ocenić okoliczności faktyczne sprawy, w tym stwierdzić, czy rzeczywiście wysokość lub zakres rzeczowy kary tzw. środowiskowej ma charakter bagatelny. Dlatego za pozostające bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tej kwestii pozostają argumenty podnoszone przez Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w toku postępowania odwoławczego co do niewielkiej wysokości kary, braku szkody w środowisku, braku intencjonalnego działania Mirbud S.A. czy jednostkowego charakteru decyzji. W sytuacji, w której o zaistnieniu przesłanek wskazujących na konieczność zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp Zamawiający dowiaduje się dopiero z odwołania, został on pozbawiony przez Mirbud S.A. szansy na ocenę zaistniałej sytuacji oraz podjęcie dalszych czynności związanych z ewentualnym uznaniem nieproporcjonalności wykluczenia. W konsekwencji, nie mają również znaczenia dla sprawy załączone do wniosku dowodowego Konsorcjum TORPOL-MIRBUD z dnia 17 grudnia 2025 r. dwie opinie składane na okoliczność wykazania charakteru zdarzenia oraz braku jego negatywnego wpływu na środowisko naturalne, a co za tym idzie na okoliczność wykazania nieproporcjonalności ewentualnego skutku w postaci wykluczenia z postępowania Konsorcjum TORPOL-MIRBUD względem wagi i rodzaju uchybienia, jakie stwierdzone zostało decyzją W IOŚ. Przy tej okazji należy odnieść się też do złożonego na rozprawie przez Odwołującego dowodu z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 grudnia 2025 r. w innym, równolegle prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym ofertę złożyło konsorcjum, w skład którego wchodził m. in. Mirbud S.A., złożonego na okoliczność, iż to z odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający po raz pierwszy dowiedział się o nałożonej na Mirbud S.A. karze. Takiego wniosku nie można wprost wyprowadzić z złożonego dokumentu – Zamawiający w odrzucając w tymże postępowaniu ofertę złożoną przez konsorcjum, w skład którego wchodził m. in. Mirbud S.A., powołał się na posiadaną przez Zamawiającego wiedzę o nałożonej karze, czy też na informacje, jakimi dysponuje Zamawiający. Brak jest wskazania, iż tymi informacjami były te wynikające z treści niniejszego odwołania. Niepotwierdzenie okoliczności nie ma rzecz jasna jednak wpływu na rozstrzygnięcie przyjęte przez Izbę. Wpływu na ocenę Izby nie ma również to, że w innych, wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Mirbud S.A. w składanych JEDZ-ach również na pytanie odnośnie naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, udzielał odpowiedzi przeczących i nie informował o nałożonej karze, na którą to okoliczność Zamawiający przedstawił w toku rozprawy dowody w postaci dokumentów JEDZ złożonych przez Mirbud S.A. w trzech innych postępowaniach. Na ocenę Izby wpływały okoliczności faktyczne, w tym treść oświadczeń wykonawcy, ale mające miejsce w tym konkretnym postępowaniu. Izba przyjęła więc, że wymierzona ostateczną decyzją administracyjną kara pieniężna była karą za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, wypełniającą hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Pomimo powyższych ustaleń, w ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL-MIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, tj. zataił informację, że wobec MIRBUD S.A. została wydana ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którą to decyzją wymierzono MIRBUD S.A. karę pieniężną, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Tym niemniej, wobec oddalenia zarzutu nr 2, rozpoznaniu podlegał zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. …

…Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1336/24); B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1340/24); C.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1343/24); w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1336/24: A.wykonawcy KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; C.wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1340/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; 3.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1343/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; orzeka: KIO 1336/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 5 w petitum odwołania w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; 2.uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, ponowne badanie i ocenę ofert, ​ a w jej ramach wykluczenie z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego w 2/5 i odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w 3/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 1340/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 6 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 1343/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”, nr referencyjny postępowania: ZPb-II.271.115.2023.SA, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 007657202023 z dnia 18 grudnia 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 1336/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „OdwołującyFBSerwis lub „FBSerwis”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV Postępowania, zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz COMUNALE sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum” lub „KDS”) w części IV zamówienia, 2)zaniechania wykluczenia wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „PreZero”) w części IV oraz w części V zamówienia, wobec zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców w ww. częściach oraz wobec 3)zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. (dalej: „KOMA”) w części V Zamówienia oraz przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny zamówienia oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a złożonych w części IV zamówienia. Odwołujący FBSerwis zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, zatem zatajenie przez wskazanych wykonawców informacji o wydaniu takiej decyzji nie może być ocenione inaczej niż jako celowe działanie mające na celu ukrycie tej informacji przed Zamawiającym lub jako wyraz rażącego niedbalstwa, związanego z brakiem wiedzy o elementarnych zasadach ubiegania się o zamówienie publiczne oraz obligatoryjnych i fakultatywnych przesłankach wykluczenia z takiego postępowania, a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes UOKiK decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, stąd też podanie przez nich informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego FBSerwis niedbalstwa rażącego), a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, naruszając tym samym zasady przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, co wyłącza możliwość wzywania tychże wykonawców do uzupełnienia ww. dokumentów, zaś umożliwienie Konsorcjum oraz PreZero zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą oraz przedstawienia informacji uprzednio zatajonych było działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości i uczciwej konkurencji, bowiem prowadziło do umożliwieniu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy wcześniej nie wykazali dostatecznej lojalności i rzetelności w przedstawieniu informacji o podstawie wykluczenia i tym samym potencjalnie mogli uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie świadomej decyzji w przedmiocie ich wykluczenia z Postępowania; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero, pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, bowiem wykonawca ten w formularzu ofertowym zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania prace w zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 -sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”, co wyczerpuje cały zakres zamówienia objętego ofertą PreZero, a jednocześnie nie podał ani wartości podwykonawstwa, ani procentowego udziału podwykonawstwa w całości przedmiotu zamówienia – wskazując, iż na etapie składania oferty nie były one znane, co w istocie oznacza, że wykonawca PreZero zadeklarował zamiar powierzenia podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – a dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawców jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp, prowadzi również do nieważności oferty, zaś brak wskazania w ofercie części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcom, pomimo takiego żądania ze strony Zamawiającego, stanowi o merytorycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, 5)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia przez KOMĘ i Konsorcjum poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu FBSerwis, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: a)KOMA nie wykazała, aby podjęła jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – złożyła jedynie oświadczenie, iż wszelkie czynności związane z przygotowaniem do udziału w Postępowaniu zostały ograniczone do członków jej zarządu, poparte wewnętrzną uchwałą – która również ma charakter oświadczenia własnego b)KOMA dokonała zastrzeżenia „szczegółowej części wyjaśnień” (tj. części zawierającej wszelkie wyliczenia i dane) w sposób całościowy, tj. w zakresie całego tego dokumentu oraz jego załączników i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji i odrębnego wykazania ich wartości gospodarczej, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierały (a z całą pewnością w zastrzeżonym dokumencie się znalazły), c)KOMA nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnikowych twierdzeniach o tym, że informacje te wynikają z wysiłku, jaki wykonawca ten włożył w usprawnienie przedsiębiorstwa oraz wprowadzenie konkretnych rozwiązań organizacyjnych ” zaś poznanie przez podmioty konkurencyjne „mechanizmów wyceny ofert doprowadzi do nieuprawnionej przewagi w ubieganiu się o przyszłe zamówienie publiczne – na podstawie których to twierdzeń nie sposób ustalić, jaką konkretną wartość mają zastrzeżone informacje, d)Konsorcjum nie wykazało, aby podjęło jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, ograniczając się do przedstawienia dokumentu opisującego zasady bezpieczeństwa informatycznego spółki KDS, e)Konsorcjum nie wykazało żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o tym, że informacje te ujawniają bliżej nieokreślony „sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) posiadają wartość gospodarczą, bowiem obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny (podczas gdy nieujawnione informacje nie dotyczyły żadnej strategii czy struktury zatrudnienia, a jedynie wartości cen i kosztów składowych wyrażonych w sposób liczbowy, stąd też przedstawiona przez Konsorcjum ogólnikowa argumentacja w ogóle nie przystaje do zakresu zastrzeżonych informacji), oraz że ogranicza się do zastrzeżenia wartości poszczególnych cen składowych i załączników do wyjaśnień – które są „wynikiem indywidualnej i długoletniej współpracy z kontrahentami” f)Konsorcjum wprost wskazało, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane indywidualnie, wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień dla Zamawiającego i udziału w Postępowaniu, g)Konsorcjum podjęło nie wykazało, aby jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – ograniczyło się wyłącznie do przedstawienia dokumentu „Zarządzenie Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiące procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa”, w żaden sposób nie wskazując, jak zastrzeżone informacje wpisują się w ww. dokument oraz jakiej konkretnie ochronie poszczególne zastrzeżone składniki cenowe podlegały, w szczególności mając na uwadze fakt, że dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa zostały sporządzone w formie pisemnej – a postępowania z takimi dokumentami przedstawiona procedura w ogóle nie reguluje. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący FBSerwis wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, 3.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z Postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 4.nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Komę i Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa – tj. wszystkich dokumentów objętych zastrzeżeniem poufności – wyjaśnień dotyczących wyliczenia i w przypadku Konsorcjum – kopii odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w Postępowaniu ofertę, która w zakresie części IV została sklasyfikowana na drugim miejscu, a w zakresie części V i VI zamówienia – na miejscu pierwszym. Unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia – co świadczy o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. Dalej wyjaśnił następująco: „Z kolei zarzuty skierowane wobec innych wykonawców (PreZero oraz Koma) są uzasadnione z następującej przyczyny: jakkolwiek oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscach wyższych, aniżeli oferty ww. wykonawców w postępowaniu, to jednak owa klasyfikacja jest pochodną decyzji zamawiającego – które na obecnym etapie mogą być jeszcze zakwestionowane przez wskazanych wykonawców. Mianowicie: oferta PreZero w części IV uzyskała niższą od Odwołującego punktację w ramach oceny kryterium pozacenowego, jednak w razie, gdyby wykonawca ten podjął próbę zakwestionowania tejże oceny, miałby możliwość uzyskania globalnie wyższej punktacji (i tym samym „prześcignięcia” oferty odwołującego w rankingu ofert w ramach tej części Postępowania). Ponadto każdy z wykonawców, których dotyczy niniejszej odwołanie, potencjalnie może jeszcze zakwestionować wybór oferty Odwołującego w każdej z części zamówienia (w tym punktację przyznaną ofercie Odwołującego lub prawidłowość złożonej przez niego oferty). W tym sensie, doprowadzenie do odrzucenia tych wykonawców (PreZero, również KDS) oraz weryfikacja prawidłowości ich ceny (KDS i Koma) może umożliwić Odwołującemu przeciwdziałanie utracie statusu oferty najkorzystniejszej i tym samym zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia w każdej z części, której dotyczy odwołanie (Część, IV, V i VI).”. W uzasadnieniu zarzutów FBSerwis podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 w petitum odwołania wyjaśnił, że w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, w odpowiedzi na zawarte w części III sekcja C pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” KDS i Prezero odpowiedzi „NIE” – nie dołączając jednocześnie do oferty jakichkolwiek dalszych wyjaśnień czy informacji w tym zakresie. W konsekwencji jego zdaniem wykonawcy ci niewątpliwie zataili przed Zamawiającym informację istotną z punktu widzenia oceny, czy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania. FBSerwis dalej przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz TSUE, zgodnie z którym wykonawca, w odniesieniu do którego organ antymonopolowy wydał decyzję stwierdzającą zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję powinien poinformować zamawiającego o fakcie jej wydania – niezależnie od tego, czy taką decyzję uważa za słuszną i czy ją zaskarżył. To bowiem nie do wykonawcy należy ocena przedmiotowej okoliczności w kontekście decyzji w przedmiocie wykluczenia z Postępowania, lecz do Zamawiającego – który stwierdza zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję „na podstawie wiarygodnych przesłanek” (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odwołujący FBSerwis zaznaczył, że wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK za taką przesłankę mogłoby być uznane (choć sam fakt wydania decyzji czy jej uprawomocnienie się nie jest również warunkiem sine qua non wykluczenia z Postępowania na zasadzie przywołanego przepisu) – stąd też informacja wykonawcy PreZero i Konsorcjum, posiadając wiedzę o wydaniu takiej decyzji, winni byli Zamawiającego poinformować. Oceny tej nie może zmienić fakt, że wskazani wykonawcy, wskutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, ostatecznie o wydaniu ww. decyzji poinformowali. W odpowiedziach tych obaj wskazani wykonawcy de facto zmienili pierwotną treść JEDZ – zastępując pierwotnie zaznaczoną przeczącą odpowiedź na pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” odpowiedzią twierdzącą (tj. zamieniając odpowiedź „Nie” odpowiedzią „Tak”). Odwołujący FBSerwis podkreślił, że dokumentacja Postępowania wprost wskazuje, że okoliczność dotycząca wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję została wprost przez Zamawiającego uznana za przypadek, który powinien skutkować wykluczeniem PreZero oraz Konsorcjum zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (analogicznie również Remondis Sanitech sp. z o.o.) – a tylko z powodu uzupełnienia przez tych wykonawców informacji o działaniach podjętych w ramach „samooczyszczenia” ostatecznie nie zostali oni z Postępowania wykluczeni. Odwołujący FBSerwis przedstawił także stanowisko, że wykonawcy KDS oraz PreZero w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zatajali informacje o decyzji Prezesa UOKiK stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję, deklarując jednocześnie, że takiego porozumienia nie zawarli. W uzasadnieniu zarzutu nr 3, FBSerwis wskazał, że sytuacja, w której wskazanym wykonawcom umożliwione zostało przedstawienie informacji wcześniej zatajonej oraz zastąpienie informacji podanej pierwotnie (wskazującej, że brak jest podstaw do uznania, że zostało zawarte porozumienie ograniczające konkurencję) świadczy o nieprawidłowym zastosowaniu przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp procedury sanacyjnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z postanowieniem pkt 1 przywołanego przepisu, wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie powinno być stosowane w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu bez względu na uzupełnienie lub poprawienie wskazanego dokumentu. FBSerwis przytoczył orzecznictwo potwierdzające, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej (analogicznie również: zatajonej) informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto wskazał, że regulacje art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp służą eliminowaniu z Postępowania takich wykonawców, którzy okazali się nierzetelni lub niewiarygodni – a za takich właśnie należy uznać wykonawców, którzy mając świadomość istnienia okoliczności mogących skutkować ich wykluczeniem, nie informują nich Zamawiającego i jednocześnie twierdzą, że wykluczeniu nie podlegają. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, FBSerwis wyjaśnił, że jego zdaniem wykonawca PreZero w swojej ofercie zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 - sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Tak określony zakres powierzenia prac podwykonawcy w ocenie FBSerwis wyczerpuje w istocie całość przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca PreZero swoją ofertę złożył w zakresie dwóch części zamówienia – tj. właśnie w zakresie wskazanych w przywołanym fragmencie Części 4 - Sektor IV – Nowe Miasto oraz Części 5 – Sektor V – Rataje. Nie zaznaczył nigdzie, aby jego wolą było powierzenie tylko części prac związanych z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów z nieruchomości położonych na terenie ww. sektorów – co oznaczy, że dopuścił on podwykonawstwo w zakresie całości ww. usług. Zdaniem FBSerwis, takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych. W zakresie zarzutu nr 5, Odwołujący FBSerwis wskazał, że zastrzegając treść wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów zarówno Koma, jak i KDS nie wskazali, aby zastosowali odpowiednie działania służące zachowaniu poufności w odniesieniu do zastrzeżonych przez siebie informacji. Podkreślił, że wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji obaj wykonawcy (Konsorcjum i Koma) posłużyli się jedynie bardzo ogólnikowymi twierdzeniami o tym, że zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą, nie wyjaśnili na czym owa ogólnikowo wskazana wartość zastrzeganych informacji, będąca „wynikiem wysiłku”, „doświadczeń w zakresie szukania oszczędności i planowania ryzyka” czy „wieloletniej współpracy”, stanowiąca bliżej niedookreśloną „wartość intelektualną” czy „know-how” miałaby polegać – nie wyjaśniają, jaką konkretnie korzyść („nieuprawnioną przewagę”) mieliby odnieść konkurenci w wyniku poznania zastrzeżonych informacji, czy tych indywidualnych „mechanizmów wyceny”. Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej co do zasadności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także, że w aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych uznaje się, że „całościowe” zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i nieskuteczne. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KOMA, KDS oraz PreZero. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutów nr 1 oraz 2, Zamawiający wskazał, że obaj Wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie złożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz z wysoko posuniętej ostrożności dokonali samooczyszczenia w oparciu o art. 110 Pzp. Zarówno Wykonawca KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach podkreślili, iż całkowicie nie zgadzają się z decyzją wydaną przez Prezesa UOKiK i w związku z tym wnieśli odwołania od niej do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), załączając do swoich wyjaśnień dokumenty potwierdzające wniesie ww. odwołań. Zamawiający wskazał, że nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 Pzp, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania Wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż tak naprawdę wskazany w ww. przepisie okres powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego usiłującymi wykazać, iż zarówno Konsorcjum jak i PreZero próbowali celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzić Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje. Jego zdaniem trudno czynić komuś zarzut z faktu, iż czuje się niewinny w danej sprawie i twierdzi, iż nie zawarł żadnego porozumienia, które w jakikolwiek sposób miałoby zakłócić konkurencję. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy nie są winni wprowadzenia w błąd, jak również że konsekwentnie przedstawiają to samo stanowisko w różnych postępowaniach. Co to zarzutu nr 3, Zamawiający wskazał, że jego działania znajdują swoje potwierdzenie w dyspozycji zarówno art. 128 ust. 1 Pzp, jak i art. 128 ust. 4 Pzp, gdyż Zamawiający najpierw powziął wątpliwość co do przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz jednocześnie wezwał Wykonawców do ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie doszło w tym przypadku do obrazy przepisów prawa podniesionych w zarzucie, gdyż z treści zarówno samego przepisu, jak i komentarza do niego wynika, iż Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawców do wyjaśnień w przypadku, gdy złożone przez niego dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. Chybionym jest również zarzut podniesiony w odwołaniu, iż Zamawiający wzywając Wykonawców do wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ naruszył zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji, gdyż obaj Wykonawcy zostali potraktowani w ten sam sposób. Co do zarzutu nr 4, Zamawiający wskazał, że za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż w każdych okolicznościach żądał on podania wartości podwykonawstwa. Wykonawca PreZero w złożonym Formularzu ofertowym oświadczył jedynie, że zamierza korzystać z Podwykonawców przy realizacji zamówienia w części IV i V wskazując jej zakres, nie podając jednocześnie jego udziału wartościowego, gdyż nie jest on jeszcze znany. Wydaje się, iż Odwołujący zbudował swoją argumentację jedynie na oświadczeniach złożonych przez Wykonawcę PreZero w Formularzu ofertowym. Jednak dokumentami składającymi się na ofertę zgodnie z pkt VI. 11 SW Z są również przedmiotowe środki dowodowe, czyli Załącznik nr 1a do SW Z Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Wykonawca PreZero złożył ww. załącznik zarówno na część IV i V, z którego jasno wynika, iż do realizacji zamówienia we wskazanych częściach przeznaczy m.in. pojazdy, które są jego własnością. W związku z powyższym, argumentację Odwołującego jakoby ww. Wykonawca zamierzał powierzyć realizację całości przedmiotu zamówienia Podwykonawcom należy uznać za błędną, gdyż wykorzystując własne pojazdy do obsługi danego Sektora, nigdy nie zostanie spełniona przesłanka 100 % udziału podwykonawstwa w wykonaniu danego zadania. Co do zarzutu nr 5 odwołania, Zamawiający zauważył, że iż w niniejszym Postępowaniu ofertę złożyły dwa różne podmioty. Jednym z nim była KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o., drugim natomiast KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Odwołujący wielokrotnie w swoim piśmie błędnie utożsamia oba podmioty. Chociażby Odwołujący błędnie założył w swoim uzasadnieniu zarzutu, iż KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. nie złożyła wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w dwóch Sektorach, lecz sytuacja taka miała miejsce wyłącznie w zakresie części IV Postępowania. Wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w części VI nie złożyła bowiem KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Podobnie - w zakresie części VI niniejszego postępowania ofertę złożyła KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. a nie KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. Błędne utożsamienie ww. podmiotów powoduje, iż część uzasadnienia odwołania staje się niejasna, a wręcz niezrozumiała. Co do KDS, Zamawiający podkreślił, że złożył dwa komplety dokumentów, które zostały opisane jako część jawna i niejawna. Oba z nich zawierają szczegółową kalkulację cen. Przy czym w dokumencie jawnym Wykonawca dokonał zamazania informacji odnoszących się do konkretnych wartości liczbowych, podkreślając w swoim uzasadnieniu, iż nie jest jego intencją zastrzeganie wszelkich informacji. Tym samym, KDS wypełnił pierwszą z przesłanek, którą należy spełnić, by prawidłowo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. określił w sposób nie budzący wątpliwości, które informacje zastrzega. Po drugie wykazał, iż posiadają one dla niego określoną wartość gospodarczą. Po trzecie zdaniem Zamawiającego, KDS wskazał bowiem w swoich wyjaśnieniach konkretne środki, które podjął w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności, załączając jednocześnie do wyjaśnień dowód w postaci Zarządzenia Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiącego procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, Konsorcjum podkreśliło, iż informacje objęte tajemnicą nie były ujawniane osobom trzecim. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w przypadku pisma procesowego nie ma mowy o zastrzeżeniu informacji w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż jego zastrzeżenie wynika z odrębnych przepisów związanych ze specyfiką procesu sądowego jako takiego,. W związku z powyższym, nie jest tym przypadku konieczne wykazywanie wartości gospodarczej takich informacji (pisma procesowego) oraz pozostałych przesłanek uzasadniających daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem zastrzeżenie tego dokumentu wynika z odrębnych przepisów. W dniu 6 maja 2024 r., Odwołujący FBSerwis cofnął zarzut nr 5 w części dotyczącej Koma. W dniu 6 maja 2024 r., KDS złożył w wykonaniu zobowiązania Izby pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że nie zataił on przed Zamawiającym informacji istotnej z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania. KDS zajął stanowisko, że zmiana oświadczenia w JEDZ w części poświęconej porozumieniu mającemu na celu zakłócenie konkurencji nie wynikała z jego celowego działania (jak twierdzi Odwołujący FBSerwis), tylko z odmiennej oceny co do tego, czy okoliczności wydania ww. decyzji przez Prezesa UOKiK z uwagi m.in. na fakt wniesienia od niej odwołania (zakwestionowania jej zasadności) i upływ czasu tj. ponad 6 lata od zdarzenia (kwestionowane przez Prezesa UOKIK działania odnosiły się do przetargu, ogłoszonego 17.04.2017 r., a postępowanie w tym zakresie Prezes wszczął w 2020 r.) mieszczą się w dyspozycji ww. przestanki wykluczenia. KDS wskazał ponadto, że Zamawiający miał wiedzę o całej sytuacji, w tym o decyzji Prezesa UOKiK, gdyż był to fakt notoryjny – powszechnie znany. Zamawiający jako jeden z członków Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu był jednym z współorganizatorów przetargów z 2017 r. Informacja o decyzji Prezesa UOKIK był oficjalnie i publicznie dostępna w Internecie oraz komentowana w prasie. Ponadto wskazał na rozbieżności w orzecznictwie co do interpretacji przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz okresu wykluczenia opisanego w 111 pkt 4 Pzp. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Konsorcjum wskazało, że Odwołujący FBSerwis nie wyjaśnił, na czym polega ogólnikowość zastrzeżenia oraz wskazania wartości gospodarczej. Podkreślił, że w sposób szczegółowy przedstawił działania, które podejmuje a które są niezbędne w celu zachowania poufności, co nie oznacza obowiązku przedstawiania dowodu na każde twierdzenie. Ponadto KDS przytoczył orzecznictwo Izby w tym zakresie, jak również sądowo-administracyjne. W dniu 6 maja 2024 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, wykonawca PreZero złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił, że składając ofertę i formularz JEDZ w Postępowaniu, działał w dobrej wierze oraz nie dopuścił się jakikolwiek nadużycia (zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ani lekkomyślności lub niedbalstwa). PreZero wskazał, że istotą przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest wprowadzenie w błąd zamawiającego, który polega na tym, że na skutek podania pewnych informacji zamawiający nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o błędzie, jak również błąd może polegać na zmanipulowaniu faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny w zakresie wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. PreZero podkreślił, że wszystkie przesłanki wskazane w przepisach muszą zostać spełnione kumulatywnie, zaś same przepisy mają charakter ekstraordynaryjny. PreZero podkreślił, że okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd może zostać uznana za zaistniałą jedynie w sytuacji, w której Zamawiający nie dysponuje informacjami pozwalającymi na samodzielną weryfikację składanych przez wykonawcę oświadczeń. W sytuacji, w której Zamawiający posiada wiedzę na temat określonych danych, np. o wydanej nieprawomocnej Decyzji Prezesa UOKIK, nie ma możliwości wprowadzenia w błąd na gruncie brzmienia ww. przesłanki. A z taką sytuacją, zdaniem PreZero, mamy odczynienia w niniejszej sprawie. W ocenie PreZero, Zamawiającemu były znane okoliczności dotyczące wydanej nieprawomocnej decyzji Prezesa UOKIK, co oznacza, że w tej sytuacji nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd czy też przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że PreZero działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Zatem w ocenie PreZero, Odwołujący nie wykazał, że PreZero celowo wprowadził Zamawiającego w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że z uwagi na wiedzę Zamawiającego o decyzji Prezesa UOKiK, brak było istotnego wpływu na wynik postępowania. PreZero zakwestionował także zasadność pozostałych zarzutów dotyczących jego oferty, w tym zarzutu dot. zakresu podwykonawstwa. Wyjaśnił, że w formularzu ofertowym wskazał część zamówienia, rozumiejąc to jako część Postępowania. Podkreślił, że nie oświadczył, że całe zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom i zaprzeczył takim twierdzeniom. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący FBSerwis złożył pismo stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskami dowodowymi. KIO 1340/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący PreZero” lub „PreZero”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, w tym nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, o którym mowa w Rozdziale XI pkt 2 SW Z, czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KDS, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo iż Konsorcjum KDS nie wykazało, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania oddtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej Konsorcjum KDS. Odwołujący PreZero zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący PreZero złożył wraz z ofertą niekompletne przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów opatrzonych kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero i zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, w zakresie części IV Zamówienia, w sytuacji gdy dowody rejestracyjne ww. pojazdów załączone do oferty przez Odwołującego zawierają prawidłowe kwalifikowane podpisy elektroniczne; 2)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego PreZero przedmiotowych środków dowodowych w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów co dotyczy dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero w zakresie części IV Zamówienia oraz zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium „Aspekt środowiskowy" w zakresie części IV Zamówienia, podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, zaś w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do przedmiotowych środków dowodowych w postaci podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych pojazdów ocenianych w ww. kryterium oceny ofert Zamawiający powinien był skierować do Odwołującego PreZero wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie; 3)ewentualnie: art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby, która podpisała w imieniu Odwołującego PreZero przedmiotowe środki dowodowe, w postaci dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero jako „innego dokumentu składanego w postępowaniu” , pomimo, że Odwołujący PreZero omyłkowo nie dołączył do oferty wszystkich pełnomocnictw, a dokument ten podlega uzupełnieniu; 4)art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum KDS wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie cen jednostkowych w zakresie części IV Zamówienia, Wykonawca ten nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskich ceny, a Zamawiający nie powinien uznać tych wyjaśnień za rzetelne mając na uwadze także wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum KDS w innych częściach Zamówienia (część VII Zamówienia); 5)art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum KDS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej i załączników do wyjaśnień a w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia i udostepnienia Odwołującemu, podczas gdy Konsorcjum KDS nie wykazało spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 6)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KDS pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności zasady przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w całym Postępowaniu, tj. w zaskarżonej Części IV Zamówienia, jak również w Części V Zamówienia oraz pozostałych Częściach, tj. I, II, III, VII, VIII (kolejność Części zgodnie z publikowanymi przez Zamawiającego „Informacjami o wyborze oferty najkorzystniejszej”) skonkretyzowanych w postaci niejednakowych zasad przyznawania przez Zamawiającego punktacji w kryterium „Aspekt środowiskowy” i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KDS ponowienia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium "Aspekty środowiskowe" w Postępowaniu (Część IV), jak również w konsekwencji przyznania dodatkowych punktów dla oferty Odwołującego PreZero także w innych Częściach Zamówienia (Część V). Odwołujący PreZero podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na to, że oferta PreZero została sklasyfikowana na trzecim miejscu tzw. listy rankingowej Zamawiającego w Postępowaniu, Część IV Zamówienia, interes PreZero (w wyniku uchybień Zamawiającego) doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego PreZero możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący PreZero spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ. W uzasadnieniu zarzutów PreZero podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 oraz 3 w petitum odwołania wyjaśnił, że treści przedmiotowych środków dowodowych wynikało, jaką normę emisji spalin posiada dany pojazd, a dokumenty zostały w sposób prawidłowy opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania, co dotyczy także podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby. PreZero zakwestionował ocenę Zamawiającego związaną z cyfrowym poświadczeniem zgodności z oryginałem. W ocenie PreZero złożył on wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, prawidłowo podpisane i potwierdzające normy emisji spalin, więc Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia okoliczności, czy złożone przez Odwołującego dowody rejestracyjne opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, są złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu Odwołującego PreZero. Przede wszystkim dlatego, że dokumenty te były prawidłowo podpisane. Zdaniem Odwołującego PreZero Zamawiający wyjaśniałby tylko i wyłącznie informację dotyczącą złożonych, na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, kwalifikowanych podpisów elektronicznych (dowody rejestracyjne były podpisane zgodnie z przepisami rozporządzenia), a więc wyjaśnienia te nie prowadziłyby w żaden sposób do ingerencji w treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych (z treści tych dokumentów wynikała bowiem wymagana norma emisji spalin). Ponadto, PreZero podkreślił, że wyjaśnienia w żaden sposób nie prowadziłyby do negocjacji treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący PreZero przedłożył jako dowód pełnomocnictwa podmiotów udostępniających zasoby do działania w imieniu PreZero, które omyłkowo nie zostały dołączone do oferty PreZero, z notarialnym poświadczeniem zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. PreZero podkreślił, że w innych częściach zamówienia oferta Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. otrzymała w kryterium pozacenowym „Aspekty środowiskowe” maksymalną liczbę punktów ww Częściach, chociaż w ww. Częściach Zamówienia wykonawca ten również posiłkował się pojazdami podmiotów udostępniających mu zasoby, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. PreZero poparł także stanowisko wykonawcy Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo oraz wskazał, że złożone przez Konsorcjum KDS wyjaśnienia pokazują, że w przedstawionej kalkulacji całkowitego kosztu za usługi będące przedmiotem Postępowania w Części IV, Konsorcjum KDS zaniżyło ceny niektórych z czynników kosztotwórczych mających wpływ na wysokość ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) oraz ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania, ponadto przy kalkulacji tych cen jednostkowych Konsorcjum KDS nie uwzględniło wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, o czym mowa poniżej. Zgodnie z danymi wynikającymi z załącznika nr 5 do OPZ, z uwagi na występowanie na trasie Sektora IV pojemników typu dzwon w przypadku realizacji odbioru pojemników typu dzwon wymagane jest zaplanowanie następujących częstotliwości odbioru: Realizacja odbioru dzwonów wymagana 1 x w tygodniu 16 szt. X 2,5m3 HDS Realizacja odbioru dzwonów wymagana 2 x w tygodniu 48 szt. X 2,5m3 HDS Tymczasem Konsorcjum KDS, w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że uwzględniło w kalkulacjach realizację 1 dodatkowej trasy z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Zdaniem PreZero nie sposób się z tym zgodzić, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego i wyjaśnienia Konsorcjum KDS, z których wynika, że łącznie Konsorcjum KDS wkalkulowało w cenę jednostkową odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) jedynie wymagane 3 realizacje odbioru pojemników typu dzwon, tj. 2 trasy z częstotliwością 1 razy w tygodniu i 1 trasę z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Powyższe oznacza, ze cena jednostkowa odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) nie zawiera żadnej dodatkowej trasy poza te wymagane przez Zamawiającego. Co więcej, w ocenie PreZero, wykonawcy wykonujący usługi w Sektorze IV, powinni pojazdem typu HDS realizować odbiór pojemników typu dzwon, zgodnie z wymaganiami dokumentacji zamówienia, tj. z częstotliwością minimum 4 trasy w cyklu tygodniowym a nie jak podaje w swoich wyjaśnieniach Konsorcjum KDS: 2 cykle (jeden dzień). Powyższe świadczy jednoznacznie o niedoszacowaniu kosztów realizacji odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne). Odwołujący PreZero nie zgodził się z następującym stwierdzeniem Konsorcjum KDS: Pojazd „ z urządzeniem HDS będzie realizował odbiory 5 frakcji odpadów w całym kontrakcie, zatem do kalkulacji cenowej przyjęto, że pojazd będzie wykorzystywany w 20% do realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych”. PreZero wyjaśnił, że na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, czas zbiórki metali i tworzyw sztucznych wynosił 92 godziny z przepracowanych 224 godzin zbiórki wszystkich rodzajów odpadów, co daje 41% czasu całkowitego realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych, podczas gdy Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pisze, że przyjął wykorzystanie pojazdów typu HDS w 20% czasu całkowitego realizacji ww. usługi, co świadczy o jej niedoszacowaniu. Odwołujący PreZero powołał się na własne doświadczenie Odwołującego w realizacji tego typu usług, w tym również na rzecz Zamawiającego, na kanwie którego uznał, że realizacja w kształcie wskazanym przez KDS nie jest możliwa, z tego chociażby względu, że nawet realizacja usługi wynikającej z poprzednio obowiązującej umowy, na tym samym Sektorze IV, wyniosła wówczas 26 tras na cykl, a nie 20 tras jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum KDS. Nadto, na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, pojazd typu śmieciarka przy realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych przepracował łącznie 408 godzin, co daje nam średnio 51 harmonogramów w miesiącu, gdy tymczasem Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach podaje, że skalkulował tylko 43 harmonogramów w miesiącu w cenie jednostkowej za odbiór metali i tworzyw sztucznych. Odwołujący PreZero traktuje powyższe jako niedoszacowany koszt. Odwołujący PreZero zakwestionował także, że informacja Konsorcjum KDS, o zamiarze skorzystania z waloryzacji umownej powinna wzbudzić niepokój Zamawiającego, z tego względu, że klauzule waloryzacyjnej nie służą do tego aby wyrównywać niedoszacowane przez Wykonawcę ceny ofertowe, a mają na celu przede wszystkim przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. PreZero zwrócił także uwagę na nierówne traktowanie wykonawców w różnych częściach, o czym świadczy zaoferowanie przez KDS różnych stawek za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) w części IV oraz części VII. Co do zarzutu nr 5, dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień KDS, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo i wskazał, że Konsorcjum KDS nie wykazało, że w stosunku do złożonych przez niego wyjaśnień ceny (tj. poszczególnych składników ceny ofertowej) zaszły 3 przesłanki tajemnicy, w tym w szczególności nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą. Co do zarzutu nr 6, Odwołujący PreZero potraktował go jako konsekwencję podniesienia powyższych zarzutów. