Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 1974/22 WYROK z dnia 11 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2022 r. przez wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale wykonawcy ARFIDO sp. z o.o. z siedzibą w Chybach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1974/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 1974/22 Zamawiający: AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wraz z instalacją i uruchomieniem urządzeń systemu bibliotecznego RFID HF - wrzutni książek do biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 w k-8156 WCKMed w Łodzi”, znak sprawy: SVA/Z/K/4620-3/2022. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numer ogłoszenia: 2022/BZP 00130105/01. W dniu 22 lipca 2022 r Odwołujący: ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego, tj; informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 lipca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub p.z.p., mimo że oferta Odwołującego była zgoda z warunkami zamówienia, 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o., mimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p; 3) zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., mimo, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4; 4) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p, 5) zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., mimo że złożone w dniu 11 lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oraz związane z tym nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; 6) zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji, stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, mimo iż ARFIDO Sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; 7) wyborze jako najkorzystniejszej oferty ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż oferta ta podlega odrzuceniu w oparciu o podane powyżej przyczyny. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust.1 pkt 5 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że Odwołujący złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust.1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARFIDO Sp. z o.o., mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny; 6) art. 18 ust. 1, 2, 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione przyjęcie, ze informacje zastrzeżone przez ARFIDO Sp. z o.o., a zawarte w załącznikach do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nieuzasadnione zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Załączników do pisma z dnia 11 lipca 2022 r., pomimo, że ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała, ze dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 7) art. 16 oraz 17 ust. 2 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą ARFIDO Sp. z o.o. oraz w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Mając na względzie opisane zarzuty, Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym z treści SWZ, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów składanych przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z ARFIDO sp. z o.o. oraz pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści niniejszego odwołania; 3) unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty ARFIDO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z uwagi na fakt, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p ; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., z uwagi na fakt, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4 p.z.p.; 7) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; 8) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o. z uwagi na fakt, że złożone w dniu 11 lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; 9) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji, stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, z uwagi na fakt, iż ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, 10) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert; 11) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu nr 1 odwołania tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o., mimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, dlatego, że jest sprzeczna z dobrymi obyczajami (art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Po drugie dlatego, że zaoferowana cena powoduje, że zamówienie zostałoby wykonane poniżej kosztów własnych (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odwołujący zwrócił uwagę, że Arfido Sp. z o.o. w poz. 9 formularza cenowego wskazało cenę 2.829,00 zł za wykonanie montażu urządzeń z uruchomieniem, konfiguracji systemu, integracji z systemem bibliotecznym SOWA, testów, szkolenia personelu, udzielenie gwarancji na 24 miesiące (w tym przyjazd technika 2x w roku oraz 2 x w roku serwis zdalny). Zauważył również, że jako załącznik do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ARFIDO Sp. z o.o. przedłożyła oświadczenie firmy Sokrates Software L. M. (dostawcy systemu SOWA), z którego wynika, że z uwagi na długoletnią współpracę integracja z systemem funkcjonującym u Zamawiającego nie generuje żadnych dodatkowych kosztów. Zaznaczył przy tym, ze w ofercie Odwołującego poz. 9 formularza cenowego została wyceniona na kwotę 53 925,00 zł netto. Nastąpiło to w związku z faktem, iż w odpowiedzi na zapytanie ofertowe przedstawicielka Sokrates Software L. M. zaoferowała Odwołującemu cenę netto 48 925,00 zł. Stąd też w poz. 9 wskazano zerowy koszt integracji z systemem bibliotecznym, a kwota wpisana przez Arfido w poz. 9 obejmuje tylko uruchomienie i przyjazd i jest kwotą symboliczną, w żaden sposób nie przystającą do rzeczywistych kosztów wykonania. Wskazał, że przedmiotowa cena obejmowała cenę modułów systemu SowaSQL Premium obsługujących: a) Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, b) Serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni, c) Driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk, co potwierdziła wiadomość e-mail Sokrates z dnia 22 czerwca 2022 r. Z powyższego wynika - zdaniem Odwołującego, że ARFIDO sp. z o.o. zawarła nieformalne porozumienie z Sokrates Software L. M., które doprowadziło do ograniczenia konkurencji. Porozumienie to polegało na tym, że dla ARFIDO sp. z o.o. cena za integrację wynosiła 0 zł, natomiast dla Odwołującego cena wynosiła ok. 50 tys. zł. Zdaniem Odwołującego - porozumienie takie może mieć dowolną formę, w szczególności może być porozumieniem nieformalnym. Argumentował przy tym, że nie liczy się to, czy przedsiębiorcy mieli świadomość lub działali w celu ograniczenia bądź wyeliminowania konkurencji. Innymi słowy, w tym celu, z pełną świadomością, umawiali się co do podziału rynku, ustalenia jednolitych cen lub innych warunków sprzedaży. Wystarczy, że potencjalnie taki negatywny skutek dla ograniczenia konkurencji mógł nastąpić, i to wbrew intencjom przedsiębiorców. I tak będziemy mieli do czynienia z zakazanym porozumieniem. Według Odwołującego - powyższe porozumienie wypełnia znamiona porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1, pkt 4, pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem jest równoznaczne z tym, że: a) dochodzi do ustalenia cen sprzedaży (dla ARFIDO Sp. z o.o. bezpłatnie, dla Odwołującego stosunkowo duża kwota, oscylująca wokół kilkudziesięciu tysięcy złotych); b) dochodzi do dyskryminacji Odwołującego. Odwołujący jest gorzej traktowany niż ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż nie ma ku temu podstaw; c) ogranicza się lub eliminuje się Odwołującego z rynku, z uwagi na fakt, że Odwołujący nie mógł za darmo dokonać integrować nie pozyskał zamówienia, a w przyszłości taka sytuacja może doprowadzić od eliminacji Odwołującego z rynku. W związku z powyższym przekonywał, że powyższe porozumienie o nieodpłatności integracji dokonywanej przez ARFIDO Sp. z o.o. jest nieważne (art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak nisko wyceniać poz. 9 z formularza cenowego. Co więcej, tego rodzaju porozumienie przesądza o tym, że oferta ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie - w ocenie Odwołującego - Sokrates Software L. M. ma pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na rynku właściwym oprogramowania do zarządzania małymi i średnimi bibliotekami. Oprogramowanie to jest dostępne w około 2 tys. bibliotek, podczas gdy w całej Polsce bibliotek jest ok. 7 tys. Powołał się w tym zakresie na artykuł: „System biblioteczny SOWA”. Dalej wykazywał, że przejawem nadużycia pozycji dominującej przez Sokrates Software L.k M. było przyznanie ARFIDO Sp. z o.o. nieodpłatnej możliwości integracji oraz zażądanie od Odwołującego za tożsamą integrację kwoty ok. 50 tys. zł. Jest to czyn stypizowany w szczególności w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. narzucanie przedsiębiorcom nieuczciwych cen (tj. Odwołujący ma płacić za integrację, a ARFIDO Sp. z o.o. nie musi). Jako że zgoda Sokrates Software L. M. udzielona ARFIDO Sp. z o.o. na bezpłatną integrację była przejawem nadużywania pozycji dominującej, czynność ta jest nieważna (art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak nisko wyceniać poz. 9 z formularza cenowego (ARFIDO Sp. z o.o. powinna zapłacić za integrację normalnie i odpowiednio to wycenić w poz. 9 z formularza cenowego). Wywodził przy tym, że skorzystanie przez ARFIDO Sp. z o.o. z czynu, zakazanego przez ustawę, ze szkodą dla Odwołującego, należy ocenić przez pryzmat m.in. art. 422 Kodeksu cywilnego oraz przez pryzmat art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ARFIDO Sp. z o.o., korzystając z bezprawnych przywilejów cenowych utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. W konsekwencji powyższego uznać trzeba - jak stwierdził Odwołujący, iż oferta ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mając na względzie powyższe uzupełniająco dodał, że wobec braku możliwości korzystania z nieodpłatnej integracji zaoferowanej przez Sokrates Software L. M., oferta ARFIDO Sp. z o.o. oferuje wykonanie części zamówienia z poz. 9 formularza cenowego poniżej kosztów własnych. W ocenie Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. działa w sposób prowadzący do naruszenia uczciwej konkurencji, powołując się na fakt zaoferowania integracji z systemem funkcjonującym u Zamawiającego bez żadnych kosztów. W związku z tym podkreślił przy tym, że Odwołujący zobowiązany był do zakupu modułów systemu SowaSQL Premium obsługujących rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni i driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk za cenę o blisko 50 tys. zł wyższą, co przesądziło o tym, że nie był on w stanie zaoferować Zamawiającemu łącznej ceny ofertowej równie niskiej, jak ARFIDO Sp. z o.o., co doprowadziło do wyboru oferty ARFIDO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej ( a zatem uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia). Nie budzi wątpliwości Odwołującego, że ARFIDO Sp. z o.o. zamierza zrealizować umowę poniżej kosztów, a zatem niezgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie działania mają na celu jedynie wyrugowanie konkurencji, gdyż nie sposób racjonalnie założyć, że spółka, której celem, jest osiąganie zysku zamierza ponieść stratę z realizacji zamówienia z innych powodów niż przedłożenie ponad reguły uczciwej konkurencji zamiaru uzyskania zamówienia bez względu na konsekwencje finansowe. Zwrócił uwagę, że ARFIDO sp. z o.o. nie miał możliwości złożenia stosownych wyjaśnień, które mogłyby doprowadzić do konkluzji, że złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów Odwołujący stanął na stanowisku, że oferta złożona przez ARFIDO sp. z o.o. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (tj. art. 58 k.c.) z uwagi na jej sprzeczność z ustawą i zasadami współżycia społecznego. Wobec czego zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W przekonaniu Odwołującego - oferta ARFIDO sp. z o.o. w części dot. poz. 9 formularza cenowego opiera się na działaniach sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów oraz sprzecznych z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazano powyżej, ARFIDO Sp. z o.o. korzysta z dyskryminacyjnych warunków sprzedaży integracji, oferowanych przez Sokrates Software L. M. (tj. z warunków będących skutkiem porozumienia antykonkurencyjnego oraz przejawem nadużywania pozycji dominującej przez Sokrates Software L. M.). Poza tym, podniósł, że korzystanie przez ARFIDO sp. z o.o. z nieodpłatnej integracji w ramach poz. 9 formularza cenowego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w tak rażącym stopniu, że powoduje to nieważność całej oferty ARFIDO sp. z o.o. Zaznaczył, że nawet zakładając, że nie mamy do czynienia z porozumieniem ograniczającym konkurencję lub z przejawem nadużywania pozycji dominującej przez Sokrates Software L. M.i, to i tak możliwość korzystania przez ARFIDO Sp. z o.o. z nieodpłatnej integracji i konieczność zapłaty przez Odwołującego opłaty za integrację (co przesądziło o zwycięstwie w przetargu ARFIDO sp. z o.o.) trudno pogodzić z zasadami lojalności i uczciwości kupieckiej. Wyraził przy tym obawę, że ten stan rzeczy może może w przyszłości eliminować Odwołującego z innych przetargów, albowiem Odwołujący nie będzie mógł konkurować z ARFIDO sp. z o.o., jeśli korzysta ono w sposób nieuczciwy z dyskryminacyjnych warunków cenowych, oferowanych przez Sokrates Software L. M. Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, że oferta ARFIDO sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do poz. 9 formularza cenowego i z tego powodu winna zostać odrzucona z postępowania. Powołał się na okoliczność, że ARFIDO sp. z o.o. nie może korzystać z nieodpłatnej integracji, zaoferowanej przez Sokrates Software L. M. Stwierdził, że z powyższych przyczyn ARFIDO sp. z o.o. nie przedstawiło także przekonującego wyjaśnienia ceny dla poz. 9 formularza cenowego. Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej z poz. 9 formularza cenowego jest przesądzenie, że wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski poziom. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przyjmując, że oferta ARFIDO sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie Prawo zamówień publicznych ze względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ARFIDO sp. z o.o. za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ARFIDO sp. z o.o. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. Zwrócił uwagę, że wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny wystosowane do ARFIDO sp. z o.o. spowodowało powstanie wzruszalnego domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska i doszło do przeniesienia na wykonawcę ciężaru udowodnienia okoliczności wskazujących na brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Odwołujący zauważył, że w wezwaniu, wystosowanym na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający zażądał przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących pozycji 9. Formularza cenowego wraz z dowodami. Według Odwołującego - złożone przez ARFIDO sp. z o.o. wyjaśnienia z powyższymi wytycznymi nie sposób uznać za konkretne i przekonujące. W ocenie Odwołującego - na podstawie złożonych przez ARFIDO sp. z o.o. wyjaśnień, nie doszło do obalenia domniemania, o którym mowa powyżej, albowiem ARFIDO sp. z o.o. nie wykazało w sposób odpowiedni, że zaoferowana cena jest realna. Przeciwnie, złożone wyjaśnienia dowodzą - zdaniem Odwołującego, że czynności, o których mowa w poz. 9 formularza cenowego ARFIDO sp. z o.o. zamierza wykonać poniżej rynkowych kosztów, a zaoferowana cena jest całkowicie nierealna ( także w porównaniu z ceną Odwołującego). Dodatkowo, powołał się na okoliczność niemożliwości skorzystania przez ARFIDO sp. z o.o. z bezpłatnej integracji z systemem, zaoferowanej przez Sokrates Software, z uwagi na fakt, że czynność ta była nieważna z mocy ustawy. Także z tej przyczyny wyjaśnień ceny nie można uznać za odpowiednie i wystarczające do wykazania, że cena oferowana nie jest rażąco niska. W odniesieniu do zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w ocenie Odwołującego - Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ARFIDO sp. z o.o. w sposób dostateczny zastrzegła, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 11 lipca 2022 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie ARFIDO sp. z o.o. zastrzegł treść załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz nie wykazał w żaden sposób, aby załączniki do wyjaśnień stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego - przedstawione przez ARFIDO Sp. z o.o. uzasadnienie jest ogólnikowe, niekonkretne i mogące się odnosić do każdego typu informacji, podczas gdy, aby skutecznie uzasadnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna Podniósł, że ARFIDO sp. z o.o. nie przedłożyła żadnych umów, obejmujących zobowiązania do zachowania poufności, wobec tego samo powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów na etapie zastrzegania informacji. W przekonaniu Odwołującego niniejszej sytuacji Zamawiający powinien odtajnić załączniki do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w całości, z uwagi na brak udowodnienia przez ARFIDO sp. z o.o., że zastrzeżone przez niego informację mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Ostatecznie Odwołujący zauważył, że w konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył również art. 16 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego - przejawiało się to w braku odrzucenia oferty wykonawcy, która naruszała zasady uczciwej konkurencji, była sprzeczna z obowiązującymi przepisami i zawierała rażąco niską cenę, bowiem prawo nie pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji. Pismem z dnia 29 lipca 2022 r. wykonawca Arfido sp. z o.o., zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania, a z ostrożności o jego oddalenie w części dotyczącej pkt 2-7 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załącznikami, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Przystępującego z dnia 11 lipca 2022 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz załączonymi dowodami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 sierpnia 2022 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania, uznając, że Zamawiający prawidłowo postępował w tym postępowaniu, uznając się dotychczas za Zamawiającego, co potwierdza publikacja zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych dokonana na jego wniosek, a także wszystkie jego czynności dokonane w trybie ustawy Pzp. Zdaniem Izby - jest on Zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt. 3 ustawy Pzp, to jest inną, niż jednostka sektora finansów publicznych, osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, pośrednio finansowaną przez Agencję Mienia Wojskowego w ponad 50% z nadzorem Skarbu Państwa nad organem zarządzającym spółki. W dalszej kolejności, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, 17 ust.2, 18 ust.1 - 3, art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu nr 1 z tego powodu, że na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu tego zarzutu odwołania tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut, wobec czego Izba uznała jego rozpoznanie za bezprzedmiotowe. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z rażąco niską ceną. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut złożenia przez Przystępującego oferty zawierającej rażąco niską ceną. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający określił w wysokości 359 529, 00 zł brutto, podczas gdy Odwołujący złożył ofertę w kwocie 350 147,77 zł brutto, zaś Przystępujący złożył ofertę w kwocie 290 280,00 zł brutto. Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była okoliczność, że Zamawiający mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę, mając wątpliwość jedynie w zakresie l.p.9 formularza cenowego. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane wyjaśnienia wraz z dowodami. W następstwie tego wezwania Przystępujący pismem z dnia 11 lipca 2022 r. załączył dowody w postaci szczegółowej kalkulacji poszczególnych składników ceny jednostkowej z formularza cenowego z l.p.9 wraz z umowami o pracę, które miały na celu obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny. Izba uznała, że tak przedstawiona przez Przystępującego szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi dowód mogący obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny. Izba oparła się w tym zakresie na zaświadczeniu z dnia 7 lipca 2022 r. producenta oprogramowania bibliotecznego SOWA - firmy Sokrates - Software L. M., potwierdzającego istnienie wyjątkowo korzystnych warunków wykonania usługi, o których mowa w art.224 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp. Należy również wskazać, że zakres przedmiotowy l.p.9 formularza cenowego złożonego przez Przystępującego w ofercie był odrębny w stosunku do oferty dla Odwołującego z dnia 22 czerwca 2022 r., którą ten otrzymał od firmy Sokrates - Software L. M., bowiem propozycja dla Odwołującego przewidywała w ramach ceny tam wskazanej Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, Serwer Protokołu SIP2 z licencją dla jednej wrzutni, Driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk, podczas gdy propozycja producenta oprogramowania dla Przystępującego z l.p. 9 dotyczyła integracji z systemem SOWA, a nie zakupu licencji. Powyższą okoliczność potwierdza również oferta firmy Sokrates - Software L. M. dla Przystępującego z dnia 12 maja 2022 r. z ceną za moduł porównywalną z uzyskaną przez Odwołującego ceną. Dodatkowo, wymaga podkreślenia, że Przystępujący wszystkie te koszty dokładnie podał, a Odwołujący nie wdał się w tym zakresie w spór co do istoty. Reasumując, wyjaśnienia Przystępującego zawierały kalkulację składowych ceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego. Zdaniem Izby - rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za wiarygodną cenę rynkową. W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznania pozostałych zgłoszonych zarzutów odwołania wymaga zauważenia, że w postępowaniu odwoławczym dotyczącym sprawy zamówienia publicznego zastosowanie ma art.8 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosując powyższe odesłanie na grunt przepisów kodeksu cywilnego - w przekonaniu Izby - rzeczą Odwołującego jest przeprowadzenie onus probandii wynikającego z art.6 kodeksu cywilnego, który to przepis przewiduje, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zdaniem Izby - gołosłowne są zarzuty Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Argumentacja Odwołującego odnosząca się do porównania otrzymanych od firmy Sokrates - Software L. M. ofert innej dla niego i dla Przystępującego - w przekonaniu Izby jest chybiona z przyczyn omówionych na wstępie. Odwołujący nie dostrzega, że inna jest cena usługi integracji systemu, a inna jest cena zakupu serwerów wraz z licencjami. Z tych powodów, a także z braku odpowiednich dowodów procesowych, Izba nie mogła przyjąć, że w jakikolwiek sposób doszło do zmowy cenowej pomiędzy Przystępującym a firmą Sokrates - Software L. M. Odwołujący poza własnymi przypuszczeniami wyprowadzonymi z błędnej przesłanki, że koszty licencyjne są równoznaczne z kosztami integracji, która już u Przystępującego została dokonana i nie wymagała znacznych nakładów finansowych, jak u Odwołującego, nie wykazał istnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Złożona przez Przystępującego oferta nie mogła stanowić również czynu nieuczciwej konkurencji z tego powodu, że wykonawca ten otrzymał rabat cenowy, którego udzielenie w obrocie powszechnym stanowi dopuszczalną jest praktykę i nie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami czy etyką kupiecką. Z powyższych względów Izba nie stwierdziła również możliwości wystąpienia nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący zresztą takich konkretnych przepisów nie wskazał. Ostatecznie Izba, uznała, że zastrzeżenie przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane przy zastosowaniu przesłanek z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przekonaniu Izby informacje zawarte w wyjaśnieniach i kalkulacji mają dla Przystępującego wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione przez niego do publicznej wiadomości poza tymi, które już ujawnił Zamawiający, a także zostały wobec tych informacji podjęte środki zabezpieczające przed nieuprawnionym ich ujawnieniem. Według zapatrywania Izby - oczekiwanie przez Zamawiającego złożenia innych bardziej obszernych dowodów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiłoby wymóg nadmiarowy. Reasumując, na zasadzie art. 18 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W takim przypadku w myśl ust.3 powołanego wyżej przepisu prawa nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Według zapatrywania Izby - z przytoczonych wyżej przepisów, w oparciu o dokonane przez Odwołującego zastrzeżenie, Zamawiający nie miał podstawy prawnej do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 233/24, KIO 235/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (KIO 233/24) - w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (KIO 235/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 233/24 i KIO 235/24 obciążawykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania w sprawie KIO 233/24 oraz KIO 235/24,kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w sprawie KIO 233/24 oraz KIO 235/24 ikwotę 1 250 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od wykonawcy BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gdańskich Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańskukwotę 8 450 zł 60 gr (słownie: osiem tysięcy czterysta pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w obu sprawach oraz tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 233/24, KIO 235/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku - prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”): - pn. „Opracowanie dokumentacji wielobranżowych, projektowo-kosztorysowych termomodernizacji (w tym docieplenia) i renowacji (remontu) z wykonaniem projektu urządzeń budowlanych 4 budynków gminnych mieszczących się w Gdańsku przy ulicy Wróblewskiego 3, 13, 16, 22, a także sprawowanie nadzorów autorskich nad robotami wykonywanymi według sporządzonych dokumentacji projektowych, w ramach zadania ECO Synergy Gdańsk – poprawa efektywności energetycznej miejskich budynków mieszkalnych, instrument ELENA – dzielnica Wrzeszcz Górny w Gdańsku.”, nr postępowania: TZ.250.93.2023.DPF. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2023 r., za numerem 2023/S 186-583024 (KIO 233/24) - pn. „Opracowanie dokumentacji wielobranżowych, projektowo-kosztorysowych termomodernizacji (w tym docieplenia) i renowacji (remontu) z wykonaniem projektu urządzeń budowlanych 6 budynków gminnych mieszczących się w Gdańsku przy ulicy Kościelnej 2, Modrej 29, Osiedle 3, Zawiejskiej 13, Tarniny 29 i 31, a także sprawowanie nadzorów autorskich nad robotami wykonywanymi według sporządzonych dokumentacji projektowych, w ramach zadania ECO Synergy Gdańsk – poprawa efektywności energetycznej miejskich budynków mieszkalnych, instrument ELENA – dzielnice Siedlce, Olszynka, Orunia-Św. Wojciech-Lipce, Rudniki w Gdańsku.”, nr postępowania: TZ.250.78.2023.JR.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu4 września 2023 r., za numerem 2023/S 169-530743 (KIO 235/24). KIO 233/24 W dniu 22 stycznia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty Wykonawcy STUDIO KWADRAT BEATA I PAW EŁ JURAGO S.C. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Legnickiej 15/6, jako najkorzystniejszej, oraz odrzucenia oferty Odwołującego na skutek uznania, że wystąpiły przesłanki wykluczenia, jak też ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w oświadczeniu złożonym przez Odwołującego w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz zaniechania polegającego na uwzględnieniu wyjaśnień Wykonawcy w zakresie informacji o sytuacjach spornych bez wyjaśnienia wątpliwości dot. „samooczyszczenia”, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zarzut naruszenia: art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 w związku z art. 110 ust. 2, art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239 oraz art. 18 ust. 3 w związku z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak też przepisów RODO. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności Zamawiającego i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Odwołujący w oświadczeniu wskazał jeden przypadek odstąpienia od umowy przez jego kontrahentów (zamawiających): umowa wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie" nr 1. Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, oraz postępowanie pn. „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin - Knybawa” prowadzonym przez Zamawiającego: GDDKiA Oddział w Gdańsku w zakresie wykluczenia z postępowania. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia, których z niezrozumiałych względów Zamawiający nie uznał ani nie wyjaśnił, jeżeli miał wątpliwości co do złożonych przez Odwołującego dokumentów. GDDKIA wykluczyło BBC między innymi z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 9 wskazując w uzasadnieniu, iż podstawą uformowania takiego stanowiska było przedstawienie wątpliwego co do rzetelności zaświadczenia, z ZUS które nie było w ewidencji centralnego rejestru zaświadczeń o niezaleganiu. BBC w całości zanegowało stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Wykonawca wniósł stosowne wyjaśnienia do wezwania Zamawiającego. BBC przy opisanej wyżej postawie GDDKiA oddział Gdańsk przestało być dalej zainteresowane pozyskaniem zamówienia, dlatego nie składało odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej do KIO. Ponadto w przeszłości zdarzały się sytuacje, że zamawiający np. Państwowemu Zespołowi Pieśni i Tańca „Mazowsze” im. T. Sygietyńskiego w Otrębusach, Skarb Państwa – Dyrektor Okręgowego Służby Więziennej w Rzeszowie naliczył Odwołującemu kary czy odstąpił od umowy, a w wyniku postępowania sądowego zapadły prawomocne wyroki sadowe, że naliczenie kar było niezasadne, jak też odstąpienie od umowy było niezasadne, co wskazuje jaki jest kierunek orzekania i jak się mogą zakończyć te sprawy sporne, o których Odwołujący poinformował Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że działa zgodnie z obowiązującymi przepisami i wykazuje rację w sporach, a zamawiający działają bezprawnie. Odwołujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się w zakresie SGGW więcej niż raz i za każdym razem czyniła to w spójny sposób tworząc jednolitą linie orzeczniczą. Ostatni z wyroków został wydany w dniu 05.12.2023 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 3328/23. Izba w tym wyroku orzekała z odwołania BBC przeciwko Gdańskiemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego. Odwołanie było rozpatrywane w identycznym stanie prawnym, gdyż Izba rozważała i opierała się na tożsamych dokumentach, jakie zostały złożone w tym przetargu. Wykonawca BBC złożył wyczerpujące wyjaśnienia, których z niezrozumiałych względów Zamawiający nie uznał ani nie wyjaśnił, jeżeli miał wątpliwości co do złożonych przez Wykonawcę dokumentów. W podobnym stanie faktycznym i prawnym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2346/23. W dalszej części pisma z dnia 11.10.2024 r. (omyłka pisarska w dacie pisma na dzień 11.10.2023 r.) Zamawiający odniósł się m.in. do umowy zawartej z SGGW i w tym fragmencie wskazał, co jego zdaniem świadczy o nienależytym wykonywaniu przez Wykonawcę zobowiązań, a także odniósł się do kwestii samooczyszczenia. We fragmencie tym Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, dlaczego uznaje, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W szczególności nie można uznać, że samo długotrwałe wg Zamawiającego niewykonywanie zobowiązań jest tożsame z przyczynami leżącymi po stronie Wykonawcy, gdyż po pierwsze, są to dwie odrębne przesłanki w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zatem każdą z nich należy wykazać niezależnie od siebie, a po drugie, długotrwałe niewykonywanie zobowiązań może wynikać także z różnorakich przyczyn leżących po stronie danego zamawiającego (np. brak współpracy, brak dostarczenia określonych materiałów lub informacji). Tym samym nie wystarczy napisać, że dany wykonawca długotrwale nie wykonywał zobowiązań, żeby automatycznie dopuszczalne było uznanie, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po jego stronie. Tak też w niniejszej sprawie nie sposób automatycznie uznać długotrwałego wg Zamawiającego niewykonywania zobowiązań za leżące po stronie Wykonawcy przyczyny odstąpienia od umowy. Również co do pozostałych zawartych w tym fragmencie zdań odnoszących się do samooczyszczenia, jasnym jest, że nie stanowią one wykazania przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności i dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę w tej sprawie, w tym m.in. do tego, że Wykonawca jako pierwszy odstąpił od umowy z SGGW. Podkreślił, iż Wykonawca otrzymał 100% wynagrodzenia za realizację umowy, a SGGW nie naliczyło jakichkolwiek kar umownych. Zatem brak jest podstaw faktycznych i prawnych, aby twierdzić, iż zawinienie było długotrwałe czy znaczące. Abstrahując również od faktu, iż Wykonawca odstąpił jako pierwszy od umowy z uwagi na brak współdziałania SGGW w realizacji umowy, Wykonawca wskazał również na okoliczność, iż odstąpienie SGGW (choć nieskuteczne) pojawiło się dopiero na etapie sprawowania nadzoru autorskiego, zatem i ten fakt obala przesłankę długotrwałości. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW, na które powołuje się Zamawiający w odrzuceniu oferty, czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. Ponadto Zamawiający – SGGW nie naliczył Wykonawcy kar umownych. Z tytułu wykonania umowy SGGW zapłaciło pełne wynagrodzenie. Odwołujący rozwiązał umowę wcześniej niż Zamawiający. SGGW wypowiedziało umowę jako drugie – decyduje data otrzymania oświadczenia i możliwości zapoznania się z pismem, a nie data wskazana na piśmie. Nie jest więc prawdą, że SGGW odstąpiło od umowy i było ono skuteczne, gdyż wysłało wypowiedzenie umowy. W takim przypadku Odwołujący nie musi się odnosić do przedstawionych w wypowiedzeniu SGGW argumentów. Dodatkowo podniósł, że nadzór autorski był realizowany za zero złotych, a więc nie wystąpiła po stronie SGGW jakakolwiek szkoda. Nie jest prawdą, że Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytania, gdyż załącznik do informacji o sprawach spornych o numerze 26 właśnie potwierdza udzielenie odpowiedzi, co obala przeciwne twierdzenia SGGW. Zamawiający nie odniósł się do tych okoliczności. Ponadto z SGGW toczy się spór przed sądem administracyjnym, gdyż SGGW ukrywa swoje stanowisko faktyczne w zakresie odstąpienia od umowy z Wykonawcą robót budowlanych SKANKA na tym samym zadaniu inwestycyjnym. W tym stanowisku znajduje się potwierdzenie, że Wykonawca nie ponosi winy i nie chce wydać tego dokumentu na podstawie dostępu do informacji publicznej. Co więcej w przedmiotowej sprawie Wykonawca wystąpił z pozwem przeciw SGGW o ustalenie bezpodstawności odstąpienia przez SGGW od umowy. Ponadto Wykonawca wystąpił z powództwem przeciw SGGW do sądu administracyjnego, z uwagi na fakt, iż SGGW notorycznie przez ponad rok czasu odmawiało udostępnienia w ramach informacji publicznej pisma skierowanego do Skanska stanowiącego odstąpienie od umowy przez SGGW. W piśmie tym zgodnie z informacjami ustnymi uzyskanymi od przedstawiciela SGGW znajdują się stwierdzenia, iż Wykonawca nie ponosi winy za odstąpienie od umowy SGGW ze Skanska, zatem nie było też podstaw do odstąpienia od umowy przez SGGW z Wykonawcą. Obowiązkiem ustawowym Zamawiającego w procesie udzielenia zamówienia publicznego jest dążenie z należytą starannością do ustalenia czy wystąpiły przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w ramach posiadanych możliwości prawnych i narzędzi jakie mu przyznał ustawodawca. Jednocześnie Zamawiający zobowiązany jest wszelkie wątpliwości w zakresie stwierdzonego stanu faktycznego, których nie może rozwiać z wykorzystaniem dostępnych mu narzędzi, rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Wynika to również z faktu, że wystąpienie przesłanek do negatywnej oceny oferty Wykonawcy przez Zamawiającego musi zostać udowodnione. Brak konkretnych, jednoznacznych podstaw do przyjęcia negatywnej oceny oferty Wykonawcy nie może zostać zastąpiony domniemaniami, czy też założeniem, że oświadczenia podmiotu publicznego zasługują na szczególne uznanie. Kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 ma charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w tym przepisie wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianej regulacji nakazuje ścisłą jej interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Jakiekolwiek wątpliwości należy w związku z tym rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W tych okolicznościach nie zostały spełnione przesłanki wskazane art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a pozostałe przesłanki odrzucenia nie znajdują zastosowania. Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający powinien wszechstronnie zbadać przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w ramach ocenianego zobowiązania umownego. Działania lub zaniechania Wykonawcy doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania albo jego długotrwałego nienależytego wykonania, a elementy te były dla zobowiązania wynikającego z umowy istotne. Takie działania ze strony Zamawiającego w tej sprawie nie zostały przeprowadzone. Zamawiający wziął pod uwagę jedynie stanowisko zamawiających publicznych. Zupełnie nie przeanalizował pozwów, opinii biegłego itd. Nie wykazał też, że w każdym z przypadków wystąpiły łącznie następujące elementy: - że w znaczącym stopniu lub zakresie, - Wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał umowę, - że była to istotna cześć zobowiązania wynikająca z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że Zamawiający oparł się na jednostronnej ocenie dowodów (brak wszechstronnego zbadania przedstawionych przez Wykonawcę okoliczności). Z przepisu nie wynika, że Zamawiający może oceniać fakty przedstawione tylko z jednej strony sporu, tak jak to zrobił w niniejszym postępowaniu. Wykonawca realizował każde z przywołanych przez Zamawiającego zamówień w sposób prawidłowy, zgodnie z postanowieniami zawartych umów i tym samym nie dopuścił się nienależytego wykonania którejkolwiek z tych umów, jak też rażącego niedbalstwa w ramach tych realizacji, jak też nie ponosi winy. Przede wszystkim Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie bierze jednak pod uwagę faktu najistotniejszego dla oceny sytuacji, a mianowicie że powody niewykonania umowy nie leżały po stronie Wykonawcy. We wszystkich postępowaniach wykonawca jest w sporze z zamawiającymi. Powyższe oznacza, że Zamawiający bez żadnej refleksji nad zaistniałymi okolicznościami, niejako automatycznie uznaje, że wystarczającym uzasadnieniem dla wykluczenia Wykonawcy jest fakt, że w oświadczeniach o odstąpieniu lub rozwiązaniu umowy, składający oświadczenie zamawiający oświadczył, iż podyktowane jest to zawinionym działaniem Wykonawcy. Powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy (KIO 481/23). Przyjęcie, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 wystarczające jest przedstawienie faktu odstąpienia od umowy przez zamawiającego publicznego, które korzysta z domniemania prawdziwości / prawidłowości oświadczenia o podstawie tego oświadczenia, byłoby nadużyciem. Sytuacja taka dawałaby zamawiającym mechanizm wywierania presji na wszystkich wykonawcach, którzy są stroną umowy, a którzy z przyczyn nielezących po ich stronie nie mogą lub nie chcą realizować jej postanowień. Powinno to być traktowane wprost jako nadużywanie prawa przysługującego określonemu podmiotowi. Orzecznictwo KIO mające zastosowanie w tym zakresie: KIO 719/23, KIO 481/23. Zamawiający dla ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp musi wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Dokonując oceny stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania należy ustalić czy stopień ten jest wystarczająco "znaczny", należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, w tym przypadku zakres niewykonanych prac, w odniesieniu do wymaganej staranności lub stopnia wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Powyższe oznacza, że w trakcie prowadzonego postępowania wystąpiły nieprawidłowości skutkujące naruszeniem postanowień SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu, jak też obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), a w szczególności art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 w związku z art. 110 ust. 2, art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239 oraz art. 18 ust. 3 w związku z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak też przepisów RODO. Powyższe oznacza, że Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielanego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy nie odtajnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartą w informacji o sprawach spornych do czego był obowiązany. Na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie czynności zostały podjęte przez Wykonawcę, a Zamawiający nie dochował tajemnicy. Wykonawca wezwał Zamawiającego do natychmiastowego przestrzegania tajemnic wykazanych przez Wykonawcę. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień interes Wykonawcy doznał uszczerbku, gdyż złożył on ofertę, spełniającą wszelkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, a nie uzyskał zamówienia. Ponadto Zamawiający Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy nie odtajnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartą w informacji o sprawach spornych do czego był obowiązany, a wykorzystał dane z informacji o sprawach spornych. Na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie czynności zostały podjęte przez Odwołującego, a Zamawiający nie dochował tajemnicy. Zgodnie z przepisami ustawy Wykonawca ma prawo zastrzec informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co nastąpiło w tym postępowaniu. Zamawiający powinien dokonać rozpatrzenia zastrzeżenia i zawrzeć stosowne informacje w protokole, a w przypadku braku uznania zastrzeżenia za skuteczne poinformować Wykonawcę o odtajnieniu stosownym pismem, wykazując argumenty, że dołączone do oferty uzasadnienie nie spełnia przesłanek oraz udokumentować dokonane czynności w protokole postępowania, co nie nastąpiło. Powołał się na wyrok KIO 841/23, KIO 2346/21. Ponadto wskazał, że dokonując takiego odtajnienia Zamawiający naruszył przepisy RODO, gdyż ujawnił i umożliwił przetwarzanie danych osobowych byłych pracowników Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający powinien unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień interes Wykonawcy doznał uszczerbku, gdyż złożył on ofertę, spełniającą wszelkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ, a nie uzyskał zamówienia. KIO 235/24 W dniu 22 stycznia 2024 r. odwołanie w sprawie KIO 235/24 o analogicznej treści wniósł wykonawca BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie – zarzut naruszenia art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 w związku z art. 110 ust. 2, art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239 oraz art. 18 ust. 3 w związku z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dniu 8 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 233/24, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony względnie oddalenie odwołania w całości. Ponadto, w dniu 8 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 235/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W złożonych odpowiedziach oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 233/24 na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp. W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł, że BBC nie ma interesu we wniesieniu odwołania. BBC nie tylko bowiem wniosło ofertę z najwyższą cenę oraz drugą w kolejności biorąc pod uwagę ocenę ofert, zgodnie z kryteriami oceny ofert spośród trzech biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferentów, a także ofertę, która została odrzucona. Zgodnie z brzmieniem artykułu 505 ustawy pzp wiąże możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się przez możliwość uzyskania zamówienia wskutek wniesienia odwołania. Interes w uzyskaniu zamówienia badany jest w momencie wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 pzp, Zamawiający zauważył, że chodzi tu nie o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia prowadzenia postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia umowy, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (zob. wyrok KIO z 26.01.2011 r., KIO 93/11, LEX nr 717983). Obowiązkiem wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w ar. 505 ust. 1 ustawy pzp przesłanek. Wykonawca musi zatem wykazać wpływ podnoszonych zarzutów na jego sytuację wyrażający się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę w następstwie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych w sposób pozwalający na wykazanie związku przyczynowo- skutkowego między zarzucanymi naruszeniami Prawa zamówień publicznych a uszczerbkiem po stronie wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym najkorzystniejszą ofertę złożyło Studio Kwadrat Beata i Paweł Jurago s.c. Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 7 grudnia 2023 r do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. Studio Kwadrat złożyło odpowiednie dokumenty już w dniu 15 grudnia 2023 roku. W dniu 11 stycznia 2024 roku opublikowano informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, po czym Studio Kwadrat złożyło zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tym stanie rzeczy, przyjmując nawet hipotetyczną zasadność zarzutów BBC w zakresie odrzucenia jego oferty i tak nie będzie ona uznana za ofertę najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca nie podniósł zarzutów w zakresie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Studia Kwadrat, pomimo że 22 stycznia 2024 uzyskał dostęp do protokołu Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego uzasadnione jest twierdzenie o niecelowości niniejszego postępowania odwoławczego na skutek braku interesu Wykonawcy w jego dalszym prowadzeniu, biorąc także pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a w tym przypadku uwzględnienie odwołania nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż jak wcześniej wykazano najkorzystniejszą ofertę złożyła firma Studio Kwadrat. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.” W myśl art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.: „Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.” Podkreślić należy, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy pzp, zgodnie z którym „przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”, z tym zastrzeżeniem, ż e „wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.”Niewątpliwie, uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty wskazane ww. przepisie. W konsekwencji podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie jako podlegające odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp. Definicję legalną „wykonawcy” reguluje art. 7 pkt 30 ustawy: „należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.” Nie ulega wątpliwości, że status wykonawcy, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym uczestnictwem podmiotu w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Izba podziela stanowisko wyrażone w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 727/21: „że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, a to bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty lub wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Odwołujący złożył odwołanie, w którym kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Mając na względzie powyższe rozważania oraz okoliczność, że Odwołujący zaskarżył czynność swojego wykluczenia uznać należało, że Odwołujący statusu wykonawcy nie utracił a formalnoprawa przesłanka korzystania ze środków ochrony prawnej została spełniona. Uzasadnienie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania dotyczy przesłanki materialnoprawnej dopuszczenia odwołania, o której Izba rozstrzyga w wyroku. Dlatego też Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, że w sprawie KIO 233/24 Odwołujący uzasadnił interes we wniesieniu odwołania w następujący sposób:„W interesie Odwołującego jest uregulowanie stanu prawnego, które pozwoli uniknąć w przyszłości bezpodstawnego wykluczania firmy BBC z przetargów, w których będzie brała udział a także możliwość dalszego udziału w konkursie Zamawiającego z pozycji, która daje szanse na wygranie przetargu.” Izba stwierdziła, że Odwołujący w sprawie KIO 235/24 wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła również, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego w obu sprawach nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowych postępowań, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 233/24 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba oddaliła odwołanie w sprawie KIO 233/24 z uwagi na niewykazanie przez Odwołującego materialnoprawnej przesłanki dopuszczenia odwołania. Izba w całości podzieliła argumentację Zamawiającego przedstawioną we wniosku o odrzucenie odwołania a dotyczącą braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzpz występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2638/21: „(…) choć środki ochrony prawnej przysługują od każdej czynności zamawiającego i każdego zaniechania zamawiającego, które nastąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak nie oznacza, że będą one przysługiwać w każdej sytuacji faktycznej wykonawcy. Ustawodawca reglamentuje dostęp do środków ochrony prawnej przez konieczność wykazania istnienia przesłanki materialnoprawnej – jest to swoista bariera dostępu do tych środków, która w ocenie Izby ma służyć zapobieganiu wydłużeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wnoszenie odwołań blokujących możliwość rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie służących ochronie uzasadnionych racji wykonawców. Biorąc pod uwagę, że z definicji ustawowych art. 7 pkt. 18 i 25 ustawy i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy wynika, że celem prowadzenia postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy, która ma zaspokajać potrzeby publiczne. Gwarantem tego jest postępowanie prowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz nakaz wyboru wykonawcy w sposób zgodny z przepisami ustawy. Ustawodawca właśnie z tym celem skorelował przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, stąd też nie od każdej czynności i zaniechania zamawiającego służy wykonawcom odwołanie, ale tylko od takiej, która uniemożliwia im uzyskanie zamówienia – zatem godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i jednocześnie takich, które naruszając przepisy ustawy jednocześnie mogą wywołać szkodę u wykonawcy. Tym samym, aby dana czynność/zaniechanie zamawiającego mogło być skutecznie zaskarżone wykonawca musi kumulatywnie wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i że poniósł lub może ponieść szkodę. Dodatkowo nie można również pominąć faktu, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie wtedy, gdy naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych wszystkich rozważań należy wywieść, że wykazanie przesłanki materialnoprawnej jest ściśle związane z wykazaniem, że wykonawca jest nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a wadliwe zachowanie zamawiającego, nie dość, że odwołującemu szkodzi, to jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania. Jak wynika z argumentacji prezentowanej na posiedzeniu oraz przedstawionej w treści odwołania, Odwołujący upatruje interesu w kontroli legalności działań Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego mogą wywrzeć negatywny wpływ na sytuację Odwołującego w innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających. Odwołujący interes we wniesieniu odwołania oraz szkodę identyfikuje więc z ewentualnym wykluczeniem z przyszłych postępowań. Zdaniem Izby powyższe okoliczności nie wypełniają przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania. Izba zauważa, że zarzuty odwołania nie są skierowane na kwestionowanie oferty wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu a Odwołujący podważa wyłącznie decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Uzasadnienie odwołania wskazuje, że Odwołujący kwestionuje wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 ust. 4 poprzez domaganie się weryfikacji poprawności zastosowanej wobec niego przesłanki wykluczenia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, oferta Odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert co przy braku zarzutów względem oferty najkorzystniejszej oznacza, że nawet ewentualne uwzględnienie odwołania nie umożliwi Odwołującemu uzyskania zamówienia. Interes, który wykazuje Wykonawca dotyczy przyszłych postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, a więc nie jest to interes związany z uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Jak już podniesiono, środki ochrony prawnej przysługują od każdej czynności czy zaniechania zamawiającego, niemniej jednak nie każde naruszenie przepisów ustawy pzp będzie wywoływało szkodę po stronie wykonawcy i skutek w postaci nieuzyskania zamówienia. W ocenie Izby nie jest działaniem prawidłowym podnoszenie zarzutu wadliwego odrzucenia oferty bez rzeczywistego celu uzyskania zamówienia, gdyż takie działanie nie mieści się granicach ochrony prawnej przyznanej ustawą. Z tych powodów odwołanie należało oddalić bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. KIO 235/24 Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4-10 ustawy pzp w pkt 22.2. SWZ. Odwołujący w JEDZ wskazał: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ●Tak ❍Nie Proszę je opisać samooczyszczenie wraz z załącznikami, informacja o sytuacjach spornych wraz z załącznikami Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? ●Tak ❍Nie Proszę je opisać samooczyszczenie wraz z załącznikami, informacja o sytuacjach spornych wraz z załącznikami winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź ●Tak ❍Nie Do oferty Odwołujący załączył dokument samooczyszczenia, w którym wskazał postępowania, w których został wykluczony, a także opisał podjęte działania w celu wykazania rzetelności. Izba ustaliła, że w pkt B opisano wykluczenia w postępowaniu: „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych - ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych”, gdzie Zamawiającym była Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. Opis nie zawiera wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp objętego informacją stanowiącą załącznik nr B1. Do oczyszczenia dołączono liczne załączniki. Ponadto do oferty dołączono: Oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych, gdzie zaznaczono, że nie stanowi samooczyszczenia. Odwołujący opisał w tym dokumencie m. in. sytuacje, w których został wykluczony z postępowania w sposób w jego ocenie nieuzasadniony. Do oświadczenia dołączono liczne załączniki. Pismem z dnia 11 stycznia 2024 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na następujących podstawach: „W związku z powyższym Wykonawca podlega wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10, ponieważ w wykazanych postępowaniach został wykluczony, a w przedmiotowym postępowaniu nie dokonał w ogóle samooczyszczenia. Zgodnie z art. 110 ust. 1 pkt 3 Zamawiający ocenił, że podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 1 pkt 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności.” Jako podstawę prawną Zamawiający podał: „Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 oraz art. 110 ust. 2.” Zamawiający przedstawił obszerne uzasadnienie faktyczne powołując się m.in. na okoliczność, że w dniu 9 czerwca 2022 r. została wypowiedziana umowa nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 roku na wykonanie „Projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” z przyczyn leżących po stronie konsorcjum, w którym konsorcjantem był Odwołujący. Ponadto, Zamawiający wskazał, że w dniu 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno– dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” organizowanym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego (SGGW) w Warszawie, oferta Wykonawcy BBC ww. postępowaniu została odrzucona m.in. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że: „od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą do wykluczenia na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp, nie upłynął jeszcze trzyletni okres, wskazany w art. 111 ust. 4 pzp wykluczenia BBC z postępowania (odstąpienie przez SSGW nastąpiło z dniem 9 czerwca 2022 roku). BBC nie skorzystało w niniejszym postępowaniu z możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w zakresie przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…).” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub reali-zacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” W myśl art. 110 ustawy pzp: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2.5 i 7.10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wy-starczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Zgodnie z art. 111 ust. 4 ustawy pzp: „Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.” Artykuł 18 ust. 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” W świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 stycznia 2024 r., a konkretnie w zakresie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa a zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SW Z oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Ponadto, w świetle art. 516 ust. 1 pkt 8-10 ustawy pzp Odwołujący poza zwięzłym przedstawieniem zarzutu, powinien przede wszystkim wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowania (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że pomimo iż Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 w związku z art. 110 ust. 2, art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239 oraz art. 18 ust. 3 w związku z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to uzasadnienie zarzutów i okoliczności faktyczne przedstawione w uzasadnieniu odwołania ograniczają się do jednej z podstaw wykluczenia – art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp oraz do ogólnego stwierdzenia odnośnie ujawnienia przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego informacji zastrzeżonych przez Odwołującego w postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, o czym dalej. Odwołujący nie zakwestionował przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp ani decyzji Zamawiającego co do uznania samooczyszczenia za nieskuteczne poprzez przedstawienie jakiejkolwiek argumentacji polemizującej z ww. zakresem czynności z dnia 11 stycznia 2024 r. W konsekwencji Izba rozpoznała odwołanie w granicach wyznaczonych przywołanymi przez Odwołującego okolicznościami faktycznymi, a więc w zakresie wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy pzp oraz co do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Co do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy pzp Izba uznała w świetle ustalonego w sprawie stanu faktycznego, że czynność Zamawiającego była prawidłowa, a zarzuty sformułowane przez Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie. Wobec powyższego zarzutu argumentacja przedstawiona w odwołaniu stanowi polemikę z okolicznościami, które legły u podstaw wykluczenia Odwołującego w dniu 27 stycznia 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno– dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp. Odwołanie ukierunkowane jest na dążenie do ponownej weryfikacji przez Izbę czy sytuacja Odwołującego dotycząca realizacji umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 roku na wykonanie „Projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” wypełniała przesłanki określone dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Innymi słowy, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niewykazanie ww. przesłanek argumentując, że ocena taka powinna być przeprowadzana przez każdego zamawiającego, niezależnie od oceny i skutku wykluczenia stwierdzonego w innym postępowaniu przetargowym. Zdaniem Izby twierdzenia Odwołującego są chybione i stoją w oczywistej sprzeczności z brzmieniem i celem przepisu art. 111 ust. 4 ustawy pzp wyznaczającego czasowe okresy dla wskazanych w tym przepisie podstaw wykluczenia. Niewątpliwie stwierdzenie jednej z podstaw wykluczenia wymienionych w ww. przepisie przez danego zamawiającego rozciąga się w czasie i skutkuje, jak stanowi przepis, wykluczeniem „na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.” Izba zwraca uwagę, że zwrot „wykluczenie następuje” oznacza, że Ustawodawca nie zawęża wykluczenia do postępowań prowadzonych przez konkretnego zamawiającego, który stwierdził wypełnienie się przesłanek m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy. Nie powoduje to jednak, że wykluczony wykonawca zostaje kategorycznie czasowo wyłączony z możliwości udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jest uprawniony skorzystać z instytucji „samooczyszczenia” i może wykazać, że jest wykonawcą rzetelnym na skutek podjęcia odpowiednich środków naprawczych. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że okolicznością bezsporną było, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania w dniu 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez SGGW w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Zważywszy, że Odwołujący jak sam przyznał ww. czynności nie zakwestionował to stała się ona prawomocna. W konsekwencji od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, a więc od dnia 9 czerwca 2022 r. (odstąpienie od umowy DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. przez SGGW z przyczyn leżących po stronie Odwołującego) biegnie 3 letni okres wykluczenia. Jak Izba ustaliła, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział w SW Z przesłankę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, względem której Odwołujący nie skorzystał z możliwości „samooczyszczenia” i nie przyznaje się do odpowiedzialności za zdarzenie, które prowadziły do jego wykluczenia w styczniu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Nie ulega wątpliwości, że czynność wykluczenia Odwołującego w niniejszym postępowaniu na ww. podstawie w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy pzp była prawidłowa, a Zamawiający nie był zobowiązany do ponownej analizy czy przesłanki wykluczenia wypełniły się, gdyż okoliczności te zostały już ustalone przez SGGW w Warszawie. Izba w całości podziela rozważania Izby poczynione w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r., sygn. akt: KIO 30/24 w analogicznym stanie faktycznym: „W obecnie prowadzonym postępowaniu dla skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego wystarczającym jest powołanie się przez Zamawiającego na dokonaną uprzednio czynność wykluczenia i zweryfikowanie czy nie upłynął wskazany w art. 111 ustawy PZP okres tzw. „karencji”. Zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia do badania czy dokonane uprzednio wykluczenie było prawidłowe. (…) argumentacja odwołania dotycząca okoliczności towarzyszących wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego przez SGGW nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dokonane wtedy wykluczenie jest prawomocne i nie ma możliwości jego zwalczania na obecnym etapie. Odwołujący powinien był podjąć odpowiednie kroki w postępowaniu, w którym czynność wykluczenia miała miejsce lub dokonać samooczyszczenia w obecnym postępowaniu w pełnym zakresie, czego nie uczynił.” Obecne wykluczenie stanowi przewidzianą art. 111 ust. 4 ustawy pzp konsekwencję poprzedniego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Stanowisko przeciwne prezentowane przez Odwołującego stoi w sprzeczności z celem przepisu art. 111 ust. 4 ustawy pzp i jego literalnym brzmieniem. Jak słusznie Izba zważyła w wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r., sygn. akt: KIO 2298/23: „Prowadzić musiałoby to bowiem do uznania, iż czynność wykluczenia w danym postępowaniu będzie wywoływać skutek na przyszłość tylko w sytuacji, gdy kolejny zamawiający tak samo oceni okoliczność, w jakich doszło do wykluczenia. Taka sytuacja naruszałaby tak cel jak i sens wprowadzenia przesłanki wykluczenia powiązanej z okresem karencji, na jaki to wykluczenie obowiązuje w przetargach prowadzonych na podstawie przepisów Ustawy. W sytuacji, gdy zachowanie wykonawcy wyczerpujące przesłankę wykluczenia zostanie stwierdzone i wykazane przez zamawiającego w postępowaniu to decyzja tego zamawiającego wywołuje skutek dla sytuacji wykonawcy w przyszłych postepowaniach, w okresie na jaki ustawa wiąże skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Ustawa nie dopuszcza odstępstwa od stosowania okresu wykluczenia na jaki następuje ono w drodze decyzji zamawiającego, jeżeli stanie się ona ostateczna na skutek braku skorzystania z środków ochrony prawnej lub ich wyczerpania.” Stanowisko takie zaprezentowano również w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23. Natomiast wwyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 15.04.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, wskazano na brak kompetencji Izby do oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postepowaniach, które nie zostały zakwestionowane w drodze środka ochrony prawnej oraz na znaczenie prawomocnej decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy, co oznacza jednocześnie, iż zastosowanie znajdzie art. 111 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe rozważania Izba uznała, że zarzuty odwołania względem przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 UZNK Izba zauważa, że zarzut ten ma charakter blankietowy. Odwołujący nie przedstawił żadnej konkretnej argumentacji uzasadniającej zasadność wskazanego naruszenia i ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że Zamawiający: „nie odtajnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartą w informacji o sprawach spornych do czego był obowiązany, a wykorzystał dane z informacji o sprawach spornych.” Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że Izba co do zasady podziela stanowisko Odwołującego, iż decyzja zamawiającego o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa powinna podlegać uzewnętrznieniu celem zagwarantowania realizacji uprawnienia wykonawcy do zakwestionowania tej decyzji w drodze środka ochrony prawnej. Niemniej jednak Odwołujący nie wykazał, że źródłem informacji podanych przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu jego oferty i wkluczeniu z postępowania były informacje zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zauważa, że informacje takie były nie tylko już przywoływane przy okazji licznych postępowań odwoławczych opartych na tożsamym stanie faktycznym: KIO 2298/23, KIO 30/24, KIO 2346/23, KIO 3328/23, w tym w odwołaniach wnoszonych przez Odwołującego, ale również pochodzą z dokumentów jawnych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, możliwych do uzyskania w drodze dostępu do informacji publicznej. Izba zwraca uwagę, że informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego i wkluczeniu z postępowania prowadzonego przez SGGW z dnia 27 stycznia 2023 r. nie zawiera adnotacji o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w jakimkolwiek zakresie. W konsekwencji należało uznać ww. zarzut za chybiony. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 233/24 oraz KIO 235/24 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania w obu sprawach uiszczony przez Odwołującego (2 x 15 000,00 zł) oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł dla każdej ze spraw oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 1 250,60 zł na podstawie spisu kosztów oraz biletów i faktur złożonych przez Zamawiającego na rozprawie. Izba nie zasądziła kosztów diet wskazanych w spisie kosztów Zamawiającego w wysokości 135,00 zł jako nieuzasadnionego wydatku w świetle § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia, zgodnie z którym do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron. Zdaniem Izby ww. wydatek jako niezwiązany z kosztami uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym, w tym w posiedzeniu i rozprawie nie stanowi uzasadnionego kosztu strony w rozumieniu ww. Rozporządzenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1332/21 WYROK z dnia 2 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyni ul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz), - przy udziale wykonawcy: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (ul. Jarosława Iwaszkiewicza 6/4, 52-211 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyniul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1332/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: ART SERW IS W. M. z siedzibą w Gdyni (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu, którego przedmiotem jest: „Usługa naprawy i konserwacji urządzeń drukujących, telefaksowych oraz zasilaczy awaryjnych (UPS)” w zakresie zadania nr 1 i nr 2. Nr zamówienia 29/ZP/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2021/BZP 00013921/01 z dnia 2021-03-05 r. Odwołujący podał, że Zamawiający w zakresie zadania nr 1 i 2 dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service z Poznania (dalej: PRINT-SOL) naruszył przepisy ustawy Pzp, ponieważ ta oferta podlega odrzuceniuze względu na rażąco niską cenę realizacji zamówienia i braku udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Także wskazał na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie wskazanego zadania nr 1 i nr 2. Wskazał na naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp przepisów, a mianowicie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-ŚOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. który do złożonych wyjaśnień, pomimo wezwania Zamawiającego, nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez wybór oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2; , 2.odrzucenie oferty PRINT-SOL w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp; 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty PRINT-SOL przez Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty z Postępowania, co umożliwi dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem Postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik Postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w Postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania”. 1.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w z w. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp (nr 1-3 odwołania) Dnia 12.03.2021 r. zgodnie z dyspozycją art. 222 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację z otwarcia ofert w Postępowaniu. Z powyższej informacji wynikało, że Zamawiający ustanowił szacunkową wartość brutto 1 roboczogodziny dla zadania nr 1 i zadania nr 2 na kwotę: 22,00 zł. Ponadto, zgodnie z powyższą informacją w Postępowaniu dla każdego z zadań zostało złożone po 6 ofert, w tym oferta PRINT-SOL z ceną brutto za jedną roboczogodzinę w ramach każdego z zadań w kwocie: 7,38 zł. Wezwaniem z dnia 16.03.2021 r. na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający zobowiązał PRINT-SOL do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących ceny i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z treści ww. wezwania wynika bowiem, że cena realizacji zamówienia, podana w Formularzu ofertowym PRINT-SOL jest ceną o ponad 30% (stanowi 1/3 stawki jednej roboczogodziny brutto przyjętej przez Zamawiającego) niższą od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, PRINT-SOL przedstawiła obszerne, aczkolwiek lakoniczne wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r., załączając do wyjaśnień załączniki, których treść wywołuje poważne wątpliwości odnośnie rzetelności podanych w nich informacji. Powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 224 ust. 5 Pzp oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy czym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 224 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny' rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Na skutek powyższego domniemania PRINT-SOL wezwany do złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić, musi udowodnić, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco1 niską. W tym też celu' wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia. które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stad też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia musza być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO 992/19, w którym Izba wskazała m.in. że „celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust 2 p.z.p.) art. 224 ust. 5 Pzp>, ponieważ brak udowodnienia realności cent skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp>". Także w wyroku z KIO/UZP 1415/09 Izba wskazała, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 art. 224 ust. 1 Pzp> ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę”. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się koronawirusa i choroby COVID-19 nie stanowią wyjątkowych okoliczności uzasadniających zaoferowanie przez wykonawców usług za cenę znacznie mniejszą od wykonawców konkurencyjnych; czy kosztów świadczenia tych usług. Podniesione przez PRINT- SOL twierdzenie nie zostało poparte żadnymi dowodami i stanowi ogólne twierdzenie podnoszone przez większość wykonawców przy okazji wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Wbrew twierdzeniom PRINT-SOL koszty wynagrodzenia pracowników/współpracowników nie mogą być mniejsze od minimalnego wynagrodzenia niezależnie od postawienia takiego wymogu przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Ustawa z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wydane na jej podstawie akty wykonawcze mają zastosowanie w ramach umów o realizację zamówienia publicznego niezależnie od przewidzenia takiego obowiązku w postanowieniach SW Z. PRINT-SOL mylnie utożsamia powyższą kwestię z ustaleniem w SW Z obowiązku świadczenia usług na podstawie umowy o pracę. Osoby delegowane do realizacji zamówienia publicznego udzielonego na podstawie przepisów Pzp muszą otrzymać wynagrodzenie zgodne z ustawowym minimalnym wynagrodzeniem za pracę lub minimalną stawką godzinowa w przypadku cywilnoprawnych. PRINT-SOL powołuje się na znaczące stany magazynowe, których zapełnienia miało miejsce w związku zakupem materiałów do realizacji innych zamówień w 2020 r., a do realizacji których nie doszło na skutek rozprzestrzeniania się COVID-19. Jednocześnie dokument powołany przez PRINT-SOL, wskazujący wartość stanów magazynowych (załącznik nr 3a do wyjaśnień) stanowi jedynie sumę ogólnej wartości stanu magazynowego beż żadnego podziału, przez co nie sposób stwierdzić (jak twierdzi PRINT-SOL) aby posiadał materiały odpowiedniej dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie sposób również szukać analogii powyższej kwestii z realizacją „podobnych” zamówień w innych jednostkach wojskowych. W dalszej części wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r. (strona 3) PRINT-SOL wskazuje, że „Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób”. Powyższe twierdzenie należy uznać za gołosłowne. PRINT-SOL w żaden sposób nie wykazał, że aktualnie realizuje w pobliżu jednostek Zamawiającego inne umowy w zakresie podobnych usług. Nie przedstawił również dowodów potwierdzających realizacji podobnych usług w okolicy jednostek Zamawiającego przez swoich przyszłym podwykonawców. W dalszej części powyższego akapitu PRINT-SOL wyjaśnia, że: „W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego łub Podwykonawców. Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych (mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów”. Powyższe stwierdzenie już samo w sobie potwierdza, że cena jednej roboczogodziny zaoferowana przez PRINT-SOL stanowi cenę rażąco niską, poniżej kosztów świadczenia usług. Powyższy wykonawca wprost bowiem przyznaje, że cenę jednej roboczogodziny świadczenia usług o połowę niższą kolejnych wykonawców biorących udział w Postępowaniu udało mu się osiągnąć poprzez całkowite wyłączenia niektórych istotnych elementów cenowych, co stanowi niekonkurencyjną praktykę rynkową. Gdyby PRINT-SOL uwzględnił wyłączone składniki cenowe w cenie jednej roboczogodziny proporcjonalnie do rzeczywistej wartości tych składników cenowych, wówczas nie tylko nie uzyskałby zysku, ale również poniósłby stratę z tytułu realizacji zamówienia. Za nieudowodnione – zdaniem wykonawcy - uznać należy również twierdzenia dotyczące maksymalnego dziennego kilometrażu, który zdaniem PRINT-SOL nie przekroczy 20 km. PRINT-SOL nie wykazał, jakie umowy będzie realizował w pobliżu jednostek Zamawiającego, co pozwalałoby na potwierdzenie, że cena 2-2,5 zł za koszty transportu byłaby ceną realną. Wątpliwości co do rzetelności powyższych twierdzeń wywołuje chociażby lista innych jednostek wojskowych na rzecz których PRINT- SOL świadczy podobne usługi, która zawiera jednostki zlokalizowane w innych województwach niż jednostki Zamawiającego objęte przedmiotowym zamówieniem. * Również kwestia ustalenia stawek ustalonych z podwykonawcami budzi poważne wątpliwości co do realności świadczenia usług za ceny wskazane w umowach z podwykonawcami, a co dopiero na uzyskanie zysku zarówno przez podwykonawców, jak i sam PRINT-SOL. Podkreślenia wymaga, że stawki za jedną roboczogodzinę świadczenia usług przez podwykonawców MYDIR COMPANY sp. z o.o.: z siedzibą w Kaliszu (7,00 zł brutto) oraz NET SYSTEM (5,00 zł brutto) stanowią stawki niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu oraz aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie. Jednocześnie PRINT-SOL nie potwierdził, aby ww. podwykonawcy funkcjonowali na tyle preferencyjnych warunkach, aby mogli zaoferować ceny jednej roboczogodziny świadczenia usług na tak niskim poziomie. PRINT-SOL nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Powyższe jest wątpliwe w szczególności odnoszą się do MYDIR COMPANY wobec której nie potwierdzono, czy oferowane przez nią usługi będą świadczone za pośrednictwem wspólników spółki czy przez współpracowników/pracowników spółki objętych przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej. Podkreślenia wymaga, że siedziba spółki znajduje się w Kaliszu, który jest oddalony od samego Zgierza o ponad 100 kilometrów. Podobne wątpliwości należy powziąć również w zakresie trzeciego podwykonawcy - p. R. S., którego stałe miejsce wykonywania działalności znajduje się we Wrocławiu, leżącym w znacznej odległości od Zgierza co wiąże się ze znacznymi kosztami dojazdu (nie potwierdzono przy tym aby ww. osoba świadczyła w okolicach jednostek Zamawiającego podobne usługi). Również sam PRINT-SOL ma swoją siedzibę we Wrocławiu, co również poddaje pod wątpliwość wysokość kosztów transportu w ramach jednej roboczogodziny świadczenia usług. Za gołosłowne należy również uznać twierdzenie, że znaczne oszczędności udało się osiągnąć ze względu na fakt, że A. S. czy R. S., jako przedsiębiorcy realizujący usługi w ramach własnej działalności nie są objęci stawką minimalnego wynagrodzenia z pracę. Ww. osoby w ramach prowadzonej działalności są natomiast zobowiązane do ponoszenia kosztów ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczenia zdrowotnego, którego wysokość wynosi aktualnie ok. 1500 zł miesięcznie. Z racji samodzielnego wykonywania usług, powyższe składki powinny być uwzględnione w odpowiednich proporcjach w ramach usług wykonywanych na rzecz poszczególnych kontrahentów. Tymczasem PRINT- SOL w ogóle nie uwzględnia powyższych' kosztów, podnosząc błędne twierdzenie, że osoba działająca w ramach działalność gospodarczą nie ponosi żadnych kosztów jej prowadzenia. Podkreślił również, że PRINT-SOL wskazuje, iż do realizacji zamówienia zaangażuje również osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, podczas gdy w ogóle takich umów na potwierdzenie powyższego nie przedstawia. Sam fakt przedstawienia umowy na realizację' usług za stawkę jednej roboczogodziny dużo wyższą niż w przypadku przedmiotowego Postępowania nie potwierdza sam w sobie potwierdzenia zapłaty pracownikowi/współpracownikowi wynagrodzenia zgodnego z przepisami obowiązującego prawa (minimalnym wynagrodzeniem). Z jednej strony PRINT-SOL podnosi, że stawka jednej roboczogodziny została skalkulowana tak, aby przynosiła zysk, podczas gdy w dalszej części wyjaśnień podnosi, że część kosztów będzie całkowicie lub w znacznej większości ponoszona w ramach innych bardziej dochodowych umów na podobne usługi. Fakt posiadania wieloletniego doświadczenia przy podobnych usługach w żadnym wypadku nie stanowi, ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu nie jest rażąco niska. Na marginesie wskazał, że w ramach Wykazu, postępowań, w których przyjęto podobne stawki (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r.) dołączona została wyłącznie jedna umowa dotycząca umowy zawartej z Sądem w Żorach. W pozostałych przypadkach PRINT-SOL nie dołączył umów, przez co twierdzenia o przyjętych w tych postępowania stawkach (które i tak są istotnie wyższe od stawki jednej roboczogodziny przyjętej w toczącym się Postępowaniu) oraz o podobnym zakresie zamówień, czy zastosowaniu w nich reżimu Pzp należy uznać za gołosłowne. W odniesieniu do ww. umowy z Sądem w Żorach podkreślenia wymaga, że umowa ta nie została zawarta z PRINT-SOL, ale z MAGIC SERVICE R. S., która to umowa nie została zawarta w ramach konsorcjum, ani nie przewidywała zlecenia części zadań wobec PRiNT-SOL. Niezależnie od więzi rodzinnych i zawodowych łączących A. S. oraz R. S., w ramach procedury udzielania zamówień publicznych na podstawie Pzp, w tym składania wyjaśnień ceny, nie można utożsamiać doświadczenia zdobytego przez inny podmiot z doświadczeniem własnym. Za istotny należy uznać również fakt, że zgodnie z treścią umowy z Sądem w Żorach, do realizowanego na jej podstawie zamówienia nie mają zastosowania przepisy Pzp, w związku z czym również postępowanie o udzielenie powyższego zamówienia odbyło się poza procedurą Pzp (nie miała do niej zastosowania procedura wyjaśnień ceny) w związku z czym nie może ona stanowić podstawy wykazania, że cena oferty PRINT-SOL nie zawiera rażąco niskiej ceny. W dalszej części wyjaśnień z dnia 02.02.2021 r. PRINT-SOL ponosi argument, że: „Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw - znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług”. Jednocześnie ww. wykonawca nie przedstawił żadnych rzetelnych dowodów na potwierdzenie własności sprzętu (Wykaz środków trwałych nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego własność maszyn, urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia), co może poddać pod wątpliwość powyższe twierdzenie o oszczędnościach wynikających z tego tytułu. Wskazał na orzeczenie KIO 2703/17 podnosząc, że: „Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 art. 224 ust. 6 Pzp> powołanej ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie.” Także na wyrok KIO 1020/16, w którym wskazano, że: „Na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu w jaki dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych art. 224 ust. 1 Pzp>, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być przy tym pełna i wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia." Ponadto, na obowiązek wykazania wpływu okoliczności na wysokość obniżenia ceny wskazano w wyroku KIO 121/16, w którym potwierdzono, że: „Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. W konsekwencji pominięcie przez PRINT-SOL obowiązków w zakresie szczegółowości opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji zamówienia przez PRINT-SOL i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, a przede wszystkim przedstawienia rzetelnych i adekwatnych do okoliczności sprawy dowodów potwierdzających wysokość elementów cenowych, prowadzi do jedynego wniosku; powodującego konieczność stwierdzenia przez Zamawiającego braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie PRINT-SOL. Z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający w ogóle nie zbadał rzetelności informacji zawartych w wyjaśnieniach, przez co w sposób nieprawidłowy przeprowadził procedurę badania ceny oferty wykonawcy PRINT-SOL, a w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym. Zamawiający mimo wezwania PRiNT-SOL do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia ceny całkowitej jego oferty, powinien odrzucić jego ofertę jako zawierają rażąco niska cenę. PRINT- SOL złożywszy wyjaśnienia zawierające informacje nierzetelne, wybiorcze, częściowo wewnętrznie sprzeczne i niezgodne z rzeczywista sytuacją na rynku objętym przedmiotem zamówienia jedynie potwierdził, że podana przez tego wykonawcę cena jest oderwana od cen panujących w realiach rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechawszy czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL jako zawierającej rażąco niska cenę dopuścił się również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 2.Zarzut naruszenia art. 239 ust 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp Mając na uwadze treść poprzedniego zarzutu odwołania, Odwołujący wskazuje, że wybór jako najkorzystniejszej oferty PRINT-SOL był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością odrzucenie oferty PRINT-SOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został podzielony w wyroku KIO 1804/14): „Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców”. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy PZP; należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (wykonawca PRINT-SOL) wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Wykonawca w odwołaniu podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę wykonawca PRINT-SOL wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. w zakresie zadania nr 1 i nr 2 oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi. Ponadto, że pomimo wezwania wykonawca ten nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie Izba miała na uwadze wezwanie jakie zostało skierowane do wykonawcy PRINT-SOL w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. W tym wezwaniu zamawiający podał: (…) zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r. poz.2019 ze zm.), jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: zadania nr 1 i zadania nr 2. Wykonawca w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia w zakresie w/w zadań za cenę 7,38 zł (brutto). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany złożyć wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w nieprzekraczalnym terminie do dnia: (…). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 19 marca 2021 r. odniósł się do następujących okoliczności: „Wykonawca przystępując do kalkulacji roboczogodziny konserwacji i naprawy wziął pod uwagę przede wszystkim wymogi Zamawiającego zawarte w SIW Z, ale również sytuację na rynku usług w swojej branży i kalkulował stawkę, tak aby spełniała wymogi Zamawiającego i była konkurencyjna w stosunku do innych potencjalnych ofert z założeniem zysku, a przede wszystkim była realistyczna. Ponad to, Wykonawca realizował postępowanie w 2018 roku , a Podwykonawca w 2019 roku - u Zamawiającego i dokonał dokładnej analizy kosztów i skalkulował swoją ofertę optymalnie — z założeniem zysku i konkurencyjności na rynku. Dodatkowo zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (…). Jako dowód, że cena nie jest nierealistyczna, a jest ceną rynkową i że w podobnej kwocie są realizowane podobne postępowania, podajemy przykłady postępowań — już rozstrzygniętych gdzie zostały przyjęte podobne stawki brutto (zał. nr 1, dowód nr 1). Zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, co poniżej Wykonawca udowadnia: W ostatnim roku rynek usług w naszej branży uległ znacznej transformacji ze względu na zaistniałą sytuację związaną z COVID19. Wiele firm odnotowało znaczny spadek obrotów, pomimo wytężonej pracy ukierunkowanej na zdobycie, a dalej — obsługę kontraktów. W naszej firmie — Wykonawca wykorzystał wszelkie możliwe narzędzia, mające na celu utrzymanie płynności finansowej, zdobycie kolejnych kontraktów oraz zapewnienie zysku. Rok wytężonej pracy wraz ze znaczną zmianą polityki - pozwolił, na osiągnięcie stabilnej sytuacji w firmie, a także zweryfikował podstawowe zasady działania na rynku usług, pozwalające na osiąganie zysku i przede wszystkim utrzymanie zasobów pracowniczych ( w oparciu o umowę o pracę z zachowaniem stawek minimalnego wynagrodzenia). Wykonawca oświadcza, iż wziął pod uwagę koszty pracy, których wartość nie może być niższa od stawki wynagrodzenia minimalnego na rok 2021r., pomimo, że Zamawiający nie stawiał tego wymogu. Jednakże ze względu na COVID i ogólna sytuację Wykonawca tak zaplanował realizacje niniejszego zamówienia, aby w każdej sytuacji mógł zapewnić ciągłość pracy u Zamawiającego, stosując proporcjonalny udział podwykonawców i pracowników co wyjaśnia w szczegółowej kalkulacji, będącej załącznikiem do niniejszego pisma ( zał nr 1a dow.1a). Biorąc pod uwagę powyższy wstęp oraz sytuację na rynku ( ceny proponowane przez konkurencję) — Wykonawca łączy kontrakty w taki sposób, aby wykorzystać w 100 procentach moce przerobowe serwisantów w danym obszarze oraz aby jak najszybciej wykorzystać zapasy magazynowe, gdyż ich nadmiar powoduje utratę płynności finansowej oraz generuje zbędne koszty magazynowania oraz wykorzystuje możliwości, które dała współpraca z firmami — podwykonawcami, z którymi rozpoczął współpracę w tym trudnym okresie na zasadzie uzupełniania się w danych regionach. Na początku ubiegłego roku, Wykonawca obsługiwał wiele kontraktów, a sytuacja spowodowana COVID — mocno zaburzyła dostępność części i eksploatacji na rynku. Korzystając z własnych środków oraz otrzymanej subwencji ( dow.nr2 zał.nr2), Wykonawca dokonał zakupów materiałów zabezpieczających kontrakty do końca roku 2020. Niestety, nie mógł wówczas przewidzieć, iż wolumeny wydruku spadną, a co za tym idzie - planowana awaryjność oraz zapotrzebowanie na eksploatację. Skutkiem takiego obrotu sytuacji , jest ogromny stan magazynowy. Wykonawca we wcześniejszych latach nie posiadał tak wysokich stanów magazynowych na zakończenie roku obrotowego ( zał. nr3 dow.nr3).Dodatkowo przedstawiamy wykaz obsługiwanych Jednostek Wojskowych, gdzie rodzaj i marka sprzętów jest w większości taka sama i zatowarowanie w większości dotyczyło tych jednostek.( zał. nr3a, dow. 3a). Prawdą jest, iż większość zapasów magazynowych powstałych w skutek nadmiernego zatowarowania — została pokryta z kontraktów, pod które zakupy były zrobione, a kontrakty były kalkulowane z założeniem wysokiego zysku, przy planowanych rocznych zakupach. Tak jak wspomniano, awaryjność i wolumeny wydruku były znacznie niższe od planowanych więc pozostały stany magazynowe. Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób. W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego lub Podwykonawców Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych ( mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów, jednakże pozostał niewykorzystany czas pracy ( do wymiaru 8 godzin dziennie), co Wykonawca postanowił wykorzystać w taki sposób, aby otrzymać dodatkowy zysk ze sprzedaży zapasów. Wykonawca oświadcza, iż mobilni serwisanci lub podwykonawcy przemieszczają się w okolicach Zamawiającego z częstotliwością umożliwiająca terminową realizację zleceń. Wykonawca założył średni dzienny kilometraż na jeden samochód i tak kalkulując zapewnił sobie pokrycie kosztów paliwa z kontraktów już wcześniej zawartych, jednakże w kalkulacji założył uśrednioną kwotę na dojazd (kilka do ok.20km maksymalnie) Niegospodarnością byłby powrót serwisantów w przypadku wykorzystania ich czasu pracy w ok.80 procentach, co w chwili obecnej ma miejsce. Poza tym Wykonawca jest zabezpieczył się w postaci umów z podwykonawcami i już zawarł umowy przedwstępne, gwarantujące stała stawkę. Ważnym elementem mającym wpływ na zaproponowaną stawkę jest fakt, iż korzystamy z usług podwykonawcy, któremu my również świadczymy usługi z kolei na terenie dolnego śląska. Wynegocjowane stawki pomiędzy naszymi firmami miały na celu zminimalizowanie kosztów obsługi na terenach wyjazdowych i tak firma MYDIR COMPANY sp. z o.o. oraz NET SYSTEM z Łodzi — świadczy usługi na terenach gdzie znajdują się jednostki organizacyjne 31 W OG i wynegocjowaliśmy stawkę, za którą Podwykonawca, będzie świadczył usługi w przypadku, gdy nasi serwisanci mobilni nie będą przebywać w okolicach Zamawiającego — stawka za 1rbh-7,00zł i 5,00 zł brutto brutto ( zał.nr 4 i 4a dow, nr 4 i 4 a). Trzecim podwykonawcą będzie mój mąż R. S., który osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia ( zał.nr 5 dow.nr5) — a ponieważ również przebywa regularnie w okolicach jednostek 31 W OG — zadeklarował, iż będzie realizował usługi za stawkę 5,00 zł brutto/ 1 rbh. ( zał.nr 6 dow.nr 6). Dlatego jeszcze raz podkreślamy, iż w obecnej chwili byłoby niegospodarnością niewykorzystanie takiego potencjału i przede wszystkim osiągnięciu zysku ze sprzedaży zapasów magazynowych wykorzystywanych do napraw. Wykonawca jest w stanie w chwili obecnej zapewnić całoroczny serwis na najwyższym poziomie, z atrakcyjnymi cenami za części. Nie wykorzystanie tak sprzyjających warunków, do zawarcia kolejnego kontraktu w okolicach nie było by zgodne z zasadami biznesowymi, mającymi na celu optymalizację zysku i zachowanie płynności w firmie. Wykonawca dokonując analizy — znalazł rozwiązanie do obniżenia kosztownego magazynowania zapasów i osiągnięcia korzyści finansowych. Wykonawca od wielu lat zatrudnia pracowników w oparciu o umowę o pracę i zawsze tak planuje dany rok obrotowy, aby pokryć wszelkie koszty z tym związane, jak również pozostałe koszty np. z zawartych umów podwykonawstwa, lub negocjuje ceny na poziomie pozwalającym na osiągnięcie zysku. Należy również zwrócić uwagę na zaproponowane kwoty przez kolejnego Wykonawcę, które również mogą świadczyć o prowadzonej polityce biznesowej w danej firmie skoro są poniżej stawki minimalnego wynagrodzenia a mają wkalkulowane pozostałe koszty związane z obsługa kontraktu — wykonawcy muszą dysponować narzędziami do bycia konkurencyjnymi. Świadczy to tylko o tym, iż specyfika naszej branży pozwala na płynne planowanie obsługi kontraktów. Są to stawki realne. Nie są to stawki groszowe, które nie są w stanie pokryć podstawowych kosztów nawet przy osobistej realizacji, co w tym wypadku ma ogromne znaczenie, ponieważ to Wykonawca musi udowodnić, iż osiągnie zysk, a stawka nie jest celowo zaniżona w celu zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a w konsekwencji zaproponowanie ceny rażąco niskiej. W naszym przypadku — jeśli zawrzemy kontrakty z wysoka rentownością — pozostałe kontrakty pozwalają nam na osiągnięcie zysku dla firmy również w inny sposób. Na przykład to kolejne kontrakty z założeniem minimalnego zysku na usłudze pozwalają Wykonawcy na utrzymanie limitów zakupów gwarantujących wysokie upusty u dostawców, co pozwala na utrzymywanie wysokiej rentowności przy sprzedaży części i eksploatacji, a to z kolei przekłada się na globalny zysk dla Wykonawcy. Niekorzystanie z takiej polityki w firmie byłoby nierozsądne i nieefektywne, a co za tym idzie narażałoby w konsekwencji Wykonawcę na straty w postaci utraty wysokich upustów, co przy innych kontraktach daje w konsekwencji duży zysk dla firmy. Tam, gdzie w umowach nie ma wyznaczonej marży i Wykonawca proponuje ceny średnio-rynkowe - zysk staje się dzięki temu jeszcze wyższy. W załączeniu jako przykład i dowód — oświadczenia od dostawców - załącznik nr7, 8, 8a - dowód nr 7, 8, 8a. W tym przypadku wyprzedanie zapasów magazynowych, pozwoli na utrzymanie płynności zakupów w nowym roku obrotowym, co ma ogromne znaczenie na globalny zysk dla firmy — w postaci utrzymania rabatów i upustów, dodatkowych bonusów w postaci zestawów konserwacyjnych czy utrzymania limitów niezbędnych do pozostania partnerem handlowym autoryzowanych przedstawicieli sprzętu w Polsce. To wartości bez których Wykonawca nie mógłby zaistnieć na taką skalę jak w chwili obecnej, co jest tylko potwierdzeniem na prawidłowe prowadzenie polityki finansowej w firmie. Tym bardziej, iż w niedługim czasie firmy które otrzymały subwencję , będą musiały rozpocząć jej spłatę. Nie wyprzedanie magazynów może przysporzyć wstrzymanie płynności finansowej, co nie jest zgodne z prowadzeniem biznesu. Udowodnienie iż cena nie zawiera przesłanek rażąco niskiej, ma na celu przede wszystkim zapewnienie Zamawiającego iż usługa zostanie zrealizowana należycie, co Wykonawca w niniejszym piśmie udowadnia — po pierwsze -wykazując doświadczenie , powziętą wiedzę na temat specyfiki pracy i rentowności u Zamawiającego, a tym samym udowadnia zasadność podjętej decyzji. Po drugie, iż cena - jest ceną rynkową, co wykonawca również udowadnia podając wykaz podobnych postępowań i stawek. Ponad to, Wykonawca oświadcza, iż wszyscy serwisanci i pracownicy biurowi są zatrudnieni w oparciu o umowę o prace i otrzymują wynagrodzenie, a środki na wynagrodzenia zagwarantowane i planowane są zawsze z wyprzedzeniem z wysoce rentownych kontraktów, co Wykonawca również udowadnia ( jako przykład zał. nr 9— dow.nr 9 — umowa z Izbą Skarbową w postaci skanu), wskazany kontrakt jest wysoce rentowny i pokrywa wszelkie koszty wynagrodzeń. Pomimo iż Wykonawca nie wymaga zatrudnienia w oparciu na umowę o prace, należy udowodnić iż zaproponowana stawka nie jest poniżej kosztów poniesionych. Czy to będą pracownicy, czy podwykonawcy, czy umowy zlecenia czy też osobiste zaangażowanie. Ponad to w tym miejscu, chcielibyśmy zwrócić uwagę, iż tak planowaliśmy zabezpieczyć niniejsze postępowanie, aby w związku z COVID nie nastąpił przestój w mocach przerobowych — dysponujemy i serwisantami i podwykonawcami, z różnych stron zabezpieczając kontrakt i związku z tym, Zamawiający nie będzie narażony na przestoje. Wykonawcy nie dysponujący takim zapleczem lub deklarując się iż tylko oni osobiście będą realizować zlecenie, nie są w stanie zagwarantować prawidłowej realizacji Zamówienia nie pisząc już o zysku i pokryciu kosztów. Pozostałe kontrakty stanowią wartość dodana i gwarantują rozwój, płynność i pełne wykorzystanie zasobów. Należy zauważyć, iż większość napraw wykonywanych jest na miejscu u klientów, a podstawowe części serwisanci i podwykonawcy będą mieli na wyposażeniu w samochodzie, co znacznie obniża koszty logistyki i zbędnych dojazdów. Wykonawca podkreśla, że obsługa kontraktu nie jest planowana poprzez wyjazdy z siedziby firmy. Wszystkie akcje serwisowe będą na bieżąco koordynowane albo z mobilnymi serwisantami albo z podwykonawcami, co daje gwarancję szybkiej i sprawnej obsługi a przede wszystkim znikome koszt dojazdu, co wielokrotnie w niniejszym piśmie wyjaśniamy. Wykonawca oświadcza, że w złożonej ofercie uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia w zakresie opisanym w SIW Z, zgodnie z którym cena podana w ofercie, zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego zakładając zysk min. na częściach oraz wyżej wskazane pozostałe wartości dodane dla firmy. Co najważniejsze, zaproponowana stawka za 1 rbh, jest skalkulowana z pokryciem wszelkich kosztów z minimalnym zyskiem, co stanowi podstawę do stwierdzenia iż nie jest rażąco niska - co wszystkie obiektywne czynniki opisane w niniejszym piśmie (umowy z podwykonawcami itp.)udowadniają. W załączeniu jako dowód przedstawiamy kalkulację (zał. 1a, dow.1a). Ponad to, należy tutaj wspomnieć, że serwisanci i podwykonawcy łącznie - codziennie przemieszczają się w okolicach jednostek Zamawiającego, co wiąże się z minimalnymi kosztami dojazdu. Obsługując Zamawiającego w 2019 roku Podwykonawca Magic Service R. S. mógł dokładnie przeanalizować koszty związane z obsługa kontraktu i z całą odpowiedzialnością zaproponować aktualne stawki. W 2018 roku realizowaliśmy u Zamawiającego zamówienie jako Print Sol i również, z całą odpowiedzialnością w obecnym postępowaniu dokonaliśmy kalkulacji cenowej na wskazanym w formularzu cenowym poziomie. Obie wcześniejsze umowy zostały zrealizowane z należytą starannością i z zachowaniem zysku. Pozostali Podwykonawcy również z pełną odpowiedzialnością podejmą się współpracy ponieważ ich zasięg obsługi klientów pokrywa się z jednostkami Zamawiającego. Prace kadrowe Wykonawca prowadzi sam, a obsługę biurową niniejszego zamówienia zamierza realizować osobiście, mając na uwadze doświadczenie z roku 2019 i 2018 — gdzie Wykonawca lub Podwykonawca świadczył usługi dla Zamawiającego — obsługa nie wymaga większych nakładów czasowych i w związku z tym nie będzie zlecana pracownikom. Wykonawca osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia - w załączeniu oświadczenie. (zał.nr 9, dow.9) Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług. W załączeniu oświadczenie z biura rachunkowego (zał. Nr 10a, dow.nr 10). Obsługa innych kontrahentów w okolicach Zamawiającego, spowodowała znaczne obniżenie kosztów obsługi, ze względu na to, iż serwisanci i podwykonawcy są w ciągłym ruchu w okolicach jednostek Zamawiającego, co obniża koszty dojazdów - odległości często są znikome. Wykonawca zatrudnia techników serwisowych z wieloletnim doświadczeniem w branży - co znacznie skraca czas wykonywanych czynności serwisowych, poza tym w usłudze konserwacji i naprawy zawarte są głównie wartości intelektualne (doświadczenie i wiedza). Podwykonawcy to osoby z wieloletnim doświadczeniem w branży serwisowej i osobiście również uczestniczą w pracach serwisowych. Ponad to, Wykonawca zrealizował ( z należytą starannością) postępowanie u Zamawiającego trzy lata temu i dobrze poznał strukturę jednostek, specyfikę pracy, co miało znaczenie przy kalkulacji obecnej oferty cenowej. Jak również podwykonawca dwa lata temu. Na kalkulację ceny oferty wykonawcy miały również wpływ inne czynniki, a w szczególności ogólne koszty prowadzonej działalności, które po wprowadzeniu polityki zarządzania jakością, co potwierdza uzyskanie certyfikatu ISO 9001:2009 w zakresie „Sprzedaż, serwis i dzierżawa urządzeń biurowych, sprzętu IT i oprogramowania” w znacznym stopniu zmalały.( w załączeniu). Wykonawca pragnie oświadczyć, iż cena 1 rbh usługi naprawy i konserwacji została obliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i obejmuje wszystkie koszty (składniki cenotwórcze) realizacji przedmiotowego zamówienia , jakie będzie musiał ponieść, a także koszty zużycia narzędzi i materiałów, koszty amortyzacji sprzętu diagnostycznego, udział czasu pracy technika, koszty części zamiennych oraz zysk i inne. Tutaj należy wyjaśnić, iż do serwisowania sprzętu drukującego nie jest potrzebny drogi sprzęt diagnostyczny. Głównym czynnikiem jest wiedza serwisowa i wartości niematerialne. Komplet śrubokrętów i innych drobnych narzędzi kupowany jest raz na kilka lat i koszt szybko zostaje zamortyzowany przy setkach napraw jest on znikomy — na poziomie ok. 0,001zł . Oświadczam, że zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a wszelkie złożone wyjaśnienia i zysk poparte są wnikliwą analizą poprzednich postępowań u Zamawiającego oraz panujących obecnie tendencji rynkowych. Skoro takie stawki są ogólnie proponowane i przyjmowane przez Zamawiających — nie możemy mówić iż cena jest nierealistyczna, a co za tym idzie rażąco niska. Obecna sytuacją na rynku nie jest obojętna na realia rynkowe - ceny usług mają w tej chwili tendencję spadkowa ze względu na konieczność bycia konkurencyjnym, utrzymania płynności finansowej firm, utrzymania stanowisk pracy itp. Przykładem są przytoczone w niniejszym wyjaśnieniu postępowania, w których przyjęto stawki brutto w kwocie zbliżonej. Wskaźnik bieżącej płynności jest stosunkiem aktywów obrotowych do zobowiązań krótkoterminowych (do 1 roku). Jeśli wielkość tego wskaźnika mieści się w przedziale 1,5— 2,0, przyjmuje się, że firma jest płynna i nie ma problemów ze spłatą bieżących zobowiązań. Sytuacją, która powinna nas zaniepokoić, jest wartość tego wskaźnika zarówno poniżej, jak i powyżej wartości optymalnych. Wartość poniżej 1,5 może być niebezpieczna dla firm produkcyjnych i handlowych utrzymujących duże stany zapasów magazynowych. Natomiast wartości powyżej 2,0 będą świadczyć o nadpłynności w firmie, czyli o zbyt dużej ilości niezainwestowanych środków pieniężnych. Wynik finansowy stanowi, wyrażony w mierniku pieniężnym, rezultat działalności jednostki gospodarczej osiągnięty w pewnym okresie. Rezultat ten może być dodatni lub ujemny. Na wielkość wyniku finansowego wpływają: Wyniki z działalności gospodarczej, Wyniki z działalności finansowej, Straty i zyski nadzwyczajne. Tylko dodatni wynik finansowy nazywany zyskiem jest motorem napędowym do prawidłowego działania firmy i w taki sposób działa Wykonawca. Dlatego Wykonawca uważnie analizuje swoje możliwości i podejmuje takie decyzje, aby zachować płynność finansową, która jest niezbędna do prowadzenia działalności. Utrzymywanie zapasów na wysokim poziomie nie byłoby rozsądnym posunięciem, dlatego Wykonawca w niniejszym zamówieniu dokonał dokładnej analizy i z cała odpowiedzialnością mógł zaproponować takie stawki jak przedstawione w ofercie cenowej ofertowej.” Do tego pisma załączył wskazane w nim dowody. Mając na uwadze tylko te dwa cytowane dokumenty, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, aby wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. przedstawione przez PRINT-SOL są zbyt ogólne i lakoniczne oraz, że nie zostały poparte żadnymi poważnymi dowodami. Te wyjaśnienia niewątpliwie – jak twierdził Zamawiający i przystępujący do postępowania odwoławczego po jego stronie wykonawca PRINT-SOL - są proporcjonalne do treści wezwania, i czyniły zadość wezwaniu. Przedłożona w ramach wyjaśnień kalkulacja przedstawia podział kosztów jednej roboczogodziny świadczenia usług prezentując poszczególne elementy cenowe. Szczegółowa kalkulacja cenowa uwzględnia również w części wynagrodzenie dla osoby zatrudnionej w oparciu o umowę o pracę. Niewątpliwie Zamawiający w tym postępowaniu nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, dając wykonawcom możliwość wykorzystania innych rozwiązań. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił oferty cenowe podwykonawców działających w obszarach na których znajdują się jednostki Zamawiającego. Wykonawca PRINT-SOL w kalkulacji załączonej do wyjaśnień przedstawił czynniki kosztotwórcze oraz wykazał zysk, a także wykazał, powołując się na korzystne warunki realizacji przedmiotowego zamówienia wynikające z SW Z, że w przypadku wykorzystania pracownika (założono że przy 10 interwencjach podwykonawców - 1 interwencję może zlecić pracownikowi) - pokryje koszty wynagrodzenia wraz z należnym podatkiem VAT. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje możliwego zysku, podnoszone także w toku rozprawy zarzuty dotyczą kwoty, albowiem zdaniem wykonawcy zysk dotyczy kwoty 7,01 zł, a nie wskazanej – 22 zł. Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp są niezasadne, albowiem wykonawca PRINT-SOL złożył wymagane wezwaniem wyjaśnienia, wykazując, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaproponowaną stawkę, co potwierdzają załączone - adekwatne do wyjaśnień - dowody. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 Pzp oraz § 8 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 173/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Milla Spółdzielnia w Lesznie z siedzibą w Lesznie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żmigród, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 173/26 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Żmigród, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup autobusowych biletów miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do szkół na terenie Gminy Żmigród w roku 2026”, nr postępowania: IRL.271.11.202, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o numerze: 2025/S 223765966 z dnia 19 listopada 2025 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 24 listopada 2025 r. Odwołujący – Milla Spółdzielnia w Lesznie z siedzibą w Lesznie,działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na: zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu; czynności unieważnienia postępowania na podstawie „art. 255 ust. 3” Pzp; zaniechaniu zgodnego z przepisami ustawy uzasadnienia czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez: 1)podanie wadliwej podstawy prawnej czynności unieważnienia postepowania – przepisu art. 255 ust. 3 Pzp, który nie istnieje w ustawie; 2)niejasne i lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania skutkujące naruszeniem zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady przejrzystości; 3)brak wskazania w sposób precyzyjny i konkretny okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, co narusza zasady prowadzenia postępowania, w szczególności zasadę przejrzystości oraz utrudnia wniesienie odwołania i preferuje konkurenta odwołującego, który aktualnie wykonuje usługi stanowiące przedmiot zamówienia; 2.art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 222 ust. 4 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez sprzeczne z ustawą unieważnienie postępowania, ponieważ: 1)cena oferty odwołującego nie jest wyższa niż upubliczniona przez zamawiającego przed otwarciem ofert kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia; 2)zmniejszenie upublicznionej przed otwarciem oferty kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert nie jest dopuszczalne; 3)pomimo unieważnienia postępowania z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia usługi stanowiące przedmiot zamówienia są w dalszym ciągu wykonywane przez dotychczasowego wykonawcę, który oferował i oferuje wykonywanie tych usług za cenę wyższą niż cena oferty odwołującego oraz kwota, którą zamawiający wadliwie wskazał jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, którego zamawiający powinien dokonać, gdyż: 1)postępowanie nie podlega unieważnieniu z przyczyn wskazanych przez zamawiającego w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowaniu; 2)odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych i w terminie wyznaczonym przez zamawiającego złożył podmiotowe środki dowodowe odpowiadające wymaganiom zawartym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SWZ”. Odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne podniesionych zarzutów. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu. W ustawowym terminie, do Izby nie wpłynęły zgłoszenia przystąpień. W dniu 5 lutego 2026 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba ustaliła, że wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………….……. …