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KDS oraz FBSerwis. Wobec zakwestionowania przez PreZero faktu doręczenia kopii zgłoszenia przystąpienia jako odwołującemu, wykonawca KDS nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że PreZero w treści odwołania niejasno określił swoje żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący PreZero skupia się na części IV zamówienia, natomiast wielokrotnie w swoim odwołaniu odnosi się do innych części i żąda powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach do czego nie jest uprawniony, gdyż składał ofertę tylko na części IV i V, w związku z tym nie ma interesu prawnego w formułowaniu żądań dot. pozostałych części zamówienia. Podkreślił, że wprost wskazał katalog żądanych przez niego przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert. Zamawiający zdecydował się nie polegać jedynie na oświadczeniu Wykonawców w zakresie pojazdów podlegających ocenie, ale wymagał złożenia wraz z ofertą również dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które w toku badania i oceny ofert pozwolą mu na pełną weryfikację oświadczeń złożonych przez Wykonawców w ramach wypełnionego załącznika nr 1a do SWZ. W toku badania ofert, którego wynikiem jest protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 29 lutego 2024 r., Zamawiający stwierdził, iż w zakresie części IV niniejszego postępowania poświadczenia cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych (dowodów rejestracyjnych) dla 9 pojazdów dokonały podmioty udostępniające zasoby, a nie PreZero, czyli naruszono tym samym § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (zwanym dalej: „Rozporządzeniem”) zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych dokonuje odpowiednio wykonawca albo wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający na mocy art. 107 ust. 3 Pzp nie był uprawniony do zastosowania jakiegokolwiek rodzaju wezwania do złożenia czy uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie kwestionując generalnej zasady dopuszczalności uzupełniania pełnomocnictw, poddał pod wątpliwość zgodność treści przedmiotowych pełnomocnictw ze stanem faktycznym i rzeczywiście podjętymi przez Odwołującego czynnościami. Jednocześnie, Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje on wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca ORDO AMZA sp. z o. o., który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu za brak podpisanych wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz nieprzetłumaczonych i niepotwierdzających normę emisji spalin dokumentów otrzymał 0 pkt za kryterium „Aspekty środowiskowe”. Wskazał, że w postępowaniu brak jest procedury odwróconej. Co do zarzutów 2 i 3, Zamawiający przytoczył orzecznictwo, zgodnie z którym nie był uprawniony do wezwania wykonawców w zakresie błędów formalnych. Jego zdaniem nie chodzi tu bowiem o sam dokument pełnomocnictwa, ale potwierdzenie, iż przedmiotowe środki dowodowe zostały podpisane przez osobę upoważnioną. Zamawiający kierując takie wezwanie do Odwołującego pośrednio uzupełniałby niekompletne przedmiotowe środki dowodowe, których uzupełnienie jednoznacznie wykluczył w pkt III. 5 SW Z oraz dodatkowo naruszyłby zakaz wyrażony w art. 107 ust. 3 Pzp. Co do zarzutu 4, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki Konsorcjum oraz porównał je z pozostałymi stawkami oferowanymi dla Sektora IV przez pozostałych Wykonawców. Jedynie dwie stawki wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, tj. stawka za odbiór i przekazanie do zagospodarowania metali i tworzyw sztucznych, która była o 48% niższa od średniej arytmetycznej stawek oferowanych przez wszystkich Wykonawców oraz stawka za odbiór odpadów wystawkowych, która była o 29% niższa od średniej arytmetycznej stawek wszystkich Wykonawców. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przekazało szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym: kosztów osobowych, kosztów pracy, sprzętu, paliwa, transportu, eksploatacji pojazdów, kosztu zapewnienia Systemu Monitoringu Wykonawcy, zagospodarowania odpadów oraz innych elementów mających wpływ na zaproponowaną cenę). W ocenie Zamawiającego Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący i precyzyjny odniosły się do wszystkich czynników i elementów wyliczenia cen, które pozwoliły na skalkulowanie ceny na danym poziomie oraz wykazały uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych. Ponadto, przedłożone wyjaśnienia poparte zostały także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. Konsorcjum w przekazanych wyjaśnieniach dla każdej z frakcji ujęło szereg danych związanych z kosztami osobowymi (wynagrodzenie kierowców, pomocników oraz pracowników biurowych, koszty zabezpieczenia pracowników w niezbędny asortyment BHP), sprzętowymi (śmieciarki i inne pojazdy – koszty wynajmu, paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, mycie, koszty wdrożenia oraz użytkowania Systemu Monitoringu Wykonawcy, koszt funkcjonowania bazy magazynowotransportowej; pojemniki do gromadzenia odpadów – dostarczenie oraz mycie, dzierżawa; worki); koszty zagospodarowania odpadów – oferta zagospodarowania odpadów frakcji tworzywa sztuczne. Zamawiający podkreślił, że OPZ nie określa konkretnego sposobu odbioru odpadów, a jedynie wskazuje masę odpadów przewidzianą do odbioru, jak i liczbę danego rodzaju pojemników wykorzystywaną przez obecnego Wykonawcę. Zgodnie z OPZ to Wykonawca odpowiada za dobór technologii odbioru odpadów, tj. rodzaju pojemników i pojazdów i to na nim spoczywa odpowiedzialność w zakresie zapewnienia odbioru wszystkich wytworzonych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, iż Konsorcjum w przesłanych dowodach szczegółowo przedstawiło przykładowe wizualizacje tras wraz ze wskazaniem adresów odbioru frakcji metale i tworzywa sztuczne oraz odpadów wystawkowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego różnicy w zaoferowanej cenie odbioru i zagospodarowania odpadów z metali i tworzyw sztucznych na Sektorze VII w porównaniu z Sektorem IV, należy wskazać że specyfika odbioru odpadów z tych Sektorów znacząco różni się od siebie. Wpływ na zwiększenie kosztów odbioru opadów z Sektora VII w stosunku do Sektora IV wynika m. in. z: różnicy w gęstości zabudowy, znacznie utrudnionego dostępu do odpadów, wymagań w zakresie pojazdów i ograniczeń drogowych, ograniczenia czasowego przeprowadzania odbiorów, efektu skali masy odebranych odpadów czy też różnicy w liczbie kursów. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający przedstawił stanowisko tożsame, jak w odwołaniu KIO 1336/24. W dniu 6 maja 2024 r., FBSerwis złożył stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym KDS z uwagi na zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia przystępującego do PreZero. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Odwołujący PreZero wniósł dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci umowy o świadczenie usług wsparcia strategicznego na okoliczność współpracy oraz wsparcia w zakresie floty samochodów pomiędzy odwołującym a PreZero Warszawa (poprzednik prawny Bałtycka Energia) oraz złożył własną symulację dotyczącą częstotliwości odbierania odpadów. Zamawiający przedłożył stanowisko pisemne w trakcie rozprawy. KIO 1343/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący Remondis Sanitech” lub „Remondis Sanitech”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia; 2)zaniechaniu przyznania Remondis Sanitech prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania; 3)ewentualnie: zaniechaniu wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw – na wypadek, gdyby uznać, że Odwołujący nie mógł przedłożyć tych dokumentów bez wezwania Zamawiającego lub że złożone dokumenty nie mogły być wzięte pod uwagę; 4)ewentualnie: zaniechaniu akceptacji jako równoważnych (względem „dowodów rejestracyjnych”) przedmiotowych środków dowodowych dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, tj. tych dokumentów, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Odwołującemu zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Odwołującemu pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin; 5)zaniechaniu wyboru oferty Remondis Sanitech jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia. Odwołujący Remondis Sanitech zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie przyznania prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania, co doprowadziło nie tylko do tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, ale co stanowi także przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, jak również zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 2)ewentualnie względem zarzutu 1: art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie przyczyn lub podstawy poświadczenia w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Odwołującego na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia;; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Remondis Sanitech cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 4)ewentualnie względem zarzutu nr 1, 2 lub 3: art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie akceptacji jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych (względem „dowodów rejestracyjnych”) dokumentów przedłożonych przez Remondis Sanitech wraz z ofertą, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Remondis Sanitech wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1.nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniej w zakresie VI części zamówienia; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności przyznania Remondis Sanitech dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ; 3.ewentualnie: wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ. Remondis Sanitech podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta FBSerwis została uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem toRemondis Sanitech złożył Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę. Ponadto, Remondis Sanitech spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). W konsekwencji to właśnie oferta Remondis Sanitech powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SW Z i przepisów prawa. Zamiast jednak tego, oferta Remondis Sanitech została w sposób bezzasadny pozbawiona punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Szkoda, jaką może ponieść Remondis Sanitech w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Remondis Sanitech, realizując zamówienie. W uzasadnieniu zarzutów Remondis Sanitech podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. Wskazał, że nie zgadza się z nieprzyznaniem punktacji tam, gdzie Odwołujący przedstawił przedmiotowe środki dowodowe w postaci dowodów rejestracyjnych dla pojazdów podmiotów trzecich, czyli w odniesieniu do których Remondis Sanitech powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego lub które wydzierżawiał. Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia takiego stanu rzeczy, przyczyn, dla których skany dowodów rejestracyjnych zostały poświadczone w taki właśnie sposób (choć przepis art. 107 ust. 4 Pzp daje taką możliwość wprost), co mogłoby doprowadzić do uniknięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego, i od razu zaniechał przyznania Remondis Sanitech punktów, tym samym pozbawiając go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 16 kwietnia 2024 r. Remondis Sanitech przesłał Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniem, że dowody rejestracyjne pojazdów, które stanowiły zasób podmiotów trzecich zostały podpisane w imieniu Remondis Sanitech przez osoby umocowane przez Remondis Sanitech do działania. Remondis Sanitech wyjaśnił, że omyłkowo nie dołączył do oferty stosownych pełnomocnictw, które potwierdzałyby umocowanie osób do działania. Chcąc wyjaśnić całą sytuację, Remondis Sanitech dołączył do ww. pisma pełnomocnictwa, których w sposób niezamierzony nie złożył wraz z ofertą. Remondis Sanitech zajął stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe załączone do jego oferty (dowody rejestracyjne) zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania– powyższe dotyczy także dokumentów odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza treść pełnomocnictw, w których posiadaniu znajduje się Zamawiający. Przytoczył orzecznictwo Izby, zgodnie z którym wykonawca ma prawo przedłożyć brakujące pełnomocnictwo także po terminie składania ofert – na taką możliwość wskazuje wprost przepis art. 128 ust. 1 Pzp. Pzp nie zawiera przy tym ograniczeń w zakresie tego, jakiego rodzaju czynności „brakujące” pełnomocnictwo może dotyczyć, co oznacza że uzupełnione może być pełnomocnictwo do podjęcia każdej czynności w postępowaniu, jaką podejmuje wykonawca. Co więcej, skoro nie budzi wątpliwości, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzupełnione może zostać pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu (dokumentu zasadniczo niezmienianego, który kształtuje merytoryczną treść oświadczenia woli wykonawcy), to tym bardziej uzupełnione lub dosłane może zostać pełnomocnictwo do przedłożenia wymaganych środków dowodowych, także tych o charakterze przedmiotowych środków dowodowych. Jego zdaniem Zamawiający mógł więc albo od razu skorzystać z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp i wezwać Remondis Sanitech do przedłożenia pełnomocnictw potwierdzających umocowanie osób do działania w imieniu Remondis Sanitech albo (jeżeli kwestia ta nie była dla Zamawiającego oczywista) mógł zwrócić się do Remondis Sanitech o wyjaśnienie powstałych po jego stronie wątpliwości co do tego, kim są osoby, które poświadczyły za zgodność skany dowodów rejestracyjnych i na jakiej podstawie, to właśnie one dokonały stosownego poświadczenia, skoro osoby te (zgodnie z danymi zawartymi w KRS) nie są oficjalnie reprezentującymi Remondis Sanitech. Odwołujący także przedstawił dopuszczalność przedłożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej, opatrzonego podpisem elektronicznym z datą bieżącą. W uzasadnieniu zarzutu nr 4, Remondis Sanitech wskazał, że działanie Zamawiającego cechuje skrajny formalizm, który przejawiał się zaniechaniem przyznania mu dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „aspekty środowiskowe” w sytuacji, gdy Zamawiający uzyskał już na etapie składania ofert komplet danych potwierdzających, że pojazdy spełniają kryteria, od których uzależniona była możliwość przyznania ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Dowody rejestracyjne i świadectwa homologacji nie były jedynymi dokumentami, jakie wykonawcy mogli złożyć w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy mogli także przedłożyć „inne odpowiednie dokumenty”, które będą potwierdzać źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro, co należy uznać za „równoważne” przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 106 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie dostrzega, że złożone przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie są integralne, autentyczne i potwierdzają informacje wymagane do oceny ofert. Podkreślił, że „niekompletność” polega np. na zeskanowaniu tylko nieparzystych stron dokumentu – i wówczas można rozważać kwestię uzupełnienia tego dokumentu. W niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe są jednak kompletne. Przytoczył także orzecznictwo dotyczące proporcjonalności oraz dotyczące równoważnych środków dowodowych. W ustawowym terminie, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FBSerwis. W dniu 6 maja 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przedstawił stanowisko analogiczne, jak w sprawie KIO 1340/24. W zakresie zarzutu nr 4 wskazał, że argumentację Remondis Sanitech należy uznać za absurdalną. W dniu 6 maja 2024 r. stanowisko pisemne złożył także FBSerwis jako przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych. Zamówienie jest podzielone części. W pkt III. 5 SW Z Zamawiający wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawców usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów) aspekty środowiskowe: 30%, będzie on wymagał złożenia wraz z ofertą: a.oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, b.dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. W odpowiedzi na ogłoszenie, w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto), oferty złożyli wykonawcy PreZero, Remondis Sanitech, FBSerwis, KDS oraz Koma. W zakresie części VI (Sektor – Winogrady) - Remondis Sanitech, FBSerwis oraz Koma. W ramach oceny i badania ofert, w dniu 29 lutego 2024 r. (poprawionym pismem z dnia 6 marca 2024 r.) Zamawiający wezwał KDS do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. W zakreślonym terminie, wykonawca ten przedłożył wyjaśnienia. W dniu 29 lutego 2024 r., Zamawiający wezwał KDS oraz PreZero do wyjaśnień co do zaistnienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 5 marca 2024 r., wykonawcy KDS i PreZero udzielili wyjaśnień, przedłożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz przedstawili wyjaśnienia w zakresie self-cleaning. W dniu 18 marca 2024 r., Zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie informacji przez KDS wyjaśnień w zakresie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp , za wyjątkiem odwołania, czyli dokumentu o nazwie pliku „2. Odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK.BES” oraz uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KDS w zakresie wyjaśnień wyliczenia cen istotnych części składowych dla Części IV i VII zamówienia oraz za nieskuteczne, dokumentów dotyczących polityki tajemnicy przedsiębiorstwa i postanawił odtajnić dokumenty zawarte w folderze o nazwie „Procedura IT polityka tajemnicy przedsiębiorstwa”. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto) wyboru oferty KDS jako najkorzystniejszej. W protokole z posiedzenia komisji z dnia 22 marca 2024 r. wskazano, że u podstaw decyzji Zamawiającego legły następujące okoliczności: 1)PreZero nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp. 2)KDS nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp, jak również przedłożył wystarczające wyjaśnienia z punktu widzenia wyliczenia części składowej ceny. Z kolei w protokole posiedzenia komisji z dnia 29 lutego 2024 r. wskazano, że Zamawiający w przypadku poświadczenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu rejestracyjnego przez podmiot inny aniżeli wykonawca, nie przyznał punktów oraz uznał, że poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania dokonały podmioty udostępniające zasoby. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części VI (Sektor – Winogrady) wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: KIO 1336/24 Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący FBSerwis wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie zarzutów oznaczonych numerem 1 oraz 2 w petitum odwołania, Izba uznała, że zarzuty te potwierdziły się. Zarzuty te dotyczyły podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, istotą omawianych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś pkt 8 - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. Co istotne, w ocenie Izby, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu czy też zaistnieniu podstaw wykluczenia skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn.. akt XXIII Zs 12/23. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIIIZs 61/22 wskazano: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”. Ponadto, „(…) brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (…) Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23; Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zarówno Konsorcjum, jak i PreZero w oświadczeniu JEDZ składanym wraz z ofertą wskazali, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. udzielili odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Następnie dokonali zmiany tak złożonego oświadczenia woli. W ocenie Izby wypełnia to znamiona omawianych przesłanek i skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Stanowiska obu Przystępujących wyrażone w toku postępowania odwoławczego były jasne – zmienili oni swoje stanowisko wobec odmiennej interpretacji przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia, co jedynie niezbicie świadczy o ich winie przy zatajaniu informacji. Nie zmieniły się bowiem okoliczności faktyczne, lecz sposób ich interpretacji – przy czym jeszcze raz podkreślić należy, że skutkiem takiego działania było uznanie, że podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z jednoczesnym podjęciem procedury self-cleaning. Procedura ta, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp zakłada podjęcie określonych działań zmierzających do po pierwsze zniwelowania skutków wykluczenia, zaś po drugie – uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości (naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne; aktywna współpraca odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, zapobiegających dalszym nieprawidłowościom). Izba stoi na stanowisku, że nie da się zatem „z ostrożności” zidentyfikować nieprawidłowości i jej przeciwdziałać, jednocześnie twierdząc, że żadna nieprawidłowość nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie zarówno KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach przedstawili szereg działań naprawczych podjętych jeszcze przed składaniem ofert w Postępowaniu, co wyklucza zasadność twierdzeń o możliwości dowolnego momentu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia tego rodzaju wyjaśnień self-cleaning. Dalej – stanowiska takie, tj. kwestionowanie nieprawidłowości i jednoczesne jej przeciwdziałanie się wzajemnie wykluczają – w zaistniałych okolicznościach wykonawcy skoro uważali, że nie podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinni konsekwentnie trwać w tym stanowisku i przedstawić argumentację związaną z tymi okolicznościami (taką jak zaskarżenie decyzji Prezesa UOKiK, podniesiona argumentacja, zakres spełnienia przesłanek czy też okres wykluczenia i początek biegu jego terminu), aby następnie Zamawiający samodzielnie ocenił, czy podlegają wykluczeniu, czy też nie. Tego rodzaju zmiana stanowiska (zastąpienie informacji nieprawdziwej – prawdziwą) nie może być oceniona inaczej, niż jako celowe zatajenie informacji, co znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Izby: „Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe. ”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 444/20, KIO 708/20, podobnie: wyrok z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1405/18, 1407/18 i 1419/18). W okolicznościach sprawy Zamawiający uznał, że ww. wykonawcy podlegają wykluczeniu, zatem pierwotne oświadczenie woli zawarte w oświadczeniu JEDZ było nieprawdziwe. Działanie to było celowe (z intencją oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia) i polegało na zatajeniu informacji. Izba stoi na stanowisku, że wiedza Zamawiającego o wydaniu decyzji prezesa UOKiK była indyferentna w tym sensie, że w dalszym ciągu wykonawcy zataili informacje o wykluczeniu mimo że nie wprowadziło to Zamawiającego w błąd (w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp), a po drugie – że były to informacje wprowadzające w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Jednocześnie, informacje o podstawach do wykluczenia stanowią okoliczności o potencjalnym wpływie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji – wobec spełnienia przesłanek podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - zarzuty oznaczone nr 1 i 2 potwierdziły się, a Izba nakazała wykluczenie z Postępowania KDS i PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców w zakresie części IV, tj. objętej odwołaniem FBSerwis. Co do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje, że zarzut ten nie potwierdził się. Dotyczył on naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia JEDZ sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie (pkt. 1) lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (pkt 2). Zdaniem Izby okoliczność, w której dany wykonawca oświadcza odmiennie co do oświadczenia o braku podstaw do wykluczeniu, nie może niejako automatycznie, tak jak tego domagał się FBSerwis, przesądzać o podstawie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W przypadku błędnego oświadczenia, Zamawiający ma obowiązek wynikający z przedmiotowego przepisu do wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, który to obowiązek poprzedza decyzję o wykluczeniu czy też odrzuceniu oferty. Zastosowanie trybu z art. 128 ust. 1 Pzp jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie, co nie zaistniało w przedmiotowych okolicznościach. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (kwalifikowanej jako podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp), nie można w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zastępować informacją prawdziwą, jednakże na etapie wezwania wystosowanego przez Zamawiającego zaistniały podstawy do zwrócenia się do wykonawców KDS i PreZero. Dopiero na kanwie złożonych przez nich oświadczeń i dokumentów, Zamawiający uprawniony do dokonania samodzielnej oceny zaistnienia podstaw wykluczenia. Stąd też zarzut skonstruowany w taki sposób, nie potwierdził się. Co do zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego oświadczenia wykonawcy PreZero o zakresie podwykonawstwa, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. PreZero oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Sporna w przedmiotowej sprawie była interpretacja oświadczenia PreZero. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że instytucja podwykonawstwa, jest uregulowana w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przewidzianą w ww. przepisie możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Trzeba także podkreślić, że możliwość skorzystania z podwykonawców jest jednym z nadrzędnych uprawnień wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie wpływa na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taki obowiązek. Izba podkreśla także, że zgodnie z art. 462 ust. 8 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że wykonawca PreZero wstawił całą nazwę postępowania udzielając odpowiedzi na pytanie, w jakim zakresie zamierza skorzystać z podwykonawców, jednakże nie miał na celu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Jego celem było zaznaczenie części zamówienia (podzielonego na części w rozumieniu przepisów Pzp), w której składa ofertę. Izba w tym zakresie przyznała rację Zamawiającemu, że nie należy interpretować tego oświadczenia w oderwaniu całokształtu okoliczności jego złożenia. Wykonawca nie wskazał żadnego szczegółowego zakresu ani firmy podwykonawcy twierdząc, że nie ma wiedzy na obecnym etapie, do czego miał prawo, zaś uzupełniając formularz ofertowy wskazał właśnie jedynie postępowanie i część, w jakim składa ofertę. Jest to spójne także z dalszymi oświadczeniami, zawartymi w JEDZ czy też podmiotowych środkach dowodowych i w tym zakresie Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego prawidłowości oceny tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień KDS dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, został on przez Izbę oddalony z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania w zakresie części IV. Zarzut ten w części, tj. wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma w części V został cofnięty, stąd też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Co do zasady, w ocenie Izby już samo uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk"), winno co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska lub też innych dokumentów stanowiących podstawę ocen zamawiającego w toku Postępowania. Brak postawienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę – tak jak miało miejsce w niniejszej sprawie - wiąże się co prawda dla Odwołującego z ryzykiem, że w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, nie będzie on mógł już w przyszłości podnosić dalszych zarzutów, nie świadczy jednak o tym, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21 (Konsorcjum: (...) S.A., (...) Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska Państwowy lnstytut Badawczy przeciwko Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie) w takiej sytuacji bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez KDS w stosunku do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za skuteczne, za nieprawidłowe i naruszające zasadę jawności postępowania. W przedmiotowej sprawie doniosłe znaczenie miała okoliczność, że w Izba uwzględniając zarzuty nr 1 i 2 odwołania, nakazała wykluczenie wykonawcy KDS z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, co statuuje brak wpływu na wynik Postępowania, a tym samym uniemożliwia uwzględnienie zarzutu. Izba wskazuje jednakże, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp, uznając zastrzeżenie za prawidłowe. Zastrzeżenie było ogólne, w zakresie dowodowym ograniczało się jedynie do przedstawienia gołosłownych oświadczeń oraz Polityki TP, co nie stanowi wyczerpującego i prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Podkreślić należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji przedstawione przez KDS miało charakter ogólny, nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowa…

…Sygn. akt:KIO 2907/25 KIO 2911/25 KIO 2914/25 WYROK Warszawa, dnia 5 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, B. w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze, C. w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie orzeka: oddala odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2907/25, KIO 2911/25 oraz KIO 2914/25, w sprawie o sygn. akt KIO 2907/25 kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A.z siedzibą w Warszawie kwoty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesioną przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w sprawie o sygn. akt KIO 2911/25 kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesioną przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze na rzecz zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w sprawie o sygn. akt KIO 2914/25 kosztami postępowania obciąża wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesioną przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2zasądza od wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2907/25 KIO 2911/25 KIO 2914/25 UZASADNIENIE Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa drogi wojewódzkiej nr 627 na odcinku Kosów Lacki – Sokołów Podlaski” Etap 1 od km 73-607 do km 85+200 – dofinansowany z programu Fundusze Europejskie dla Mazowsza 2021-2027, Etap 2 od km 85+200 do km 90-424 – dofinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach programu Interreg NEXT Polska-Ukraina 2021 - 2027” (znak postępowania: 042/25). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 marca 2025 r. pod numerem 201469-2025. KIO 2907/25 W dniu 14 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 1”). Odwołanie złożono wobec odtajnienia informacji zawartych w piśmie z dnia 23 czerwca 2025 r. zawierającym wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny wraz z załączonymi do przedmiotowego pisma dokumentami (dowodami) – m.in. ofertami podwykonawczymi, ustaleniami z kontrahentami oraz kalkulacjami w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty Konsorcjum (łącznie wszystkie zastrzeżone dokumenty jako „Wyjaśnienia RNC”) zastrzeżonych przez Odwołującego 1 jako tajemnica przedsiębiorstwa, na skutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że nie zostały wykazane przesłanki skorzystania przez Odwołującego 1 z prawa do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez bezzasadne odtajnienie Wyjaśnień RNC Odwołującego 1, podczas gdy Odwołujący 1 wykazał, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego); a w konsekwencji: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący 1 wniósł rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących Wyjaśnienia RNC Odwołującego 1; (2) uznanie, że Wyjaśnienia RNC zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie powinny zostać odtajnione. - a nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, - oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący 1 wskazał, że „ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, co oznacza, że ma szanse na uzyskanie zamówienia, a kwestionowana w odwołaniu czynność Zamawiającego może utrudnić Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Ponadto Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku przyszłej i aktualnej działalności biznesowej, jak również może znacząco osłabić pozycję Odwołującego na rynku zamówień publicznych z uwagi na możliwość zapoznania się przez konkurencyjnych wykonawców z kluczowymi informacjami związanymi z prowadzoną przez Odwołującego działalnością (sposobem kalkulacji ceny oraz siecią pozyskiwanych na przestrzeni lat kontrahentów i warunków współpracy)”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący 1 uzyskał w dniu 4 lipca 2025 r. (zawiadomienie o ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 1 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. KIO 2911/25 W dniu 14 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Skanska a.s z siedzibą w Pradze (dalej: „Odwołujący 2”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na odtajnieniu w całości utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wyjaśnień Odwołującego 2, tj. ofert podwykonawców oraz kalkulacji indywidualnej, które to elementy Odwołujący 2 utajnił w ramach złożonych wyjaśnień zastrzegając te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 pkt. 4 oraz art. 11 ust. 2 Uznk poprzez odtajnienie dokumentów przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego 2 w dniu 23.06.2025 r., w całości w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp tj., w zakresie wyjaśnienia ceny, podczas gdy informacje te posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa a Odwołujący 2 wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem dochował wszystkich wymagań ustawowych, co obligowało Zamawiającego do powstrzymania się od ich ujawnienia. Odwołujący 2 wskazał także na zarzut ewentualny to jest naruszenie: 1) Art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 pkt. 4 oraz art. 11 ust. 2 Uznk poprzez odtajnienie dokumentów przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego 2 w dniu 23.06.2025 r., co najmniej w części dotyczącej nazw podwykonawców, podczas gdy informacje te posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa a Odwołujący 2 wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem dochował wszystkich wymagań ustawowych, co obligowało Zamawiającego do powstrzymania się od ich ujawnienia. Odwołujący 2 wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości 2) unieważnienie czynności Zamawiającego o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nakazanie Zamawiającemu uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżoną oraz jednocześnie zakazania udostępniania tajemnicy przedsiębiorstwa Skanska S.A. innym wykonawcom w całości. W związku z zarzutem ewentualnym Odwołujący 2 wnosi o uwzględnienie odwołania, co do zarzutu ewentualnego i unieważnienie czynności Zamawiającego o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nakazanie Zamawiającemu uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżoną oraz jednocześnie zakazania udostępniania tajemnicy przedsiębiorstwa Skanska S.A. innym wykonawcom w całości w zakresie nazw podwykonawców. Odwołujący 2 wskazał, że: „w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zgodnie z art. 505 ust. 1 pzp. Odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w części, w jakiej dokonał tego Zamawiający może narazić Odwołującego na realną szkodę. Odwołujący prowadząc działalność gospodarczą, przez wiele lat zbierał doświadczenie, gromadząc kontakty handlowe, dbając o relacje biznesowe na rynku prowadzonych inwestycji budowlanych, co pozwoliło mu osiągnąć niewymierną pozycję na rynku, jaką cieszy się obecnie. Odtajnienie zastrzeżonych informacji może doprowadzić do zachwiania tej pozycji i utraty przewagi konkurencyjnej jaką posiada. Odwołujący może również ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia (Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się o uzyskanie zamówienia), może on ponieść szkodę (potencjalny brak możliwości uzyskania zamówienia – utrata korzyści z realizacji zamówienia) oraz poniesiona szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp (naruszenie przepisów ustawy Pzp może doprowadzić do pozyskania przez innych wykonawców informacji o cenach i upustach, którymi dysponuje Odwołujący i utraty przewagi konkurencyjnej)”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący 2 uzyskał w dniu 4 lipca 2025 r. (zawiadomienie o ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 2 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. KIO 2914/25 W dniu 14 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 3”). Odwołanie złożono wobec odtajnienia, pismem z dnia 4 lipca 2025 roku, informacji i dokumentów zawartych w piśmie Odwołującego 3 z dnia 23 czerwca 2025 r., złożonym w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie dokumentów oraz informacji zastrzeżonych przez Odwołującego 3 jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. dokumentów obejmujących kopie aneksów do umów o pracę oraz kopię umowy o pracę, oferty podwykonawcze na realizację: branży elektroenergetycznej i teletechnicznej, branży sanitarnej, utylizacji destruktu asfaltowego oraz branży drogowej, a także na wykonanie przepustów. Odwołujący 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez odtajnienie (pismem z dnia 4 lipca 2025 roku) informacji zawartych w piśmie Odwołującego 3 z dnia 23 czerwca 2025 roku, złożonym w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, obejmujących: kopie aneksów do umów o pracę oraz kopię umowy o pracę, oferty podwykonawcze na realizację: branży elektroenergetycznej i teletechnicznej, branży sanitarnej, utylizacji destruktu asfaltowego oraz branży drogowej, a także na wykonanie przepustów - zastrzeżonych przez Odwołującego 3 jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy Odwołujący 3 wykazał, że dokumenty te spełniają przesłanki do uznania ich za prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; a w konsekwencji: 2) art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący 3 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym odtajnieniu informacji zawartych w piśmie Odwołującego 3 z dnia 23 czerwca 2025 roku (w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny), obejmujących kopie aneksów do umów o pracę oraz kopię umowy o pracę, oferty podwykonawcze na realizację: branży elektroenergetycznej i teletechnicznej, branży sanitarnej, utylizacji destruktu asfaltowego oraz branży drogowej, a także na wykonanie przepustów i uznanie, że dokumenty te zostały skutecznie zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) podjęcie dalszych czynności w Postępowaniu zgodnie z obowiązującymi przepisami, - a nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; - oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 3 kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący 3 wskazał, że: „ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez Zamawiającego informacji oraz dokumentów złożonego przez Odwołującego, może prowadzić do ujawnienia informacji wrażliwych, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i w konsekwencji może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku aktualnej (w tym związanej z Postępowaniem) oraz przyszłej działalności biznesowej. Odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa skutkuje ujawnieniem know-how Odwołującego w zakresie wewnętrznej struktury organizacyjnej i poziomów wynagrodzeń przypisanych do poszczególnych stanowisk. Informacje te są efektem wieloletniego doświadczenia Odwołującego na rynku budowlanym oraz odzwierciedlają ukształtowaną przez lata politykę kadrową, organizacyjną i kosztową. Mają one istotną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie podmiotom konkurencyjnym może prowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej, jaką Odwołujący wypracował poprzez wdrożenie efektywnych mechanizmów zarządzania zasobami ludzkimi. Również odtajnienie informacji dotyczących podwykonawców, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, niesie za sobą istotne ryzyko naruszenia interesu Odwołującego. Dane obejmujące warunki współpracy oraz szczegóły ofert stanowią rezultat indywidualnych negocjacji i długoterminowych relacji handlowych. Ujawnienie tych informacji mogłoby prowadzić do przejęcia wypracowanych przez Odwołującego rozwiązań organizacyjnych, zakłócenia dotychczasowej współpracy z partnerami rynkowymi oraz utraty przewagi konkurencyjnej. Odwołujący celem przyszłej ochrony zastrzeżonych informacji musiałby podjąć dodatkowe, nieadekwatne jego zdaniem działania i środki celem ich dalszej ochrony, w sytuacji, gdy już podjęte przez niego działania są wystarczające dla osiągniecia tego celu. Odwołujący jest również wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem niniejszego zamówienia, a czynność Zamawiającego może utrudnić mu osiągnięcie tego celu. Z tego względu, Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący 3 uzyskał w dniu 4 lipca 2025 r. (zawiadomienie o ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 3 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w każdym z odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący 1, Odwołujący 2 i Odwołujący 3 są uprawnieni do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła też, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca w żadnej ze spraw. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. Izba pragnie przywołać pewne ogólne uwagi o charakterze wprowadzającym, które będą miały zastosowanie do każdej ze spraw z uwagi na tożsamość zarzutów przedstawionych w każdym z odwołań. Należy wskazać po pierwsze, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przejawem transparentności postępowania nie tylko w odniesieniu do czynności zamawiającego, ale i wykonawcy, gdyż każdy wykonawca, decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, godzi się jednocześnie na to, że dokumenty przez niego składane w postępowaniu i informacje o nim przekazywane zamawiającemu (poza określonymi ustawowo wyjątkami) będą podlegały w określonym czasie ujawnieniu przez zamawiającego na wniosek osób zainteresowanych. Jawność postępowania gwarantuje więc między innymi możność weryfikacji przez wykonawcę wyceny ofert konkurencyjnych. Ograniczenie realizacji tej zasady należy stosować tylko, gdy zachodzą ku temu zawężająco interpretowane przesłanki oraz z wyjątkową ostrożnością, aby nie naruszyć zarówno prawa wykonawcy do zastrzeżenia niejawności pewnych informacji, jak i nie uchybić zasadzie jawności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Przy czym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa, według art. 11 ust. 2 uznk rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym podkreślić trzeba, że użycie przez ustawodawcę sformułowania nakładającego na wykonawcę obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej niż samo oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niewątpliwie jako „wykazanie” nie można kwalifikować ogólnego zapewnienia, że przedstawione informacje spełniają określone w art. 11 ust. 2 uznk przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Przykładowo, jak wskazała Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2440/19: „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych [obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp] sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Wskazać zatem należy, że wykonawca, aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarazem Izba nie ocenia, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji. Izba rozstrzyga zatem, czy Zamawiający słusznie ocenił, że wykonawcy nie uzasadnili w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenia. To właśnie treść uzasadnienia ma kluczowy wpływ na to, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do odstępstwa od zasady jawności poprzez powstanie elementów traktowanych jako informacje niejawne. Z takiego uzasadnienia ma zatem wynikać, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba również sygnalizuje, że ze względu na tożsamość zarzutów, jak i zajętej przez Zamawiającego argumentacji względem poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, uzasadnienia przedstawione przez Izbę będą siłą rzeczy ze sobą zbieżne, rzecz jasna z uwzględnieniem wszelkich różnic wynikających z argumentacji zawartych swoiście przez każdego z wykonawców. KIO 2907/25 Odwołujący 1 w złożonych w dniu 23 czerwca 2025 r. wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień w Części II wraz z załącznikami nr 1-35 (w szczególności w postaci ofert potencjalnych podwykonawców, umów o pracę, wysokości stawek, czy też opracowań zawierających w sobie te informacje), a także załączniki nr 1-6 dla Części I wyjaśnień. W dniu 4 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego 1 o odtajnieniu w całości ww. elementów wyjaśnień. Z tak dokonaną przez Zamawiającego oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pełni nie zgodził się Odwołujący 1, przedstawiając w treści odwołania argumenty, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera wszystkie wymagania niezbędne dla uznania zastrzeżonych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba po pierwsze uznała, że z formalnego punktu widzenia przedstawione Odwołującemu 1 uzasadnienie odtajnienia ww. informacji nie uchybia zasadzie przejrzystości, bowiem w sposób precyzyjny opisuje zakres odtajnienia i wystarczająco szczegółowo tłumaczy powody dokonania takiej decyzji. Przechodząc do kwestii oceny wykazania przesłanek skuteczności zastrzeżenia informacji przez wykonawcę, Izba zasadniczo podziela stanowisko zajęte przez Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego 1. W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że Odwołujący 1 nie dopełnił obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności Izba zgadza się z Zamawiającym, że Odwołujący 1 nie wykazał okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Przekazane przez Odwołującego 1 uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo swojej objętości, ma bardzo ogólny charakter i nie odnosi się w sposób konkretny do informacji i dokumentów objętych zastrzeżeniem. Uzasadnienie nie tłumaczy bowiem, dlaczego każdy z załączników do wyjaśnień lub chociażby każda kategoria dokumentów zasługuje na objęcie ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zwraca w tym kontekście uwagę, że w zakresie odnoszącym się do przesłanki posiadania wartości gospodarczej Odwołujący 1 nie odnosi się wprost do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wewnętrznych dokumentów (wyciągów z regulaminu i procedur, wzorów oświadczeń, umów, klauzul), zestawienia sprzętu wykonawcy oraz zanonimizowanych kopii umów o pracę. Odwołujący 1, próbując wykazać, (choć w ocenie Izby nieskutecznie), przesłankę posiadania przez utajnione informacje wartości gospodarczej, koncentruje się przede wszystkim na zastrzeżonych ofertach podwykonawczych oraz fragmencie samych wyjaśnień obejmujących kalkulację ceny ofertowej. Dla Izby naturalną okolicznością jest to, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie są skłonni do ujawniania wszelkich danych odnoszących się do swojej strategii biznesowej, w tym do kalkulacji oferowanej ceny, niemniej jednak, z uwagi na przyświecającą postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności, powinni być świadomi, że co do zasady oferta oraz inne dokumenty są w postępowaniu jawne. Po pierwsze zatem Izba zgadza się z Zamawiającym, że ogólnikowe tezy przytoczone przez Odwołującego 1 nie mogą świadczyć same w sobie o wykazaniu okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą utajnionych ofert podwykonawczych. Odwołujący 1 powołał się na przy tym na konieczność zachowania poufności ofert podwykonawczych ze względu na indywidualne warunki finansowe i handlowe właściwe relacjom z danym podwykonawcą czy dostawcą materiałów. Jednakże przy zachowaniu tak ogólnego poziomu argumentacji, opartego na subiektywnych, kilkukrotnie powtarzanych stwierdzeniach, nie oznacza to jeszcze, że takie informacje prezentują wartość gospodarczą danego przedsiębiorstwa. Odwołujący 1 wskazał na negatywne konsekwencje ujawnienia informacji, w żaden sposób nie konkretyzując choćby jednego zjawiska, w którym spotkał się z wykorzystaniem takich informacji przez konkurencję. Po drugie, należy zaznaczyć, że co do zasady, kalkulacja ceny oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, chyba że wykonawca będzie w stanie wykazać zasadność objęcia tego zakresu tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba popiera stanowisko Zamawiającego, że brak jest wskazań ze strony Odwołującego 1 co do elementów wyróżniających kalkulację ceny na tle typowo stosowanych metodologii. Nie jest Izbie wiadome, na czym miałby polegać ten po pierwsze unikalny, a po drugie uniwersalny względem przyszłych podobnych kontraktów model kalkulacji. Nie można na zamawiających przerzucać ciężaru poszukiwania takich unikatowych metod wyceny w wyjaśnieniach wykonawcy, który zaniechał obowiązkowi spoczywającemu na nim w tym zakresie. Samo powołanie się na to, że kalkulacja ceny stanowi know-how wykonawcy nie może stanowić wystarczającego argumentu. Odwołujący 1 nie wskazał również, w jakim zakresie zastosował jakieś powtarzalne metody wyceny. Uniwersalny charakter kalkulacji nie został więc wykazany. Zapewnienia Odwołującego 1 zarówno odnośnie ofert podwykonawczych, jak i kalkulacji ceny ofertowej nie tłumaczą, w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby faktycznie wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną, są one hipotetyczne i niewykazane. Twierdzenia mają uniwersalny charakter, który adekwatny byłby w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trudnym też do przyjęcia jest założenie, że w przypadku ujawnienia danych, Odwołujący 1 poniesie szkodę w postaci utraty zysku z nieuzyskanych, przyszłych zamówień. Logicznym wydaje się być, iż każdy wykonawca dokonuje własnej kalkulacji cenowej w zależności od swojej indywidualnej sytuacji gospodarczej w konkretnym czasie. Natomiast ujawnienie kalkulacji innego wykonawcy w konkretnym postępowaniu, nie spowoduje automatycznie, iż dany wykonawca przemodeluje swoje metody wyceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań. Podobnie rzecz ma się z wiedzą odnośnie nazwy podwykonawcy/dostawcy. Okoliczność ta sama w sobie nie sprawi, że bez znajomości warunków, na jakich odbywa się współpraca z takimi podmiotami (choćby jej zakresu, częstotliwości, stałości), inny wykonawca porzuci dotychczasowe współprace. Są to jedynie hipotetyczne założenia wykonawcy, które nie zostały wykazane. Uwzględniając powyższe, warto też dodać za stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie, że samo zapewnienie przez wykonawcę, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach mają wartość gospodarczą nie jest elementem wystarczającym, aby zakwalifikować, że informacje te mają wartość gospodarczą. Jak wskazywał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 69/22, w którym stwierdzono, że: „Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy umówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać”. Ponadto, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) należy wskazać, że warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Izba popiera też stanowisko stanowiska doktryny i orzecznictwa co do tego, że wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartości. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych. Wartość tę można omówić i wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. Powyższe ustalenia pozwalają więc na uznanie, że Odwołujący 1 nie wykazał przesłanki wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przechodząc do drugiej z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, to analiza treści zawiadomienia o ocenie skuteczności zastrzeżenia nie pozwala w ocenie Izby na stwierdzenie, iż spełnienie tej konkretnie przesłanki zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Stąd też brak jest w oczach Izby przeciwskazań, aby uznać a Odwołujący 1 spełnił tę przesłankę. Jednakże nie jest to wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż niezbędnym jest potwierdzenie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a Izba uznała, że Odwołujący 1 nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Natomiast Izba nie popiera argumentacji Zamawiającego co do niewykazania również ostatniej z przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że podmiot zastrzegający podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Izby powołanie się przez Odwołującego 1 w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na działania o charakterze fizycznym i prawnym zostało poparte dowodami w postaci między innymi wyciągów z regulaminu obiegu i ochrony dostępu do informacji poufnych oraz wykonywania obowiązków informacyjnych w Grupie Kapitałowej Polimex – Mostostal, czy procedury przygotowania oferty i umowy. Zaś uwagi Zamawiającego zaprezentowane w treści zawiadomienia o odtajnieniu co do szerszej konkretyzacji podjętych działań, Izba uznała za nieuzasadnione. Tym niemniej dla Izby okoliczność ta nie wpływa jakkolwiek końcowo na pozytywną ocenę rezultatu decyzji Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonych przez Odwołującego 1 informacji, bowiem skuteczność zastrzeżenia informacji determinuje łączne wykazanie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a jak już Izba wskazała, zabrakło dostatecznego wykazania, że te informacje posiadają wartość gospodarczą. Mając to na względzie, brak jest w ocenie Izby podstaw, aby przyjąć, że Zamawiający bezzasadnie odtajnił zastrzeżone przez Odwołującego 1 jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny w zakresie treści wyjaśnień w Części II wraz z załącznikami nr 1-35, a także załączniki nr 1-6 dla Części I wyjaśnień, gdyż Odwołujący 1 nie wykazał, że dokumenty te spełniają posiadają wartość gospodarczą. W konsekwencji nie można uznać, że doszło w tym aspekcie do naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Dlatego też Izba nie uwzględniła przedstawionych w odwołaniu zarzutów. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2911/25 Odwołujący 2 w złożonych w dniu 23 czerwca 2025 r. wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień w oznaczonej części wraz z załącznikami do wyjaśnień nr 1-19 (w postaci Standardu Klasyfikacji Informacji Grupy Skanska, rozbicia cenowego oferty i ofert podwykonawczych). W dniu 4 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego 2 o odtajnieniu w całości ww. elementów wyjaśnień. Z tak dokonaną przez Zamawiającego oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zgodził się Odwołujący 2 (z wyjątkiem załącznika nr 1 do wyjaśnień w postaci Standardu Klasyfikacji Informacji Grupy Skanska, który jak wskazał w odwołaniu Odwołujący 2 zastrzegł omyłkowo), przedstawiając w treści odwołania argumenty, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera wszystkie wymagania niezbędne dla uznania zastrzeżonych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba po pierwsze uznała, że z formalnego punktu widzenia przedstawione Odwołującemu 2 uzasadnienie odtajnienia ww. informacji nie uchybia zasadzie przejrzystości, bowiem w sposób precyzyjny opisuje zakres odtajnienia i wystarczająco szczegółowo tłumaczy powody dokonania takiej decyzji. Przechodząc do kwestii oceny wykazania przesłanek skuteczności zastrzeżenia informacji przez wykonawcę, Izba zasadniczo podziela stanowisko zajęte przez Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego 2. W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że Odwołujący 2 nie dopełnił obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze Izba zgadza się z Zamawiającym, że Odwołujący 2 nie wykazał okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Przekazane przez Odwołującego 2 uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo swojej objętości, ma ogólny charakter, który adekwatny byłby w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tak jak w przypadku Odwołującego 1, również Odwołujący 2 przedstawił subiektywną argumentację, na poparcie twierdzenia, że jego kalkulacja nosi znamiona unikalności. Zachowując odpowiednio argumentację poczynioną przy poprzedniej sprawie, należy powtórzyć, że kalkulacja ceny oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, chyba że wykonawca będzie w stanie wykazać zasadność objęcia tego zakresu tajemnicą przedsiębiorstwa. A w tym przypadku twierdzenia Odwołującego 2 Izba uznała za niewykazane. Izba popiera więc stanowisko Zamawiającego, że brak jest wskazań ze strony Odwołującego 2 co do elementów wyróżniających kalkulację ceny na tle typowo stosowanych metodologii. Samo przeświadczenie o wyjątkowości elementów przyjętych do wyceny nie może być przeważające dla spełnienia przesłanki. Odmiennie do poprzednika natomiast, Odwołujący 2 mimo, iż powołuje się na potencjalne szkody utraty przewagi rynkowej w kolejnych postępowaniach z tytułu ujawnienia informacji w postaci poznania założeń, metod kalkulacyjnych, strategii cenowej i rozwiązań technicznych przez konkurencję, nie podejmuje próby wykazania uniwersalnego charakteru zastrzeżonej w wyjaśnieniach kalkulacji cenowej oferty. Nie został zatem w wyjaśniony stopniu dostatecznym unikalny i uniwersalny względem przyszłych podobnych kontraktów model kalkulacji. Odwołujący buduje narrację na podstawie ogólnych tez, co nie pozwala Izbie na przyjęcie innej od Zamawiającego kwalifikacji. Odnośnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ofert podwykonawczych, aby nie powielać zajętej już argumentacji, Izba wskazuje jedynie, że również przy tej kategorii uzasadnienie Odwołującego 2 sprowadza się do przytoczenia ogólnych, zbiorczych zapewnień o posiadaniu przez dane zawarte w ofertach wyjątkowej wartości gospodarczej. Wyłącznie taka argumentacja, jak już parokrotnie Izba podkreślała, nie może być skuteczna celom spełnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej z art. 11 ust. 2 uznk. Przy tym należy zwrócić uwagę, że choć Odwołujący 2 powoływał się na zamieszczenie w większości ofert klauzuli poufności, to nie może to stanowić wystarczającej przesłanki do uznania, że dokument nie podlega ujawnieniu, w sytuacji gdy dokonanie takiego zastrzeżenia nie jest uzasadnione. W odmiennym przypadku, zmierzałoby to do nadużywania prawa ochrony informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy też ponownie podkreślić, że zgodnym z doświadczeniem życiowym jest przyjęcie, że każdy wykonawca dokonuje własnej kalkulacji cenowej w zależności od swojej indywidualnej sytuacji gospodarczej w konkretnym czasie. Zaś ujawnienie kalkulacji innego wykonawcy w konkretnym postępowaniu, nie spowoduje automatycznie, iż dany wykonawca przemodeluje swoje metody wyceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań. Tak samo poznanie nazw podwykonawców przez konkurentów nie doprowadzi do tego, że konkurenci będą w stanie wynegocjować lepsze warunki współpracy. Są to jedynie hipotetyczne założenia wykonawcy, które nie zostały wykazane. Powyższe ustalenia pozwalają więc na uznanie, że Odwołujący 2 nie wykazał przesłanki wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przechodząc do drugiej z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, to analiza treści zawiadomienia o ocenie skuteczności zastrzeżenia nie pozwala w ocenie Izby na stwierdzenie, iż spełnienie tej konkretnie przesłanki zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Stąd też brak jest w oczach Izby przeciwskazań, aby uznać a Odwołujący 2 spełnił tę przesłankę. Jednakże nie jest to wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż niezbędnym jest potwierdzenie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a Izba uznała, że Odwołujący 2 nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Natomiast Izba nie popiera argumentacji Zamawiającego co do niewykazania również ostatniej z przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że podmiot zastrzegający podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Izby powołanie się przez Odwołującego 2 w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na podjęte działania w celu zachowania poufności informacji zostało poparte dowodem w postaci wyciągu ze standardu klasyfikacji informacji Grupy Skanska. Zaś uwagi Zamawiającego zaprezentowane w treści zawiadomienia o odtajnieniu co do szerszej konkretyzacji podjętych działań, Izba uznała za nieuzasadnione. Tym niemniej dla Izby okoliczność ta nie wpływa jakkolwiek końcowo na pozytywną ocenę rezultatu decyzji Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonych przez Odwołującego 2 informacji, bowiem skuteczność zastrzeżenia informacji determinuje łączne wykazanie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a jak już Izba wskazała, zabrakło dostatecznego wykazania, że te informacje posiadają wartość gospodarczą. Mając to na względzie, brak jest w ocenie Izby podstaw, aby przyjąć, że Zamawiający bezzasadnie odtajnił zastrzeżone przez Odwołującego 2 jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny w zakresie treści wyjaśnień w oznaczonej części wraz z załącznikami do wyjaśnień nr 2-19, gdyż Odwołujący 2 nie wykazał, że dokumenty te spełniają posiadają wartość gospodarczą. Nie ma też w tym przypadku powodów, aby na negatywną ocenę spełnienia przesłanki wykazania posiadania przez zastrzegane dokumenty wartości gospodarczej wpływał zaskarżony w ramach zarzutu ewentualnego przez Odwołującego 2 węższy zakres odtajnienia (kwestionowane jedynie ujawnienie nazw podwykonawców). Dlatego też Izba nie uwzględniła przedstawionych w odwołaniu zarzutów. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2914/25 Odwołujący 3 w złożonych w dniu 23 czerwca 2025 r. wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa fragment wyjaśnień przedstawiający nazwy podwykonawców wraz z załącznikami do wyjaśnień w postaci kopii umów o pracę (załączniki nr 1, 4-7, 11). W dniu 4 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego 3 o odtajnieniu w całości ww. elementów wyjaśnień. Z tak dokonaną przez Zamawiającego oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pełni nie zgodził się Odwołujący 3, przedstawiając w treści odwołania argumenty, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera wszystkie wymagania niezbędne dla uznania zastrzeżonych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba po pierwsze uznała, że z formalnego punktu widzenia przedstawione Odwołującemu 3 uzasadnienie odtajnienia ww. informacji nie uchybia zasadzie przejrzystości, bowiem w sposób precyzyjny opisuje zakres odtajnienia i wystarczająco szczegółowo tłumaczy powody dokonania takiej decyzji. Przechodząc do kwestii oceny wykazania przesłanek skuteczności zastrzeżenia informacji przez wykonawcę, Izba zasadniczo podziela stanowisko zajęte przez Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego 3. W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że Odwołujący 3 nie dopełnił obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności, podobnie jak w przypadkach pozostałych Odwołujących, Izba zgadza się z Zamawiającym, że Odwołujący 3 nie wykazał okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Nie powielając uwag ogólnych poczynionych przez Izbę przy sprawie o sygn. akt KIO 2907/25, należy wskazać, że Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ogólnikowe tezy przytoczone przez Odwołującego 3 nie mogą świadczyć same w sobie o wykazaniu okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą utajnionych ofert podwykonawczych. Podobnie jak Odwołujący 1, również Odwołujący 3 wywodził w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że konieczność zachowania poufności ofert podwykonawczych ze względu na indywidualne warunki finansowe i handlowe właściwe wieloletnim relacjom z danym podwykonawcą czy dostawcą materiałów. Nie można zdaniem Izby dojść zatem do odmiennych wniosków aniżeli już zaprezentowanych przy poprzednich odwołaniach. Także Odwołujący 3 za pomocą ogólnych argumentów usiłuje wykazać wartość gospodarczą zastrzeganych ofert. Jednakże, wysoce ogólne, subiektywne przeświadczenie wykonawcy nie może być wystarczającym do stwierdzenia, ze wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje prezentują wartość gospodarczą. Natomiast twierdzenie Odwołującego 3 o wykorzystaniu danych przez konkurencję poprzez poznanie nazw podwykonawców, Izba uznała za czysto hipotetyczne założenie. Podobnie zresztą rzecz ma się z drugą kategorią zastrzeganych informacji, tj. kopiami umów o pracę. Należy zauważyć, iż umowy te zostały zanonimizowane. Nie jest zaś wystarczającym samo zapewnienie wykonawcy, że informacje na temat poziomu wynagrodzenia stanowią dla niego wartość gospodarczą. Nie przemawia za tym też argument Odwołującego 3 o możliwości odczytania przez konkurentów poziomu kosztów osobowych. Powtórzyć trzeba, że jawność postępowania gwarantuje między innymi możność weryfikacji wyceny ofert konkurencyjnych. Natomiast założenia Odwołującego 3 o możliwości podjęcia przez konkurentów działań ingerujących w strukturę zatrudnienia wykonawcy są wysoce subiektywne i w żaden sposób niewykazane. W istocie więc całość argumentacji Odwołującego 3 nie może ze względu na swój ogólny charakter ostać się jako wystarczająca wykazaniu pierwszej z przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Powyższe ustalenia pozwalają więc na uznanie, że Odwołujący 3 nie wykazał przesłanki wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przechodząc do drugiej z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, to analiza treści zawiadomienia o ocenie skuteczności zastrzeżenia nie pozwala w ocenie Izby na stwierdzenie, iż spełnienie tej konkretnie przesłanki zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Stąd też brak jest w oczach Izby przeciwskazań, aby uznać a Odwołujący 3 spełnił tę przesłankę. Jednakże nie jest to wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż niezbędnym jest potwierdzenie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a Izba uznała, że Odwołujący 3 nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Natomiast Izba nie popiera argumentacji Zamawiającego co do niewykazania również ostatniej z przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, tj., że podmiot zastrzegający podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Izby powołanie się przez Odwołującego 3 w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na podjęte działania w celu zachowania poufności informacji zostało poparte dowodami w postaci między innymi wyciągów z regulaminu pracy, czy uchwały w sprawie zmiany procedury dotyczącej ochrony informacji. Równocześnie Zamawiający w zawiadomieniu o odtajnieniu, poza jednozdaniowym zakwestionowaniem spełnienia przesłanki, nie przedstawił żadnego argumentu, który przemawiałby za jej niewykazaniem przez Odwołującego 3. Tym niemniej dla Izby okoliczność ta nie wpływa jakkolwiek końcowo na pozytywną ocenę rezultatu decyzji Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia zastrzeżonych przez Odwołującego 3 informacji, bowiem skuteczność zastrzeżenia informacji determinuje łączne wykazanie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a jak już Izba wskazała, zabrakło dostatecznego wykazania, że te informacje posiadają wartość gospodarczą. Mając to na względzie, brak jest w ocenie Izby podstaw, aby przyjąć, że Zamawiający bezzasadnie odtajnił zastrzeżone przez Odwołującego 3 jako tajemnica przedsiębiorstwa fragmenty wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami nr 1, 4-7 i 11, gdyż Odwołujący 3 nie wykazał, że dokumenty te spełniają posiadają wartość gospodarczą. W konsekwencji nie można uznać, że doszło w tym aspekcie do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Dlatego też Izba nie uwzględniła przedstawionych w odwołaniu zarzutów. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5887/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w w Piotrkowie Trybunalskim, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego ​ 28 listopada 2025 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Łodzi i: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 1.2.zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (ul. Irysowa 2, 91857 Łódź) na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. (ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 5887/25 Uzasadnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ​ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, p​ n.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 42, 74j, 91c na odcinkach administrowanych 2 przez Rejon w Radomsku”, numer referencyjny: O/ŁO.D-3.2421.32.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 czerwca 2025 r., za numerem: Dz.U. S: 112/2025 381241-2025. 29 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski, wobec czynności zamawiającego odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach, przekazanych przez odwołującego 28 listopada 2025 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez uznanie, że odwołujący nie wykazał, ż​ e ziściły się przesłanki do zastosowania względem wskazanych dokumentów, informacji prawa do zastrzeżenia ich tajemnicy i, w konsekwencji, odtajnienie informacji zawartych ​ e wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego 28 listopada 2025 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej w ceny, podczas gdy odwołujący wykazał, że dokumenty o​ raz informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji powyższych: (2) art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego 28 listopada 2025 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp odwołujący wniósł o​ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych ​ odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. w Na podstawie art. 573 ustawy Pzp odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 30 grudnia 2025 r. zamawiający za pomocą platformy zakupowej wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 3 lutego 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 26 lutego 2026 r. zamawiający i odwołujący złożyli faktury z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Izba, działając na podstawie art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody z​ dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, z tym, że odnośnie wniosku o​ dołączenie jako materiału dowodowego akt sprawy pod sygn. akt KIO 1341/24 w ocenie izby dowód w postaci akt sprawy nie jest przydatny dla rozpoznania sprawy, ponieważ nie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia w sprawie, a sam odwołujący wskazał w pkt 22 odwołania na odmienność stanu faktycznego w odrębnej sprawie. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające z​ e złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i​ oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający 14 listopada 2025 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień ​w zakresie kalkulacji ceny oferty. Odwołujący złożył wymagane wyjaśnienia 28 listopada 2025 r., zastrzegając dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z 10 grudnia 2025 r. poinformował odwołującego o odtajnieniu złożonych wyjaśnień z 28 listopada 2025 r.: „Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi zawiadamia, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych przez Państwa wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi potencjalnej możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w Państwa ofercie złożonej ​ przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający uznaje za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w informacji i dokumentów złożonych na wezwanie z art. 224 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.): 1. „wyjaśnienia_RNC_Rejon_Radomsko_tajne_-sig”, 2. „zalaczniki_nr_1b,2,3,4-_str 1-28-tajne-sig”, 3. „dowód nr 3a- tajne-sig”, 4. „dowód nr 3b-tajny-sig”, 5. „dowód nr 5 cz. 1- tajny-sig”, 6. „dowód nr 5 cz. 2 - tajny-sig” 7. „dowód nr 6 cz.1- tajny-sig” 8. „dowód nr 6 cz.2 - tajny-sig” Przedstawiając w pierwszej kolejności rozważania natury ogólnej należy wskazać, iż jedną z​ podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „Pzp”. W świetle powołanego przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) – dalej „Znk”, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na intencję ustawodawcy zawartą w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653), który wprowadził obowiązek wykazania przez wykonawcę podstaw zastrzeżenia, w którym wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o​ zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny ​ swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając w informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Wobec powyższego stwierdzić należy, że przepis art. 8 ust. 3 uprzednio obowiązującej ustawy a obecnie art. 18 ust. 3 Pzp, jakkolwiek umożliwia przedsiębiorcy ochronę informacji wrażliwych, stanowiąc wyłom od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym niemniej warunkuje skorzystanie z tego przywileju wykazaniem, ż​ e zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji stwierdzić należy, że brzmienie przepisu art. 18 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa ​ zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia należy wyłącznie do wykonawcy, który w ​ odpowiednim momencie postępowania powinien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność w poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W zakresie wzajemnej korelacji pojęć wykazania i udowodnienia zasadnym jest odwołanie się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 14 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO 2290/17, w którym stwierdzono m. in.: (…) Bez wątpienia sformułowanie „wykazał” ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie „wykazał” nie jest tożsame z pojęciem „udowodnił”, to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie „uprawdopodobnił. Izba za zasadne uznaje również powołanie wyroku Izby zapadłego w dniu 30 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 464/17, ​ którym stwierdzono m. in.: „I choć ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek „jedynie” wykazania (nie zaś w obowiązek udowodnienia), ze zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń, czy zapewnień, a​ to ze względu na rozumienia wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący. Wykonawcy wolno wiec zrobić więcej, tj. udowodnić, ​że zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak nie wolno mu – o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców uczestniczących w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zrobić mniej niż wykazać, że informacje te stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. W omawianej kwestii, pomimo zmiany przepisów, wciąż aktualne pozostają rozważania Izby zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 października 2017 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2087/17, w którym stwierdzono m. in.: „pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa ​ art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę w przedsiębiorstwa, ale również, w określonych okolicznościach, przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku potwierdzania dowodami zaistnienia każdej z​ przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie w powyższy sposób technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, t​ j. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul ​ umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)”. w Wobec tego, aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 Znk: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki wskazane ww. przepisie. W tym miejscu podkreślenia wymaga, ż​ e w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. Wobec tego wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej de lege lata w art. 11 ust. 2 Znk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa l​ ub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie – że uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W myśl regulacji zacytowanych powyżej niezaprzeczalnym jest, że Wykonawca opatrując składane wyjaśnienia klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do stwierdzenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi i handlowymi przedsiębiorstwa posiadającymi wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji, ale również wykazać, ż​ e zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Powyższy obowiązek wprost wynika z treści przepisu art. 18 ust. 3 Pzp, który jednoznacznie stanowi, że to właśnie wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Przenosząc powyższe rozważania na ocenę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w Uzasadnieniu i towarzyszących im dokumentów Zamawiający skłania się d​ o przekonania o niezasadności stanowiska Wykonawcy, który klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa en bloc objął cały komplet złożonych dokumentów. Zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa „całych dokumentów” po wielokroć krytycznie oceniała Krajowa Izba Odwoławcza. Jedynie przykładowo można wskazać na wyrok Izby z​ dnia 3 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 24/21. Jak podkreśliła Izba, szczególną uwagę trzeba zwrócić na fakt, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są tylko informacje a nie całe dokumenty. W praktyce oznacza to, że nieuzasadnione jest zastrzeżenie całego dokumentu w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje niezasługujące na ochronę. Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ​ sytuacji, kiedy składane przez wykonawcę wyjaśnienie zawiera informacje chronione, W t​ o tylko one zostaną utajnione. Natomiast w innej sprawie Izba, w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 września 2021 r., sygn. akt KIO 2664/21 i KIO 2665/21 stwierdziła m. in., że każdy stan faktyczny i każdy z zastrzeżonych dokumentów wymaga indywidulanego podejścia, badania i​ decyzji ze strony Zamawiającego. Niemniej jednak zauważyć należy, że uzasadnienie zachowania w poufności określonego katalogu informacji jest dokumentem szczególnie ważnym z perspektywy wykonawców, bowiem jest źródłem informacji o powodach takiego zastrzeżenia, co oznacza, że jest podstawą służącą weryfikacji zasadności zastrzeżenia poszczególnych informacji. Tym samym należy dążyć do tego, aby tego rodzaju dokumenty jako szczególnie ważne z uwagi na ich charakter, pozostawały jawne. Zaś w uzasadnionych przypadkach wyłączenie jawności odnosiło się jednie do wybranych informacji a nie zastrzeżenia całego dokumentu, co w tym stanie faktycznym nie miało miejsca. Co istotne, Wykonawca w Uzasadnieniu nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych przytoczonymi powyżej przepisami, uprawniających go do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji. Przede wszystkim Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji a​ ograniczył się jedynie do lakonicznych stwierdzeń, że zastrzeżone dane są informacjami organizacyjnymi Spółki, które mają wartość gospodarczą, którą trudno określić dokładnie, ponieważ nie do przewidzenia są wszystkie skutki, jakie może za sobą pociągnąć ich udostępnienie firmom, z którymi Wykonawca konkuruje na rynku. W tym aspekcie zasadnym jest odwołanie się do uzasadnienia wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawie o​ sygn. akt KIO 500/21, który podlegał kontroli instancyjnej (wyrok Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21) w którym stwierdzono m. in.: W doktrynie wskazuje w się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz d​ o art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). ​W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia ​ sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające w wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Na kanwie powyższego stwierdzić należy, że Wykonawca powinien sprecyzować i​ wykazać już w ramach złożonego Uzasadnienia w jaki sposób ujawnienie konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. W tej sytuacji podkreślić należy, że Wykonawca nie tylko nie udźwignął ciężaru wykazania, ale nawet wyjaśnienia w czym upatruje wartości gospodarczej wskazanej kategorii informacji zastrzeganych w Uzasadnieniu. Wykonawca w tym zakresie ograniczył się do ogólników o​ istotnej wartości gospodarczej bez ich szczegółowego omówienia, które nie mogą być uznane za takie które wykazują konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Analizując ostatnią z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 Znk dotyczącą podjęcia przez podmiot zastrzegający przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonej informacji w poufności Zamawiający stoi na stanowisku, że również ta przesłanka nie została przez Wykonawcę wykazana, a co więcej – nawet dostatecznie wyjaśniona. Dostrzeżenia wymaga, że w treści Uzasadnienia Wykonawca wyjaśnił jedynie, ż​ e osoby przygotowujące ofertę Wykonawcy stanowią wąskie grono specjalistów, którzy stanowią każdorazowo ten sam zespół odpowiedzialny za określenie poszczególnych pozycji kosztorysowych (w tym również całościową kalkulację ceny) oraz jak również załączanie d​ o oferty wymaganych oświadczeń lub innych dokumentów, które są niezbędne w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, informacje te nie są nigdzie publikowane ani w żaden inny sposób rozpowszechniane. Powyższe sprowadza się zatem do szczątkowych, bardzo ogólnych wyjaśnień Wykonawcy, które nie zawierają żadnych informacji na temat podjęcia przez niego działań w celu utrzymania zastrzeżonej informacji w poufności. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów mających potwierdzać jego wyjaśnienia. Złożone wyjaśnienia są niewystarczające i​ nie można ich w żaden sposób zakwalifikować jako takich, które potwierdzałaby ziszczenie się omawianej przesłanki wskazanej w art. 11 ust. 2 Znk. Z uwagi na powyższe, w ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ​ związku z czym informacje znajdujące się w ww. dokumentach nie mogą i nie będą traktowane jako tajemnica w przedsiębiorstwa. Zamawiający, po upływie terminu przewidzianego na wniesienie odwołania, udostępni przedmiotowe dokumenty do wglądu innym wykonawcom oraz innym osobom na ich wniosek.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 18 ust. 3: “3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa ​ w art. 222 ust. 5.”. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2026 r. poz. 85): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Odnosząc się do zarzutów odwołania (podane wyżej), izba stwierdziła, że zarzuty te potwierdziły się, odwołujący udowodnił twierdzenia zarzutów odwołania. W pierwszej kolejności izba podnosi, że orzekając w sprawie ma na uwadze: 1)wyrok TSUE z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, w którym w szczególności podano: „(…) (47) W tym względzie należy na wstępie zauważyć, że art. 18 dyrektywy 2014/24 ustanawia zasady regulujące udzielanie zamówień publicznych, których dyrektywa ta dotyczy. Jak wynika z ust. 1 tego przepisu, instytucje zamawiające muszą zapewnić „równe i niedyskryminacyjne” traktowanie wykonawców oraz działać w szczególności „w sposób przejrzysty”. (48) Instytucja zamawiająca, niezależnie od spoczywającego na niej obowiązku działania w sposób przejrzysty, zgodnie z art. 21 ust. 1 wspomnianej dyrektywy nie może ujawniać „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”. (49) W tym względzie Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii ​ dziedzinie zamówień publicznych polega n a zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby w zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź t​ o w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec, , , pkt –; z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,, , pkt ).(…)”; 2)motyw (14) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem ​i ujawnianiem (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 157, str. 1): "Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Ponadto taki know-how lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową. Takie informacje lub know-how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody ​dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. Definicja tajemnicy handlowej nie obejmuje nieistotnych informacji oraz doświadczeń i umiejętności, które zostały zdobyte przez pracowników w trakcie prowadzenia normalnej pracy, a także nie obejmuje informacji, które są powszechnie znane lub łatwo dostępne osobom z kręgów zajmujących się zwykle tym rodzajem informacji.”; 3)wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 19/23 (LEX nr 3569823), w którym Sąd w szczególności podniósł: „W ocenie Sądu Okręgowego, jak już wskazano wyżej, wykonawca (...) zastosował się do wymogów wskazanych przepisów prawa materialnego. Trafnie podniesiono w zarzutach skargi, że w świetle wadliwie ocenionych przez KIO dowodów, wykonawca (...) wykonał nałożony przepisem art. 18 ust. 3 ustawy PZP obowiązek "wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co ważne, przepis ów nie wymaga złożenia dowodów ​(por. przepis art. 224 ust. 1 ustawy PZP) (…) Na tle stanu faktycznego tej sprawy, nie ma wątpliwości, że trafny był zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego ​na przyjęciu przez (...) zawężającego rozumienia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP ​do sytuacji, w której obowiązkiem (...) było w istocie udowodnienie, a nie jak stanowi ten przepis "wykazanie", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...). Rację ma skarżący, że uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywnie, jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w złożonym oświadczeniu. Przedstawienie przez (...) dowodów potwierdzających argumentację (...) ​o zasadności dokonywanego zastrzeżenia, tj. dowodów z Zarządzenia jak ​i zanonimizowanej umowy o pracę (Załączniki nr 2 i 3), świadczy o zachowaniu przez (...) szczególnej staranności, wyższej niż wymagana art. 18 ust. 3 ustawy PZP, która miała ​na celu wykazanie, że zastrzegane przez (...) informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...).” Odwołujący w odwołaniu w szczególności zarzucił zamawiającemu, że w uzasadnieniu czynności odtajniania tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 10 grudnia 2025 r. nie przeprowadził badania oraz oceny uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach kalkulacji ceny przystępującego z 28 listopada 2025 r., a​ jedynie powołał się na orzecznictwo, poglądy doktryny, inne źródła, konkludując, ż​ e zastrzeżone przez odwołującego informacje nie mogą i nie będą traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący także zauważył, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują usystematyzowanej procedury, która obligowałaby zamawiającego publicznego d​ o przeprowadzenia odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w konkretny, sformalizowany sposób, ale to na zamawiającym spoczywa obowiązek przedstawienia argumentacji za odtajnieniem informacji, a więc akt oceny odnośnie danej informacji nie zaś całego dokumentu. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że izba musiałaby przeprowadzić analizę w zakresie sposobu oraz treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu, zastępując zamawiającego, a nie taka jest jej rola w procesie odwoławczym i powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2732/24 i sygn. akt KIO 1341/24. Odwołujący powołał się na odrębne postępowania o udzielenie zamówienia, w których zamawiający w pismach o odtajnieniu zastrzeganych informacji z wyjątkiem pierwszej strony, powielał argumentację, a więc nie dokonuje co do zasady każdorazowo konkretnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa o analogicznej argumentacji było już przedmiotem oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej, która ​ wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3220/21, oceniła sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przez odwołującego, zamawiającym również był oddział zamawiającego (zamawiający w tym przypadku konsekwentnie akceptował zastrzeżenie złożone przez odwołującego, w odróżnieniu od przywołanej powyżej sprawy o sygn. akt KIO 1341/24). Odnosząc się do podnoszonego przez zamawiającego niewykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jednocześnie koncentrując się na kwestii wartości gospodarczej utajnianych informacji, odwołujący podał, że w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 11 i nast. wyjaśnień) wykazał w sposób precyzyjny n​ a podstawie jakich dokumentów (które załączył do wyjaśnień) i w jaki sposób chroni tajemnicę przedsiębiorstwa, podał kwotowo wartość gospodarczą informacji, tymczasem zamawiający się do tego nie odniósł, zamawiający nie wykazał, że dana informacja (każda z zastrzeżonych) jest powszechnie znana. W pkt 64 odwołania odwołujący w szczególności wskazał, że za informacje powszechnie znane nie mogą zostać uznane dane dotyczące sposobu (metodologii) wyceny oferty, stypizowane w załączniku (dowodzie) nr 5 do Wyjaśnień, oferty podwykonawcze (załącznik dowód nr 6a oraz 6b), konkretne faktury (załącznik nr 6a), czy warunki umowy o​ pracę lub obowiązujące u odwołującego cenniki lub koszty osobowe, gdyż one również co do podmiotu, zakresu i ceny nie są znane ani powszechnie, ani konkurentom, i nie można uznać, że względem tych informacji, których utajnienia domaga się odwołujący, nie została spełniona przesłanka związana z utrzymaniem ich w ścisłej tajemnicy, ponieważ są to dane (które czytając je łącznie z wyjaśnieniami technicznymi i cenowymi), które pozwalają n​ a poznanie sposobu działania odwołującego na danym rynku, a w konsekwencji skopiowanie jego metod wyceny. W pkt II.3.5. odwołania, odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, że odwołujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa również w zakresie dotyczącym kalkulacji własnej odwołującego, odwołujący wskazał, że wiedza co do okoliczności właściwych konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień ze względu n​ a możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny poprzez poznanie know-how danego wykonawcy, metodologii konstrukcji ceny oferty etc., wartości liczbowe, kalkulacje, przyjęte założenia oraz dane ujęte w kalkulacji cenowej stanowią wartość gospodarczą, którą n​ a obecnym etapie zdaje się (chyba) kwestionować zamawiający, odwołujący poprzez opisanie jakie znaczenie mają dla niego zastrzeżone informacje, zawierające dane liczbowe oraz założenia, dokonuje wykazania ich wartości gospodarczej (stanowisko takie nie jest subiektywnym poglądem odwołującego, a Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdza, ż​ e o wartości gospodarczej zastrzeganych danych przesądzają właśnie wykazane koszty prac projektowych czy wykonawczych, przykładowo w wyroku z 20 grudnia 2022 r., o sygnaturze akt KIO 3227/22). Odwołujący powołał się na wskazanie wartości gospodarczej i algorytmu odpowiednio n​ a stronie 16, 17, 24, 26 wyjaśnień, a także zarzucił, że zamawiający się do nich nie odniósł. Odwołujący podał, że względem wszystkich załączników do wyjaśnień wykazał, że ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne, zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk względem tych informacji, czego zamawiający w żaden sposób nie podważył. Dalej w pkt II.3.6 odwołania odwołujący wskazał w szczególności na brak uzasadnienia zamawiającego co do odtajnienia ofert podwykonawczych. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał w szczególności, że odwołujący nie wykazał wszystkich przesłanek ustawowych zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie wystarczy wskazanie, odwołujący w szczególności nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganej informacji, a jedynie ją wskazał, oraz nie wykazał podjętych działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, nadto w obliczu zaniechania wykazania spełnienia trzeciej przesłanki z art.11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odwołujący próbuje przerzucić obowiązek wykazania n​ a zamawiającego, tymczasem odwołujący w zastrzeżeniu informacji, jedynie wskazał n​ a podjęte środki mające na celu zachowanie poufności (między innymi powoływanie się przez niego na przyjęte w firmie procedury ochronne, które sprowadzają się jedynie do wskazywania przyjętych procedur bez jednoczesnego wykazania sposobu jak one funkcjonują w firmie, wskazano na funkcjonowanie u odwołującego polityki w celu ochrony informacji, jednakże na podstawie przestawionych informacji nie sposób stwierdzić, że przyjęte mechanizmy ochronne zostały wdrożone oraz jak (i czy) funkcjonują), również w przypadku metodologii kalkulacji ceny oferty odwołujący nie wykazał, aby posiadała wartość gospodarczą (i jaką) oraz zaniechał wykazania, aby przyjęta przez niego metodologia nie była powszechnie znana, nie wykazał też szkody jaka wiązać by się mogła się dla niego z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że w informacji o odtajnieniu brakuje odniesienia się do odtajnienia ofert podwykonawców, ponieważ zamawiający wskazał na niezasadność objęcia tajemnicą en bloc całego kompletu złożonych dokumentów, odwołujący natomiast nie wykazał wartości gospodarczej jaką mają dla niego zastrzeżone oferty podwykonawców oraz swojego zobowiązania do zachowania ich w poufności, lecz poprzestał na wyjaśnieniu stosunków wiążących go z podwykonawcami, w ofertach próżno szukać adnotacji o zastrzeżeniu przez podwykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa wobec owych ofert, za spóźnioną należy uznać próbę wykazania wartości gospodarczej ofert podwykonawców, dokonaną dopiero w odwołaniu, w punktach 88-89. Izba zauważa, że kluczowa dla rozpoznania sprawy jest analiza pism: odwołującego z​ 28 listopada 2025 r., stanowiącego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zamawiającego z 10 grudnia 2025 r., stanowiącego uzasadnienie odtajnienia zastrzeżonych informacji. Izba zgodziła się ze stanowiskiem stron co do charakteru spóźnionych dalszych twierdzeń na etapie postępowania odwoławczego względem czynności podejmowanych ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Izba zauważa, że zamawiający w uzasadnieniu odtajnienia zastrzeżonych informacji ​ piśmie z 10 grudnia 2025 r. podał argumentację: w 1)objęcie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa en bloc całego kompletu złożonych dokumentów – strona 4 – w ocenie izby zamawiający nie wskazał szczegółowo z jakiego powodu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy co do informacji w objętych klauzulą dokumentach nie spełnia przesłanek ustawowych, a jedynie powołał się na nieskuteczność zastrzeżenia całego kompletu złożonych dokumentów w oparciu o przywołane orzecznictwo; 2)niewykazanie kumulatywnych przesłanek ustawowych uprawniających do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji – strona 4 i 5: ​ a) wartości gospodarczej, a lakoniczne stwierdzenie, że zastrzeżone dane są informacjami organizacyjnymi spółki, które mają wartość gospodarczą, którą trudno określić dokładnie, ponieważ nie do przewidzenia są wszystkie skutki, jakie może ​ za sobą pociągnąć ich udostępnienie firmom, z którymi wykonawca konkuruje na rynku, wykonawca powinien sprecyzować i wykazać już w ramach złożonego uzasadnienia w jaki sposób ujawnienie konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał, w tej sytuacji wykonawca nie udźwignął ciężaru wykazania, ale nawet wyjaśnienia w czym upatruje wartości gospodarczej wskazanej kategorii informacji zastrzeganych w uzasadnieniu, wykonawca w tym zakresie ograniczył się do ogólników o istotnej wartości gospodarczej bez ich szczegółowego omówienia, które nie mogą być uznane za takie, które wykazują konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji – strona 5 – w ocenie izby zamawiający nie doprecyzował w stosunku do których informacji odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej, nie odniósł się do wykazanej w ocenie izby wartości gospodarczej określonej kwotowo w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, a także opisu jak odwołujący postrzega wartość gospodarczą informacji, b) przesłanka poufności nie została przez wykonawcę wykazana, nawet dostatecznie wyjaśniona, w treści uzasadnienia wykonawca wyjaśnił jedynie, że osoby przygotowujące ofertę wykonawcy stanowią wąskie grono specjalistów, którzy stanowią każdorazowo ten sam zespół odpowiedzialny za określenie poszczególnych pozycji kosztorysowych (w tym również całościową kalkulację ceny) oraz jak również załączanie do oferty wymaganych oświadczeń lub innych dokumentów, które są niezbędne w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ​w związku z powyższym, informacje te nie są nigdzie publikowane ani w żaden inny sposób rozpowszechniane, powyższe sprowadza się zatem do szczątkowych, bardzo ogólnych wyjaśnień wykonawcy, które nie zawierają żadnych informacji na temat podjęcia przez niego działań w celu utrzymania zastrzeżonej informacji w poufności, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów mających potwierdzać jego wyjaśnienia, złożone wyjaśnienia są niewystarczające i nie można ich w żaden sposób zakwalifikować jako takich, które potwierdzałaby ziszczenie się omawianej przesłanki wskazanej w art. 11 ust. 2 Znk. – strona 5 i 6 – w ocenie izby sam zamawiający przyznał, że wyjaśnienia odwołujący złożył, ale zdaniem zamawiającego nie złożył na poziomie, który satysfakcjonowałby zamawiającego. Nie było sporne, że nie istnieje wzorzec skutecznego zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zauważa, że w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 28 listopada 2025 r. odwołujący w szczególności powołał się na algorytm bazujący na know-how wykonawcy, podał kwoty wartości gospodarczej informacji, opisał, w jaki sposób wartość była szacowana, nadto powołał się na poufność informacji, ​ tym co do współpracy z podwykonawcami, opisał w jaki sposób poufność informacji jest realizowana, a na w potwierdzenie załączył dowody – w tym regulacje wewnętrzne, kopie umów o zachowaniu poufności z pracownikami. W ocenie izby słusznie podniósł odwołujący, że zamawiający nie przedstawił w piśmie z 10 grudnia 2025 r. argumentacji, uzasadniającej odtajnienie zastrzeżonych informacji, ponieważ zamawiający nie odniósł się szczegółowo do uzasadnienia zastrzeżenia informacji w piśmie z 28 listopada 2025 r., tym samym nie wiadomo z jakich powodów zamawiający zakwestionował skuteczność zastrzeżenia informacji odwołującego, nie podał w stosunku d​ o których informacji wymagane przesłanki ustawowe zdaniem zamawiającego nie zostały wykazane i z jakiego powodu. Tym samym, zdaniem izby, odwołujący udowodnił, że zamawiający naruszył zarzucane mu przepisy. Izba nie orzeka poza zakresem zarzutów odwołania, w tym także podstawy faktycznej przywołanej w odwołaniu (podstawa prawna: 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 1 pkt 1 i § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec uwzględnienia odwołania w całości, koszty ponosi zamawiający. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego, ponieważ odwołujący złożył stosowny wniosek o zasądzenie takich kosztów i fakturę. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2532/25 WYROK z dnia 30 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2025 roku przez wykonawcę ​City Parking Group Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Białystok z siedzibą w Białystoku przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy K B U Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym udostępnienie złożonych przez wykonawcę KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, poza dokumentami o nazwach: ​umowy o zachowaniu poufności, NDA, NDA 1, NDA 2, promesy, parkomaty, parkomaty I, kwoty ujęte w tabeli 1 z wyjaśnień, koszty ujęte w tabeli 2 z wyjaśnień i elementami wyjaśnień odnoszących się do informacji zamieszczonych w przywołanych dokumentach, 2.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Przystępującego - KBU Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego – City Parking Group Spółki Akcyjnej z siedzibą w Grudziądzu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 2532/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Miasto Białystok z siedzibą w Białystoku prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Zainstalowanie parkomatów do obsługi Strefy Płatnego Parkowaniaw Białymstoku wraz z prowadzeniem czynności techniczno – organizacyjnych związanych z ich kompleksowym serwisem, utrzymaniem i przekazywaniem środków pieniężnych na rachunek Zamawiającego”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się ​ Dz.U. UE. Z dnia 1 kwietnia 2025 roku, pod numerem 212889-2025. w Dnia 20 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca City Parking Group Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu, dalej jako „Odwołujący”. Informacja o czynności będącej przedmiotem odwołania została przekazana Odwołującemu w dniu 9 czerwca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na uznaniu całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych przez KBU Sp. z o.o. (dalej jako „KBU” lub „Przystępujący”), za skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez ograniczenie jawności postępowania w sposób nieuzasadniony, tj. poprzez uznanie za zasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez KBU w sytuacji, gdy powyższej wskazany Wykonawca wraz z przekazaniem tych informacji nie wykazał, że całość tych wyjaśnień spełnia przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej jako uznk). Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez KBU. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która zgodnie z informacją otwarcia ofert z dnia 8 maja 2025 r. jest drugą, po ofercie Wykonawcy KBU, najwyżej ocenioną ofertą. Celem złożenia odwołania jest doprowadzenie do sytuacji, w której Odwołujący otrzyma dostęp do wyjaśnień złożonych przez KBU, dotyczących wyliczenia ceny i będzie mógł je zweryfikować. Jeżeli bowiem udzielone przez KBU wyjaśnienia nie są kompleksowe i precyzyjne, nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny, a nade wszystko nie są poparte odpowiednimi dowodami, oferta KBU, powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. ​W takiej sytuacji oferta Odwołującego stanie się najkorzystniejszą ofertą, co uzasadnia dążenie Odwołującego do kompleksowego poznania treści oferty oraz wyjaśnień ceny ofertowej KBU oraz potwierdzenia na tej podstawie czy w sprawie występują podstawy do odrzucenia oferty KBU. Zamawiający bezzasadnie uznając prawidłowość zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwił Odwołującemu realna kontrolę procesu wyboru oferty, podważając podstawowe zasady prowadzenia postępowania – jawności i​ przejrzystości. Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest także możliwość́ poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący prowadzi działalność́ gospodarczą , która koncentruje się wokół tworzenia i zarządzania płatnymi strefami parkowania. Znaczna część zobowiązań Odwołującego, dotyczy kontraktów pozyskanych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Zainteresowanie Odwołującego uzyskaniem zamówienia jest zatem związane bezpośrednio z profilem jego działalności. Jakiekolwiek naruszenia po stronie Zamawiającego, które mogą mieć wpływ na końcowy wynik postepowania, w przedmiotowym stanie faktycznym wprost narażają Odwołującego na szkodę i utratę jednego ze źródeł dochodu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający w dniu 2 kwietnia 2025 r., zamieścił na stronie prowadzonego postępowania (https://miastobialystok.ezamawiajacy.pl/pn/miastobialystok/demand/notice/public/161840/d etails) dokumenty zamówienia Przedmiotem zamówienia jest zainstalowanie 200 sztuk parkomatów do obsługi Strefy Płatnego Parkowania w Białymstoku wraz z prowadzeniem czynności techniczno – organizacyjnych związanych z ich kompleksowym serwisem, utrzymaniem i przekazywaniem środków pieniężnych na rachunek Zamawiającego. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 8 maja 2025 r. Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 26 232 000,00 zł brutto. Zgodnie z​ udostępnionym protokołem z postępowania, Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w kwocie 21 326 829,60 zł netto. W postępowaniu ofertę złożyło 3 Wykonawców, w tym Odwołujący i KBU. W toku badania i oceny ofert Zamawiający wezwał KBU do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o czym Odwołujący powziął informację wyłącznie na podstawie udostępnionego protokołu z postępowania. Odwołujący pismem z dnia 22 maja 2025 r. zwrócił się do Zamawiającego, o udostępnienie: 1.Aktualnego protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2.Informacji, czy Zamawiający wezwał Wykonawcę KBU do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, ewentualnie o udzielenie informacji, czy Zamawiający planuje wezwać. Wykonawcę do złożenia przedmiotowych wyjaśnień. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 23 maja 2025 r. przekazał Odwołującemu protokół z postępowania aktualny na dzień 23 maja 2025 r. Zamawiający poinformował także, że nie widzi podstaw do udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez KBU, bowiem zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania (…). Wobec tego Zamawiający treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny potraktował jako załącznik do protokołu. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego jakoby treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie podległaby udostępnieniu w trybie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 74 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec tego pismem z dnia 2 czerwca 2025 r. skierował do Odwołującego kolejne pismo zawierające argumentację wykazującą, że powyższa nieprawidłowość wynika prawdopodobnie z błędnej interpretacji pojęcia „oferta”. Wobec czego zaakcentowano, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią element oferty złożonej przez Wykonawcę. Ponowny wniosek o udostępnienie dokumentów Odwołujący złożył dnia 6​ czerwca 2025 . Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. poinformował, że Wykonawca KBU wraz z przedłożeniem wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożył także oświadczenie dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił wyłącznie część jawną wyjaśnień złożonych przez KBU, tj. oświadczenie dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem uznał w trakcie badania i oceny złożonych wyjaśnień, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przekazanych Odwołującemu dokumentów wynika, że Zamawiający zakończył etap badania zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez Wykonawców. W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieskuteczne już w chwili jego przekazania. Sam fakt, że Wykonawcy wraz z przekazaniem wyjaśnień, zastrzegli, że nie mogą być one udostępnione – nie oznacza, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i automatycznie są objęte poufnością. Art. 18 ust. 3 Pzp nakazuje Wykonawcy wykazać, że faktycznie zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co nie może sprowadzać się do ogólnego oświadczenia, złożenia ogólnikowych wyjaśnień, czy wyjaśnień niepopartych żadnymi dowodami. W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone prze przez KBU jest nieskuteczne. Ustawa Pzp jako zasadę traktuje jawność i transparentność postępowania. Wyłączenie jawności może mieć miejsce, jednak jest to sytuacja nadzwyczajna i musi wynikać z​ wystąpienia określonych okoliczności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp - nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 otwarcie ofert ust. 5. To, czy informacja stanowi tajemnice przedsiębiorstwa czy nie, uzależnione jest od spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Łącząc art. 18 ust. 3 Pzp z art. 11 ust. 2 uznk należy przyjąć, że dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa Wykonawcy niezbędne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) zastrzeżenie określonej informacji jako niepodlegającej udostępnieniu, 2) wykazanie, że informacja ta jest tajemnicą przedsiębiorstwa, tj.: a)stanowi informację techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informację posiadającą wartość gospodarczą, b)nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna zarówno jako całość lub jako element zestawienia/zbioru, c)wobec której wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie przesłanki muszą być spełnione łącznie. W związku ze szczególnych charakterem tajemnicy przedsiębiorstwa w systemie zamówień publicznych, przesłanki umożliwiające jej zastrzeżenie powinny być interpretowane ściśle. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyjaśniała, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być dowolne (np. wyrok KIO 808/23; wyrok KIO 701/23; wyrok KIO 674/23). Zastrzeżenie złożone przez KBU całej merytorycznej treści wyjaśnień ceny oraz załączonych do nich dokumentów jest bezpodstawne. Tolerowanie takiej praktyki powodowałoby, że jakakolwiek kontrola działań Zamawiającego byłaby z perspektywy Wykonawcy niemożliwa. Niemożliwe byłoby również podważanie całkowicie niewiarygodnych wycen Wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, KBU w złożonych wraz z wyjaśnieniami uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazała ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Jednocześnie nie znane są powody, dla których Zamawiający uznał złożone zastrzeżenie za wystarczające, gdyż informacja z dnia 9 czerwca 2025 r. nie zawiera żadnego uzasadnienia. Złożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne i​ w sposób blankietowy zapewnia o istnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden sposób nie potwierdza natomiast zasadności utajnienia. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym. Zgodnie z poglądami doktryny: „W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 ZNKU” (tak wyr. KIO z 28.4.2016 r.: KIO 545/16, Legalis; KIO 563/16, Legalis oraz z 3.4.2015 r., KIO 561/15, Legalis; z 28.8.2015 r., KIO 1730/15, Legalis). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych (wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl.” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.). Uzasadnienie przedstawione przez KBU mogłoby zostać złożone przez każdego innego Wykonawcę, gdyż w żaden sposób nie można mu nadać charakteru indywidualnego, właściwego jedynie dla Wykonawcy je składającego. Zamawiający powinien bardzo dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia, oraz tego czy Wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady. Należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany Wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym Wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. KBU podnosi w uzasadnieniu zastrzeżenia tezę, że złożone przez nią wyjaśnienia, zawierają w swej treści opis metodologii kalkulacji ceny oferty, określenie czynników kosztotwórczych wraz z uwzględnionymi prognozami zmian gospodarczych jakie mogą nastąpić w toku realizacji zamówienia. Informacje wskazujące jakie elementy zostały skalkulowane przez KBU w celu wykonania zamówienia nie powinny zostać uznane za informacje mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zestawienie kosztów (nie ich wysokość, ale rodzaj) wykonania zamówienia wynika z Opisu przedmiotu zamówienia i jest tożsamy dla wszystkich Wykonawców. KBU nie wykazuje przy tym, aby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierały tylko tak zindywidualizowane dane, choćby w zakresie wspomnianej metodologii, że ich ujawnienie narażałoby ich na pogorszenie pozycji rynkowej. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w tym zakresie mają potwierdzić jakie koszty wyjaśniający się Wykonawca przyjął i czy pokrywają się one z kosztami niezbędnymi do poniesienia w związku z treścią SWZ, jak np. −opracowanie projektu lokalizacji parkomatów z uwzględnieniem dotychczasowej lokalizacji parkomatów wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych uzgodnień; −dostawa, montaż, zaprogramowanie oraz uruchomienie 200 sztuk parkomatów do obsługi strefy płatnego parkowania (SPP) w Białymstoku w tym 185 szt. w dotychczasowej lokalizacji parkomatów oraz 15 szt. w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego; −przeprowadzenie szkoleń z obsługi parkomatów i obsługi systemu informatycznego pracowników Zamawiającego; −dostarczenie do siedziby Zamawiającego parkomatu testowego; −zapewnienie możliwości wnoszenia w parkomatach opłat za postój ​ z wykorzystaniem bilonu oraz bezgotówkowych płatności metodą zbliżeniową (bezstykową) ​ w technologii PayPass, PayWave, NFC oraz płatności BLIK; −prowadzenie czynności techniczno – organizacyjnych związanych ​ z kompleksowym serwisem i bieżącym utrzymaniem parkomatów; −kolekcje i przeliczanie bilonu z parkomatów oraz wpłaty należności Miasta ​ z tytułu opłat za postój (wniesionych gotówką, kartami płatniczymi, BLIK) na rachunek Zamawiającego; − zapewnienie Zamawiającemu dostępu do danych pochodzących z parkomatów poprzez interfejs www (dalej: „portal”) tj. dane o wniesionych opłatach, dane serwisowe; − demontaż parkomatów wraz z odtworzeniem nawierzchni w ostatnim miesiącu realizacji zamówienia; Konieczność przewidzenia powyższych kosztów nie wynika z metodologii KBU, ​a wymagań samego Zamawiającego. Tym samym, wyjaśnienia w zakresie, w jakim wskazują czy Wykonawca w ogóle koszty takie uwzględnił nie mogą posiadać waloru poufności. KBU nie wykazała w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, aby dokonana przez nią kalkulacja miała charakter indywidualny w zakresie kosztów, odmienny od standardu rynkowego, warunkujący pozycję na rynku. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien dokonać odtajnienia co najmniej wyjaśnień i zestawienia kosztów wykonania zamówienia, gdyż same w sobie nie stanowią informacji, których ujawnienie powodowałoby szkodę KBU. Z treści uzasadnienia jednoznacznie wypływa wniosek, że ewentualne wyłącznie jawności informacji wskazujących na kontrahentów (nazwy firm, adresy) KBU pozwoli pogodzić interes tego Wykonawcy z​ interesem pozostałych uczestników postępowania i zasadą jawności. KBU podnosi także w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że kalkulacja ceny oferty wraz z dowodami zawiera dane w postaci: − źródeł dostaw, − cen urządzeń oraz usług, − wynagrodzenia pracowników, − wskazanie instytucji finansowych, z którymi współpracuje Wykonawca wraz z​ określeniem warunków finansowych współpracy, − struktura organizacyjna. W ocenie Odwołującego, KBU nie wykazał jaki sposób ujawnienie tych informacji miałoby grozić mu powstaniem szkody, ani jaka jest ich wartość gospodarcza. Jednocześnie Odwołujący zauważa, że KBU. nie zastrzegł, np. informacji o producencie i modelu oferowanego parkomatu, co zresztą nie może stanowić informacji poufnej, skoro po zawarciu umowy urządzenie to będzie znane. Brak wiedzy o modelu oferowanego urządzenia nie pozwala m.in. na ocenę zgodności oferty KBU z wymaganiami Zamawiającego w zakresie parametrów urządzeń. Ceny urządzeń i usług, jak również instytucji finansowych w zakresie kwot nie powinny być przez Zamawiającego utajniane. Potencjalnie, w poufności zachować można dane podmiotów ceny i warunki te oferujących, co w pełni zabezpieczy interes KBU, a​ Odwołującemu pozwoli na weryfikację realności kwot i podjęcie ewentualnej decyzji o ich kwestionowaniu, jako niemożliwych do spełnienia. Odnosząc się do wynagrodzenia pracowników, w ocenie Odwołującego nie istnieje żadne ryzyko związane z udostępnieniem danych dotyczących wynagradzania lub chociaż całkowitych kosztów pracy przyjętych do wyceny oferty przez KBU i przewidzianej liczby pracowników. Z jednej strony, nie może budzić wątpliwości, że potwierdzenie obowiązku zapłaty co najmniej minimalnego wynagrodzenia jest rzeczą z istoty jawną, a z drugiej, zastrzeżenie jawności danych osobowych pracowników jest wystarczające dla ochrony interesu KBU przed podnoszoną zawsze w tej kwestii, rzekomą praktyką „podkupowania” pracowników. Informacja o kosztach pracy i liczbie pracowników, których zamierza do wykonania zamówienia skierować Wykonawca są wystarczające do ustalenia, czy kalkulacja w tym zakresie jest realna, nie naruszając jednocześnie interesu Wykonawcy. KBU nie potwierdził, aby przyjęte do wyceny oferty koszty zostały ustalone w wyniku zindywidualizowanych warunków, niedostępnych dla innych Wykonawców działających na rynku. Podnoszone w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa orzecznictwo KIO dotyczy innych okoliczności faktycznych (tajemnica przedsiębiorstwa powinna zawsze być oceniana w sposób zindywidualizowany), a cytowane tezy nie dają pełnego obrazu ich wyrażenia przez skład orzekający. W wyroku KIO 880/22 z dnia 20 kwietnia 2022 r. Izba potwierdziła, że „dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 p.z.p., że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia dowodów potwierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.” Z kolei w wyroku KIO 674/22 z dnia 31 marca 2022 r. wskazała, że „do skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest złożenie konkretnych wyjaśnień o zindywidualizowanym charakterze, wykazujących zaistnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” Ponadto podkreślenia wymaga, że KBU nie przedstawiła także konkretnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 80/22; wyrok Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 53/21; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 w maja 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 69/22). Wobec powyższego, Odwołujący nie zgadza się z tezą Zamawiającego, jakoby KBU potwierdziła, że wskazane informacje to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Wartość gospodarczą należy omówić i wykazać, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny oraz organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla Wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Jednocześnie KBU nie wykazał w jaki sposób i w jakiej wysokości miałby doznać szkody w związku z ich ujawnieniem. Podsumowując, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa KBU.: −nie dowodzi, że przyjęta metodyka wyceny i kalkulacja kosztów posiada nietypowy, zindywidualizowany charakter, właściwy tylko dla zastrzegającego, −poza ogólnym stwierdzeniem o posiadaniu wartości gospodarczej wskazanych informacji nie potwierdza jej rzeczywistego istnienia w kontekście każdej z informacji zastrzeżonych i zawiera jednie blankietowe zapewnienie w tym przedmiocie, które mogłoby zostać złożone przez każdego wykonawcę w każdym postępowaniu, −dotyczy zastrzeżenia informacji, które w części będą jawne na etapie wykonania Umowy. Już tylko przez ten fakt, wyjaśnienia ceny złożone przez KBU powinny zostać odtajnione, gdyż nie została wykazana pierwsza z trzech przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 uznk. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę, którego oferta ​ następstwie badania i oceny ofert został uznana za najkorzystniejszą godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i w naraża go na szkodę w postaci niemożliwości uzyskania zamówienia, co prowadzić może do utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z​ realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca KBU Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Przystępujący, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, w dniu 23 lipca 2025 roku, złożył pisemne oświadczenie, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały wyrażone stanowiska. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Przystępujący wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, zastrzegł same wyjaśnienia oraz załączniki do nich jako tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320; dalej „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności postępowania doznaje jednak ograniczenia. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Znk) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W niniejszym przypadku zachodzą wszystkie powołane wyżej przesłanki umożliwiające skuteczne zastrzeżenie informacji ujętych w w/w dokumentach jako tajemnica przedsiębiorstwa KBU Sp. z o.o. Dane udostępniane Zamawiającemu w ramach składanych wyjaśnień są: •informacjami technicznym, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami o wartości gospodarczej, •Jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, •Uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykazanie spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa: IInformacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Pismo zawierające wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zawiera w swej treści opis metodologii kalkulacji ceny oferty, określenie czynników kosztotwórczych wraz z uwzględnionymi prognozami zmian gospodarczych jakie mogą nastąpić w toku realizacji zamówienia. Wykonawca wskazuje na sposoby finansowania realizacji przedsięwzięcia oraz ujawnia przyjęte konkurencyjne założenia organizacyjne wynikające ze struktur przedsiębiorstwa oraz bieżących realizowanych przedsięwzięć. Wykonawca przedstawia szczegółową kalkulację elementów ceny oferty wraz ze wskazaniem ofert podwykonawców, z którymi wykonawca pozostaje w stałej współpracy, co również wpływa na preferencyjne warunki finansowe świadczenia usług. Przedstawiona analiza i kalkulacja stanowi opracowanie unikalne, przygotowane wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zawierające informacje , które – podane w określonym zestawieniu – stanowią informację gospodarczą o istotnej wartości, pozwalającej zobrazować przewagę konkurencyjną Wykonawcy. Dokument ten zawiera pełną kalkulację wszystkich cen z uwzględnieniem kosztów wykonywania usług, wielkość uzyskanych rabatów oraz wysokość zysku. Załącznik ten stanowi dokument przygotowany w oparciu o know-how Wykonawcy i jest informacją o charakterze technicznym, technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa. Przedmiotowe wyjaśnienia wraz z załącznikami zawierają również takie informacje jak: - źródła dostaw, - ceny urządzeń oraz usług, - wynagrodzenie pracowników, - wskazanie instytucji finansowych, z którymi współpracuje Wykonawca wraz z określeniem warunków finansowych współpracy, - struktura organizacyjna. Taki sposób postępowania potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 149/16 (LEX nr 1994330): „źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić”. Dodatkowo, zebranie w jednym miejscu wszystkich dowodów, potwierdzających kalkulację ceny, stanowi odzwierciedlenie modelu biznesowego przedsiębiorstwa Wykonawcy i sposób jego organizacji pracy, który ma istotną wartość gospodarczą, na podstawie której budowana jest przewaga konkurencyjna Wykonawcy w stosunku do innych firm, świadczących usługi w branży parkingowej. Zastrzeżone informacje mają również charakter informacji handlowych oraz posiadają wartość gospodarczą - wskazują bowiem na warunki współpracy z dostawcami i podwykonawcami, zwierają oferty cenowe i nazwy podmiotów z którymi współpracuje Wykonawca. Dodatkowo wskazują na kompleksowy know-how KBU Sp. z o.o., w tym sposób budowania oferty cenowej. Informacje te mają charakter organizacyjny. Opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki została przygotowana i policzona cena zawarta w ofercie. Informacje te de facto opisują sposób realizacji tego rodzaju przedsięwzięć, które wynikają wprost z analitycznego i organizacyjnego wysiłku podjętego przez KBU Sp. z o.o. Jeżeli zatem całość dokumentów zawiera kluczowe dane dotyczące strategii cenowej, technologii czy metod prowadzenia działalności, które są niepubliczne i mają istotną wartość ekonomiczną/gospodarczą, ich ujawnienie mogłoby pozbawić przedsiębiorstwo przewagi konkurencyjnej. Ujawnienie całości dokumentów mogłoby umożliwić konkurencji poznanie szczegółów ofert, technologii czy strategii biznesowych, co naruszałoby zasady uczciwej konkurencji. Informacje te konkurencja może wykorzystać przy kolejnych postępowaniach jak również próbach organizacji własnych przedsiębiorstw w oparciu o schematy przedstawione przez KBU Sp. z o.o. w składanych wyjaśnieniach, tak aby próbować skuteczniej konkurować z jego przedsiębiorstwem. W tym miejscu wyjaśnić należy, że wykazanie wartości gospodarczej przewagi konkurencyjnej w mierzalnych wartościach liczbowych jest trudne do uchwycenia. Trudność ta polega na tym, że wykonawca posiadając określoną przewagę zwiększa swoją szansę na pozyskanie rynków zbytu dla oferowanych usług, jednak w ramach poszczególnych kontraktów te oszczędności lub zyski mogą być różne w zależności od tego, z jak szeroką konkurencją będzie miał do czynienia. Ujawnienie ww. informacji przez Zamawiającego oznaczałoby przekazanie innym podmiotom, które nie uczestniczyły w procesie tworzenia strategii oferty, a jednak uzyskałyby dostęp do rozwiązań oraz wielu informacji objętych tajemnicą handlową, wypracowanych na przestrzeni całego okresu działalności firmy w drodze wieloletniej praktyki, co byłoby, niepowetowaną stratą o charakterze gospodarczym. Jednocześnie firma straciłaby również wieloletni trud i ogrom pracy włożony w wypracowane istotne elementy funkcjonowania na polskim rynku. Same wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi rażąco niskiej ceny stanowią dokumenty, które mają dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą i mają również określone znaczenie dla podmiotu przygotowującego się do realizacji zamówienia, zarówno obecnego i tych zamówień, które będą zorganizowane w przyszłości. Możliwość zastrzeżenia wyjaśnień, dotyczących kalkulacji ceny czy wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdza w całej rozciągłości orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Jak potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 149/16:„sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane przez kilka lat, w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracy ze sprawdzonymi podwykonawcami posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności na rynku”. Wykonawca podkreśla, że powyższe wyjaśnienia i załączniki do nich zawierają informacje dotyczące dostawców, ofert oraz podmiotów współpracujących z Wykonawcą, a zatem wskazują na źródło zaopatrzenia Wykonawcy i na jego przewagę konkurencyjną wynikającą z relacji handlowych z kontrahentami. Poza tym orzecznictwo Sądu Antymonopolowego (w aktualnym stanie prawnym: Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) jednoznacznie określa źródła zaopatrzenia przedsiębiorcy jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Na potwierdzenie tego można przywołać postanowienia Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. (sygn. akt XVII Amz 1/96 oraz postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. (sygn. akt XVII Amz 3/96), zawierające stanowisko, że „tajemnicę przedsiębiorstwa stanową dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia zbytu”. W ten sam sposób wypowiedziała się również Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 17 października 2008 r., stwierdzając, że „informacje nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, czy też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających wypełniają przesłankę określoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” oraz w wyroku z dnia 17 tycznia 2014 r. (KIO 2253/13) orzekając, że tajemnicę mogą stanowić także konkretne ceny uzyskiwane od dostawców czy podwykonawców (umowa, faktura, oferta cenowa), choć tajemnicą nie powinny być ceny wprost z cennika danego dostawcy dostępnego dla każdego potencjalnego klienta. Ten sam tok rozumowania przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 września 2011 r. (KIO 1773/11), orzekając, że oferty podwykonawców to inne informacje posiadające wartość gospodarczą – to oferty handlowe wskazujące na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty orz wartość tych świadczeń, ma to przełożenie na wartość gospodarczą, ponieważ stanowi informacje o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi. Pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić wykorzystanie uzyskanych przez podmiot potencjałów. W świetle powyższego, bezspornym pozostaje iż udostępniane przez Wykonawcę na potrzeby składanych wyjaśnień, dane w postaci ofert handlowych i wszelkie informacje z nich wynikające posiadają istotną wartość gospodarczą, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. IInformacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Wykonawca oświadcza, że informacje oraz dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (Pismo zawierające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączniki do niniejszego Oświadczenia dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: -umowy zawarte z pracownikami w zakresie zachowania poufności) nie były ujawniane do wiadomości publicznej ani osobno, ani w jakimkolwiek zestawieniu. IWykonawca uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca informuje, że podjął szereg czynności faktycznych i prawnych w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, takie jak: •Zawieranie z pracownikami umów w zakresie zachowania w poufności wszelkich informacji uzyskanych w toku świadczenia pracy (stanowiące załącznik do niniejszego pisma); •Zawieranie umów o zachowanie poufności z kontrahentami; •Udostępnianie informacji poufnych ograniczonej ilości pracowników wyłącznie w zakresie niezbędnym do właściwej realizacji obowiązków służbowych; •Utworzenie systemu zabezpieczeń w postaci haseł dostępu do komputerów – z obowiązkiem cyklicznej zmiany danych dostępowych, hasła dostępu do poczty elektronicznej, ograniczony dostęp do serwerów; •Oprogramowanie antywirusowe; •Przechowywanie dokumentów w sejfach oraz zabezpieczonych szafach; •Monitoring biura; •Wprowadzenie regulaminu ochrony danych i polityki bezpieczeństwa. Poufność przedstawionych dokumentów potwierdza fakt, iż KBU Sp. z o.o. nie prowadziło żadnych działań w zakresie ich publicznego ujawnienia. Na koniec Przystępujący zaznaczył, że załączniki do oświadczenia dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: Umowy o zachowaniu poufności zawarte z pracownikami, regulaminy ochrony danych i polityki bezpieczeństwa stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i są informacjami poufnymi. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z​ regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji. Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Podkreślenia wymaga, iż art. 18 ustawy Pzp jako zasadę traktuje jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów UZNK. w W konsekwencji należy uznać, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w tym przepisie okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 UZNK) w odniesieniu do poszczególnych informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. musi wykazać, że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, ​ a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także posiadanie wartości gospodarczej przez tą informację. Na początku rozważań Izba zauważa, że Odwołujący słusznie podkreślał w odwołaniu i na rozprawie, że zastrzeżeniu podlegać mogą poszczególne informacje, w stosunku do których należy wykazać spełnienie przesłanek zastrzeżenia. Tymczasem Przystępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień i załączników do nich. Wbrew stanowisku Przystępującego nie wykazał on spełnienia przesłanek umożlwiających zastrzeżenie ​ stosunku do poszczególnych informacji ujętych w całość wyjaśnień cenowych. w ​W iele z informacji znajdujących się w wyjaśnieniach i załącznikach pochodzi ze stron internetowych, powszechnie dostępnych dla ogółu społeczeństwa. Nie można uznać, że stanowią one pewien zbiór informacji organizacyjnych, o którym wiedza dostępna jest tylko Przystępującemu. Takie zależności w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazano. Dotyczy to ​ szczególności choćby załączników 6,7,8, 9,12. Żaden z wymienionych załączników nie zawiera ofert, czy propozycji w współpracy dedykowanych Przystępującemu. Są to wydruki z​ internetu lub oferty uzyskane od podmiotów prowadzących działalność, którzy nie zastrzegli zachowania zasad współpracy z Przystępującym jako poufnych. Następnie dostrzeżenia wymaga, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca ​ ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i w staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, c​ zy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący zarzucał Odwołującemu lakoniczność i blankietowość zarzutów. Tymczasem można postawić wniosek: jakie uzasadnienie zastrzeżenia, takie uzasadnienie zarzutów. Przystępujący ​ uzasadnieniu zastrzeżenia przedstawił treść na tyle uniwersalną, że można byłoby ją zastosować do każdego w postępowania. Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia przedstawioną przez Przystępującego, należało uznać, że Odwołujący celnie postawił zarzuty, a Zamawiający słusznie uznał, iż przedstawione uzasadnienie ma wyjątkowo niedoskonały i lakoniczny charakter. Z uzasadnienia zastrzeżenia, jak zdaje się wynikać ze stanowiska Przystępującego – kluczowymi dla niego są informacje dotyczące źródła dostaw, ceny urządzeń oraz usług, wynagrodzenie pracowników, wskazanie instytucji finansowych, z którymi współpracuje Wykonawca wraz z określeniem warunków finansowych współpracy, struktura organizacyjna. Co do źródła dostaw i wskazania instytucji finansowych, to tylko w przypadku parkomatów i instytucji finansującej Przystępujący przedstawił umowy o poufności. W tym zakresie Izba po analizie uzasadnienia uważa, że informacje te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca dochował należytej staranności celem zachowania tych informacji jako niejawnych i dlatego postanowiono, że udostępnienie Odwołującemu tych elementów może zostać ograniczone, także w zakresie cen urządzeń i warunków współpracy, ponieważ złożono oferty dedykowane konkretnie dla Przystępującego. W pozostałym zakresie co do źródeł dostaw, to tak jak już zauważono w niniejszym orzeczeniu, załączniki nie zawierają informacji niedostępnych innym podmiotom. Być może stanowią one informacje organizacyjne ale Przystępujący nie wykazał, że całość lub ​ szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym w się tym rodzajem informacji, a także, że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Żadna z ofert skierowanych do Przystępującego nie ma indywidualnego charakteru, nie wykazano i nie wskazywano, że oferty przedstawiają warunki niedostępne innym wykonawcom, że na podstawie tych elementów udało się obniżyć cenę oferty. Poza tym, jeśli, jak uważa Przystępujący, przedstawiono informacje wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zawierające informacje, które – podane w określonym zestawieniu – stanowią informację gospodarczą o istotnej wartości, to znaczy, że taki zestaw nie może zostać wykorzystany ​ innych postępowaniach, nie jest możliwy do osiągnięcia dla innych wykonawców poziom ustalonych oszczędności, w więc ujawnienie tych informacji nie pogorszy sytuacji Przystępującego na rynku i nie obniży jego przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Dla informacji odnoszących się do wynagrodzenia pracowników, to w ocenie Izby jedynie dane osobowe osób, z którymi współpracę zamierza podjąć Przystępujący mogą pozostać nieznane. Nie wykazano natomiast, że same informacje na temat wysokości wynagrodzenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący, tradycyjnie, przywołał argument dotyczący podkupowania pracowników, jednak twierdzenia w tym zakresie pozostały gołosłowne. Nie wskazano, że takie sytuacje w przeszłości miały miejsce i nie wykazano przede wszystkim, że Wykonawca poniósł z tej przyczyny jakąś szkodę, c​ o świadczyłoby o wartości gospodarczej informacji. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z​ koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca ​ uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, w do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na jego pozycję na danym rynku przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Przystępujący wywodził w uzasadnieniu zastrzeżenia, że informacja „stanowi odzwierciedlenie modelu biznesowego przedsiębiorstwa Wykonawcy i sposób jego organizacji pracy, który ma istotną wartość gospodarczą, na podstawie której budowana jest przewaga konkurencyjna Wykonawcy w stosunku do innych firm, świadczących usługi w branży parkingowej. Zastrzeżone informacje mają również charakter informacji handlowych oraz posiadają wartość gospodarczą - wskazują bowiem na warunki współpracy z dostawcami i​ podwykonawcami, zwierają oferty cenowe i nazwy podmiotów z którymi współpracuje Wykonawca”. Jednak jak już podkreślono, dotyczy to niewielkiego zakresu zagadnień przedstawionego w wyjaśnieniach i załącznikach do nich. Poza tym, co celnie zaznaczył Odwołujący sam zakres czynności do wykonania dla każdego podmiotu tworzy opis przedmiotu zamówienia obrazujący jakie czynności należy wykonać i jakie świadczenia dodatkowe należy zapewnić, by kalkulacja obejmowała pełen wymiar zamówienia. Wartość gospodarczą informacji należy oceniać nie w oparciu o subiektywne przekonanie podmiotu, że ktoś może z informacji wyinterpretować coś „między wierszami” lub wyrwać z kontekstu, a​ w oparciu o obiektywny wymiar tej wartości gospodarczej (informacja może być wykorzystana wprost przez każdy podmiot). Dalej, przypomnieć należy, iż nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które informacje z szeregu przedstawionych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca uważa za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy identyfikować tę wartość. To na Przystępującym spoczywał obowiązek, zgodnie z którym miał On ​ uzasadnieniu zastrzeżenia dokonać wykazania przesłanek umożliwiających z uznanie informacji za tajemnicę w przedsiębiorstwa, by Zamawiający bez większych problemów mógł te dane zidentyfikować. Z kolei wszelkie dywagacje Wykonawcy w zakresie „osłabienia” jego pozycji na rynku pozostają w sferze domysłów i zdarzeń hipotetycznych, nie potwierdzonych żadnymi przykładami przez Wykonawcę. Sam fakt, że do takiej sytuacji może dojść nie świadczy o tym, że informacja, która może pośrednio doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Za pewnego rodzaju paradoks można uznać wywody Przystępującego, że z jednej strony kieruje się on indywidulanym podejściem, wypracowanym w oparciu o działalność na danym rynku, a z drugiej strony uważa, że to indywidulane podejście może po pierwsze zostać zidentyfikowane przez konkurencyjne podmioty i​ na dodatek wykorzystane w innych postępowaniach. Z tych powodów Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się i uwzględniła odwołanie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym udostępnienie złożonych przez wykonawcę KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdańsku wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, poza dokumentami o nazwach: w u​ mowy o zachowaniu poufności, NDA, NDA 1, NDA 2, promesy, parkomaty, parkomaty I, kwoty ujęte w tabeli 1 z wyjaśnień, koszty ujęte w tabeli 2 z wyjaśnień i elementami wyjaśnień odnoszących się do informacji zamieszczonych w przywołanych dokumentach. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Przystępującego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 1943/25 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kliniczny Szpital Psychiatryczny SP ZOZ w Rybniku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet – Śląski sp. z o. o. z siedzibą w Czeladzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Kliniczny Szpital Psychiatryczny SP ZOZ w Rybniku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Kliniczny Szpital Psychiatryczny SP ZOZ w Rybniku kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1943/25 UZASADNIENIE Kliniczny Szpital Psychiatryczny SP ZOZ w Rybniku (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowa usługa prania wraz z najmem bielizny pościelowej, kołder, poduszek oraz serwis bieliźniarski” (znak postępowania: DZp.380.3.37.2024.Dlb.447). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2025 r. pod numerem 64408-2025. W dniu 19 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności badania i oceny ofert, zaniechania odrzucenia oferty a następnie wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet – Śląski sp. z o. o. z siedzibą w Czeladzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo faktu, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę i jako taka podlegała odrzuceniu, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo przesłanek uzasadniających twierdzenie, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na cenę były wystarczające, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum mimo, że zaoferowana cena była rażąco niska, 4. art. 18 ust. 3 w zw. z art. 222 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uznanie za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji udostępnionych przez Konsorcjum pismem z dnia 31.03.2025 r., a dotyczących cen lub kosztów zawartych w ofertach. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, tj. badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum wraz z pismem z dnia 31 marca 2025 r. w zakresie kalkulacji ceny i kosztów zawartych w ofertach, 4. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący uzasadnił interes prawny w złożeniu odwołania wskazując, iż był w przedmiotowym zamówieniu publicznym drugim z oferentów (którego oferta opiewa na kwotę 2 303 172,00 zł brutto), wskazał możliwie najniższą cenę stosując wymaganą stawkę podatku od towarów i usług oraz nie spowodował naruszenia jakichkolwiek norm prawa, w tym podatkowego w całym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne, a zarazem jego oferta była najkorzystniejsza. Zamawiający natomiast wybierając ofertę Konsorcjum zawierającą rażąco niską cenę naruszył przepisy prawa i uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 9 maja 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 19 maja 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 5 czerwca 2025 r. Przystępujący - Konsorcjum wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 5 czerwca 2025 r. Odwołujący odniósł się do stanowisk zaprezentowanych w pismach Zamawiającego i Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Citonet – Śląski sp. z o. o. z siedzibą w Czeladzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Konsorcjum po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do pisma procesowego Przystępującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzuty nr 1, nr 2 i nr 3 W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum. Mając na uwadze ich konstrukcję oraz zawarcie wspólnego uzasadnienia w odwołaniu, również Izba zawarła dla tych zarzutów wspólne uzasadnienie. Izba zważyła wpierw, że stan faktyczny w sprawie nie był sporny pomiędzy Stronami i Przystępującym, został już nakreślony w sposób dostateczny w treści odwołania, a treść kalkulacji została zastrzeżona przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, to należy przypomnieć jedynie, że w dniu 24 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, a Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie w dniu 31 marca 2025 r., załączając do wyjaśnień szczegółową kalkulację zaoferowanej ceny wraz z dowodami (załączniki do wyjaśnień zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Przystępujący podał w wyjaśnieniach uzasadnienie tego zastrzeżenia). W dniu 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenia przez Zamawiającego upatrywał Odwołujący: Jak stanowi art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami, w szczególności w postaci szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny popartej ofertami podwykonawców oraz fakturami wystawionymi przez dostawców, potwierdzają, że zaoferowana cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. Konsorcjum w przedstawionych wyjaśnieniach w sposób szczegółowy odniosło się do poszczególnych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, w zakresie których był wzywany do wyjaśnień. Złożone wyjaśnienia wskazują na założenia przyjęte przez Konsorcjum w ramach kalkulacji. Po pierwsze, Odwołujący opierał swoje zarzuty na porównaniu cen oferowanych przez Konsorcjum w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego z ceną oferowaną w tym postępowaniu. Jednakże, zgodzić się trzeba ze stanowiskami Zamawiającego i Konsorcjum, że dla oceny prawidłowości przeprowadzonej procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego nie mają znaczenia inne stany faktyczne, a okoliczności stricte odnoszące się do tego przetargu, a przede wszystkim treść wyjaśnień Konsorcjum. To przez pryzmat wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w postępowaniu można wywodzić skutki prawne co do oferty tego wykonawcy. Za zupełnie niezasadne należy natomiast uznać odnoszenie się do innych postępowań w oderwaniu od wyjaśnień w tym konkretnym postępowaniu. Takie odniesienie nie może w sposób skuteczny zakwestionować wiarygodności i rzetelności złożonych wyjaśnień. Jak zresztą słusznie wskazał Zamawiający, powszechną i rynkową praktyką jest zmienność cen oferowanych nawet przez tych samych wykonawców. To w gestii wykonawcy leży decyzja, jaką cenę zaoferuje w danym przetargu. Okoliczność zaoferowania niższej ceny niż w innym postępowaniu nie może sama w sobie świadczyć o przyjęciu rażąco niskiej ceny. Za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy więc uznać dowód Odwołującego w postaci zestawienia cen ofertowych składanych przez Konsorcjum w innych przetargach. Jak z kolei pokazują dowody złożone przez Konsorcjum, zdarzają się również przypadki postępowań, gdy oferowana przez Konsorcjum cena jest niższa aniżeli w tym stanie faktycznym. Po drugie, za nieprzekonujący Izba uznała dowód Odwołującego w postaci tabeli kosztów prania dla poszczególnych pralni. Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, że „trudno uznać tabelaryczne zestawienie kosztów, dla bliżej nieokreślonych podmiotów za wiarygodny dowód przesądzający o rzeczywistych kosztach realizacji usług w postępowaniu” oraz że „wysokość tych kosztów zależy od wielu czynników obiektywnych właściwych dla danego podmiotu, nie sposób przy narzucić czy stwierdzić, że określone koszty muszą być na wskazanym poziomie”. Po trzecie, argumentacja Odwołującego w aspekcie rosnących cen nośników energii i materiałów stosowanych w usługach pralniczych i złożone dowody w postaci faktur VAT w związku z prowadzoną działalnością pralniczą dotyczą indywidualnej sytuacji Odwołującego, a więc innego wykonawcy aniżeli Konsorcjum. Brak jest z tego tytułu podstaw, aby kwestionować, że Konsorcjum w swoich kalkulacjach nie uwzględniło i nie wykazało w sposób przekonujący ponoszenia również tych kosztów. Twierdzenia te nie mają więc wpływu na ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez Konsorcjum. Po czwarte, za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała argument Odwołującego co do sytuacji ekonomicznej jednego z członków Konsorcjum, który odnotował stratę w sprawozdaniu finansowym. Te twierdzenia pozostają poza zakresem weryfikacji przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej. Zdaniem Izby Odwołujący nie wyjaśnił przekonująco, dlaczego ta okoliczność wpłynęła na ewentualną nieprawidłowość oceny wyjaśnień Konsorcjum przez Zamawiającego. Brak jest zatem dla Izby podstaw, aby kwestionować dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień Konsorcjum. W sposób rzeczowy, wyczerpujący i uwzględniający treść wezwania Konsorcjum przedstawiło swoje wyjaśnienia, które obejmowały poparte dowodami założenia kalkulacyjne. Stąd też nie ma podstaw do przyjęcia, że zaoferowana przez Konsorcjum cena była rażąco niska, względnie, że wyjaśnienia Konsorcjum w tym przedmiocie były niewystarczające. Tym samym zarzuty nr 2 i nr 3 podlegały oddaleniu. W konsekwencji więc niezasadnym okazał się zarzut nr 1, mający charakter wynikowy względem zarzutów nr 2 i nr 3. Skoro bowiem w ocenie Izby oferta Konsorcjum nie powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, to i brak jest podstaw by kwestionować wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W treści uzasadnienia odwołania pojawiło się również wskazanie, że stosowanie zaniżonych cen rozpatrywane może zostać również na płaszczyźnie czynu nieuczciwej konkurencji jako działanie zmierzające w istocie do wyeliminowania innych podmiotów z określonego rynku usług, niemniej jednak Izba uznała to wskazanie za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutu. Zarzut nr 4 W ramach zarzutu nr 4, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 222 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uznanie za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji udostępnionych przez Konsorcjum pismem z dnia 31 marca 2025 r., a dotyczących cen lub kosztów zawartych w ofertach. Również zarzut nr 4 w ocenie Izby okazał się niezasadny i podlegał oddaleniu. W pierwszej kolejności niezależnie od oceny zarzutu w aspekcie merytorycznym, należy zaznaczyć, że dla Izby zarzut nie był spóźniony. Mając na względzie twierdzenia Zamawiającego, który zwracał uwagę na treść odpowiedzi Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2025 r. do Odwołującego, Izba niemniej zważyła, że w tym przypadku Zamawiający nie wyraził w sposób jednoznaczny, że uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za zasadne. Fakt nieudostępnienia na ówczesnym etapie części wyjaśnień nie musiał automatycznie oznaczać, że Zamawiający zakończył już badanie zasadności objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Brakło zatem w odpowiedzi Zamawiającego jednoznacznej deklaracji odmowy udostępnienia Odwołującemu części wyjaśnień z uwagi na uznanie ich za skutecznie zastrzeżone. Bez tej wyraźnej deklaracji Zamawiającego nie można było w sposób obiektywny przyjąć, że Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o tym fakcie. Dlatego zarzut został rozpatrzony merytorycznie. Wskazać trzeba więc, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „​ uznk”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Dodać przy tym trzeba, że w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp wskazano zaś, że zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: 1)nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2)cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Nadto, w art. 11 ust. 2 uznk wskazano, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Nadmienić też warto, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp wyraża jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę jawności, a ograniczenie jawności jest możliwe jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 3 ustawy Pzp). Wyjątkiem od zasady jawności są więc informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które aby mogły zostać skutecznie zastrzeżone, muszą spełniać łącznie przesłanki, o których mowa w ww. art. 11 ust. 2 uznk, tj.: - są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje i posiadają one wartość gospodarczą, - informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. W celu nieujawnienia pewnych informacji, dodać należy za art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, że wykonawca wraz z przekazaniem informacji, które uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zastrzec, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W stanie faktycznym dotyczącym przedmiotowej sprawy Konsorcjum przekazując Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 31 marca 2025 r. wraz z załącznikami, zastrzegło przy tym, że załączona kalkulacja ceny wraz z dowodami oraz załączonym poleceniem służbowym zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane. Uznając zarzut za niezasadny Izba miała przede wszystkim na uwadze, że Odwołujący w sposób rzeczowy nie odniósł się do treści przedłożonego przez Konsorcjum uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które z wyjątkiem załącznika do tego uzasadnienia (polecenie służbowe), pozostało przecież dla Odwołującego jawnym. Odwołujący nie poczynił starań, aby podważyć wystąpienie którejkolwiek z przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. I choć bezspornym jest, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy wniesione odwołanie, Odwołujący nie zna treści zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji ani dowodów, tym niemniej wystarczającym nie może być samo twierdzenie, że „uzasadnienie zastrzeżenia nie spełnia wymogów, jest lakoniczne i odnosi się jedynie do wewnętrznej metody kalkulowania cen”. Tym bardziej, iż Odwołujący we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia sam dostrzegł, że „Konsorcjum ograniczyło się do szerokiego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. Odwołujący miał możliwość w sposób merytoryczny odnieść się do treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji podanego przez Konsorcjum, lecz tego nie uczynił. Zaznaczyć też wyraźnie należy, że jakkolwiek błędnie Odwołujący utożsamił zakres informacji wymienionych w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, których wykonawca nie może zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa z kalkulacjami ceny, które wykonawca może złożyć w ramach procedury wyjaśniającej dotyczącej rażąco niskiej ceny. W art. 222 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp chodzi wyłącznie o informacje udostępniane niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania – cenę lub koszt zawarty w ofercie. Takie informacje naturalnie były jawne – znana była cena oferty Konsorcjum. Czym innym jest natomiast szczegółowa kalkulacja dotycząca tego, w jaki sposób wykonawca wyliczył swoją cenę ofertową. I, o ile została ona skutecznie zastrzeżona, brak jest przeszkód aby pozostała niejawna. Wobec powyższego, brak jest w uzasadnieniu zarzutu argumentów, wobec których Izba miałaby podważać tak skuteczność zastrzeżenia pewnych informacji przez Konsorcjum jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i uznanie przez Zamawiającego, że Konsorcjum wykazało ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, a konsekwencji zarzut nr 4 podlegał oddaleniu. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4357/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Monika Banaszkiewicz Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z siedzibą w Zielonej Górze przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Kobierzycach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ujawnienie informacji zastrzeżonych przez Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Kobierzycach jako tajemnica przedsiębiorstwa – załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny oferty: szczegółowe rozbicie ceny jednostkowej pozycji 2.3.25 wraz z ofertą na utylizację destruktu. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z siedzibą w Zielonej Górzew części 1/2 oraz odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z siedzibą w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 5000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 4357/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze z siedzibą w Zielonej Górze - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „rozbudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku od km 7+969 do km 10+769 w m. Pniów”, Znak postępowania: O/ZG.D-3.2411.5.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 sierpnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00440280. W dniu 20 listopada 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności badania i oceny ofert w tym oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A. – dalej Przystępujący lub Eurovia, 2) zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Eurovia Polska S.A. złożonych w postępowaniu w zakresie oferty podwykonawczej na utylizację destruktu oraz szczegółowego rozbicia ceny ofertowej, 3) czynności badania i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Eurovia Polska S.A., 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A. z uwagi na rażąco niską cenę lub ponownego wezwania Eurovia Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie udowodnienia, iż przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, 5) zaniechania wyboru oferty Strabag sp. z o.o. pomimo, iż realnie jest ona najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp przez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności całości informacji i dokumentów, dokonanego przez Eurovia Polska S.A. i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż: a. Eurovia Polska S.A. nie wykazała zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym nie uzasadniło utajnienia przedstawianych kalkulacji oraz ofert; b. informacje zastrzeżone przez Eurovia Polska S.A.., w tym całe dokumenty przygotowane na potrzeby niniejszego konkretnego postępowania, nie stanowią obiektywnie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mają wartości gospodarczej, nie stwarzają po stronie Eurovia Polska S.A. ryzyka szkody; c. Eurovia Polska S.A. nie udowodniła i nie wykazała, iż realnie zabezpiecza ona zastrzegane dowody bowiem nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów na ww. okoliczność i poprzestała na ogólnikowych i niemożliwych do weryfikacji w ramach postępowania zapewnieniach. 2. art. 224 ust. 1, 5, 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp przez dokonanie błędnej dowolnej i arbitralnej oceny wyjaśnień złożonych przez Eurovia Polska S.A. w ramach której to Zamawiający: a. uznał za wystarczające wyjaśnienia Eurovia Polska S.A. pomimo, iż wykonawca oparł całość wyjaśnień na porównaniu swojej oferty do odrzuconej oferty firmy Kontrakt, z uwagi na nieudowodnienie braku rażąco niskiej ceny, jak również ofercie podwykonawczej która jest około 10 razy niższa niż wartość przyjmowana w kosztorysie Zamawiającego, jest kilkukrotnie niższa niż oferty zawierającej cenę rynkową, nie wystarcza na pokrycie kosztów, to jest oferty która sama zawiera cenę rażąco niską; b. zaniechał odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A. pomimo tego, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym Eurovia nie wywiązała się ze spoczywającego na niej ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; c. w razie uznania zarzutu b. za przedwczesny zaniechanie wezwania Eurovia do przedstawienia wyjaśnień zaniechanie ponownego wezwania Eurovii do wyjaśnień z żądaniem wyjaśnień w zakresie udowodnienia, iż przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym zaproponowana cena pokrywa wszystkie koszty podwykonawcy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 2) ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez oferty Eurovia Polska S.A jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz – w sytuacji, w której odrzucenie oferty Eurovia byłoby przedwczesne - unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej 3) odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A wobec zaoferowania ceny rażąco niskiej lub w razie uznania, iż byłoby to przedwczesne wezwania Eurovia Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie udowodnienia, iż przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym zaproponowana cena pokrywa wszystkie koszty podwykonawcy. 4) powtórzenia badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: 1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Eurovia W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał ujawnienia treści informacji zastrzeżonych przez Eurovia w ramach wyjaśnień w zakresie przedłożonej przez Eurovia kalkulacji oraz oferty podwykonawczej na utylizację destruktu. Wbrew zaleceniom Zamawiającego z pkt 16.9. SW Z - zastrzeżone zostały całe dokumenty w tym oferta i kalkulacje. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2024 r., sygn. akt: KIO 10/24 i wskazał, że ww. fakt winien prowadzić Zamawiającego – niezależnie od odtajnienia innych informacji - do odtajnienia dokumentów w pozostałym zakresie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14 listopada 2023 r., sygn. akt: KIO 3248/23 podnosząc, że Eurovia poprzestała wyłącznie na ogólnym i gołosłownym podkreśleniu potrzeby zastrzeżenia wskazanych informacji bez: realnego udowodnienia ich wartości ogółem, wykazania wartości gospodarczej poszczególnych informacji, przedstawienia dowodów. Odnosząc się do udowodnienia zasadności zastrzeżenia ofert podwykonawczych na wstępie, niezależnie od faktu, iż Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią oferty podwykonawczej, z uwagi na utajnienie ich przez Zamawiającego w całości, Odwołujący podał w wątpliwość czy utajniona oferta podwykonawcza realnie zawiera zastrzeżenia poufności podmiotów je składających. Powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 735/22 oraz z dnia 1 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 404/23. W ocenie Odwołującego również podmioty mające działać jako podwykonawcy prac objętych zamówieniem publicznym powinni liczyć się z ujawnieniem przedłożonych przez nich ofert. Wskazane przez Eurovia okoliczności w sposób oczywisty dowodzą braku zasadności utajnienia ww. informacji. Eurovia podnosi, m. in. iż „Oferta skierowana została wyłącznie do Eurovia i nie stanowi oferty powszechnie dostępnej, jak również zaprezentowane w ramach oferty ceny jednostkowe mogą zostać pozyskane przez Eurovia tylko na skutek indywidualnego podejścia do swoich kontrahentów; jak również oferta podwykonawcza wskazuje warunki cenowe zaoferowane w kontaktach indywidualnych.” W kontekście powyższego Odwołujący podniósł, iż skoro ww. oferta dedykowana jest wyłącznie Eurovii z uwagi na jej wyjątkowe cechy to proponowany pułap cenowy nie jest osiągalny dla innych podwykonawców, a więc nie ma on realnie wartości gospodarczej. Analogicznie podnosi, m. in. iż „dane wkładowe dla pozycji kosztorysowych, mają bezpośredni wpływ na wynik finansowy określonego zamówienia” podczas gdy w ramach tego samego pisma, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na s. 4. Pisma podnosi, iż wskazana pozycja nie stanowi istotnej części oferty ani głównego elementu przedmiotu zamówienia na potwierdzenie czego wskazuje, iż jej wartość plasować się ma na poziomie 0,84% ceny ofertowej. Skoro w ocenie Wykonawcy wyjaśniana przez niego pozycja nie ma istotnego znaczenia i ma pomijalną wartość w stosunku do ceny ofertowej to nie sposób uznać, iż informacja ta ma realnie wartość gospodarczą. Kalkulacje poczynione przez Eurovię w ramach wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, jak również oferty ew. podwykonawców – dotyczą konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 3533/22. Eurovia nie wykazała również faktu realnego podjęcia przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności. Pomimo zapewnień Eurovia w zakresie podejmowania środków w celu utrzymania informacji w poufności, Eurovia w ramach zastrzeżenia tajemnicy nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów pozwalających na weryfikację spełnienia działań w celu utrzymania informacji w poufności. W tym m.in. brak jest dowodów na zawieranie z pracownikami umów dot. zachowania poufności, brak dowodów na stosowanie zabezpieczeń cyfrowych oraz fizycznych, brak jest dowodów na jakiekolwiek ograniczenie kręgu osób mających dostęp do ww. informacji. Powoła się na wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 80/22. Eurovia nie sprostała ciążącemu na niej obowiązkowi wykazania zasadności zastrzeżenia przedstawionych informacji i dokumentów a Zamawiający winien był odtajnić ww. wyjaśnienia w całości. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 404/23 oraz z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt: KIO 101/24. Nieprawidłowe utajnienie przez Zamawiającego informacji i dokumentów Eurovia pozbawiło Odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, w tym szczególności możliwości realnej: weryfikacji ceny ofertowej, weryfikacji podwykonawcy w zakresie zdolności do realizacji ww. inwestycji (posiadanie wymaganych pozwoleń na utylizację, w tym wpisu do BDO oraz zgodności z przepisami Ustawy o odpadach), weryfikacji pozwoleń podwykonawcy w zakresie realnego przetworzenia ilości odpadów pochodzącej z ww. kontraktu zgodnie z przepisami prawa, w tym uzyskanymi decyzjami administracyjnymi, co stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad jawności ale również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Powołał się na wyrok KIO z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 679/23. W kontekście powyższego odnosząc się do wniosku Odwołującego o odtajnienie informacji oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19. Odwołujący oraz – w sytuacji w której brak odrzucenie oferty Eurovia byłoby przedwczesne - niezależnie od odtajnienia wyjaśnień wskazuje na konieczność unieważnienia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, skoro już po dokonaniu wyboru Zamawiający realnie powrócił do czynności badania i oceny ofert ponownie oceniając skuteczność zastrzeżenia przez Eurovia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. II.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego wybór oferty Eurovia S.A. pomimo, iż oferta zawiera cenę rażąco niską Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 778/23 i wskazał, że za irrelewantne uznać należy w całości fragmenty wyjaśnień Eurovii zestawiające ofertę Eurovii z ofertą Kontrakt, albowiem oferta Kontrakt odrzucona została za rażąco niską cenę (wykonawca nie wyjaśnił w terminie m.in. pozycji 2.3.25.), a więc wszelkie porównania do ww. oferty mogą świadczyć jedynie na niekorzyść oferty Eurovia. Odnosząc się do przedłożonej oferty podwykonawczej powołał się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2488/20 i zaznaczył, że Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień Eurovia, które opierają się w całości na ofercie podwykonawczej która sama w sobie jest rażąco niska. Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2023 r., sygn. akt: KIO 266/23 i wskazał, że sporna pozycja 2.3.25 kosztorysu ofertowego netto przez samego Zamawiającego wyceniona została na kwotę 950,00 zł/t netto. Cena Eurovia: 112,80 zł stanowi 11,87% ceny pozycji Zamawiającego jak również jest ona o 88,13% niższa od ceny tej pozycji Zamawiającego. Pozycja 2.3.25 ma w przypadku kosztorysu Zamawiającego wartość 1 645 500,00 zł netto, gdy: wartość całego kosztorysu to 23 119 517,20 netto – w konsekwencji czego pozycja 2.3.25. stanowi 7,117% kosztorysu Zamawiającego; wartość kosztorysu branży drogowej Zamawiającego to 20 049 919,00 zł netto – w konsekwencji czego pozycja 2.3.25. stanowi 8,197% kosztorysu Zamawiającego. Co kluczowe wartość pozycji 2.3.25 Zamawiającego jest najwyższą pozycja kosztorysową w Kosztorysie Branży Drogowej Zamawiającego; jak również w ramach całości Kosztorysu Zamawiającego. Rażąco niski charakter oferty Eurovia w ww. zakresie potwierdza również w ocenie Odwołującego treść ofert pozyskanych przez Odwołującego, które potwierdzają, iż zagospodarowanie destruktu ze smołą jako odpadu niebezpiecznego w warunkach rynkowych kosztuje około 700- 800 zł lub więcej w zależności od tego czy następować ma z transportem czy też nie. W ww. postępowaniu niezbędne była wedle SST D.01.02.04, utylizacja odpadów wraz z transportem. W ocenie Odwołującego już powyższe okoliczności dowodzą rażąco niskiego charakteru oferty Eurovia. Zamawiający bezpodstawnie zaakceptował ww. wyjaśnienia w sytuacji, w której miał on wątpliwości co do realności ceny Eurovia dla ww. pozycji, Eurovia zaś de facto zasłoniła się jedynie faktem zaoferowania przez inny podmiot równie niskiej – a przez to równie wątpliwej ceny za wykonanie czynności polegających na utylizacji destruktu po frezowaniu. Powołał się na wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3216/21. W ocenie Odwołującego Eurovia mając świadomość wątpliwości Zamawiającego dot. pojedynczej ceny oraz przedkładając w ramach wyjaśnień jeszcze niższą ofertę jako profesjonalny wykonawca winna była przedłożyć bez osobnego wezwania kalkulację rozbicia kosztów również podwykonawcy, nie zaś polegać wyłącznie na zasłonięciu się ofertą podwykonawczą, powyższe winno prowadzić do odrzucenia oferty Eurovia jako zawierającej cenę rażąco niską. Ewentualnie, nawet w razie uznania, iż odrzucenie oferty Eurovia byłoby przedwczesne Zamawiający winien był w ww. sytuacji co najmniej ponownie wezwać Eurovię do wyjaśnień żądając wyjaśnień w zakresie udowodnienia, iż przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym zaproponowana cena pokrywa wszystkie koszty podwykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 778/23. Ostatecznie z daleko idącej ostrożności podkreślił, iż opisana powyżej pozycja sporna2.3.25 ma istotne znaczenie dla kwestii oceny ceny rażąco niskiej, ponieważ wartość pozycji 2.3.25 Zamawiającego jest najwyższą pozycja kosztorysową w Kosztorysie Branży Drogowej Zamawiającego; jak również w ramach całości Kosztorysu Zamawiającego. O istotnym znaczeniu ww. pozycji świadczy również fakt, iż Zamawiający wezwał Eurovię do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w tym istotnej części składowej właśnie w zakresie ww. pozycji; Eurovia zaś nie kwestionowała ww. wezwania w ramach środków ochrony prawnej co potwierdza, iż sporna pozycja stanowi istotną część składową ceny. W dniu 3 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 3 grudnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację uzasadniającą swoje stanowisko. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Kobierzycach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: - „6. PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: Rozbudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku od km 7+969 do km 10+769 w m. Pniów. Przedmiotem inwestycji jest rozbudowa drogi krajowej nr 92 klasy GP na odcinku 2,8 km, w miejscowości Pniów, gmina Torzym. Przedmiotowa inwestycja zwiększy bezpieczeństwo podróżujących i płynność ruchu na przedmiotowym odcinku drogi. Zakres zamówienia obejmuje, w szczególności: - wzmocnienie istniejącej nawierzchni z dostosowaniem jej konstrukcji do przenoszenia obciążeń 11,5 t/oś (rozbiórka konstrukcji istniejącej i wykonanie nowej), - spowolnienie ruchu na wlotach do miejscowości (zawężenie przekroju drogi i lokalizacja wysp), przebudowę zatoki autobusowej (strona prawa), - zmianę lokalizacji zatoki autobusowej (strona lewa), - przebudowę istniejących skrzyżowań z drogami gminnymi, - likwidację skrzyżowania z drogą gminną nr 006221F, - budowę nowych chodników, - remont i poszerzenie istniejących chodników, - odtworzenie pobocza i rowów drogowych w zakresie terenu niezabudowanego (humusowanie z obsianiem), - odtworzenie istniejących zjazdów (nowa nawierzchnia), - poprawę odwodnienia drogi, - przebudowę istniejącego i budowę nowego oświetlenia drogowego, - budowę wzbudzanej sygnalizacji świetlnej dla pieszych, - doświetlenie przejścia dla pieszych, - budowę kanału technologicznego, - usunięcie kolizji z istniejącą infrastrukturą nad i podziemną, - rozbiórkę przepustu rurowego betonowego pod zjazdem, - wycinkę drzew i krzewów, - wykonanie oznakowania poziomego i pionowego, - montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu (balustrady ochronne dla pieszych, znaki aktywne).” - „16.9. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy wykonawca zastrzeże w ofercie informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Pzp lub odrębnych przepisów, informacje te będą podlegały odtajnieniu i będą udostępniane na takich samych zasadach, jak pozostałe niezastrzeżone informacje. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca pragnie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, winny być załączone na Platformie w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zaleca się, aby plik w nazwie zawierał informację, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa, a także aby nie zawierał w swojej treści informacji jawnych, które nie muszą być w tym pliku ujęte, np. uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.” - „17. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie KOSZTORYSÓW OFERTOW YCH (nr 1÷7) w Rozdziale IV. 17.2. KOSZTORYSY OFERTOW E, o których mowa w pkt 17.1. należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorze. Wykonawca określi ceny jednostkowe oraz obliczy wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Formularzach. 17.3. Wykonawca w każdym kosztorysie zsumuje wartości netto poszczególnych pozycji i otrzymaną wartość wpisze do formularza - Zbiorcze zestawienie kosztów. 17.4. Wykonawca w formularzu Zbiorcze zestawienie kosztów zsumuje wartości netto wynikające z kosztorysów, wyliczy wartość podatku VAT i wyliczy cenę brutto. Cenę oferty brutto Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu oferty w pkt. 3. 17.5. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 17.6. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. 17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym. (…) 17.10. Ceny określone przez Wykonawcę w Kosztorysie nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia, z wyjątkiem sytuacji określonej w PPU, Tom II SWZ.” Zgodnie z par. 10 wzoru umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe ustalone na podstawie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim Zamawiający w poz. 2.3.25 kosztorysu: Utylizacja destrukt po frezowaniu z dodatkiem smoły wskazał: 1 730 ton, 950,00 zł netto za tonę, łącznie: 1 643 500,00 zł netto. W postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców: Odwołujący z ceną ofertową: 30 551 420,99 zł, Przystępujący: 28 285 345,20 zł i Wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O DROGOW E „KONTRAKT” Sp. z o.o.: 29 712 223,82 zł. Średnia cena zgodnie z badaniem ceny przeprowadzonym przez Zamawiającego wynosiła: 29 516 330,00 zł. Szacowana wartość zamówienia powiększona o VAT: 28 437 006,16 zł. Wycena pozycji 2.3.25 kosztorysu: Przystępujący: cena jednostkowa: 112,80 zł netto, wartość netto: 195 144,00 zł, Odwołujący: 850,92 zł netto, wartość netto: 1.472.091,60 zł, PRZEDSIĘBIORSTW O DROGOW E „KONTRAKT” Sp. z o.o.: 100,00 zł netto, wartość netto: 173 000,00 zł. W dniu 14 października 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazując: „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy (…) zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, istotnych części składowych ceny. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena, istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty, co prawda, jest zbliżona zarówno do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, jak i średniej ceny ofert, w ofercie występuje jednak pozycja, której cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie ceny jednostkowej netto wyszczególnionej poniżej pozycji. Zamawiający wzywa do przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej netto dla niżej wymienionej pozycji kosztorysowej: Kosztorys Ofertowy, Branża Drogowa poz. 2.3.25 „Utylizacja destruktu po frezowaniu z dodatkiem smoły”. W w/w pozycji Wykonawca zaproponował cenę jednostkową netto 112,80 zł, w związku z czym wartość tej pozycji to 195 144,00 zł netto. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, Tom I Instrukcja dla Wykonawców: - pkt 17.1: „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie KOSZTORYSÓW OFERTOW YCH (nr 1÷7) w Rozdziale IV.”; - pkt 17.7: „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym.” Zgodnie z dokumentami zamówienia, wyjaśnieniami zamawiającego, przepisami prawa: - Wykonawcy zobligowani byli do ujęcia w ofercie kosztu utylizacji destruktu po frezowaniu z dodatkiem smoły z odcinka długości 900 m i średniej grubości 8-12 cm (średnio 10 cm) z dolnych warstw bitumicznych. - Ilość materiału pochodzącego z frezowania z dodatkiem smoły została określona w kosztorysie ofertowym - 1 730,00 ton. - Materiał pochodzący z rozbiórki, tj. materiał z frezowania zanieczyszczony lepiszczem smołowym należy do Wykonawcy, który jest ich wytwórcą, i należy go zutylizować zgodnie z Ustawą z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późń. zm.). - Destrukt asfaltowy zawierający lepiszcze smołowe stanowi odpad niebezpieczny. Wobec powyższego, cena zagospodarowania tony destruktu po frezowaniu z dodatkiem smoły zaproponowana przez Wykonawcę – 112,80 zł, budzi wątpliwości zamawiającego. Prosimy o informację na temat uwzględnienia wszystkich czynników jw. mających wpływ na wartość pozycji nr 2.3.25. Kosztorysu Ofertowego. W przypadku wskazanej powyżej pozycji kosztorysowej szczegółowa kalkulacja ceny jednostkowej netto winna być sporządzona z uwzględnieniem rozbicia cen minimum na składowe: - robocizna, - sprzęt, materiał, z uwzględnieniem wszelkich wymagań określonych w OPZ oraz Specyfikacjach Technicznych, narzutów, zysków a także inne, istotne w Państwa ocenie, czynniki mające wpływ na poziom oferowanej ceny (zgodnie z założeniami OPZ). Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki. Wyjaśnienia mają dotyczyć w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Informujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z ust. 5 ustawy Pzp w/w artykułu, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Oznacza to, że Wykonawca, jeżeli nie zamierza narazić się na ryzyko odrzucenia oferty, nie może ograniczyć się w swoich wyjaśnieniach do ogólnikowych stwierdzeń o uwzględnieniu w wycenie wszystkich elementów oraz dochowaniu należytej staranności podczas ustalania kosztu realizacji zadania. Tak sformułowane wyjaśnienia, zgodnie z licznymi wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, będą w konsekwencji prowadzić do odrzucenia oferty.” Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień także wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O DROGOW E „KONTRAKT” Sp. z o.o. Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie, a oferta Wykonawcy została odrzucona. Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny w dniu 21 października 2024 r. zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa ofertę podwykonawczą oraz kalkulację dotyczącą poz. 2.3.25 kosztorysu branży drogowej załączone do wyjaśnień. Wykonawca przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowody Odwołującego: a. Oferta firmy CDSR Recycling z dnia 06.08.2024 r.: 740,00 zł wraz z transportem, b. Oferta firmy Recykler Szczecin z dnia 09.08.2024 r.: 950,00 zł netto wraz z transportem, c. Oferta firmy ALBA Group z dnia 11.07.2024 r.: 573,00 zł netto, 1795,00 zł netto za kurs (transport), d. Oferta firmy ALBA Group z dnia 28.06.2023 r.: 542,50 zł netto, 2195,00 zł netto za kurs (transport), e. Kosztorys inwestorski Zamawiającego- GDDKiA, stanowiący załącznik nr 1 do Protokołu z postępowania. Dowody Przystępującego: - oferta Babra-Pol Kenig Jarosław z siedzibą w Radzyminie:„(…) dla Eurovia Polska S.A. (…) Dotyczy: Oferta na utylizację destruktu 170301* w ramach zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku od km 7+969 do km 10+769 w m. Pniów” Szanowni Państwo, W odpowiedzi na Państwa zapytanie z dnia 27 listopada 2024 r. dotyczące utylizacji destruktu frezowanego (kod odpadu 170301*) wraz z transportem, przedstawiamy poniższą ofertę: Zakres oferty: Utylizacja destruktu 170301* - frezowany destrukt bezpośrednio ładowany z frezarki. Transport — odbiór destruktu z miejsca realizacji inwestycji w miejscowości Pniów (woja Lubuskie). Cena za 1 Mg: Cena netto: 110,00 zł/Mg Cena brutto (23% VAT): 135,30 zł/Mg Warunki realizacji: Miejsce odbioru odpadów: Pniów, woj, Lubuskie, Zakres usługi: Cena obejmuje kompleksową obsługę, w tym transport oraz utylizację destruktu. Termin realizacji: Zgodnie z harmonogramem inwestycji. Płatność: Termin płatności do uzgodnienia. Dodatkowe informacje: Nasza firma dysponuje odpowiednim zapleczem technicznym oraz uprawnieniami do transportu i pośrednictwa utylizacji odpadów. Przestrzegamy najwyższych standardów zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa dotyczącymi ochrony środowiska. W przypadku pytań lub potrzeby doprecyzowania szczegółów oferty, pozostajemy do dyspozycji.” Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do oceny zasadności zachowania w tajemnicy przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Eurovia Polska S.A. złożonych w postępowaniu w zakresie oferty podwykonawczej na utylizację destruktu oraz szczegółowego rozbicia ceny ofertowej i uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca w sposób pełny wykazał wraz z wyjaśnieniami wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, co jest warunkiem koniecznym, aby zastrzegane informacje nie zostały ujawnione. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie uznał skuteczność zastrzeżenia w świetle uzasadnienia, które Przystępujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami, w konsekwencji zarzut postawiony przez Odwołującego zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że w świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta doznaje ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza informacji, okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21 z dnia 22 marca 2021 r.: „Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była to informacja łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18). Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy pzp wskazał również na moment, w którym powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. Stwierdzenie: „jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał” oznacza, że wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dla uznania skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić równocześnie ze złożeniem dokumentów zawierających tajemnicę. Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający bądź nie dokonanego przez siebie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący kwestionował uznanie przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne w zakresie przesłanki wykazania wartości gospodarczej oraz podjęcia działań utrzymujących zastrzegane informacje w poufności. Zarzuty postawione w odwołaniu potwierdziły się. Na wstępie podkreślić należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie argumentacji dotyczącej niezasadnego zastrzeżenia przez Przystępującego całych dokumentów, taki zakaz nie wynika zresztą z pkt 16.9 SW Z, na który powoływał się Odwołujący. Izba za Przystępującym zauważa, że nie została zastrzeżona treść całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale wyłącznie ten fragment, który Przystępujący uzasadniał jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z tego uzasadnienia istotnym dla Przystępującego było zastrzeżenie danych podwykonawcy oferującego wykonanie utylizacji destruktu oraz sposobu wyliczenia ceny, który pozostaje w bezpośrednim powiązaniu z zaoferowaną przez podwykonawcę ceną, a w której Przystępujący upatrywał swojej przewagi konkurencyjnej. Mając na względzie treść zastrzeżonych dokumentów (oferta podwykonawcza i sposób wyliczenia poz. 2.3.25 kosztorysu) Izba zauważa, że informacji, które Przystępujący objął tajemnicą nie można byłoby właściwie wyodrębnić bez ryzyka ujawnienia zastrzeżonych treści. Izba podzieliła jednak stanowisko Odwołującego w pozostałym zakresie, a mianowicie, że Przystępujący nie wykazał przesłanki wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również przesłanki podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wykazania wartości gospodarczej to Przystępujący co prawda poświęca część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tej przesłance, jednak przedstawiona argumentacja sprowadza się właściwie do stwierdzenia, że ujawnienie ceny i danych podwykonawcy na utylizację destruktu pozwoli wykonawcom konkurencyjnym na wykorzystanie tych informacji przy wycenie w kolejnych postępowaniach co pogorszy pozycję rynkową Przystępującego i jego wiarygodność negocjacyjną u kontrahentów. Przystępujący przy uzasadnieniu tej przesłanki, również w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wielokrotnie sobie zaprzecza, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący. Izba uznała przy tym za wiarygodne w kontekście specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz charakteru zastrzeganych informacji, że Przystępujący będzie mógł korzystać z nich także w kolejnych postępowaniach przetargowych, a więc, że zastrzeżenie tajemnicą nie jest tymczasowe. Zastrzeżenie dotyczy bowiem wykonania dodatkowej usługi w ramach robót budowlanych na rozbudowę drogi, która w podobnych zamówieniach również będzie konieczna do wykonania, a której wykonawcy z branży budowlanej specjalizujący się w rozbudowie drogi co do zasady nie realizują samodzielnie a właśnie przy udziale podwykonawców posiadających stosowne uprawnienia do utylizacji destruktu. Niemniej jednak, Przystępujący nie wykazał, że tego rodzaju informacja realnie posiada wartość gospodarczą, że jej ujawnienie faktycznie wpłynie na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i powstanie po jego stronie szkody. Jak wskazuje się w orzecznictwie informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej (tak KIO w wyroku z dnia 6 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2331/20). Takie informacje powinny być dla wykonawcy przynajmniej potencjalnie źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 9/20). Izba zauważa za Odwołującym, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny podkreśla pomijalną wartość tej pozycji kosztorysowej w kontekście głównego przedmiotu zamówienia i jej nieistotny charakter. Przyjąć należy za argumentacją Przystępującego, że także w kolejnych postępowaniach, w których Wykonawca bierze udział, a dotyczących robót budowlanych rozbudowy dróg, usługa utylizacji destruktu będzie miała wyłącznie poboczny charakter, a tym samym nie wpływający w sposób znaczący na cenę całej oferty i jej konkurencyjność. Dodatkowo, Izba zauważa, że Przystępujący nie był jedynym Wykonawcą w postępowaniu, który zaoferował cenę w poz. 2.3.25 kosztorysu oscylującą w granicach 100,00 zł za tonę i mając na względzie, że oferty złożyło trzech wykonawców, z czego dwóch zaoferowało zbliżoną cenę to argumentacja o atrakcyjności uzyskanej oferty podwykonawczej i z tego powodu konieczności jej utajnienia traci na wiarygodności. Przystępujący zaznacza wielokrotnie w uzasadnieniu zastrzeżenia, że otrzymana oferta na utylizację destruktu jest wynikiem negocjacji i długotrwałej współpracy z podwykonawcą, jednak nie załącza do uzasadnienia dowodów, że faktycznie takie negocjacje miały miejsce (a nie wynika to z treści zastrzeżonych informacji) oraz że oba podmioty łączą długotrwałe relacje biznesowe, co miałoby przemawiać za wyjątkowością i niedostępnością tak atrakcyjnej wyceny. Niemniej jednak, uznanie tej argumentacji za wiarygodną prowadzi do wniosku, który podnosił Odwołujący, że ujawnienie tych informacji nie spowoduje ryzyka utraty pozycji konkurencyjnej przez Przystępującego, gdyż pozostali wykonawcy, nie pozostający w takich relacjach biznesowych z podwykonawcą, nie otrzymają tak korzystnej oferty. Izba zwraca uwagę, że Przystępujący podkreśla wartość gospodarczą także w kontekście możliwości pogorszenia pozycji negocjacyjnej Wykonawcy, ale z uzasadnienia i zastrzeganych informacji nie wynika, że podwykonawca również traktuje ofertę jako poufną i dostępną wyłącznie Przystępującemu, co więcej, jak już wskazano, że stanowi ona wynik negocjacji. Dlatego Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji i już z tych powodów należało je ujawnić. Zasadność podniesionej wyżej argumentacji dodatkowo potwierdza oferta na utylizację destruktu złożona jak dowód przez Przystępującego na rozprawie. Wycena w niej przedstawiona oscyluje w granicach ceny za tonę w kosztorysie Przystępującego i Wykonawcy Kontrakt i jak podnosił Przystępujący na rozprawie, jej uzyskanie nie było utrudnione i nie stanowiło wyniku długotrwałych negocjacji czy pozostawania w relacjach biznesowych z podmiotem składającym ofertę. Różnice cenowe w tych ofertach są zdaniem Izby pomijalne. Powyższe potwierdza brak wyjątkowości oferty podwykonawczej i sposobu wyliczenia ceny za utylizację destruktu przez Przystępującego, a tym samym brak wartości gospodarczej tych informacji, skoro zbliżoną cenę może bez trudu uzyskać każdy zainteresowany wykonawca. Dodatkowo, jak sam Przystępujący wskazuje w piśmie procesowym, w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny, kosztorys ofertowy zawierał setki pozycji, a: „różnice w wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu, a także przez samego Zamawiającego, są naturalnym elementem rywalizacji ofertowej i nie świadczą o naruszeniu przepisów PZP. Rozbieżności w wycenie – sięgające niekiedy kilkuset krotności – wynikają z indywidualnych kalkulacji każdego z wykonawców. (…) każdy wykonawca dokonuje odmiennych założeń przy tworzeniu kosztorysu, co mieści się w granicach dopuszczalnej swobody ofertowej.” Zaoferowanie przez Odwołującego wyższej ceny w poz. 2.3.25 kosztorysu nie oznacza więc automatycznie, że niższa cenowo oferta podwykonawca była dla niego niedostępna, a jedynie wskazuje, że takie założenia Odwołujący przyjął przy kalkulacji tego zamówienia. Izba uznała również, że Przystępujący nie wykazał podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności. Przystępujący co prawda opisał środki zabezpieczające stosowane przez Wykonawcę: fizyczne i prawne i wskazał na obowiązujące procedury bezpieczeństwa jednak nie przedstawił żadnych dowodów, że są one faktycznie stosowane i przede wszystkim odnoszą się do rodzaju informacji, które Wykonawca zastrzegł w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący zaznacza w uzasadnieniu, że z podmiotami, z którymi Wykonawca współpracuje są podpisywane umowy o zachowaniu w poufności czy też zawierają one klauzule poufności. Brak dowodów w tym zakresie ma zdaniem Izby istotne znaczenie w kontekście zastrzeżonej oferty podwykonawcy, z której nie wynika, że podmiot ten został zobowiązany do nieujawniania treści objętej ofertą. Tym samym trudno uznać, aby Przystępujący faktycznie zastosował wszystkie środki zabezpieczające przed ujawnieniem zastrzeganych informacji, skoro podwykonawca może nimi swobodnie dysponować, a okoliczność przeciwna nie została w uzasadnieniu wykazana. Konkludując uznać należało, że Przystępujący nie wykazał łącznie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała ujawnienie informacji zastrzeżonych przez Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Kobierzycach jako tajemnica przedsiębiorstwa – załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny oferty: szczegółowe rozbicie ceny jednostkowej pozycji 2.3.25 wraz z ofertą na utylizację destruktu. Izba uznała w ślad za stanowiskiem przedstawionym w wyroku KIO 807/21, że wobec przepisów regulujących wnoszenie środków ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i sanacji działania Zamawiającego, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący postawił co prawda zarzut niezasadnego uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne obok zarzutu rażąco niskiej ceny poz. 2.3.25 kosztorysu, której zastrzeżenie dotyczy, a Izba ten zarzut rozpoznała. Mając jednak na względzie brak wcześniejszego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych dokumentów, które powinny zostać ujawnione, argumentację odwołania, że: „Nieprawidłowe utajnienie przez Zamawiającego informacji i dokumentów Eurovia pozbawiło Odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, w tym szczególności możliwości realnej: (…) weryfikacji podwykonawcy w zakresie zdolności do realizacji ww. inwestycji (posiadanie wymaganych pozwoleń na utylizację, w tym wpisu do BDO oraz zgodności z przepisami Ustawy o odpadach), weryfikacji pozwoleń podwykonawcy w zakresie realnego przetworzenia ilości odpadów pochodzącej z ww. kontraktu zgodnie z przepisami prawa, w tym uzyskanymi decyzjami administracyjnymi.” a więc, że w konsekwencji ujawnienie informacji może doprowadzić do weryfikacji oferty Przystępującego w innym zakresie, Izba stwierdziła, że powyższe może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Przechodząc do zarzutu 2 odwołania to spór sprowadzał się do kwestii prawidłowości oceny przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego i uznania jej za realną. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący akcentował wartość pozycji 2.3.25 kosztorysu wyjaśnianej przez Wykonawcę oraz podnosił, że wyjaśnienia tej pozycji opierają się w całości na ofercie podwykonawczej która sama w sobie jest rażąco niska, na dowód czego Odwołujący przedstawił oferty na utylizację destruktu. Ewentualnie, Odwołujący wskazywał, że Przystępujący powinien zostać ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień celem wykazania, że przedłożona oferta podwykonawcza sama nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym, że cena pokrywa wszystkie koszty podwykonawcy. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i w świetle zgromadzonego materiału dowodowego uznała, że Przystępujący w sposób rzetelny i pełny wyjaśnił zaoferowaną cenę w poz. 2.3.25 kosztorysu, w konsekwencji czego oddaliła podniesiony zarzut. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego. Niewątpliwie, Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że całkowita cena oferty Przystępującego jest zbliżona do średniej arytmetycznej złożonych ofert i wartości zamówienia, niemniej jednak jedna pozycja kosztorysowa wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości jej wykonania zgodnie z wymaganiami. W tym kontekście Odwołujący podnosił, że brak zakwestionowania przez Przystępującego wezwania oznacza, że zaakceptował on stanowisko Zamawiającego o istotności tej części składowej ceny. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Zdaniem Izby, przeczy temu treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, w których Wykonawca podkreśla, że pozycja ta stanowi niewielki procent ceny całkowitej oferty i nie jest na tyle niska, aby potencjalnie mogła wpłynąć na należyte wykonanie zamówienia. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że również Zamawiający uznał za zasadne wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie. Podkreślenia wymaga, że brak zaskarżenia wezwania do wyjaśnień, nie stanowi przyznania przez wykonawcę, że takie wezwanie było uzasadnione, a ma wyłącznie taki skutek, że wykonawca jest zobowiązany na wezwanie odpowiedzieć i wykazać, że cena przez niego zaoferowana jest realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Zdaniem Izby, takie wyjaśnienia Przystępujący złożył i zostały one właściwie ocenione przez Zamawiającego. Przystępujący przedstawił własne założenia w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, załączył ofertę podwykonawcy uwiarygadniającą przyjętą wycenę w poz. 2.3.25 kosztorysu oraz wyjaśnił sposób wyliczenia tej pozycji w swojej ofercie. Wyjaśnienia są pełne i rzetelne, a przede wszystkim nie pozostawiają wątpliwości, że zaoferowana cena jednostkowa jest realna. Izba zauważa ponadto, że dwóch na trzech Wykonawców zaoferowało w poz. 2.3.25 kosztorysu zbliżone ceny, a jedynie Odwołujący odmienne wycenił tą pozycję, ale niżej niż Zamawiający w kosztorysie inwestorskim. Ceny zaoferowane przez Wykonawców przedstawiają stawki rynkowe, które często, z uwagi na walkę konkurencyjną są niższe niż zakładane przez Zamawiającego. Izba za Zamawiającym wskazuje, że oferta Wykonawcy Kontrakt została odrzucona, ponieważ Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie do wyjaśnienia ceny, co nie oznacza, że cena z poz. 2.3.25 w kosztorysie tego Wykonawcy nie była ceną realną, gdyż przyczyny braku odpowiedzi ze strony Wykonawcy mogą dotyczyć aspektów biznesowych a nie merytorycznych. Co więcej, Odwołujący przedstawił oferty do odwołania ukazujące stawki za utylizację destruktu, które były dla niego dostępne, co nie świadczy również o nierealności wyceny Przystępującego. Jak przedstawił Przystępujący na str. 8 pisma procesowe, ceny jednostkowe kosztorysów ofertowych wykonawców zawierających setki pozycji różniły się nawet w istotnym stopniu, co nie świadczy jeszcze o rażącym zaniżeniu ceny całej oferty któregoś z wykonawców. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że: „3.16. Wskazane okoliczności dowodzą, że różnice w wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu, a także przez samego Zamawiającego, są naturalnym elementem rywalizacji ofertowej i nie świadczą o naruszeniu przepisów PZP. Rozbieżności w wycenie – sięgające niekiedy kilkuset krotności – wynikają z indywidualnych kalkulacji każdego z wykonawców.” Jak słusznie wskazał Zamawiający i co zostało przywołane w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, wykonawca w wyniku realizacji zamówienia staje się właścicielem odpadu, który jest zobowiązany zutylizować zgodnie z ustawą o odpadach: „Materiał pochodzący z rozbiórki, tj. materiał z frezowania zanieczyszczony lepiszczem smołowym należy do Wykonawcy, który jest ich wytwórcą, i należy go zutylizować zgodnie z Ustawą z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późń. zm.).” Zamawiający nie stawiał w tym zakresie żadnych dodatkowych wymogów i pozostawił swobodę wykonawcom co do wyboru sposobu zagospodarowania odpadów, co zdaniem Izby mogło również znaleźć odzwierciedlenie w wycenach tej pozycji w kosztorysach ofertowych. Wykonawcy przyjmowali więc odmienne założenia przy wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych, ale całkowite ceny ofert są ostatecznie bardzo zbliżone. Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że cena z poz. 2.3.25 kosztorysu Przystępującego jest tak niska, że może negatywnie wpłynąć na należytą realizację zamówienia jako całości, a tylko taka sytuacja mogłaby prowadzić do wniosku o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, co skutkowałoby odrzuceniem oferty. Ponadto, Przystępujący na rozprawie przedstawił kolejną ofertę na utylizację destruktu, której cena jest zbliżona do ceny jednostkowej z poz. 2.3.25 kosztorysu Przystępującego i wyłącznie dodatkowo potwierdza realność wyceny. Izba uznała za niezasadne również twierdzenia Odwołującego, że Wykonawca wyjaśniając sporną pozycję powołał się w całości na ofertę podwykonawcy i tym samym nie złożył wyjaśnień co do poszczególnych kosztów poz. 2.3.25. Zauważyć należy, że wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło całkowitej ceny oferty, a jednej z setek pozycji kosztorysu. Nie jest więc tak, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny oferty przedstawia tylko ofertę podwykonawczą na realizację znacznej części przedmiotu zamówienia niejako uchylając się od przedstawienia kosztów wykonania inwestycji. Jak słusznie podnosił w piśmie procesowym Przystępujący: „3.31 (…) w przypadku podwykonawstwa na utylizację odpadów oferujące je podmioty przedstawiają cennik, który wskazuje kwotę za zagospodarowanie 1 tony danego odpadu (niekiedy w przypadku mniejszych firm jest to 1 kilogram). 3.32. W takim wypadku bowiem ciężko wyliczyć dokładny koszt (i) robocizny, (ii) sprzętu, (iii) materiału jaki ma być przeznaczony na tę czynność. Nie da się bowiem dokładnie wskazać przykładowo kosztu składowania 1 kg odpadu w ogromnych silosach bądź dokładnego ułamka kwoty potrzebnej na budowę technologii, w której utylizuje się odpady przez większą część doby w okresie wielu lat. Ciężko też wskazać, ile dokładnie czasu zajmie pracownikom takiego podwykonawcy przykładowo załadunek 1 tony tego typu odpadu do danego urządzenia. 3.33. Z tych powodów, podwykonawcy oferujący utylizację, czy szerzej, zagospodarowanie odpadów korzystają z cenników, które zawierają ceny jednostkowe ich zagospodarowania. Usługi w tym zakresie nie są zatem wyceniane na podstawie ich kosztu, a raczej uśrednionej stawki, którą w zależności od okoliczności można podwyższyć (przykładowo w przypadku małej ilości odpadów, bądź nowego kontrahenta), bądź obniżyć (w przypadku większej ilości odpadów, bądź kontrahenta, z którym pozostaje się w długoletnich relacjach).” Izba tą argumentację w całości podziela uznając ją za wiarygodną, logiczną i spójną. Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym jakie rozbicie kosztowe powinno zostać ujęte w ofercie podwykonawczej na utylizację destruktu, a złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają wyłącznie powyżej cytowane stanowisko Przystępującego, gdyż oferty zawierają tylko koszt zagospodarowania za tonę, ewentualnie cenę transportu. Niewątpliwie więc nakazanie wyszczególnienia kosztów wykonania tej usługi stanowiłoby przejaw nadmiernego formalizmu nieuzasadnionego praktyką rynkową. Dlatego też Izba uznała za niezasadny zarzut ewentualny ponownego wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie kosztów ponoszonych przez podwykonawcę za utylizację destruktu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odpowiednio w kwocie 3600,00 zł (łącznie 17.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 8600,00 zł (17.200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5000,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2904/24 WYROK Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Odwołujący: konsorcjum w składzie: 1. Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Bielsku Białej (pełnomocnik wykonawców) 2. Agencja Rozwoju Regionalnego w Częstochowie S.A. z siedzibą w Częstochowie 3. Rudzka Agencja Rozwoju „Inwestor” z siedzibą w Rudzie Śląskiej 4. Agencja Rozwoju Lokalnego S.A. z siedzibą w Sosnowcu 5. Lubelska Fundacja Rozwoju z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Łodzi przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych przez naruszenie zasady jawności postępowania w związku z uznaniem za skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przez Wykonawcę danych wskazanych w pkt A.6 Biznes planu oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 10.05.2024 r. oraz z dnia 16.07.2024 r. w zakresie kalkulacji oferowanej ceny/kalkulacji kosztów oraz załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Tabele z kalkulacją kosztów realizacji zamówienia, Kalkulacja kosztów utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego, Tabele z kalkulacją kosztów realizacji części II zamówienia w formacie excell) oraz zaniechanie czynności odtajnienia danych wskazanych w pkt A.6 Biznes planu oraz złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 10.05.2024 r. oraz z dnia 16.07.2024 r. w zakresie kalkulacji oferowanej ceny/kalkulacji kosztów oraz załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Tabele z kalkulacją kosztów realizacji zamówienia, Kalkulacja kosztów utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego, Tabele z kalkulacją kosztów realizacji części II zamówienia w formacie excell); B. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………................. Sygn. akt: KIO 2904/24 Uzasadnienie Zamawiający: Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonym postępowanie, którego przedmiotem jest: „Wybór Partnerów Finansujących w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka rozwojowa w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Śląskiego 2021-2027" , nr OGŁOSZENIA EU: 1689982024, 213234-2024 (zmiana) Odwołujący: konsorcjum, wykonawcy w składzie, jak w petitum orzeczenia, działający przez pełnomocnika, którym jest Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku-Białej wniósł odwołanie: od czynności Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2024 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w części II, 2) od zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty spółki: Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Łodzi, podczas, gdy wybrana oferta spółki: Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z/s w Łodzi zawiera rażąco niską cenę, natomiast złożone wyjaśnienia Wykonawcy, nie uzasadniają twierdzenia Wykonawcy, iż przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który przedstawił rażąco niską cenę, /…/, 2. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo, iż wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę, /…/, 3. art. 239 ust. 1 PZP przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę, /…/, 4. art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2) PZP przez naruszenie zasady jawności postępowania (zarzut bezprzedmiotowy) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu złożenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę, - dokonania ponownego badania i oceny ofert w sposób zgodny z przepisami PZP z uwzględnieniem oferty Odwołującego, Uz as adnienie Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia. Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił ofertę Wykonawcy, Biznes plan (z wyłączeniem danych wskazanych w pkt A.6), pisma Zamawiającego z dnia 07.05.2024 r. oraz z 12.07.2024 r. zawierające wezwanie Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a także pisma Wykonawcy z dnia 10.05.2024 r. oraz 16.07.2024 r., które stanowiło wyjaśnienie rażąco niskiej ceny złożone w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Pisma Wykonawcy zostały udostępnione Odwołującemu z pominięciem zawartych w nich wyjaśnień oraz bez załączników, tj. kalkulacji oferowanej ceny/kalkulacji kosztów (Tabele z kalkulacją kosztów realizacji zamówienia, Kalkulacja kosztów utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego, Tabele z kalkulacją kosztów realizacji części II zamówienia w formacie excell). Pismo Wykonawcy dot. rażąco niskiej ceny złożone wyjaśnienia, jak również załączone kalkulacje zostały przez Wykonawcę zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. (pisma zostały odtajnione w trakcie postępowania odwoławczego – przypisek KIO) C. Rażąco niska cena Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z dnia 10.05.2024 r. do udzielenia wyjaśnień w szczególności w poniższym zakresie: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny, w tym: a) wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, b) koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy – np. windykacja, obsługa prawna), c) koszty promocji i pozyskania klienta, d) koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.), e) koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład), f) g) inne koszty (jeżeli dotyczy), zysk; Ponadto, Zamawiający zastrzegł, iż oczekuje, że kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy: 1) będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie, 2) będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, przede wszystkim Okres Budowy Portfela i Okres Wygaszania Portfela, 3) będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację). Nawet pobieżna analiza zakresu żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień wskazuje – w świetle doświadczenia życiowego i zawodowego, iż sposób kalkulacji ceny oferty Wykonawcy budził istotne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący wskazuje, że cena zaoferowana powoduje obiektywnie uzasadnione podejrzenie, że jest rażąco niska, a po drugie – że części składowe ceny, których to podejrzenie dotyczy, mają istotny charakter. Odwołujący wskazuje poniżej na istotne elementy kosztów, które w przypadku tego postępowania i sytuacji Wykonawcy nie mogły być skalkulowane na niższym poziomie niż przedstawia to poniżej Odwołujący. I. Koszt placówek na rzecz realizacji zamówienia na terenie woj. śląskiego Zamawiający w dokumentacji postępowania (SWZ) kilkukrotnie wskazuje na obowiązek prowadzenia w całym okresie realizacji zamówienia minimum 2 placówek zlokalizowanych w dwóch różnych subregionach na terenie woj. śląskiego czynnych 8 godzin 5 dni w tygodniu z oddelegowanym po min. 1 przedstawicielu w każdej z tych dwóch placówek w celu obsługi Ostatecznych Odbiorców na potrzeby obsługi: > zgodnie z SWZ Część XV ust.9 pkt 9) Wykonawca w całym okresie realizacji Umowy Operacyjnej będzie dysponować minimum jednym oddziałem/ filią/ placówką własną zlokalizowaną na obszarze co najmniej w 2 z niżej wymienionych subregionów na terenie województwa śląskiego a) północny, b) południowy, c) zachodni, d) centralny. > zgodnie z ust. 10 OPZ (zał. 1 do SWZ) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił dostępność oferty pożyczkowej podmiotom z całego województwa śląskiego, w tym z obszarów zmarginalizowanych oraz zagrożonych trwałą marginalizacją wskazanych w SRWS 2030. W tym celu Wykonawca od momentu podpisania umowy przez cały okres realizacji Zamówienia, będzie posiadał minimum jedną filię, oddział, placówkę działającą w dwóch z niżej wymienionych subregionów na terenie województwa śląskiego, nie rzadziej niż pięć dni w tygodniu przez co najmniej 8 godzin dziennie, w której oddeleguje co najmniej jednego pracownika, który będzie obsługiwał Ostatecznych Odbiorców, w tym w szczególności udzielał wszelkich informacji związanych z udzielaniem oraz obsługą Jednostkowych Pożyczek oraz przyjmował dokumenty związane z realizacją umów: a) północny b) południowy c) zachodni d) centralny. > zgodnie z pkt 2) ust. 6 § 3 PPU (zał. nr 2 do SWZ) Partner Finansujący zobowiązany jest do zapewnienia podmiotom ubiegającym się o udzielenie Jednostkowej Pożyczki i Ostatecznym Odbiorcom stacjonarnej obsługi w minimum dwóch filiach, oddziałach, placówkach: a) z których każda jest zlokalizowana na obszarze jednego z wymienionych subregionów województwa jw. c) będących w wyłącznej dyspozycji Partnera Finansującego (na podstawie prawa własności, najmu albo użyczenia) i w których nie prowadzą działalności inne podmioty, d) przez cały okres realizacji Umowy, nie rzadziej niż we działających nieprzerwanie wszystkie Dni Robocze w tygodniu, przez co najmniej 8 godzin dziennie, e) w których w czasie określonym w lit. c dostępny będzie przedstawiciel lub przedstawiciele Pośrednika Finansowego, zapewniający obsługę klientów, w tym m.in. udzielający wszelkich informacji nt. finansowania udzielanego w ramach Umowy oraz obsługi Jednostkowych Pożyczek, a także przyjmujący dokumenty aplikacyjne od podmiotów ubiegających się o udzielenie Jednostkowych Pożyczek oraz dokumenty związane z rozliczaniem Jednostkowych Pożyczek, f) w których pomieszczenia przeznaczone do obsługi klientów będą dostosowane do działalności prowadzonej w ramach Umowy, w tym spełniać będą odpowiednie normy techniczne dla pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a także minimalne wymagania służące zapewnieniu dostępności architektonicznej osobom ze szczególnymi potrzebami, o których mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. > zgodne z odpowiedzią na pytanie 20 w ramach Wyjaśnień z dnia 12.04.2024r. do przetargu do spełnienia warunku Zamawiający oczekuje wykazania min. jednej fili/oddziału/placówki działającej (i zlokalizowanej) w co najmniej dwóch subregionach wymienionych w OPZ. Oznacza to, że jeśli Wykonawca chce wykazać placówki w subregionach A i B, to powinien wykazać jedną placówkę działającą (i zlokalizowaną) w subregionie A i jedną działającą (i zlokalizowaną) w subregionie B, tj. łącznie dwie placówki. Zamawiający wyjaśnia, że niezależnie od wykazanych placówek przez Wykonawcę, pożyczka skierowana jest do przedsiębiorców mających swoją siedzibę na terenie woj. śląskiego. Odwołujący wskazuje, że cząstkowa kalkulacja kosztów utrzymania placówki (najem, media) oraz koszty wynagradzania przedstawiciela Wykonawcy może w kalkulacji ceny oferty obejmować cząstkową wartość całości tych kosztów tj. np. 10%, ale tylko i wyłącznie w sytuacji gdy Wykonawca na etapie ofertowania ma 100% pewność, że ta placówka i przedstawiciel będzie zaangażowany również w realizację innych zadań Wykonawcy. Działalność Wykonawcy jest znana Odwołującemu. Odwołujący jest pewien, że Wykonujący nie realizuje żadnych zadań na terenie woj. śląskiego, nie posiada na tym terenie żadnych placówek. W związku z powyższym na potrzeby realizacji cz. II zamówienia DZZK/5/DIF/2024 powinien skalkulować 100% poniższych kategorii kosztów: - najmu (i/lub pozyskania) wraz z kosztami mediów 2 placówek w dwóch różnych subregionach woj. śląskiego w całym okresie realizacji tj. 102 m-ce (18 mcy zadeklarowanego przez Wykonawcę w Biznesplanie okresu budowy portfela i 84 mce okres wygaszania portfela z uwagi na ustalone w dokumentacji projektu przez Zamawiającego 84 miesięczny maksymalny okres spłat dla Instrumenty finansowego -Pożyczka rozwojowa), koszty wynagrodzenia minimum jednego przedstawiciela Wykonawcy w każdej z dwóch placówek przez okres 102 m-cy (zgodnie z powyższym). Wykonawca w tym samym czasie złożył również ofertę na realizację zamówienia DZZK/5/DIF/2024 w Części III, niemniej zgodnie z zasadą kalkulacji ceny na dzień składania oferty według stanu, w którym się wówczas znajdował (tj. nie posiadał żadnej placówki na terenie woj. śląskiego i nie realizował na tym terenie żadnego zadania) kalkulując cenę do oferty nie mógł zatem korzystać ze szczególnych preferencji i dzielić koszty zw. z tymi placówkami i osobowe, pomiędzy te dwie oferty lub jakieś czynności z innych zadań do realizacji bo ich nie posiadał na dzień składania oferty. Jeżeli takiego podziału dokonał to złożone oferty do obu części II i III są ofertami mającymi znamiona nieuczciwej konkurencji i powinny zostać zweryfikowane i odrzucone z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący policzył w załączonej uproszczonej kalkulacji koszty minimalne, jakie w zakresie tylko utrzymania i obsługi (koszty osobowe) utworzonych na potrzeby realizacji tego zamówienia Wykonawca powinien bezwzględnie skalkulować w ofercie. W kalkulacji przyjęto następujące założenia w pierwszym roku plus indeksację w kolejnych latach o prognozowane wskaźniki inflacji: - koszt najmu jednego lokalu 500 zł miesięcznie, - koszt mediów związanych z tym lokalnej 100 zł miesięcznie, - minimalna stawka za godzinę pracy/zlecenia dla przedstawiciela Wykonawcy w placówce 27,70 zł (stawka obowiązująca na dzień składania oferty), - Odwołujący nie doliczył do kosztów osobowych składek zw. z wynagrodzeniami (Wykonawca może pozyskać zleceniobiorców z minimalnym obciążeniem składowym) Odwołujący w uproszczonej (ograniczonej) kalkulacji skalkulował te koszty w całym okresie realizacji zamówienia. Tylko wyżej wymienione koszty w całym okresie realizacji zamówienia (102 m-ce) po zsumowaniu wynoszą 1,225 mln zł, czyli stanowią 77% zaoferowanego wynagrodzenia Wykonawcy. Po doliczeniu do tych kosztów jedynie kosztu zaangażowania kapitału Wykonawcy (utracone korzyści) i straty na kapitale własnym (szkodowość portfela) zaoferowana cena jest rażąco niską ceną i jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z zapisami SWZ, w tym PPU, w przypadku Wykonawcy, który nie prowadzi działalności operacyjnej na terenie woj. śląskiego prawidłowo skalkulowane minimalne koszty tylko tych placówek i zaangażowanych w nich osób do obsługi klienta stanowią, aż 77 % ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. Do tego należy doliczyć jeszcze wszelkie inne koszty tj. koszt zaangażowania kapitału Wykonawcy (utracone korzyści), stratę na kapitale własnym (szkodowość portfela), koszty analizy wniosków, rozliczeń wydatkowania środków z pożyczek, kontroli na miejscu czyli w siedzibie Pożyczkobiorców na terenie woj. śląskiego aż 45% Pożyczkobiorców, obsługi spłat pożyczek w okresie 7 lat okresu wygaszania portfela. Dowody: informacje ze stron wykonawcy o placówkach i realizacjach, Sprawozdanie Zarządu Wykonawcy za rok 2023, uproszczona kalkulacja oferty dla zamówienia w cz. II przygotowana przez Odwołującego II. KOSZTY STRAT na kapitale Wykonawcy oraz UTRACONYCH KORZYŚCI z zaangażowania kapitału Wykonawcy w realizację zamówienia na poziomie 15% wkładu własnego w Instrument Finansowy- Pożyczka rozwojowa. Odwołujący zwraca uwagę, że jest to bardzo istotny składnik kosztów w kalkulacji ceny oferty Zamówienia. Wykonawca celem uzyskania maksymalnej punktacji jakościowej, zobowiązał się do wniesienia wkładu własnego wynoszącego aż 15% (dowód część B Biznes Planu pkt. B.3), a więc trzykrotnie większego niż wymagane minimum. Kwotowo wartość wkładu własnego jaki Wykonawca zobowiązał się wnieść wynosić będzie 7.058.823,53 zł. Zgodnie z SWZ ryzyko kredytowe dotyczące zaangażowania własnego kapitału związanego z działalnością pożyczkową ponosi Wykonawca. W związku z powyższym składając ofertę na powinien w kalkulacji ceny oszacować poziom szkodowości (relacja wartości niespłaconego kapitału pożyczek do wartości udzielonych pożyczek). Zamawiający przyjął dopuszczalny poziom szkodowości na portfelu udzielonych pożyczek w ramach Zamówienia na poziomie 15%. Zakładając optymistycznie dobrą jakość portfela udzielonych pożyczek i ustalenie przez Wykonawcę docelowego poziomu szkodowości w wysokości 3% (5-krotnie mniejsza niż dopuszczalna przez Zamawiającego), Wykonawca powinien skalkulować w cenie stratę na kapitale własnym w wysokości 211.764,71 zł. Zakładając połowę lepszą jakość portfela, które to założenie wydaje się mało prawdopodobne w przypadku Wykonawcy (zaczyna funkcjonować w nowym dla niego regionie, a faktyczna szkodowość portfela pożyczek udzielonych przez Wykonawcę zgodnie z informacją ze Sprawozdania Zarządu z rok 2023 wynosiła ponad 2%), czyli zakładając poziomu szkodowości na poziomie 1,5% (10-mniej niż przyjął Zamawiający) strata na kapitale, którą Wykonawca powinien skalkulować w cenie wynosi 105.882,35 zł. Zgodnie z SWZ Instrument Finansowy Pożyczka rozwojowa będzie polegał na udzielaniu pożyczek preferencyjnych w ramach pomocy de minimis. Oprocentowanie Jednostkowej Pożyczki na zasadach korzystniejszych niż rynkowe będzie stałe w całym okresie jej obowiązywania i wynosić będzie 2% w skali roku (lub nawet niżej jeżeli zajdą okoliczności przewidziane przez Zamawiającego). Pożyczki oprocentowane będą zatem znacząco poniżej stawek rynkowych. Co istotne zarówno kapitały Zamawiającego jak i Wykonawcy oprocentowane będą w ten sam sposób. Wykonawca udzielający pożyczek preferencyjnych (oprocentowanych poniżej stawek rynkowych) musi uwzględnić w kalkulacji ceny utracone korzyści – w zakresie zadeklarowanego w ofercie Wykonawcy wkładu własnego w wysokości 15%, jakie uzyskałby inwestując te same środki pieniężne w dostępne na rynku instrumenty kapitałowe, lokaty, bądź udzielając pożyczek pieniężnych oprocentowanych według stawek rynkowych. Odwołujący załącza do odwołania ekspertyzę przygotowaną dla jednego z członków konsorcjum. Przedmiot ekspertyzy dotyczy analogicznego zamówienia, gdzie Zamawiającym był BGK, jak i analogicznego instrumentu finansowego. Na potrzeby oszacowania kosztu alternatywnego kapitału niezależny ekspert - będący specjalistą w dziedzinie ekonomii, doktor nauk ekonomicznych, pracownik Katedry Bankowości Wydziału Ekonomicznego Uniwersytetu Marii Curie Skłodowskiej w Lublinie - przyjął dwa warianty: 1) WIBOR 3M + marża 1,75% (odpowiadający oprocentowaniu kredytu komercyjnego), 2) obligacje skarbowe trzyletnie ze stałym oprocentowaniem. Alternatywny koszt kapitału będzie niższy jeśli przyjęte zostanie odniesienie do obligacji skarbowych – instrumentu o jednym z najniższych ryzyk dostępnych na rynku i niewymagającym działań operacyjnych ze strony inwestora (wymaga jedynie nabycia obligacji). Na potrzeby oszacowania kosztów utraconych korzyści jakie powinien w kalkulacji ceny dokonać Wykonawca, Odwołujący przygotował symulacje takiej kalkulacji. Symulację przygotowano zgodnie z wytycznymi ekspertyzy w dwóch wariantach. W wariancie pierwszym kalkulacji przedmiotowej argumentacji w pierwszej kolejności Odwołujący przyjął odniesienie do obligacji skarbowych. Załączamy List Emisyjny nr 30/2024 Ministra Finansów z dnia 20 marca 2024 r. zgodnie z którym obligacje były oprocentowane na poziomie 6,4%. Koszt alternatywny kapitału dla Zamówienia (pożyczki udzielanych na okres 7 lat z 6-miesięczną karencją) wyniesie 1.231.260,51 zł. W wariancie drugim kalkulacji, w ocenie Odwołującego, metodologicznie właściwszym jest przyjęcie oprocentowania kredytu komercyjnego, tj. WIBOR 3M + marża 1,75%, tj. 5,86% + 1,75%. Dla takiej podstawy obliczeń koszt alternatywny kapitału jaki zaangażuje Wykonawca w realizację zamówienia wyniesie 1.569.857,14 zł. koszt alternatywny zaanga żowanego kapitału 28 285,71 zł 254 571,43 zł 365 538,46 zł 304 615,38 zł 243 692,31 zł 182 769,23 zł 121 846,15 zł 60 923,08 zł 7 615,39 zł 1 569 8 57,14 zł zaangażowany kapitał 2 016 806,72 zł 7 058 823,53 zł 5 972 850,68 zł 4 886 877,83 zł 3 800 904,98 zł 2 714 932,13 zł 1 628 959,28 zł 542 986,43 zł - zł dowód: - CZĘŚĆ B. FAKULTATYWNA BIZNES PLANU Wykonawcy - SIGNED_ekspertyza koszt kapita-u-sig , - LIST EMISYJNY nr 30 2024 MF - Kalkulacja kosztu utraconych korzyści Biorąc pod uwagę tylko przedstawione i skalkulowane przez Odwołującego obligatoryjne do poniesienia koszty realizacji Zamówienia, nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający wybrał ofertę z rażąco niską ceną. Łączna wartość skalkulowanych przez Odwołującego kosztów wynosi od 2,56 mln zł do 3,00 mln zł (w zależności od wybranego wariantu planowanego poziomu szkodowości oraz kosztu utraconych korzyści na zaangażowanym kapitale w udzielanie pożyczek w ramach Zamówienia, opisanych powyżej), czyli o ponad 60% więcej, niż wynosi zaoferowane w ofercie wynagrodzenie Wykonawcy. Nadto Odwołujący podnosi, iż z uwagi na utajnienie kalkulacji i informacji w Części A. Biznes planu, nie podjął się oszacowania pozostałych koniecznych do poniesienia kosztów realizacji zamówienia tj. kosztów analizy wniosków, rozliczeń wydatkowania środków z pożyczek, kontroli na miejscu aż 45% Pożyczkobiorców oraz obsługi spłat pożyczek w okresie 7 lat okresu wygaszania portfela. Odwołujący zwraca uwagę, iż rachunek zysków i strat Wykonawcy pokazuje narastającą stratę za lata 2021-2023 w wysokości ponad 2,7mln zł, a która w samym tylko 2023 roku wyniosła prawie 1,1 mln zł przy przychodach ze sprzedaży na poziomie prawie 7,4 mln, co stanowi prawie 15 % przychodów ze sprzedaży. W uzasadnionej ocenie Odwołującego potwierdza to, iż Wykonawca realizuje projekty poniżej poziomu ponoszonych kosztów operacyjnych związanych z ich realizacją, dodatkowo potwierdzając zasadność twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu. Reasumując - zdaniem Odwołującego wybór przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez Wykonawcę stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dokonując wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej i nie dokonaniu jej odrzucenia Zamawiający naruszył szereg przepisów PZP wymienionych w treści odwołania czyniąc wybór ww. oferty oczywiście niesprawiedliwym dla Odwołującego. Z tych względów - pomimo, że Odwołujący oraz Wykonawca wspólnie realizują inny projekt (Dotacje dla sektora HoReCa (A.1.2.1 KPO), w którym Wykonawca jest Partnerem, Odwołujący zdecydował się na złożenia odwołania w postępowaniu DZZK/5/DIF/2024 Część II. bowiem analizując zapisy protokołu i załączników uważa, że Zamawiający nie dochował staranności w zakresie weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nie wnioskował do Wykonawcy o jakiekolwiek dowodu na możliwość zastosowania preferencji przy kalkulowaniu ceny np. w zakresie udowodnienia, że koszty dwóch placówek prowadzonych na potrzeby realizacji zamówienia w całym jego okresie Wykonawca będzie mógł pokrywać z innych realizowanych w tych placówkach zadań. Doktryna prezentuje stanowisko, zgodnie z którym: „Na etapie badania i oceny ofert zamawiający, w celu zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zobowiązany jest również do wyjaśnienia treści oferty w zakresie budzącym wątpliwości (art. 223 ust. 1 PZP), poprawienia omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 PZP, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu (art. 224 PZP), a także zweryfikowania, czy występują podstawy do odrzucenia oferty, określone w art. 226 ust. 1 PZP.” Ponadto: „Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8) oraz gdy oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (art. 108 ). (…) Rażąco niska cena może być kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający realizuje obowiązek wynikający z art. 224 ust. 1 Pzp w celu ustalenia czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający co prawda wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak po otrzymaniu pism z 10.05.2024 r. i z 16.07.2024 r. nie dokonał ich prawidłowej analizy. Gdyby tak było Zamawiający z łatwością mógłby stwierdzić, że cena jest rażąco niska, a Wykonawca nie uzasadnił przedstawionej przez niego ceny i kalkulacji. Odwołujący ma możliwość zrealizować przedmiot zamówienia w zakresie części II, zgodnie ze swz. Dokonane przez Zamawiającego badanie ofert, którego konsekwencja było wybranie oferty w rzeczywistości podlegającej odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem ww. zasad, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż zgodnie z informacją o wynikach postępowania z dnia 02.08.2024 r. do części II – uwzględniając odrzucenie oferty innego wykonawcy (Towarzystwo Inwestycji Społeczno-Ekonomicznych S.A.) oferta Odwołującego była najkorzystniejsza zaraz po ofercie Wykonawcy. Jednocześnie należy wskazać, że w związku z wyborem przez Zamawiającego oferty Wykonawcy (niezgodnie z zasadami i przepisami PZP), po stronie Odwołującego pojawiła się szkoda polegająca na utracie możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i możliwość zrealizowania zamówienia w zakresie części II. W związku z powyższym odwołujący wnosi, jak na wstępie.. Załączono powołane dowody (20 dokumentów) Zamawiający: Bank Gospodarstwa Krajowego w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 16 pkt. 1, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 239 ust. 1 ustawy PZP i 2. uwzględnił odwołania w pozostałej części co do zarzutów naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2) ustawy PZP, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażane w informacji o wynikach z dnia 2 sierpnia 2024. Przedstawiona przez Wykonawcę Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A (ŁARR, wykonawca) oferta w ocenie Zamawiającego nie zawiera rażąco niskiej ceny. I. Zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp i dnia 14 sierpnia 2024 r. uznał za nieskuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów Wykonawcy ŁARR i poinformował Wykonawcę ŁARR o odtajnieniu dokumentów: 1) pkt. A.6. Biznesplanu, 2) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 10.05.2024 znak: Ldz.25/I/DPP/MJ/2024, 3) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16.07.2024 znak: Ldz. 40/I/DPP/MJ/2024. Zamawiający w dniu 27.08.2024 roku (nr pisma: DZZK.26.940.AS.2024) przekazał Odwołującemu odtajnione dokumenty. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Weryfikacja czy cena Wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonując oceny złożonych przez Wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, brał pod uwagę dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badania ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Zamawiający, oceniając złożone przez ŁARR wyjaśnienia, brał pod uwagę obiektywne czynniki m.in. rozwiązania techniczne pozwalające na automatyzację procesów i obniżenie kosztów i czasochłonności wykonywanych czynności, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, doświadczenie wykonawcy w realizacji zamówień o podobnym charakterze, zapewnienie przez wykonawcę dostępu do oferty pożyczkowej ostatecznym odbiorcom wsparcia na terenie województwa śląskiego. W ocenie Zamawiającego argument Odwołującego o tym, że wykonawca na moment składania oferty nie ma placówki ani oferty produktowej w woj. śląskim jest niezasadny i nie ma odzwierciedlenia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zawarł w SWZ i PPU wymóg dotyczący zapewnienia ostatecznym odbiorcom wsparcia dostępu do oferty pożyczkowej na terenie województwa tj. w dwóch z czterech subregionów przez cały okres realizacji Umowy, a także, że wykonawca ma obowiązek poinformować o lokalizacjach placówek w terminie 7 dni od podpisania Umowy. Zatem wykonawcy na moment składania oferty nie mają obowiązku posiadania siedziby/placówki/oddziału itp. w województwie śląskim. Zamawiający nie zgadza się również ze stwierdzeniem Odwołującego, że wykonawca powinien wskazać 100% kosztów wynagrodzeń dwóch specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta. Wykonawca może oddelegować zatrudnionych wcześniej pracowników, którzy będą wykonywać swoje obowiązki w placówkach zlokalizowanych na terenie woj. śląskiego. Ponadto pracownicy z placówek na terenie województwa śląskiego mogą wykonywać także inne zadania na rzecz innych projektów realizowanych przez wykonawcę. Zatem błędne jest stwierdzenie Odwołującego, że wykonawca powinien uwzględnić 100% tych kosztów. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny wyliczył koszty wynagrodzeń dla dwóch specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta w całym okresie realizacji Zamówienia (102 miesiące) na poziomie 170 735,76 zł. Metodologia wykonawcy dotycząca zaangażowania godzinowego uwzględnia: a) w Okresie Budowy Portfela (OBP) – dwa zadania tj. (1) stacjonarną obsługę zainteresowanych/wnioskodawców oraz (2) stacjonarną obsługę pożyczkobiorców dla zadania (1) – 93 (przyjęta przez wykonawcę liczba wniosków) * 4 (przyjęta liczba godzin na obsługę 1 wniosku) dla zadania (2) – 40 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy – wykonawca założył, że obsługa Ostatecznych Odbiorców zostanie rozpoczęta po 6 miesiącach) W związku z w/w założeniami zaangażowanie godzinowe dla obu specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi 852 h w OBP (18 miesięcy). b) w Okresie Wygaszania Portfela (OWP) – zadanie (2) stacjonarną obsługę pożyczkobiorców w 1 roku OWP: 30 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 360 h, w 2 roku OWP: 30 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 360 h, w 3 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 4 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 5 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 6 roku OWP: 20 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 240 h, w 7 roku OWP: 20 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 240 h W związku z w/w założeniami zaangażowanie godzinowe dla obu specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi 2100 h w OWP (84 miesiące). Na potrzeby wyliczenia kosztów wynagrodzenia Wykonawca przyjął stawki roboczogodziny: w OBP – 53,18 zł w 1 roku OWP – 55,23 zł w 2 roku OWP – 57,27 zł w 3 roku OWP – 59,32 zł w 4 roku OWP – 59,32 zł, w 5 roku OWP – 61,36 zł w 6 roku OWP – 63,41 zł w 7 roku OWP – 65,45 zł Zatem wyliczenia kosztów wynagrodzenia specjalisty ds. stacjonarnej obsługi klienta kształtują się następująco w poszczególnych latach: liczba h koszt roboczogodziny z narzutami suma wynagrodzenia specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta OBP 852 53,18 45 309,36 OWP 1 rok 360 55,23 19 882,80 OWP 2 rok 360 57,27 20 617,20 OWP 3 rok 300 59,32 17 796,00 OWP 4 rok 300 59,32 17 796,00 OWP 5 rok 300 61,36 18 408,00 OWP 6 rok 240 63,41 15 218,40 OWP 7 rok 240 65,45 15 708,00 suma (102 miesiące) 170 735,76 W ocenie Zamawiającego w/w założenia wykonawcy odzwierciedlają charakter przedmiotu Zamówienia, a jego kalkulacje nie budziły i nadal nie budzą wątpliwości. Wykonawca zamierza oddelegować obecnych pracowników do placówek zlokalizowanych w woj. śląskim, zatem wykazanie przez wykonawcę liczby roboczogodzin tych pracowników do realizacji zadań w ramach Zamówienia jest adekwatne i uzasadnione. Ponadto spadek liczby roboczogodzin również jest uzasadniony ze względu na zmniejszającą się potrzebę pożyczkobiorców dotyczącą ich obsługi w późniejszych latach spłat pożyczki (OWP). Zarówno w OBP jak i w co najmniej pierwszym roku OWP pożyczkobiorcy będą mieli większą potrzebę skonsultowania się ze specjalistą zapewniającym stacjonarną obsługę klienta np. w związku ze złożonym wnioskiem, z realizacją inwestycji, z rozliczeniem inwestycji i kontrolą. W związku z tym w opinii Zamawiającego wykonawca w sposób prawidłowy i rzetelny odzwierciedlił koszty wynagrodzeń w kalkulacjach. Zamawiający również stwierdza, że wykonawca w kalkulacji kosztów wynagrodzeń wykazał zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów. Odwołujący wskazuje także, że wykonawca powinien uwzględnić 100% kosztów dotyczących placówek. W wyjaśnieniach wykonawcy te koszty zostały uwzględnione na poziomie 100%, a następnie powiększone o wskaźnik inflacji w kolejnych latach. Tym samym koszty placówek w całym okresie realizacji Zamówienia wynosić będą 280 200 zł. Odwołujący w kalkulacjach na potrzeby odwołania wyliczył, że koszty powinny kształtować się na poziomie 126 614,04 zł, czyli ponad dwukrotnie mniej niż wskazał to wykonawca w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny. Zamawiający zaznacza, że Odwołujący sam nadmienił w piśmie, że w/w koszty powinny być uwzględnione przez 102 miesiące, a w swoich kalkulacjach dotyczących oferty wykonawcy przyjął 111 miesięcy. W związku z tym wyliczenia Odwołującego na potrzeby odwołania mają błąd w założeniach i nie odzwierciedlają przedmiotu Zamówienia. Co powoduje, że Odwołujący doszedł do błędnego wniosku, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Dodatkowo Odwołujący w swoich wyliczeniach uwzględnił koszty mediów w planowanych do utworzenia placówkach na terenie województwa śląskiego na poziomie 200 zł miesięcznie łącznie za obie placówki, a w całym okresie realizacji Zamówienia na poziomie 25 322,82 zł. Zamawiający pragnie zaznaczyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny koszty mediów wskazał na poziomie: 1) w Okresie Budowy Portfela (OBP) – 420 zł/mc, zatem w całym okresie 7 560,00 zł 2) w Okresie Wygaszania Portfela (OWP) – średnio 190,55 zł/mc (ze względu na różne wartości w poszczególnych latach OWP, które wynikają z uwzględnienia prognozowanego wskaźnika inflacji), zatem w całym okresie 16 006,56 zł Co oznacza, że wykonawca koszty mediów w całym okresie realizacji Zamówienia (102 miesiące) przewidział w kwocie 23 566,56 zł. Różnica zatem między kalkulacjami wykonawcy, a Odwołującego wynosi 1 756,26 zł. Natomiast Zamawiający podkreśla, że Odwołujący wszystkie koszty uwzględnione w kalkulacjach oblicza dla okresu 111 miesięcy, a powinien dla 102 miesięcy. Gdyby jednak odwołujący obliczył te koszty dla prawidłowego okresu realizacji Zamówienia to wyniosłyby one 23 075,50 zł. Zatem wykonawca ponownie założył wyższe koszty niż Odwołujący w swoich wyliczeniach. Odwołujący w odwołaniu słusznie wskazuje, że wykonawca w związku z planowanym wniesieniem wkładu własnego na poziomie 15% powinien także uwzględnić koszty strat na kapitale na podstawie szkodowości. Uwzględnia on dwie wersje: - dla szkodowości wynoszącej 3% tj. 211 764,71 zł - dla szkodowości wynoszącej 1,5% tj. 105 882,35 zł. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny wskazał poziom szkodowości 1,5%, a tym samym wartość kosztów start na kapitale w kwocie 105 885 zł. Co oznacza, że założenia zarówno wykonawcy jak i Odwołującego w tym aspekcie są do siebie zbliżone. Dodatkowo w związku z planowanym wniesieniem wkładu własnego przez wykonawcę, Odwołujący wskazuje, że w kalkulacjach powinien być uwzględniony koszt utraconych korzyści z zaangażowania kapitału własnego i przedstawia dwa następujące warianty: 1) odniesienie do obligacji skarbowych na poziomie 6,4% w którym koszt utraconych korzyści wynosiłby 1 231 260,51 zł. 2) odniesienie do kredytu komercyjnego na poziomie 7,61% w którym koszt utraconych korzyści wynosiłby 1 569 857,14 zł. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu szczegółową analizę dotyczącą kosztów utraconych korzyści z tytułu realizacji Zamówienia z której wynika, że: - odsetki od wkładu własnego w przypadku realizacji Zamówienia wyniosłyby 1 498 627,39 zł - odsetki od wkładu własnego w przypadku braku realizacji Zamówienia wyniosłyby 1 817 692,50 zł Zatem koszt utraconych korzyści według wykonawcy to 319 065,11 zł, który wynika z różnicy 1 817 692,50 zł – 1 498 627,39 zł. W ocenie Zamawiającego założenia dotyczące kosztu utraconych korzyści przyjęte przez wykonawcę są bardziej adekwatne i prawidłowe. Wynika to z tego względu, że koszt utraconych korzyści nie jest równoznaczny z zyskiem uzyskanym np. z tytułu zaangażowanych środków na lokacie. Zatem należy w takim przypadku porównać dwie inwestycje (w tym przypadku zaangażowanie wkładu w przedmiotowe Zamówienie i np. w lokatę), tym samym uzyskując różnicę, która będzie kosztem utraconych korzyści. Zamawiający nadmienia, że wzór na obliczenie kosztu utraconych korzyści jest ogólnodostępny w internecie i przedstawia się następująco: Koszt utraconych korzyści = koszt alternatywnej opcji – koszt wybranej opcji Zamawiający nadmienia, że w wezwaniu do wyjaśnień do rażąco niskiej ceny nie określił w jaki sposób wykonawcy mają obliczać koszt alternatywnej opcji. Wykonawca przyjął, że oprocentowanie lokat na różnych etapach realizacji zamówienia będzie wahało się od 2,5% do 4,5%. W związku z tym Zamawiający wyliczył średnią z przyjętych założeń wykonawcy, która wyniosła 3,5%. Dodatkowo Zamawiający zweryfikował oferty lokat czterech banków komercyjnych tj.: Credit Agricole – 1% ING – 6% PKO BP - 2,5% Alior – 4% - Średnia: 3,37%. Porównując średnią z przyjętych założeń wykonawcy i średnią z ofert banków komercyjnych, Zamawiający stwierdza, że wykonawca przyjął realne założenia w zakresie kosztów utraconych korzyści, ponieważ są one zbliżone do siebie. Dodatkowo Zamawiający nadmienia, że wykonawca ponownie wyliczył wyższy zysk z tytułu zaangażowania wkładu własnego w alternatywne źródła (1 817 692,50 zł) niż Odwołujący w odwołaniu (1 569 857,14 zł), tym samym otrzymując wyższy koszt utraconych korzyści, niż otrzymałby Odwołujący. Podsumowując w ocenie Zamawiającego oferta przedstawiona przez wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny, co między innymi skutkowało wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego Zamówienia. Tym samym Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w informacji o wynikach z dnia 2 sierpnia 2024 r. i nie zgadza się z zarzutem Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, wnosi jak na wstępie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosiła Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Łodzi wnosząc o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 16 pkt. 1, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie Przystępujący złożył ofertę w cz. II i III. Oferta Przystępującego została oceniona jako najkorzystniejsza, a wybór w cz. III nie został zaskarżony. Już pobieżna analiza cen ofert złożonych w postępowaniu pozwala na konstatację, że ceny usług, które są przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego są bardzo zbliżone i kalkulowane na podobnym poziomie. Wypada zauważyć, że cena oferty Odwołującego jest zaledwie 0,99 % wyższa aniżeli cena oferty Przystępującego. Co istotne, Odwołujący złożył ofertę w ramach konsorcjum złożonego z pięciu podmiotów, co oznacza, że ewentualny zysk musi podzielić, podczas gdy Przystępujący w całości zachowuje wypracowany zysk dla siebie. Nie bez znaczenia pozostaje, że Odwołujący (również w ramach konsorcjum, ale w innym składzie) złożył ofertę również w części IV z ceną z wysokości 3,89 %, a zatem ceną niższą od tej którą zaoferował Przystępujący w części II. Zamawiający prowadzi analogiczne postępowania (dot. wdrażania zwrotnych instrumentów finansowych) również w innych województwach. Analiza informacji z otwarcia ofert z innych postępowań, pozwala na twierdzenie, że wynagrodzenie przystępującego jest wynagrodzeniem na realnym, rynkowym poziomie. Dowód: informacja z otwarcia ofert z województwa łódzkiego, dolnośląskiego. Kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tj. 7 % wartości zamówienia również obrazuje, że poziom cen oferowanych przez Wykonawców nie odbiega znacząco od tej wartości, a zatem są to wartości rynkowe i realne. Jak zaś wskazała KIO, w wyroku z dnia 22 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 351/23, „Istotną okolicznością podlegającą ocenie jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”. Odnosząc się do wyjaśnień ceny oferty Przystępujący w pełnym zakresie odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień ceny oferty wystosowane przez Zamawiającego i przedstawił kalkulację wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach ujął m.in. koszty placówek, koszty wynagrodzeń, materiałów biurowych, koszty transportu, koszty biura i jego obsługi. Przystępujący uwzględnił również w cenie oferty tzw. wskaźnik inflacji oraz koszty utraconych korzyści oraz strat na kapitale własnym. Sam fakt, że Przystępujący nie realizował zamówień na terenie województwa śląskiego nie ma przy tym w niniejszej sprawie żadnego znaczenia. Przystępujący działa bowiem w kilku województwach i w każdym z województw warunki realizacji zamówienia są zbliżone. Nadmienić należy również, iż Zamawiający w sposób ogólny sformułował wezwanie do wyjaśnienie zaoferowanej ceny, dając w ten sposób wykonawcom możliwość przedstawienia ich indywidualnego podejścia do wyceny oferty. Przyjęte przez Przystępującego założenia i złożone wyjaśnienia odpowiadające nie pozwalają stwierdzić, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. Fakt, iż Przystępujący złożył wyjaśnienia usystematyzowane w określony przez siebie sposób i obejmujące elementy istotne dla realizacji zamówienia z jego punktu widzenia, nie może świadczyć o tym, iż wyjaśnienia te są niewłaściwe. Istotny był również sposób kalkulacji ceny oferty przewidziany przez Zamawiającego, a który również determinuje szczegółowość wyjaśnień ceny. Zamawiający przewidział, iż cena w formularzu "Oferta" musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją danej części zakresu przedmiotu zamówienia. Koszty placówek Jedynym wyjątkiem w zakresie infrastruktury i zaplecza technicznego jest konieczność posiadania dwóch placówek w woj. śląskim. Przystępujący założył na ten cel kwotę 2500 zł miesięcznie, a zatem więcej niż wskazuje na to Odwołujący, który przyjął, że Przystępujący będzie ponosił 500 złotych z tytułu czynszu najmu jednego lokalu oraz 100 złotych z tytułu kosztów mediów w tym lokalu. Z powyższego wynika, że cena Przystępującego tj. 1250 złotych na jeden lokal jest o połowę wyższa niż ta wskazana przez Odwołującego. Są to średnie, znane na rynku ceny i nie ma wątpliwości, że za taką kwotę można wynająć lokal w woj. śląskim. Są to przy tym pełne koszty wynajmu placówek. Należy zauważyć, że Przystępujący będzie realizował również część III nin. zamówienia. Z tego względu poczynił już działania związane z najmem placówek. Za wynajęcie placówki w Częstochowie, Przystępujący będzie ponosił miesięcznie 840,00 zł netto miesięcznie, przy czym czynsz obejmuje w sobie opłatę za energię elektryczną wykorzystywaną wyłącznie dla potrzeb prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z jej profilem, centralne ogrzewanie, wodę, sprzątanie powierzchni wspólnej i wywóz śmieci. Faktycznie koszty najmu w woj. śląskim są niższe aniżeli założył to Przystępujący w swoich wyjaśnieniach. Co istotne, pomimo, że Przystępujący składał oferty w dwóch częściach zamówienia, w wyjaśnieniach założył pełne koszty najmu dla każdej części zamówienia. W przypadku, gdyby Przystępujący realizował obie części zamówienia, koszty te dla jednego zamówienia będą jeszcze niższe. Dowód: projekt umowy najmu w Częstochowie Koszty osobowe Placówki w woj. śląskim muszą działać przez 5 dni w tygodniu przez 8 h dziennie. Jak słusznie zauważył Odwołujący, nie musi to oznaczać, że pracownik, który będzie znajdował się w tej placówce, 100% czasu jego dostępności będzie wykonywał czynności w ramach realizacji zamówienia tj. udzielania informacji związanych z udzielaniem oraz obsługą Jednostkowych Pożyczek oraz przyjmował dokumenty związane z realizacją umów. Osoby oddelegowane do obsługi klientów w placówkach uruchomionych na terenie województwa śląskiego będą zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy, co wypełni powyższy warunek dostępności, a w pozostałym czasie pracy wykonywać będą inne czynności na rzecz ŁARR S.A. Opisana sytuacja (uwzględnienia części etatów pracowników) nie jest wyjątkiem i jest powszechną praktyka wśród pośredników finansowych, którzy uwzględniają część etatu poszczególnych pracowników. Jak wskazał Przystępujący, pracownicy w placówkach na terenie województwa śląskiego będą wykonywać także inne zadania na rzecz innych projektów realizowanych przez Przystępującego. Założenie Odwołującego byłoby prawidłowe, gdyby Przystępujący realizował wyłącznie projekt na terenie woj. śląskiego i nie miał innych projektów (tym samym pracownicy nie mieliby w ogóle możliwości realizacji innych czynności). Przystępujący realizuje kilkanaście projektów i normalną praktyką jest to, że pracownicy realizują czynności w ramach kilku projektów. Nawet gdyby Przystępujący nie delegował swoich obecnych pracowników, a zatrudnił nowe osoby w woj. śląskim, osoby te bez przeszkód mogą częściowo realizować czynności choćby na rzecz pożyczek w woj. łódzkim. Obecnie większość czynności, zwłaszcza w zamówieniach udzielanych przez Zamawiającego, w których niemal każda czynność musi znajdować odzwierciedlenie w systemach informatycznych, jest możliwa do wykonania zdalnie. Dokumenty zamówienia nie zawierały żadnego zastrzeżenia zgodnie, z którym pracownik w placówce na terenie woj. śląskiego, może wykonywać czynności wyłącznie na rzecz realizacji zamówienia w tym województwie. Taki sposób ujęcia kosztów osobowych w zamówieniach udzielanych przez Zamawiającego był także przedmiotem rozpoznania przez KIO. Izba wskazywała, że „zważywszy na brak zastrzeżeń Zamawiającego co do skalkulowanego przez Odwołującego w ofercie czasu pracy pracowników, który jest stosunkowo niewielki w relacji do podstawowego wymiaru czasu pracy, wynikającego z przepisów z zakresu prawa, jak też brak wykazania, aby Zamawiający wymagał zatrudnienia osób wyłącznie na potrzeby realizacji tego zamówienia (…) należy uznać, że w okolicznościach analizowanej sprawy, zastosowana przez tego wykonawcę forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników zaangażowanych w wykonanie przedmiotu umowy, nie może być uznana za wystarczający czynnik mający świadczyć o tym, że cena jego oferty jest nierealistyczna” (wyrok z dnia 2023-02-10, KIO 193/23, KIO 238/23). Koszty utraconych korzyści Zamawiający wymagał, aby Wykonawca uwzględnił w wyjaśnieniach koszty utraconych korzyści. Jednocześnie Zamawiający pozostawił tutaj pewną dowolność Wykonawcy, nie wskazując sposobu w jaki należy obliczyć koszty utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego w realizację zamówienia. Przystępujący przedstawił w tym zakresie bardzo szczegółowe wyjaśnienia. Przystępujący porównał kwotę odsetek, jakie można uzyskać na wkładzie własnym w przypadku braku realizacji zamówienia z kwotą jaką uzyskałaby z tego samego wkładu własnego, realizując zamówienie. Innymi słowy, Przystępujący sprawdził jaki zysk osiągnąłby, gdyby wykorzystał wkład własny w inny sposób aniżeli w realizację zamówienia. Różnica między tymi sposobami wykorzystania wkładu własnego stanowi koszt utraconych korzyści, który w przypadku części II zamówienia wyniesie 319 065,11 złotych. Jak wynika zresztą z treści odpowiedzi na odwołania, Zamawiający nie podszedł bezrefleksyjnie do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, ale dokonał ich szczegółowej weryfikacji. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że Zamawiający jest bankiem, a zatem ma odpowiednią wiedzę, doświadczenia i narzędzia, aby dokonać weryfikacji w tym zakresie. Podsumowując, Przystępujący w pełnym zakresie odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego i uwzględnił wszystkie elementy związane z realizacją zamówienia. Odwołujący zaś nie wykazał, że za cenę zaoferowaną przez Przystępującego nie można zrealizować zamówienia. Odwołanie skupia się wyłącznie na alternatywnej metodzie ujęcia kosztów związanych z realizacją zamówienia, która zdaniem Odwołującego powinna mieć zastosowanie przy wykazywaniu, że cena nie jest rażąco niska. Mając jednak na uwadze, że Zamawiający pozostawił tu dowolność Wykonawcom, nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że Przystępujący oszacował koszty realizacji zamówienia w sposób nieprawidłowy. Załączono dokumenty powołane w piśmie. W replice do stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie odwołujący, mając do dyspozycji odtajnione przez zamawiającego dokumenty, wskazał, co następuje. Przypomniał treść i zakres wezwania zamawiającego z dnia 10.05.2024 r. do udzielenia wyjaśnień w zakresie (powyżej cytowanym, przyp. KIO). Odwołujący poszerzył swoją dotychczasową argumentację, stwierdził, że odtajnione dokumenty potwierdzają w całości zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty z rażąco niską ceną z w uwagi na: I. błędne założenia Wykonawcy w kalkulacji kosztów operacyjnych bezpośrednio związanych z planowaną realizacją zamówienia II. błędne założenia Wykonawcy w kalkulacji kosztu utraconych korzyści i brak odpowiedniego stanowiska Zamawiającego w tym zakresie tj. dopytanie/wyjaśnienie, dokonanie weryfikacji, sprawdzenia czy przeliczenia kalkulacji. Ad. I. Błędne założenia Wykonawcy w kalkulacji kosztów operacyjnych bezpośrednio związanych z planowaną realizacją zamówienia. Wskazał na błędy, nieścisłości, niespójności, na które Zamawiający nie zwrócił uwagi lub je zlekceważył. W celu podkreślenia ich wagi zwraca jeszcze uwagę, że istota przedmiotu zamówienia tj. Instrument Finansowy – Pożyczka rozwojowa jest kierowany do przedsiębiorstw z sektora MSP, SMALL MID-CAPS, MID-CAPS na rozwój, w tym m.in. w obszarze turystyki, ale jedynie na inwestycje na terenie woj. Śląskiego, gdzie wykonawca nie posiada doświadczenia w realizacji usług i nie posiada placówek/oddziałów na tym terenie. Nie opisał również dwóch placówek na terenie dwóch różnych subregionów woj. śląskiego, w które planował przeznaczyć do obsługi podmiotów ubiegających się o udzielenie Jednostkowej Pożyczki i Ostatecznych Odbiorców mimo, że było to wymagane zgodnie z Częścią A pkt 1.3 Biznes planu. Zadeklarował jedynie: „Placówki w województwie śląskim będą czynne we wszystkie dni robocze przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji Umowy. Przedmiotowe placówki Wykonawcy będą spełniać wymagania wskazane w Projektowanych Postanowieniach Umowy Operacyjnej” Zamawiający miał świadomość tej sytuacji i ją bezzasadnie (błędnie) akceptował. A. Zamawiający wyraźnie w dokumentacji opisał wymóg zapewnienia w całym okresie realizacji zamówienia (tj. OBP 18 m-cy i OWP 84 m-ce) dysponował w DWÓCH RÓŻNYCH subregionach minimum jedną placówką/oddziałem/filią na potrzeby realizacji min. czynności stacjonarnej obsługi Wnioskodawców i Ostatecznych Odbiorców. Oferent powinien opisać: „………..a także opisać minimum jedną filię, oddział lub placówkę własną Wykonawcy zlokalizowaną na obszarze co najmniej 2 z niżej wymienionych subregionów województwa śląskiego, które zostaną przeznaczone do obsługi podmiotów ubiegających się o udzielenie Jednostkowej Pożyczki i Ostatecznych Odbiorców: a) północny b) południowy c) zachodni d) centralny;” Zamawiający zadowolił się informacją, która jest powtórzeniem wymogów zawartych w dokumentacji przetargu w tym zakresie tj.: Odpowiedź Wykonawcy: „ŁARR S.A. uruchomi dwie placówki w województwie śląskim (zlokalizowane w różnych subregionach), których zadaniem będzie realizacja zamówienia, o które ubiega się w ramach niniejszego postępowania ze wskazaniem realizacji kluczowych zadań placówek. B. Wykonawca potwierdził w Biznes planie, że będzie dopiero tworzył placówki na terenie Śląska, nie prowadzi do tej pory działalności na tym terenie. Nie wskazał również w Biznes planie, że na potrzeby realizacji tego Zamówienia będzie zatrudniał dodatkowych pracowników tylko zgodnie z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny – oddeleguje dotychczas pracujących pracowników w Łodzi do nowych miejsc pracy na terenie woj. śląskiego. Odwołujący – powołując się na wieloletnie własne doświadczenie w realizacji tego rodzaju projektów (zamówień) wskazuje na absurdalność, uciążliwość, nierealność i kosztowność takiego rozwiązania. Zamawiający mając do dyspozycji opis planowanego wykonania zadania oraz wiedzę z zakresu przepisów prawa pracy dotyczących oddelegowania pracownika do innego miejsca pracy (maksymalnie 3 miesiące w roku i jedynie zgodnie z kwalifikacjami) powinien dochować staranności i dopytać Wykonawcę o szczegóły planów w tym zakresie tj. w jakich subregionach będą uruchomione placówki i na jakich warunkach zostaną oddelegowane osoby do realizacji zadań obsługi stacjonarnej (z uwagi na planowany czas realizacji zadania 102 m-ce w stosunku do kodeksowej możliwości oddelegowania pracownika bez uzgodnień jedynie maksymalnie do 3 m-cy w roku) a następnie zweryfikować czy te specyficzne warunki i koszty związane z oddelegowaniem pracownika są realne do wykonania i zostały odpowiednio ujęte w kalkulacji ceny. Zgodnie z przepisami prawa pracownikom oddelegowanym do pracy w innej miejscowości, pracodawcy mogą przyznać różnego rodzaju dodatkowe świadczenia (np. dodatek za rozłąkę, zwrot kosztów zakwaterowania, zwrot kosztów przejazdu, itp.). Zamawiający powinien był tę bardzo istotna informacje zweryfikować, powinien był zażądać dowodów na możliwość wprowadzenia takiego rozwiązania na okres 102 m-cy realizacji Zamówienia. Umożliwiłoby to Zmawiającemu dokonanie oceny możliwości prawidłowego wykonania jednej z najważniejszych zakresów czynności w ramach Zamówienia tj. zapewnienia dostępności do stacjonarnej obsługi na terenie woj. śląskiego dla Wnioskodawców i Ostatecznych Odbiorców (czyli tam, gdzie Inwestycje finansowane z Pożyczki rozwojowej będą faktycznie realizowane). Kwestia warunków planowanego oddelegowania z Łodzi do pracy na terenie Śląska jest bardzo istotnym aspektem, który Zamawiający potraktował zupełnie pobieżnie i błędnie zaakceptował bez dodatkowych wyjaśnień i dowodów. Zwłaszcza, że na moment oceny rażąco niskiej ceny Wykonawca nie wskazał miejsc/miasta/subregionów, w których planuje utworzenie placówek. Określenie tych miejsc byłoby istotne z punktu widzenia szacowania kosztów, czasu dojazdu i rozłąki z rodziną dla oddelegowanego pracownika. Istotnym byłoby również poznanie planu Wykonawcy w zakresie oddelegowania tych pracowników, czy dotyczyć to będzie tylko dwóch pracowników, czy planuje zmiany w tym zakresie, jakie zmiany, w przypadku zmian to czy posiada odpowiednią ilość kadry w tym zakresie z odpowiednimi kwalifikacjami i doświadczeniem. Wybór przez Wykonawcę dwóch najbliżej położonych od Łodzi subregionów na miejsce placówek tj. północnego i centralnego to średnio dystans do pokonania Łódź – placówka np. w Częstochowie w subregionie północnym- Łódź to ok. 300 km i Łódź – placówka np. w Katowicach w subregionie centralnym- Łódź to ok. 410 km (dowody dołączone i szczegółowiej opisane w pkt C). Oba dystanse w zakresie codziennego pokonania kwalifikują się do bardzo uciążliwych i kosztownych. Stąd tym bardziej Zamawiający powinien być zainteresowany zaplanowanymi szczegółami oddelegowania pracowników. W zakresie tego zagadnienia należy zwrócić uwagę, że Wykonawcę w ramach podmiotowych środków dowodowych w załączniku nr 7 do SWZ: Wykaz – potencjał kadrowy, wskazał na stanowisku specjalisty zapewniającego stacjonarną obsługę klientów dwóch już pracujących długo w ŁARR pracowników (tj. od 2011 i od 2020 roku), Osoba pracująca od 2020 to specjalista od spraw rozliczeń i ryzyka a osoba pracująca od 2011 to Analityk Pożyczkowy w Departamencie Pożyczek i Poręczeń. Zamawiający całkowicie zignorował fakt, iż planując tak długie oddelegowanie lub ewentualne okresowe ich zmiany (podmiana pracowników w placówkach na terenie śląska) Wykonawca - mając na uwadze przepisy prawa w tym zakresie oraz koncepcji Międzynarodowej Organizacji Pracy - GODNEJ PRACY, powinien zaplanować szczegóły tych oddelegowani, w tym koszty z tym związane a Zamawiający zapytać o te szczegóły. dowód: załącznik nr 7 do SWZ: Wykaz – potencjał kadrowy Dodatkowo Odwołujący przytacza fragmenty opisów komórek organizacyjnych Wykonawcy, planowanego sposobu realizacji Zamówienia, opisu doświadczenia i obecnego zakresu czynności pracowników wskazanych w załączniku nr 7 do SWZ (dowód),które nie są z sobą spójne lub wykluczają się, na co nie zwrócił uwagi lub zbagatelizował Zamawiający. Mając na uwadze wskazane niespójności odwołujący zarzuca, że za informacją otrzymaną od Wykonawcy w dniu 16.07.2024r (Ldz. 40/I/DPP/MJ/2024): „Osoby oddelegowane do obsługi klientów w placówkach uruchomionych na terenie województwa śląskiego będą zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy, co wypełni powyższy warunek dostępności. Specjaliści ci będą jednak przeznaczać cześć rg. wynikających z wymiaru ich zatrudnienia na realizację przedmiotowego zamówienia, a w pozostałym czasie pracy wykonywać będą inne czynności na rzecz ŁARR S.A. Należy zauważyć, że opisana sytuacja nie jest wyjątkiem, a odnosi się również do pozostałych pracowników Wykonawcy zaangażowanych w omawiany projekt.” Zamawiający winien dopytać jakie to inne czynności oddelegowani pracownicy będą mogli wykonywać w placówkach, skoro przy tym zamówieniu wszystkie czynności nie związane ze stacjonarna obsługą zostały zaprojektowane do realizacji w siedzibie w Łodzi. Mając na uwadze wyżej opisane zaniechania w ustaleniu szczegółów co do tych kosztów Odwołujący podkreślił, że nie mogą one zawierać jedynie części dotychczasowego wynagrodzenia pracownika z uwagi na uciążliwość długoterminowego oddelegowania do placówki 150-207 km od dotychczasowego miejsca pracy. C. ZAPLANOWANE KOSZTY KONTROLI (NA MIEJSCU I DORAŻNYCH) Odwołujący zarzuca, że Wykonawca: - błędnie skalkulował koszty związane z kontrolami na miejscu u Ostatecznych Odbiorców (błędne założenia) - nie skalkulował kosztów kontroli doraźnych przewidzianych w dokumentacji Projektu a Zamawiający bezzasadnie przyjął tą kalkulację, tym samym dokonał wyboru oferty z rażąco niską ceną. W zakresie kontroli dokumentacja Zamówienia wskazuje na konieczność wykonywania kontroli przez min 2 pracowników a Wykonawca zadeklarował aż 45% kontroli Umów Inwestycyjnych z Ostatecznymi Odbiorcami (element punktowany w ofercie, 45% najwyższa punktacja). Wykonawca na str. 2 wyjaśnień z dnia 10.05.2024r. wskazał w jaki sposób kalkuluje koszty paliwa na potrzeby realizacji dojazdu na miejsce kontroli: „ …W przedmiotowej tabeli wyodrębniono również koszt paliwa na potrzeby kontroli na miejscu – przy kalkulacji założono: monitoring 26 umów pożyczkowych (45% z 56 UI), w ramach jednego wyjazdu skontrolowane zostaną 2 umowy (łącznie 13 wyjazdów) – pojedynczy wyjazd to ok. 500 km przy zużyciu 8l benzyny na 100 km i cenie paliwa na poziomie 7 zł/l.” Dodatkowo w przedstawionej kalkulacji ceny i wyjaśnieniach Wykonawca z dnia 16.07.2024 r. (Ldz. 40/I/DPP/MJ/2024) (dowód) oświadczył, że: „ …w ramach jednego całodziennego wyjazdu zespół składający się z dwóch pracowników przeprowadzi kontrole na miejscu 2 umów pożyczkowych- każdy pracownik przeznaczy na kontrolę 1 umowy ok. 4 rg.(dla dwóch osób będzie to 8 rg.)” Biorąc pod uwagę, że kontrole na miejscu zgodnie z opisem w Biznes planie (str 5) będą wykonywać osoby z doświadczeniem w kontroli na co dzień z miejscem zatrudnienia w Łodzi, istotnie i oczywiście błędnym założeniem Wykonawcy jest, iż dojazd z Łodzi do pożyczkobiorcy na terenie woj. śląskiego wykonanie kontroli, następnie przemieszczenie się do kolejnego Pożyczkobiorcy na terenie woj. śląskiego a następnie powrót do miejsca pracy pracownika (dwóch osób kontrolujących) zajmie średnio 4h. W załączeniu jako dowód przedstawiono sześć przykładowych zrzutów tras z i czasu ich pokonania które wskazują, że założenie wykonania zadania dwóch kontroli na miejscu wraz z dojazdem z Łodzi nie jest możliwe w 4 h. Z uwagi na charakter Instrumentu Finansowego -Pożyczka rozwojowa dedykowanego dla MSP, SMALL MID-CAPS, MID CAPS, w tym w sektorze turystyki realizujących inwestycje na terenie woj. Śląskiego wybrano jako przykładowe miejsca docelowe tras (realizacji kontroli) pięć stref ekonomicznych/przemysłowych z terenu woj. śląskiego (w Częstochowie, Katowicach, Gliwicach, Żorach, Żywcu) oraz Zwardoń jako jedno z miejsc (najbardziej skrajnych) z potencjałem na rozwój turystyki Analiza tras wskazuje, że nawet najbliżej wytypowane miejsce docelowej trasy z siedziby Wykonawcy tj. Park Technologiczny w Częstochowie przy bardzo dobrych warunkach drogowych zajmuje 1,5 h przejazdu w jedną stronę. W ciągu pozostałej - z przewidzianych przez Wykonawcę na kontrole 4h - w tym przypadku t.j. 1h nie jest możliwe wykonanie poprawnie czynności kontrolnych na miejscu u dwóch zupełnie różnych przedsiębiorców zgodnie z wymogami Zamawiającego tj.: zgodnie z Załącznikiem nr 6 do PPU Zasady przeprowadzania kontroli u Ostatecznych Odbiorców - Części II ust. 4 pkt. 5): „Zakres Kontroli na miejscu powinien obejmować wszelkie czynności niezbędne do uzyskania zapewnienia, że Ostateczny Odbiorca wykonuje prawidłowo wszystkie obowiązki wynikające z Umowy Inwestycyjnej, w tym w szczególności dotyczące: a) wydatkowania środków z Jednostkowej Pożyczki na cel zgodny z przeznaczeniem/celem, na który udzielona została Jednostkowa Pożyczka, określonym w Umowie Inwestycyjnej (na przykład na podstawie faktur, dokumentów równoważnych, dokumentacji związanej z realizowaną inwestycją – jeśli dotyczy, zdjęciowej, technicznej, protokołów z wizyt na miejscu – jeśli dotyczy; b) zrealizowania Inwestycji Końcowej w wymaganym zakresie pod względem rzeczowym; c) umieszczenia trwałych tablic informacyjnych” dowód: Załącznik nr 6 do PPU Zasady przeprowadzania kontroli u Ostatecznych Odbiorców Dodatkowo Wykonawca założył m.in. pokonanie średnio dystansu 500 km w związku z zaplanowanym jednym wyjazdem do dwóch Pożyczkobiorców na kontrole na miejscu. To założenie Wykonawcy tylko potwierdza nasze wyżej opisane wskazanie, że Zamawiający popełnił błąd przyjmując za prawidłowe założenie, że czas zaangażowania dwóch osób w dwie kontrole na miejscu to 8h, czyli po 4h na osobę. Założony dystans przejazdu 500 km w 4h wskazywałby na pokonanie go ze średnią prędkością ok 125 km/h co jest oczywiście niemożliwe do przyjęcia przy zachowaniu zasad zdrowego rozsądku i wymogów bezpieczeństwa, dodatkowo nie skalkulowano czasu potrzebnego na wykonanie kontroli. Wykonawca w zakresie tych kontroli wliczył do kalkulacji ceny jedynie koszty zakupu paliwa. Jeżeli pracownicy mieliby przemieszczać się na te kontrole służbowym samochodem to wskazujemy, że Zamawiający nie zweryfikował, czy Wykonawca dysponuje ogólnie dostępnym samochodem służbowym do wyjazdów pracowniczych i nie zwrócił uwagi, że kalkulacja jedynie kosztu paliwa to błędne podejście. Posiadanie samochodu służbowego wiąże się jeszcze z kosztem jego amortyzacji lub wynajmu oraz kosztami eksploatacyjnymi jak przeglądy, opony, naprawy. Biorąc pod uwagę powyższe tj. zaniżenie w założeniach kosztów kontroli na miejscu i kosztów z tym związanych, w kalkulacji zaniżono przynajmniej o połowę skalkulowane koszty w stosunku do tych, które będą się z nią wiązały w rzeczywistości. Dodatkowo w zakresie kontroli Odwołujący wskazuje, że Wykonawca w załączonej kalkulacji nie założył nawet jednej koniecznej kontroli doraźnej, którą przewidziano w dokumentacji Zamówienia w procedurze kontroli zawartej w PPU a Zamawiający to przyjął. Zamawiający w Załączniku nr 6 do PPU: Zasady przeprowadzania kontroli u Ostatecznych Odbiorców w zakresie realizacji kontroli zawarł następujące oczekiwania: – w ust. 1 pkt 2) „ Zespół kontrolujący – wyznacza co najmniej dwie osoby upoważnione przez Partnera Finansującego do przeprowadzania Kontroli na miejscu jako Kontroli planowej lub Kontroli doraźnej, z zastrzeżeniem, że w kontroli nie mogą brać udziału osoby, w przypadku których będzie to powodowało ryzyko wystąpienia Konfliktu interesów.” – w ust. 2 (str. 3) „Zawiadomienie o Kontroli powinno zawierać oznaczenie terminu przeprowadzenia Kontroli, jej zakres oraz wskazanie Zespołu kontrolującego, przy czym Zespół kontrolujący przy Kontroli na miejscu musi obejmować co najmniej dwie osoby.” – w ust. 6 /…/. D. Zaplanowane działania promocyjne i pozyskanie klienta ws. Zaplanowane wydatki Opis Wykonawcy w złożonym Biznes planie wyraźnie potwierdza, że nie posiada on doświadczenia w realizacji usług na terenie woj. śląskiego. W związku z powyższym zaplanował dość szeroki wachlarz działań promocyjnych tj. oprócz działań standardowych jak info na stronie internetowej, mediach społecznościowych, reklamę w mediach lokalnych zaplanowano konferencje, spotkania, które muszą wiązać się ze znaczącymi kosztami (wynajem sali, delegacje). Na str. 5 Biznes planu pkt A 1.3 .: „Sekcja ds. promocji i komunikacji zakres kompetencji (w ramach obsługi działalności pożyczkowej): realizacja działań promocyjnych i informacyjnych ŁARR S.A., organizacja spotkań oraz akcji promocyjnych.” Na str. 6 Biznes planu pkt A. 1. 5.b. Promocja: liczne konferencje i spotkania, podczas których głównym bądź dodatkowym elementem jest promocja oferty pożyczkowej (dotychczas szeroko wykorzystywany kanał; w ramach zamówienia- w sytuacji, w której będzie istniała taka możliwość);” Na str. 6 Biznes planu pkt A. 1. 5.c. Pozyskanie klienta Wykonawca napisał: „Etap rozumiany jako bezpośredni, indywidualny kontakt z klientem. Realizacja odbywa się dwutorowo…. bezpośrednio z placówkami w regionie śląskim lub z Departamentem Pożyczek w siedzibie ŁARR S.A., gdzie przekazywane są wyczerpujące informacje dotyczące możliwości uzyskania pożyczki, wymogów z tym związanych i sposobu aplikowania. Równolegle, prowadzone są przez pracowników ŁARR S.A. aktywne działania sprzedażowe, mające na celu dotarcie do klientów i przedstawienie im oferty pożyczkowej” Natomiast w kalkulacji kosztów łączna wartość przewidzianych wszystkich kosztów promocji to jedynie 9 tys. zł. Wskazujemy na niespójność opisu w działań w Biznes planie oraz przedstawionej przez Wykonawcę kalkulacji ceny i brak kosztów delegacji związanych z tym działaniem. Mając na uwadze zaplanowany łączny koszt promocji w wysokości 9 tys. zł, można domniemywać (Zamawiający nie dopytał o nieścisłość), że tych spotykań i konferencji będzie bardzo mało, niewystarczająco, czyli Wykonawca może mieć problem z pozyskaniem rynku, albo są one mocno niedoszacowane - Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z opisem Biznes planu działania promocyjne będą wykonywać doświadczeni pracownicy już funkcjonujący u Wykonawcy, czyli w kalkulacji ceny należało przewidzieć koszty delegacji tych pracowników. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia Wykonawcy nie zwrócił uwagi na te nieścisłości i niedoszacowania wydatków zaplanowanych na promocję. E. BŁĘDY W KALKLUACJI KOSZTÓW PROCESÓW BACK OFFICE’OWYCH Analizując otrzymaną odtajnioną dokumentację Odwołujący stwierdził w kalkulacji ceny braki niektórych pozycji, najważniejsze z nich to: - koszty amortyzacji siedziby, w której zaplanowana wszystkie prace back office’owe zw. z Zamówieniem, - brak kosztów mediów placówek planowanych do utworzenia na terenie woj. śląskiego. - brak skalkulowanych kosztów kontroli wewnętrznej. Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy z 10.07.2024 r. w odpowiedzi na wezwanie: „-istniejące zaplecze technicznoorganizacyjne nie wymaga ponoszenia dodatkowych nakładów finansowych i inwestycyjnych- ŁARR S.A. z uwagi na prowadzenie działalności pożyczkowej (wykonywanie prawie wszystkich czynności w ramach przedmiotowego zamówienia) we własnej nieruchomości nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z najmem powierzchni; wyjątkiem jest tutaj konieczność wynajęcia powierzchni biurowej (2 lokale) na obszarze województwa śląskiego,” Przy tym założeniu Wykonawca popełnił błąd a Zamawiający nie zwrócił na to uwagi/przyjął to błędne założenie. Wskazujemy, że kalkulacja ceny oprócz wynajmu dwóch placówek powinna ujmować częściowe koszty amortyzacji budynku (siedziby Wykonawcy), który jest własnością Wykonawcy (mieści się w Łodzi), w którym zgodnie z opisem w Biznes planie zaplanowano realizację Zamówienia w zakresie back office tj. analizy wniosków, kontrola zza biurka, monitoring i windykacja, nadzór i zarządzanie tj. kierownik projektu i Zarząd. Dodatkowo wskazujemy, że Wykonawca zaplanował koszty mediów tylko w zakresie swojej głównej siedziby a w zakresie placówek na terenie Śląska tylko koszty ich najmu. Nie skalkulował również kosztów kontroli wewnętrznej, do której się zobowiązała w Biznes planie zgodnie z pkt A.3. System kontroli wewnętrznej. F. Wadliwe założenia w zakresie ilości udzielonych pożyczek i wpływ na szacunek kosztów z tym związanych Wykonawca w przedstawionej kalkulacji ceny założył docelowo udzielenie dokładnie takiej samej ilości pożyczek jak wymagana w SWZ tj. 56 szt. Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na wartość i ilość złożonych wniosków do oceny i tym samym ilości i wartości samych pożyczek, skalkulowanie kosztów operacyjnych w oparciu o dokładnie wymagane minimum udzielonych pożyczek jest optymistyczną prognozą udzielanych pożyczek i wskazuje na niedoszacowanie kosztów operacyjnych dla realizacji tego zamówienia. Należy zwrócić uwagę jak bardzo w kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę zmiana ilości ostatecznie udzielonych pożyczek wpływa na łączny koszt kalkulacji, ponieważ prawie każda istotna pozycja kosztowa jest powiązana albo z ilością rozpatrzonych wniosków albo z ilością udzielonych pożyczek Ostatecznym Odbiorcom. Podsumowując zarzuty Odwołującego w zakresie nieprawidłowości dotyczących czynności Zamawiającego w zakresie kalkulacji kosztów operacyjnych realizacji Zamówienia analiza przedstawionej przez Wykonawcę kalkulacji potwierdza jedną z głównych podstaw Odwołania że Wykonawca nie mógł kalkulując cenę zastosować szczególnej preferencji w zakresie kalkulowania kosztu dostępności wymaganych pracowników w wymaganych dwóch placówkach na terenie Śląska. Zamawiający co najmniej powinien jeszcze dopytać Wykonawcę o szczegółowe warunki jakie zaplanował w związku z oddelegowaniem pracowników na 102 miesiące pracy w miejscu oddalonym od obecnego miejsca pracy przynajmniej 150-207 km. Odwołujący nie posiadając pierwotnie wglądu w opis planowanej realizacji Zamówienia i wyjaśnień rażąco niskiej ceny miał słuszne przekonanie, że kalkulacja ceny musi posiadać błędne założenia. Odwołujący bowiem funkcjonuje na tym rynku od wielu lat i jest świadomy ewentualnych kosztów jakie trzeba ponieść w związku z funkcjonowaniem oddzielnej placówki i konieczności łączenia zadań z różnych projektów dla pracowników w tych placówkach. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie kalkulacji kosztów operacyjnych są niespójne (kto będzie wykonywał czynności back office’owe, jakie czynności dodatkowe będą wykonywali oddelegowani pracownicy w placówkach na Śląsku), posiadają braki w zakresie kalkulacji niektórych kosztów (koszt kontroli doraźnej, kontroli wewnętrznej, amortyzacji siedziby Wykonawcy, mediów w placówkach na Śląsku), błędne założenia co do kalkulacji niektórych kosztów (koszt kontroli na miejscu) oraz błędne założenie, że ostatecznie Wykonawca udzieli dokładnie taką ilość pożyczek, jakiej wymaga Zamawiający. Niemniej kluczowym z punktu widzenia Zmawiającego powinno być doprecyzowanie gdzie te placówki na terenie Śląska będą się znajdować, z jakimi kosztami (uprawdopodobnić je) będą się wiązać i jaki będą zasady oddelegowania pracowników do tych placówek wraz z kosztami z tym związanymi. W związku z powyższym zadaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał zażądania dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów na okoliczność możliwości skorzystania przez Wykonawcę z preferencyjnych warunków. II. Błędne założenia Wykonawcy w kalkulacji kosztu utraconych korzyści oraz niejasne informacje na temat posiadanych kapitałów. Poniżej szczegółowo przedstawiamy kolejno zauważone błędy, nieścisłości, niespójności, na które Zamawiający nie zwrócił uwagi lub je zlekceważył. A. Niejasności w opisie źródeł posiadania/pochodzenia kapitału na wkład własny wnioskodawcy Należy zwrócić uwagę na przedstawioną na str.17-18 Biznes Planu w pkt 6.A informacje o posiadanym kapitale i koniecznym zabezpieczeniu tego kapitału na poczet realizacji przedmiotowego Zamówienia i innych, które Wykonawca już realizuje albo o udzielenie których się ubiega (złożył ofertę). Zamawiający przyjął te założenia po dodatkowych lakonicznych wyjaśnieniach dotyczących zabezpieczonych kapitałów na realizację wszystkich zadań pomimo błędów. Początkowo Zamawiający dopytał Wykonawcę o pozycje 6 i 8 z niżej zacytowanej Tabeli nr 1 ale zadowolił się lakoniczną odpowiedzią Wykonawcy w tym zakresie bez jakiegokolwiek dowodu. Zamawiający zapytał w wezwaniu z dnia 13.06.2024 r.: „Prosimy o informacje: •czy dostępne wolne środki, którymi dysponuje Wykonawca (tabela nr 1, pozycja nr 6) na dzień złożenia oferty są to środki własne, czy pochodzą ze źródeł zewnętrznych. Jeśli środki pochodzą ze źródeł zewnętrznych, prosimy o wskazanie źródła pochodzenia środków oraz na jakiej podstawie Wykonawca nim dysponuje. •z jakich źródeł będzie pochodził kapitał wykazany (tabela nr 1, pozycja nr 8) w sekcji „Planowane zwiększenia/zmniejszenia kapitału pożyczkowego Wykonawcy, w okresie realizacji Zamówienia”. W jakich okresach lub sytuacjach planowane jest zwiększenie/zmniejszenie kapitału pożyczkowego.” Odpowiedź Wykonawcy z dnia 18.06.2024 r. (Ldz. 38/I/DPP/MJ/2024): „Dostępne wolne środki, którymi dysponuje Wykonawca (wskazane w pozycji nr 6 tabeli nr 1 – CZĘŚĆ A BIZNES PLANU) stanowią środki własne ŁARR S.A. Planowane zwiększenie kapitału pożyczkowego o 1 200 000 zł (wskazane w pozycji nr 8 tabeli nr 1 – CZĘŚĆ A BIZNES PLANU) również pochodzić będzie ze źródeł własnych. Są to środki znajdujące się na rachunkach bankowych Wykonawcy, które w sytuacji wybrania oferty ŁARR S.A. jako najkorzystniejszej zostaną wykorzystane na wkład własny do realizacji Zamówienia” Zamawiający powinien zawezwać Wykonawcę do przedstawienia potwierdzenia posiadanych zdeklarowanych środków z uwagi na fakt, iż jeśli poz. 6 i 8 ma to samo pochodzenie i była dostępna Wykonawcy nie było potrzeby jej wydzielenia z poz. 6 Poza tym odpowiedź sugeruje absurdalną sytuację, że 1,2 mln zł (z pozycji 8) jest ulokowane na lokacie, a 15 mln zł poz. 6 nie jest ulokowane w lokatach bankowych tylko dostępne na rachunku. Obie wydzielone przez Wykonawcę pozycje ostatecznie w połączeniu z jego odpowiedzią na wezwanie sugerują, że to taka sama kategoria środków, więc zastanawiające jest ich wydzielenie do dwóch pozycji tabeli i opisanie w inny sposób. Odwołujący wskazuje, że to niejasna sytuacja i Zamawiający powinien na dowód poprosić od Oferenta potwierdzenie tej lokaty. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że analiza posiadanych przez Wykonawcę wolnych środków pieniężnych na rachunkach lub lokatach nie związanych ze specjalnymi projektami (powierzonymi pieniędzmi na pożyczki z projektów JEREMI lub POIR) na koniec roku 2023 r. wskazuje, że Wykonawca posiadał zaledwie 2.575.418,25 zł (pozycja bilansowa opisana: stan środków Funduszu Pożyczkowego ŁARR) i/ lub kwota 6 688 524,55 zł (opisane w bilansie jako: pozostałe środki) trudne do zidentyfikowania w zakresie pochodzenia. Równocześnie Wykonawca pod Tabelą nr 2 w Części A.6 Biznes planu pisze: „Źródłem środków mających stanowić wkład własny ŁARR S.A. do Instrumentu Finansowego są środki Funduszu Pożyczkowego ŁARR S.A. dla mikro, małych i średnich przedsiębiorców”. Zgodnie ze stanem środków w Sprawozdaniu finansowym na koniec 2023 dla tego funduszu to zaledwie kwota 2.575.418,25 zł. Jak zatem potwierdził/uprawdopodobnił Zamawiający fakt wzrostu tych środków u Wykonawcy z końca roku 2023 z wartości 2,6 mln zł do wartości 16,3 mln zł nie sposób stwierdzić, brak też stosownych ustaleń w protokole z postępowania. Przywołano treść tabeli 1 oraz 2 Przywołana z Biznes planu Tabela nr 2 wskazuje na bardzo napięte zaplanowane przepływy finansowe dla realizacji tego Zamówienia (bufor na koniec 2025 i 2026 roku to zaledwie 200270 tys. zł). W tym miejscu należy dodać, że w przedstawionych przez Wykonawcę przepływach środków pieniężnych wkładu własnego do pożyczek, jego spłata opiera się na bardzo optymistycznym założeniu, tzn. średnia karencja w spłacie kapitału udzielonych pożyczek będzie wynosiła 3 m-ce (czyli średnio zaledwie po 3 miesiącach część kapitału własnego z udzielonych pożyczek będzie wracać i Wykonawca będzie mógł ją ponownie zainwestować). W ocenie Odwołującego jest to błędne i niebezpieczne z punktu widzenia płynności realizacji Zamówienia. Pożyczka rozwojowa zgodnie z Kartą produktu przewiduje bowiem możliwy aż 12 miesięczny okres karencji w spłacie kapitału. B. Błędy w założeniach obliczenia koszty utraconych korzyści Zamawiający pominął istotne błędy w założeniach Wykonawcy obliczenia kosztu utraconych korzyści: 1) przywołane już wyżej założenie średnio 3-miesięcznego okresu karencji w spłacie kapitału przy dopuszczalnym w dokumentacji pożyczkowej 12-miesięcznym okresie karencji (wynikającym z Karty produktu) i tym samym sztuczna/nierealna szybsza poprawa płynności środków w zakresie angażowania kapitałów własnych Wykonawcy w projekt, co w efekcie prowadzi do wniosku, iż Wykonawcy zabraknie środków własnych na terminowe/systematyczne uruchamianie pożyczek; 2) brak uwzględnienia procentu składanego w kalkulacji kosztu utraconych korzyści. Jak bardzo istotne z punktu widzenia ekonomicznego jest zastosowanie tego założenia przedstawia przygotowana przez Odwołującego tabela z obliczeniem utraconych korzyści na tych samych wartościach, które zastosował Wykonawca ale po wprowadzeniu miesięcznej kapitalizacji odsetek na lokatach, które są alternatywą dla lokowania kapitału inaczej, niż w udzielane w ramach Zamówienia pożyczki. dowód: Tabela A Odwołujący podnosi również, iż Zamawiający pominął (lub niezasadnie zaakceptował) błędy a raczej celowe dopasowanie założeń co do wysokości oprocentowania lokat w OBP i OWP jako alternatywnej inwestycji do zaangażowania kapitału własnego Wykonawcy w realizację Zamówienia. Twierdzenie Zamawiającego: „Dodatkowo Zamawiający nadmienia, że wykonawca ponownie wyliczył wyższy zysk z tytułu zaangażowania wkładu własnego w alternatywne źródła (1 817 692,50 zł) niż Odwołujący w odwołaniu (1 569 857,14 zł), tym samym otrzymując wyższy koszt utraconych korzyści, niż otrzymałby Odwołujący." jest twierdzeniem w oczywisty sposób nieprawdziwym. Zamawiający nie chce albo nie może zauważyć, że Wykonawca ostatecznie za koszt utraconych korzyści przyjął wartość 319.065,11 zł, a nie jak wskazuje Zamawiający 1 817 692,50 zł, co ma ogromne znaczenie dla ostatecznego wyniku. Odwołujący w odwołaniu z 12.08.2024 r. określił minimalny poziom kosztu alternatywnego kapitału na poziomie 1.231.260 zł (model oparty na obligacjach skarbowych) oraz 1.569.857,14 zł (model oparty na stawce WIBOR 3M) i załączył stosowny dowód w postaci ekspertyzy. Natomiast Wykonawca błędnie wyliczył koszt utraconych korzyści (koszt alternatywny kapitału) na poziomie 319.065,11 zł i taką wartość przyjął do obliczenia zysku z tytułu realizacji Zamówienia. Błędy szacowania kosztu alternatywnego kapitału na podstawie miesięcznych lokat bankowych wynikają przede wszystkich z braku uwzględnienia procentu składanego co Zamawiający, będący instytucją finansową, bezsprzecznie powinien zauważyć. Rachunek ekonomiczny dla lokowania środków na lokatach bankowych miesięcznych zakładanych w następujących po sobie kilku okresach powinien uwzględniać procent składany, a gdy analiza dotyczy ponad 8 lat to wymóg ten dla poprawności rachunku ekonomicznego jest bezwzględnie wymagany. Dodatkowo Zamawiającego polegające na weryfikacji oferty lokat czterech banków komercyjnych, na podstawie informacji dostępnych na stronach internetowych o lokatach nienegocjowanych, w tym oferty Credit Agricole wynoszącej 1,0%, wskazuje, że Zamawiający chcąc udowodnić poprawność założeń Wykonawcy celowo dokonał nierzetelnego badania średnich rynkowych ofert lokowania kapitału. Co szczególnie bulwersuje: broszura ofertowa Credit Agricole zawiera również opcję rachunku oszczędnościowego z dzienną kapitalizacją odsetek oprocentowanego na poziomie 1,15%. Zmawiający pomija fakt, że lokowanie kapitału w kwocie ponad 7 mln zł podlegałoby depozytom w formie lokat negocjowanych, gdzie sam Zamawiający oferuje stawki na 30 dni -4,63% i na 90 dni - 4,75%. Przyjęcie do porównania oferty Credit Agricole na poziomie 1,0% (gdzie waga tej stawki w obliczeniach miała 25%) wskazuje na celowe i rozmyślne działanie Zmawiającego. Na tej podstawie "Zamawiający stwierdza, że wykonawca przyjął realne założenia w zakresie kosztów utraconych korzyści". Wadliwość postępowania Zamawiającego w powyższym zakresie potwierdza również pozyskana na dzień dzisiejszy oferta deponowania lokat, która znacząco przewyższają te, które zastosował Wykonawca w swoich obliczeniach, a Zamawiający zaakceptował. dowód: oferta Bank Millenium Dodatkowo w celu wykazania rangi założeń co do zastosowanego oprocentowania w kalkulacji kosztów utraconych korzyści oraz, że jest to najbardziej istotny element całej kalkulacji ceny Odwołujący przedstawia jako dowód TABELA B. (TABELA B PRZY WYŻSZYM OPROCENTOWANIA LOKAT o 0,5 pp. od 25 miesiąca realizacji Zamówienia ws. do założeń Wykonawcy) zawierającą te same założenia (i zastosowanie procentu składanego zgodnie z TABELA A), które przedstawił Wykonawca z uwzględnieniem kalkulacji procentu składanego i wprowadzoną zmianą oprocentowania lokat od 25 miesiąca z 3 do 3,5% i z 2,5 do 3% -wówczas koszty przewyższają wynagrodzenie od Zamawiającego o 46039,22 zł. dowód: Tabela B W odniesieniu do stwierdzenia Wykonawcy: „Jednocześnie zauważyć trzeba, że koszty utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego nie stanowią faktycznych wydatków ponoszonych przez Wykonawcę (których nieponiesienie uniemożliwiłoby realizację zamówienia), a jedynie są swego rodzaju wskaźnikiem ekonomicznym pozwalającym ocenić rentowność zaangażowania zasobów własnych w ramach realizowanego zamówienia w porównaniu z innymi alternatywnymi sposobami zarządzania czy inwestowania środków funduszu pożyczkowego. W konsekwencji powyższego, wystąpienie tego rodzaju „kosztów” w wysokości przekraczającej planowany dodatki wynik finansowy na realizacji umowy nie może stanowić podstawy do podważenia przez Zamawiającego możliwości prawidłowego wykonania zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie. Wykonawca oferując wykonanie zamówienia za określone wynagrodzenie jest bowiem zobowiązany wykazać, że możliwa jest realizacja zamówienia za zaproponowaną kwotę. Okoliczność czy Wykonawca mógł zainwestować wkład własny inaczej aniżeli w zamówienie udzielane przez BGK, pozostaje bez znaczenia dla faktycznej możliwości realizacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze oraz fakt przyjęcia przez ŁARR S.A. zysku w cenie oferty, brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.” Zamawiający nie powinien się z tym stwierdzeniem zgodzić przy tak długim do realizacji Zamówieniu. Dla Zamawiającego powinno być ważne by wybrać solidnego, stabilnego partnera, który zagwarantuje obsługę klientów przez cały okres realizacji Zmówienia tj. w tym wypadku 102 miesiące. Bagatelizowanie przez Wykonawcę kwestii ważności wyceny kosztu utraconych korzyści i płynności (jak wskazano wyżej), wykonywanie ich na minimalnych założeniach w połączeniu z analizą sytuacji finansowej Wykonawcy z ostatnich lat (z roku na rok powiększająca się strata – narastająco z trzech ostatnich lat wynosi 2,7 mln zł), przy czym strata za 2023 r. w wys. prawie 1,1 mln zł stanowiła prawie 15 % uzyskanych przychodów ze sprzedaży Wykonawcy, powinna być podstawą dla Zamawiającego do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Załączono dokumenty powołane w piśmie (12 szt.) za Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. Izba zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Skład orzekający uznaje, że zamawiający zasadnie przeprowadził postępowanie wyjaśniające w przedmiocie ceny zaoferowanej przez przystępującego wobec zaistnienia ustawowych ku temu przesłanek i prawidłowo dokonał oceny otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień uznając w efekcie, że wykonawca swoim wyjaśnieniami obalił tzw. domniemanie ceny noszącej znamiona rażąco niskiej. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar zamówienia poniżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Porównanie jako całości cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu pozwala na przyjęcie, iż są to ceny realne jako stosowane na rynku właściwym. Zamawiający, oceniając złożone przez ŁARR wyjaśnienia, wziął pod uwagę obiektywne czynniki m.in. rozwiązania techniczne pozwalające na automatyzację procesów i obniżenie kosztów i czasochłonności wykonywanych czynności, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, doświadczenie wykonawcy w realizacji zamówień o podobnym charakterze, zapewnienie przez wykonawcę dostępu do oferty pożyczkowej ostatecznym odbiorcom wsparcia na terenie województwa śląskiego. W ocenie składu orzekającego argument Odwołującego o tym, że wykonawca na moment składania oferty nie ma placówki ani oferty produktowej w woj. śląskim jest bezprzedmiotowy i niezasadny; nie ma odzwierciedlenia w warunkach ustalonych dla tego postępowania. Zamawiający zawarł w SWZ i projektowanych postanowieniach umowy wymóg dotyczący zapewnienia ostatecznym odbiorcom wsparcia dostępu do oferty pożyczkowej na terenie województwa śląskiego tj. w dwóch z czterech subregionów przez cały okres realizacji Umowy, a także, że wykonawca ma obowiązek poinformować o lokalizacjach placówek w terminie 7 dni od podpisania Umowy. Tym samym wykonawcy na moment składania oferty nie mieli obowiązku posiadania siedziby/placówki/oddziału w województwie śląskim. Poza tym niezasadne jest twierdzenie odwołującego, że wykonawca powinien wskazać 100% kosztów wynagrodzeń dwóch specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta. Wykonawca może oddelegować zatrudnionych wcześniej pracowników, którzy będą wykonywać swoje obowiązki w placówkach zlokalizowanych na terenie woj. śląskiego. Ponadto pracownicy z placówek na terenie województwa śląskiego mogą wykonywać także inne zadania na rzecz innych projektów realizowanych przez wykonawcę. Zatem błędne jest twierdzenie, że wykonawca powinien uwzględnić 100% tych kosztów. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny wyliczył koszty wynagrodzeń dla dwóch specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta w całym okresie realizacji Zamówienia (102 miesiące) na poziomie 170 735,76 zł. Metodologia wykonawcy dotycząca zaangażowania godzinowego uwzględnia: - w Okresie Budowy Portfela (OBP) – dwa zadania tj. stacjonarną obsługę zainteresowanych/wnioskodawców oraz stacjonarną obsługę pożyczkobiorców, dla zadania (1) – 93 (przyjęta przez wykonawcę liczba wniosków) * 4 (przyjęta liczba godzin na obsługę 1 wniosku), w kolejności dla zadania (2) – 40 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy – tu wykonawca założył, że obsługa Ostatecznych Odbiorców zostanie rozpoczęta po 6 miesiącach). Wobec powyższego przy uwzględnieniu powyższych założeń zaangażowanie godzinowe dla obu specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi 852 h w OBP (18 miesięcy). - w Okresie Wygaszania Portfela (OWP) – zadanie (2) stacjonarną obsługę pożyczkobiorców w 1 roku OWP: 30 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 360 h, w 2 roku OWP: 30 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 360 h, w 3 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 4 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 5 roku OWP: 25 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 300 h, w 6 roku OWP: 20 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 240 h, w 7 roku OWP: 20 (liczba godzin na obsługę Ostatecznych Odbiorców) * 12 (liczba miesięcy) = 240 h W związku z w/w założeniami zaangażowanie godzinowe dla obu specjalistów ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi 2100 h w OWP (84 miesiące). Na potrzeby wyliczenia kosztów wynagrodzenia Wykonawca przyjął stawki roboczogodziny: w OBP – 53,18 zł w 1 roku OWP – 55,23 zł w 2 roku OWP – 57,27 zł w 3 roku OWP – 59,32 zł w 4 roku OWP – 59,32 zł, w 5 roku OWP – 61,36 zł w 6 roku OWP – 63,41 zł w 7 roku OWP – 65,45 zł Zatem wyliczenia kosztów wynagrodzenia specjalisty ds. stacjonarnej obsługi klienta wynosi łącznie w okresie 102 miesięcy realizacji zamówienia 170 735,56 zł. Powyższe założenia wykonawcy jako zgodne z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia, w tym dokonane kalkulacje nie budziły wątpliwości zamawiającego, a ocenę tę podziela skład orzekający. Wykonawca zamierza oddelegować obecnych pracowników do placówek zlokalizowanych w woj. śląskim, zatem wykazanie przez wykonawcę liczby roboczogodzin tych pracowników do realizacji zadań w ramach Zamówienia jest adekwatne i uzasadnione. Ponadto spadek liczby roboczogodzin również jest uzasadniony ze względu na zmniejszającą się potrzebę pożyczkobiorców dotyczącą ich obsługi w późniejszych latach spłat pożyczki (OWP). Zarówno w OBP jak i w co najmniej pierwszym roku OWP pożyczkobiorcy będą mieli większą potrzebę skonsultowania się ze specjalistą zapewniającym stacjonarną obsługę klienta np. w związku ze złożonym wnioskiem, z realizacją inwestycji, z rozliczeniem inwestycji i kontrolą. W związku z tym wykonawca w sposób prawidłowo odzwierciedlił koszty wynagrodzeń w kalkulacjach. Ponadto w kalkulacji kosztów wynagrodzeń nie ma sprzeczności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, że wykonawca powinien uwzględnić 100% kosztów dotyczących placówek. W wyjaśnieniach wykonawcy te koszty rzeczywiście zostały uwzględnione na poziomie 100%, a następnie powiększone o wskaźnik inflacji w kolejnych latach. Tym samym koszty placówek w całym okresie realizacji przewidziano na 280 200 zł, a więc w kwocie znacząco wyższej niż kalkulowana przez odwołującego tj. 126 614,04 zł. Odwołujący w swoich wyliczeniach uwzględnił koszty mediów w planowanych do utworzenia placówkach na terenie województwa śląskiego na poziomie 200 zł miesięcznie łącznie za obie placówki, a w całym okresie realizacji Zamówienia na poziomie 25 322,82 zł. Zamawiający pragnie zaznaczyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny koszty mediów wskazał na poziomie: 1) w Okresie Budowy Portfela (OBP) – 420 zł/mc, zatem w całym okresie 7 560,00 zł 2) w Okresie Wygaszania Portfela (OWP) – średnio 190,55 zł/mc (ze względu na różne wartości w poszczególnych latach OWP, które wynikają z uwzględnienia prognozowanego wskaźnika inflacji), zatem w całym okresie 16 006,56 zł W tym zakresie przystępujący wykonawca również założył wyższe koszty niż Odwołujący w swoich wyliczeniach. Odwołujący w odwołaniu słusznie wskazuje, że wykonawca w związku z planowanym wniesieniem wkładu własnego na poziomie 15% powinien także uwzględnić koszty strat na kapitale na podstawie szkodowości. Uwzględnia on dwie wersje: - dla szkodowości wynoszącej 3% tj. 211 764,71 zł - dla szkodowości wynoszącej 1,5% tj. 105 882,35 zł. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny wskazał poziom szkodowości 1,5%, a tym samym wartość kosztów start na kapitale w kwocie 105 885 zł. Co oznacza, że założenia zarówno wykonawcy jak i Odwołującego w tym aspekcie są do siebie zbliżone. Dodatkowo w związku z planowanym wniesieniem wkładu własnego przez wykonawcę, Odwołujący wskazuje, że w kalkulacjach powinien być uwzględniony koszt utraconych korzyści z zaangażowania kapitału własnego i przedstawia dwa następujące warianty: 1) odniesienie do obligacji skarbowych na poziomie 6,4% w którym koszt utraconych korzyści wynosiłby 1 231 260,51 zł. 2) odniesienie do kredytu komercyjnego na poziomie 7,61% w którym koszt utraconych korzyści wynosiłby 1 569 857,14 zł. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu szczegółową analizę dotyczącą kosztów utraconych korzyści z tytułu realizacji Zamówienia z której wynika, że: - odsetki od wkładu własnego w przypadku realizacji Zamówienia wyniosłyby 1 498 627,39 zł - odsetki od wkładu własnego w przypadku braku realizacji wyniosłyby 1 817 692,50 zł. Zatem koszt utraconych korzyści według wykonawcy to 319 065,11 zł, który wynika z różnicy 1 817 692,50 zł – 1 498 627,39 zł. W takim stanie rzeczy założenia dotyczące kosztu utraconych korzyści przyjęte przez wykonawcę są adekwatne i prawidłowe. Wynika to z tego względu, że koszt utraconych korzyści nie jest równoznaczny z zyskiem uzyskanym np. z tytułu zaangażowanych środków na lokacie. Zatem należy w takim przypadku porównać dwie inwestycje (w tym przypadku zaangażowanie wkładu w przedmiotowe Zamówienie i np. w lokatę), tym samym uzyskując różnicę, która będzie kosztem utraconych korzyści. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień do rażąco niskiej ceny nie określił w jaki sposób wykonawcy mają obliczać koszt alternatywnej opcji. Wykonawca przyjął, że oprocentowanie lokat na różnych etapach realizacji zamówienia będzie wahało się od 2,5% do 4,5%. Wyliczenie zamawiającego średniej z przyjętych założeń wykonawcy, daje wynik 3,5%. Zatem uzasadnione jest w ocenie Izby stwierdzenie, że wykonawca przyjął realne założenia w zakresie kosztów utraconych korzyści, jako zbliżonych do siebie. Podsumowując, w ocenie składu orzekającego oferta przedstawiona przez wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zasadnie skutkowało wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego zamówienia. Analiza cen ofert złożonych w postępowaniu pozwala na konstatację, że ceny usług, które są przedmiotem postępowania są i kalkulowane na podobnym poziomie, przy czym cena oferty Odwołującego jest zaledwie 0,99 % wyższa aniżeli cena oferty przystępującego. Konkludując, stwierdzić należy, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych przez Odwołującego, co …