…Sygn. akt KIO 2346/25 WYROK Warszawa, 14 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Adama Sojkę, prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD A.S. z siedzibą w Nizinach 62 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Jednostka Wojskowa nr 6021 z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Daniela Masiaka prowadzącego działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, z uwagi na brak wskazania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych oraz wartości stawki roboczogodziny, co jest niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XII pkt 5 i 6 SWZ, w pozostałym zakresie oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i przystępującego po połowie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego, 2.2.Zasądza od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 5 000zł. tytułem zwrotu połowy uiszczonego wpisu, w pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2346/25 Uzasadnienie Postępowanie na usługi prowadzone w trybie podstawowym poniżej progów unijnych pn: : „Robota budowlana polegająca na posadowieniu i podłączeniu do mediów 35 kontenerów mieszkalnych i 3 sanitarnych na terenie kompleksu wojskowego Jednostki Wojskowej Nr 6021 przy ul. Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie" ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00113692/01 z 20 lutego 2025 r. 3 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 9 czerwca 2025 r. wykonawca A.S. prowadzący działalność pod firmą Przedsiębiorstw Produkcyjno Handlowo Usługowe ANBUD A.S. z siedzibą w Nizinach 62 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego w oparciu o załączone pełnomocnictwo udzielone przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROPARTNER D.M. pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. treścią SW Z w zakresie wymagań dotyczących podania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych, co wynika z Roz. XIII pkt 5 SWZ, a któremu obowiązkowi wykonawca nie sprostał; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROPARTNER D.M., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTROPARTNER D.M.; 3/ dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że naruszenie jakiego dopuścił się zamawiający powoduje niemożność udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył ofertę, znajdującą się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku naruszeń, jakich dopuścił się zamawiający odwołujący może więc ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści. Zgodnie z postanowieniem pkt. 4 Rozdziału X SWZ, Oferta powinna zawierać: a)Kosztorys ofertowy oraz Formularz Ofertowy zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2, 2.1. do SWZ; Zgodnie postanowieniami Rozdziału XII SWZ 3.Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie w formie kosztorysów powykonawczych. 4.Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Kosztorys ofertowy (uproszczony lub szczegółowy). Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar robót. 5.Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt. 4 należy sporządzić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stawkę podatku VAT, wartości brutto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót. 6.Stawka roboczogodziny zaproponowana przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym powinna być wyliczona w oparciu o § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. 7.Wyliczoną w Kosztorysie ofertowym, o którym mowa w pkt. 4 wartość brutto wykonawca powinien wpisać do Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ). 8.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. do upływu terminu składania ofert złożył kosztorys ofertowy uproszczony, który nie spełnia nawet w minimalnym stopniu wymagań zamawiającego. Złożony kosztorys, co prawda został sporządzony ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót, jednakże zawiera on jedynie wartości netto poszczególnych pozycji z Przedmiaru. W kosztorysie brakuje wskazania cen jednostkowych netto za poszczególne pozycje z przedmiaru, stawki podatku VAT oraz wartości brutto, dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót, jak również wskazania stawki roboczogodziny. Zamawiający nie posiada więc informacji o cenach jednostkowych za poszczególne pozycje z przedmiaru, które są niezbędne do ustalenia wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, w oparciu o kosztorysy powykonawcze. Z kolei brak wskazania wymaganej stawki za roboczogodzinę uniemożliwia zamawiającemu zbadanie i ocenę, czy wysokość uwzględnionej w kosztorysie stawki spełnione wymagania wskazane w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym. Zgodnie z treścią SW Z, kosztorys ofertowy stanowi treść oferty, a więc nie podlega on uzupełnieniu, zarówno w całości, jak i w zakresie jakichkolwiek braków w jego treści, a oferta nie zawierająca kosztorysu sporządzonego zgodnie z wymaganiem zamawiającego, nie spełnia wymagań określonych w SW Z, w związku z czym podlega odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy , jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz sposób jego obliczenia i rozliczenia są warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy . Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją z art. 7 pkt 29 ustawy, którą odwołujący przytoczył. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego konsekwencją braku określenia przez wykonawcę ceny jednostkowej pozycji kosztorysu, jest niezgodność obliczenia ceny za przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia. Istotą kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów i prac. Mając wiedzę o takim rodzaju rozliczenia zamówienia wykonawca musi być świadomy, że jego obowiązkiem jest określenie w ofercie wszystkich cen jednostkowych dla nakładów i prac składających się na całość przedmiotu zamówienia. Braki w kosztorysie w zakresie cen jednostkowych nie podlegają uzupełnieniu, a taka oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przy czym nie ma znaczenia, że zamawiający może "odtworzyć" cenę jednostkową dzieląc wartość danej pozycji przez liczbę jednostek – takie działanie jest nieprawidłowe. Jedynie w przypadku błędów rachunkowych, ilościowych, oczywistych omyłek w kosztorysie, zamawiający jest uprawniony do jego poprawienia na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy. Przy kosztorysie nie jest dopuszczalne uzupełnienie poszczególnych cen jednostkowych, gdyż zamawiający nie może samodzielnie zaoferować ceny zastępując w tym wykonawcę. Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób nieusuwalny. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SWZ wymogu. W tym względzie oferta wykonawcy ELEKTROPARTNER D.M. powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Zarówno treść SW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Powołał wyrok KIO 2658/24 z 5 września 2024 r. Argumentacja odwołującego w zakresie obowiązku odrzucenia oferty ELEKTROPARTNER D.M., jako niezgodne z SW Z, znajduje swoje uzasadnienie również w wyroku KIO 453/21 z 8 marca 2021 r. Pismem z 2 kwietnia 2025 r. oraz sprostowaniem z 3 kwietnia 2025 r. wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. wezwany został na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty z uwagi na fakt, że zaoferowana cena jest o co najmniej 30% niższa wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy . Zamawiający zastrzegł w piśmie, że wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie pozostawiały wątpliwości i opierać się na dowodach umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny, przy czym dowodami są w szczególności: 1.oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny; 2.oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami; 3.wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami; 4.oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie; 5.kalkulacje, np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy, itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania; 6.kosztorysy szczegółowe; 7.wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia. Z treści wezwania według odwołującego jednoznacznie wynika, że dla zamawiającego znaczenie mają te dowody, które wpływają na możliwość oceny przez niego okoliczności powodujących obniżenie ceny zaoferowanej przez wykonawcę, do danego poziomu, na które powołuje się wykonawca. Ponadto w treści wezwania zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia muszą dotyczyć m.in. czy stawka roboczogodziny została ustalona w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący podkreślił, że stawka za roboczogodziny nie spełnia wymogu, o którym mowa w Roz. XII pkt 6 SW Z, a więc jest niezgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. złożył bardzo lakoniczne wyjaśnienia, które nie uzasadniają możliwości realizacji za zaoferowaną cenę przedmiotowego zamówienia, nie odnoszą się stricte do sytuacji, jaka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu oraz co istotne, zaoferowana stawka roboczogodziny nie pozwala na pokrycie wynagrodzenia pracownika i wszystkich obciążeń z nim związanych, jak również wykonawca nie wykazał w złożonym kosztorysie, że realizacja zamówienia pozwoli na osiągnięcie zysku. Oferta zawiera więc rażąco niską cenę. Wykonawca wskazał na: 1.szeroki zakres środków trwałych oraz wyposażenia jakim dysponuje, jednakże w żaden sposób nie wykazał w jakiej wysokości w ofercie ujął koszty związane z wykorzystaniem tego sprzętu przy realizacji zamówienia; 2.posiadanie szeregu wykwalifikowanych pracowników, posiadających odpowiednie uprawnienia, kwalifikacje, ważne badania BHP, wskazując, że stawka roboczogodziny ujęta w kalkulacji oferty wynosi 36 zł. Wykonawca napisał: Przeliczając prostą kalkulacją koszt pracowników z opłatami zus, wypłatą i kosztami dojazdu. To proste wyliczenie jest wykonane z nadwyżką w celu pokazania zarysu kosztów godziny pracy 8 x 25 dni =200 dni stawka roboczogodziny uśredniona 36zł 36zł x 8gx 25 dni = 7 200 zł 7 osób x 7200 zł = 54 000 zł Koszt szacowany pracowników fizycznych 54 000 zł (netto) Koszt kadry nadzorczej 35 000 zł(netto) Koszta zus itp.- 21 000 zł (netto) Koszta najmu dodatkowego sprzętu – 20 0000 zł (netto) Koszta paliwa , eksploatacja sprzętu – 16 000 zł (netto) 146 000 zł (netto) koszt całkowity Powyższe wyliczenia są jedynymi, jakie zostały zawarte w wyjaśnieniach. Jako dowody wykonawca załączył szereg dokumentów, które w żaden sposób nie wyjaśniają, okoliczności powodujących obniżenie ceny do zaoferowanego poziomu, w tym: 1.skany świadectwa kwalifikacyjnego pracowników 2.zaświadczenia o przynależności pracowników do Okręgowej Izby Budownictwa 3.uprawnienia poszczególnych osób do kierowania robotami budowlanymi oraz do projektowania 4.umowy o pracę 5.zaświadczenia o ukończeniu kursu BHP 6. badania lekarskie pracowników 7. oferta na zakup złączy. Powyższe dowody w żaden sposób nie uzasadniają ceny oferty oraz nie stanowią wyjaśnień, o które prosił zamawiający. Brakuje dowodów, które stanowiłyby potwierdzenie szczególnie korzystnego poziomu ceny. Wyjaśnienia nie zostały złożone z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał wyrok KIO z 23 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 431/17). Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje (tak w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 359/23). Wykonawca nie może liczyć na to, że podanie ogólnych informacji zastąpi szczegółowe objaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 667/18. W ocenie odwołującego z uwagi na przedmiot zamówienia, szczególne znaczenie mają tutaj koszty zatrudnienia, gdyż usługa polega na pracy fizycznej oraz korzystne warunki realizacji zamówienia, takie jak niskie koszty prowadzonej działalności (w tym koszty obsługi kadrowoksięgowej, koszty wynajmu biura, obsługi floty pojazdów, koszty ubezpieczenia OC), prawo własności do pojazdów i maszyn oraz koszty związane z wykorzystaniem tego sprzętu przy realizacji zamówienia. Wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. w swoich wyjaśnieniach odniósł się jedynie do posiadanych maszyn i pojazdów oraz zdawkowo do kosztów zatrudnienia pracowników. Zupełnie niezrozumiały dla odwołującego jest fakt, że zamawiający pozyskał informację o zaoferowanej stawce za roboczogodzinę, dopiero na etapie wyjaśnień w zakresie ceny, pomimo, że była ona wymagana do wskazania w ofercie, przez co doszło do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty. Wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. wskazał stawkę roboczogodziny na poziomie 36 zł. Wysokość tej stawki miała być wyliczona w oparciu o § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń wraz ze wszelkimi obciążeniami. Wykonawca wskazał: Przeliczając prostą kalkulacją koszt pracowników z opłatami zus, wypłatą i kosztami dojazdu (…). Wykonawca nie wyjaśnił, czy w zaoferowanej stawce za roboczogodzinę uwzględnione zostały wszystkie niezbędne koszty związane z zatrudnieniem pracowników, w szczególności: 1)wynagrodzenie zasadnicze; 2)premie regulaminowe; 3)dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4)inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5)obligatoryjne obciążenia płac (Ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Emerytur Pomostowych); 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2025 roku znajduje się w załączniku nr 1, a stawka roboczogodziny z niego wynikająca jest zgodna z ww Rozporządzeniem. Samo odniesienie do stawki minimalnej jest w sytuacji tego postępowania niewłaściwe, gdyż stawka wynikająca z przepisów o płacy minimalnej nie obejmuje przykładowo obligatoryjnych obciążeń płac – jest więc kwotą brutto a nie brutto brutto. Zamawiający wymagał zaś, aby stawka obejmowała wszystkie koszty pracodawcy, czego nie skalkulował wykonawca. Jak wykazano powyżej wartość minimalnej stawki kalkulacyjnej, która uwzględnia wszystkie elementy, tj. która jest wyliczona zgodnie z § 6 ust. 2 ww. Rozporządzenia wynosi 39,19, a więc jest wyższa, niż przyjęta przez wykonawcę do kalkulacji, wobec czego, budzi wątpliwości pod względem rzetelności i zgodności z przepisami prawa. Kolejną, ważną wadą złożonych wyjaśnień jest to, że ujawniają one, że wykonawca skalkulował cenę oferty w ten sposób, że nie osiągnie zysku, jak również nie wykazał kosztów pośrednich. Z kosztorysu złożonego wraz z wyjaśnieniami wynika, że po zsumowaniu kosztów z kolumny „materiał” i „robocizna” wykonawca uzyskał 393 091,50 zł netto, która to kwota jest jednocześnie przyjęta jako cena netto oferty wykonawcy. Bezsprzecznie więc wykonawca nie wykazał ani jakie koszty pośrednie ponosi ani, że oferta generuje zysk, a co za tym idzie jest ona wadliwa. Koszty pośrednie to koszty obsługi administracyjnej takie jak prowadzenie biura, obsługa kadrowo – księgowa czy inne koszty związane z prowadzoną działalnością. Koszty te są zmienne w zależności od podmiotu niemniej są one ponoszone przez każdego przedsiębiorcę. Wykonawca ELEKTROPARTNER nie przewidział zaś tych kosztów w ogóle. Trudno również założyć, że wykonawca działa pro publico bono i nie ponosi z realizacji zamówienia zysku. W świetle orzecznictwa cena oferty nie może być dumpingowa i musi pokrywać wszystkie koszty oraz generować zysk. Przykładowo odwołujący wskazał na wyrok z 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 533/19 i wyrok z 28 marca 2024 r. KIO 827/24 Z całą pewnością wykonawca nie skalkulował zysku na realizacji zamówienia ani nie wyjaśnił przyczyn takiego stanu rzeczy. Wobec powyższej argumentacji oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) jako zawierająca rażąco niską cenę. 10 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 13 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący jest w postępowaniu wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego z uwagi na to, że w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania oferta złożona przez przystępującego została uznana przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą. Zgodnie z uzasadnieniem zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2025 r. oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi przez zamawiającego (w aktach postępowania). Ze względu na powyższe oferta przystępującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na pierwszej pozycji spośród wszystkich ocenianych ofert i została uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Oznacza to, że przystępujący ma realną szansą na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania. Uwzględnienie przedmiotowego odwołania mogłoby doprowadzić do powstania po stronie przystępującego szkody polegającej na nieudzieleniu przystępującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Skutkiem tego będzie zarówno szkoda materialna (utrata zysku) jak i niematerialna (brak referencji za należytą realizację zamówienia). Powyższe dowodzi, że posiada on interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego i uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego. Strona przystępująca do postępowania odwoławczego w całości popiera czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu. Zdaniem przystępującego zamawiający prawidłowo dokonał czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Przystępujący stwierdził, że zarzuty postawione zamawiającemu przez odwołującego są w całości bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Szczegółowa argumentacja w powyższym zakresie wraz ze stosownymi dowodami zostanie przedstawiona przez przystępującego na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. 30 czerwca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. 30 czerwca 2025 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 został wezwany do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. 3 lipca 2025 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. 9 lipca 2025 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o: 1)oddalenie odwołania, albowiem zarzuty podniesione w ww. odwołaniu oraz żądania odwołującego są nieuzasadnione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie, 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez przystępującego na rozprawie Odwołujący powołał wyłącznie część postanowień SW Z, a także pomija kwestie związane z zawartością dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność. Przystępujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XII SWZ: 1)wyliczoną w Kosztorysie ofertowym, o którym mowa w pkt. 4 wartość brutto W YKONAW CA powinien wpisać do Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) (pkt 7), 2)W YKONAW CA obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót (pkt 8), 3)do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto wyrażona w złotych (pkt 11). Zamawiający zastrzegł, że Cena oferty zostanie wyliczona przez W YKONAW CĘ w oparciu o Kosztorys ofertowy (uproszczony lub szczegółowy) (pkt 4). Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar robót. Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 4 należy sporządzić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. W YKONAW CA określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stawkę podatku VAT, wartości brutto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót (pkt 5). Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest on sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z ustawy opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji, co ma na celu etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego. Tym samym brak wzruszenia przez wykonawców danego warunku udziału w postępowaniu oraz katalogu dokumentów wymaganych na jego potwierdzenie w przewidzianym przez ustawę Prawo zamówień publicznych terminie skutkuje ich wiążącym charakterem (wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2022 r., KIO 1879/22). Podobnie w innym orzeczeniu KIO podkreśliła, iż: , Warunki udziału w postepowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów. zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez. zamawiającego w SW Z dokonywana jest przez. ustalenie językowego znaczenia. sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SW Z kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SW Z, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narzędzi służących odkodowaniu treści zawartej w SW Z. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SW Z znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m. in. w art. 16 p.z.p. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji. jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1041/23). Literalna wykładania postanowień SW Z jednoznacznie wskazuje, że kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony ściśle w oparciu o Przedmiar robót, stanowiący załącznik do SW Z. Formularz przedmiaru robót nie zawierał zaś dedykowanego miejsca. aby wskazać cenę netto. podatek VAT — jego stawkę i wysokość (cyfrowo i słownie) oraz cenę brutto, a jedynie pole do wskazania jednej wartości (nieokreślonej). Przystępujący zdecydował się na podanie cen każdej z pozycji ujętej w Przedmiarze w wartości netto. Ponadto: wskazał, że dla każdej z pozycji występowała tożsama stawka podatku VAT. tj. 23%. co zostało ujęte w Formularzu ofertowym. Skoro Kosztorys miał zostać sporządzony ściśle w oparciu o Przedmiar robót, nie należało oczekiwać od wykonawcy, aby ingerował w jego zawartości i formę. W orzecznictwie podkreśla się, że istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Ergo, przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu. Przy czym przystępujący, zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, skalkulował w pełni cenę za wykonanie zamówienia, wyodrębniając wartość netto, brutto oraz uwzględnionego podatku VAT. W tym zakresie dokument sporządzony przez zamawiającego zawierał stosowne i dedykowane miejsca na podanie wszystkich wartości ceny (wartości netto, brutto i stawki podatku VAT). Powyższe pozostaje na tyle istotne, że to właśnie cena ujęta w Formularzu ofertowym stanowiła podstawę do porównania ofert i to ona była decydująca dla ustalenia końcowego wyniku postępowania. Powyższe znajduje potwierdzenie nie tylko w treści SW Z, ale także w jego dalszej części — projekcie umowy o zamówienie publiczne (załącznik nr 9 do SWZ). Zgodnie z 4 Umowy: „l. Strony ustalają szacunkowe wynagrodzenie W YKONAW CY za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ofertą W YKONAW CY, na kwotę w wysokości nettozł (słownie: złotych) wraz z podatkiem % VAT w wysokości ... . zł (słownie: złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto zł (słownie: . złotych). 2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy. 3. Za wartość wykonanych robót budowlanych, wykazaną w kosztorysach powykonawczych. Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych, (ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru inwestorskiego obmiarów wykonanych robot) i odpowiadających im określonych umową i ofertą W YKONAW CY cen jednostkowych. 4. Wynagrodzenie należne W YKONAW CY zawiera, w kosztach ogólnych, opłaty związane z wykonaniem, utrzymaniem i likwidacją placu budowy, oraz wszystkimi innymi kosztami koniecznymi do prawidłowego zrealizowania umowy. 5. Wynagrodzenie za wykonane na podstawie umowy roboty budowlane będzie ustalane powykonawczo na podstawie bezusterkowych odpowiednich protokołów odbioru robót z uwzględnieniem potrąceń wynikających z umowy, na kwoty potwierdzone przez Inspektora nadzoru inwestorskiego na zestawieniach wartości ukończonych robót, zgodnie z kosztorysami powykonawczymi. Z postanowień projektowanej umowy oraz treści SW Z jednoznacznie wynika zatem, że Kosztorysy ofertowe nie mają istotnego znaczenia przy realizacji i rozliczeniu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. I pkt 5 PZP materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa. czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami. a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia. z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie. budzi uzasadnionych wątpliwości. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, zgodnie z zasadą przejrzystości wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia muszą być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, pkt 40, wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., R TS infra BVBA, C-387/19, pkt 35). Warto wskazać w tym kontekście także na wyrok z dnia 2 maja 2019 r., Lavorgna, C-309/18, pkt 20), gdzie stwierdzono, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Również w orzecznictwie krajowym konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków. zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2020/21, wyrok KIO z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2721/22). W obliczu powyższego nie należy mieć żadnych wątpliwości, że sposób skonstruowania załącznika do SW Z — Przedmiar robót, wywołał pewne wątpliwości i niespójności w zakresie miejsca dedykowanego na podanie wartości ceny. Wzór zaproponowany przez Zamawiającego nie był zgodny z wymaganiami SW Z. Zamawiający przewidział w nim wyłącznie jedno pole na podanie łącznej wartości. Jeśli Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w Kosztorysie ofertowym trzech pozycji (ceny netto, brutto i wartości podatku VAT), powinien przygotować wzór Przedmiaru, zawierającego trzy odrębne kolumny dla ceny. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział jednak odrębnych pozycji w przypadku cen jednostkowych. Wykonawca natomiast z dochowaniem należytej staranności wskazał ceny każdej z pozycji, a następnie w Formularzu ofertowym zsumował je, wskazując odrębnie wartość netto wartość podatku VAT oraz wartość brutto. Nie sposób zatem podzielić argumentacji odwołującego, że sposób sporządzenia Kosztorysu uproszczonego uzasadniał odrzucenie oferty wykonawcy, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO np. w wyroku z 9 lutego 2015 r., KIO 175/15, wyroku KIO z dnia 17 marca 2023 r., KIO 613/23 Ponadto nie należy także tracić z pola widzenia, że w postępowaniach na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, z dnia 26 marca 2010 r., KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09). Dlatego też w judykaturze uznaje się, iż nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlania ilości jednostek lub jednostki miary w kosztorysie wykonawcy, z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Powołał wyrok z dnia 30 września 2010 r., KIO/UZP 2034/10. W świetle powyższego- jeżeli zatem przystępujący podał wartość wszystkich pozycji z Przedmiaru oraz ich sumę, wyodrębniając w cenie łącznej wartość netto, należny podatek VAT oraz cenę brutto, to nie można uznać w świetle powyżej zaprezentowanego orzecznictwa — iż niepodanie wartości brutto i należnego podatku VAT w poszczególnych pozycjach (z uwagi na niejasność dokumentów zamówienia) jest podstawą do przyjęcia, że treść oferty nie odpowiada treści SW Z. Tym bardziej, że zamawiający nie ustanowił w SW Z przesłanki odrzucenia oferty. z uwagi na błędne sporządzenie Kosztorysów. Brak zaś podania ceny jednostkowej przy samej pozycji nie oznacza, że nie została ona zaoferowana, skoro znajduje się w kosztorysie (wartość netto). Ewentualnie, brak wyodrębnienia wszystkich wartości (netto, brutto i podatku VAT) powinien zostać uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Jak podkreśla się w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1434/16, wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 119/15). Przewidziane w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP odrzucenie oferty skutkuje tym, że oferta ta zostaje wyeliminowana z postępowania, co w konsekwencji przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył, na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna w skutkach czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego. Niezgodność ta musi wynikać wprost z postanowień SW Z i nie może być domniemywana albo też wyinterpretowana z jakichkolwiek treści. Zamawiający przed podjęciem decyzji co do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia musi ustalić, że oferta nie odpowiada tym warunkom oraz ma ona charakter trwały (M. Sieradzka w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, s. 604). Powołał wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1515/14). Podobne stanowiska zajęła Izba w wyrokach: z dnia 15 października 2010 r., KIO 2136/10; z dnia 11 marca 2011 r., KIO 385/11; KIO 386/11; KIO 393/11; KIO 406/11; z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11; z dnia 14 kwietnia 2011 r., KIO 689/11, z dnia 8 maja 2014r., KIO 793/14. W stanie faktycznym sprawy nie zachodzi przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż oferta została złożona w ten sposób, że zapewnia realizację całego wymaganego przedmiotu zamówienia (kosztorys obejmuje wszystkie wymagane pozycje), co z resztą przyznaje sam odwołujący w treści odwołania (s. 4 odwołania). Ewentualnie, wskazać należy, że brak wyodrębnienia wszystkich wartości (netto, brutto i podatku VAT) mógłby zostać uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przy czym nie należy zapominać, że zamawiający nie ma obowiązku poprawiania omyłek. które nie z dokumentami zamówÎgŁ!i2a a wiec są bez znaczenia dla oceny oferty i wyniku postepowania (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Skoro w tym postępowaniu podstawę oceny ofert była cena zawarta w Formularzu ofertowym to uznać należy, że omyłka w postaci niewskazania trójskładnikowej wartości ceny poszczególnych jednostek nie ma znaczenia dla oceny ofert i wyniku postępowania. Mimo powyższego wskazał, że poprawienie oferty w ww. zakresie byłoby możliwe i prawnie dopuszczalne, bowiem zakres poprawiania oferty wykonawcy w ramach art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP może sięgać nawet do uzupełnienia przez zamawiającego cen jednostkowych w ofercie wykonawcy, tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3130/2023. O istotności zmiany nie przesądza jednak liczba pozycji kosztorysu podlegających poprawkom (tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 kwietnia 2023 r., KIO 1077/23, czy z 29 września 2021 r., sygn. akt KIO 2627/21), a taka korekta ceny oferty uprawienia kosztorysu która zmienia ustalony uprzednio ranking ofert wytworzenie nowej treści oferty (np. dodanie ceny pozycji kosztorysu niewycenionej w żadnym innym miejscu). W przypadku tej sprawy zmiana Kosztorysu ofertowego poprzez doprecyzowanie wartości ceny, poprzez dodatkowe wskazanie wartości brutto oraz podatku VAT nie miałaby żadnego wpływu na ustalony ranking ofert ani nie spowodowałaby wytworzenia nowej treści oferty, a wyłącznie jej uzupełnienie. Powołał (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2012 r., KIO 2625/12). Podsumowując, wskazać należy, że w stanie faktycznym chodzi o kwestię sporządzenia kosztorysu ofertowego w kontekście postanowień SW Z. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego, kosztorys miał być opracowany na podstawie Przedmiaru robót, który zawierał tylko jedno pole do wpisania łącznej wartości ceny. W efekcie przystępujący, aby spełnić wymagania zamawiającego, podał cenę netto każdej pozycji, a następnie w Formularzu ofertowym zsumował wartość netto, VAT i cenę brutto. To dokumenty zamówienia były nieprecyzyjne, ponieważ formularz ofertowy nie zawierał odpowiednich miejsc do wskazania stawki VAT i wartości netto oraz brutto w poszczególnych pozycjach kosztorysu. zamawiający nie przewidział odpowiednich pozycji w formularzu ofertowym, co powodowało, że wykonawcy, działając w dobrej wierze, nie mogli dokładnie wyodrębnić wymaganych wartości, mimo że cała kalkulacja była zgodna z wymaganiami zamawiającego. Z tego powodu nie można uznać oferty przystępującego za niezgodną z dokumentacją, a odrzucenie jej na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy byłoby nieuzasadnione. W obliczu rozbieżności pomiędzy wymaganiami zawartymi w SW Z a dokumentami dostarczonymi przez zamawiającego, uznać należy, że brak precyzyjnych wskazań w formularzu ofertowym dotyczących ceny jednostkowej i VAT nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Sytuację tę można było uznać za omyłkę, która mogła zostać poprawiona zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny, pominięcie pozycji kosztorysowych lub błędna ich wycena w ofercie nie powinna być traktowane jako nieobjęcie przedmiotu zamówienia, a zamiast tego jako zwykła omyłka. Gdyby zamawiający podjął decyzję o poprawieniu oferty w/w zakresie, nie zmieniłoby to ostatecznego rankingu ofert, ponieważ miało to charakter czysto uzupełniający, a nie zmieniający treść oferty. Treść oferty nie odpowiada SW Z, gdy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, co w stanie faktycznym sprawy nie miało miejsca. W żadnym przypadku nie zachodzi niezgodność oferty z warunkami zamówienia. O takiej niezgodności można bowiem mówić. gdy zachodzi ona w warstwie merytorycznej świadczenia wykonawcy. Samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji. nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia (wyrok KIO z 25 października 2022 r.. sygn. akt KIO 2669/22, KIO 2690/22). Aby zamawiający mógł stwierdzić niezgodność oferty z SWZ, należy ustalić, czy: 1) w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia określona informacja wymagana przez zamawiającego nie może być w żaden sposób, w tym również pośrednio, wyinterpretowana z innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy, 2) brak informacji w ofercie wykonawcy, a wymaganej postanowieniami SW Z, skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w swz O niezgodności treści oferty z przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, inki zamawiający opisał w SWZ. Odwołujący stoi na stanowisku, że Przystępujący w swoich rozważaniach nie wykazał, aby zaproponowana przez niego ceną była ceną realną, umożliwiającą realizację zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ponadto odwołujący uznał, że przyjęta przez przystępującego stawka za roboczogodziny nie spełnia wymogu, o którym mowa w Roz. XII pkt 6 SW Z, a więc jest niezgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym. Na wstępie warto że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2024 r., KIO 3024/24. Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że przystępujący w odpowiedzi na pismo z dnia 3 kwietnia 2025 r. przekazał swoje wyjaśnienia. które były wyczerpujące, rzeczowe i spójne. Wskazał, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu uwzględnia cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z. Wycenione zostały wszystkie pozycje i uwzględniają one koszty zakupu materiałów wraz z ich dostarczeniem. a także koszty pracy, które zostały przyjęte powyżej poziomu minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wykonawca nie tylko w swoim piśmie przedstawił kalkulacje cen, ale też przedstawił dowody na jej poparcie w postaci ofert cenowych, faktur oraz umów o pracę oraz referencji. W ocenie przystępującego, wyjaśnienia przystępującego złożone na wezwanie zamawiającego uzasadniają cenę oferty tego Wykonawcy, zostały złożone w sposób wyczerpujący i staranny, a także korespondowały z treścią wezwania zamawiającego. Przystępujący wykazał realność zaoferowanych przez niego cen, a przede wszystkim wbrew twierdzeniom odwołującego — prawidłowość stawki roboczogodziny. W odniesieniu do poszczególnych elementów ceny oferty wymienionych w wyjaśnieniach ceny, złożonych przez przystępującego, w szczególności zauważenia wymaga, że przystępujący kompleksowo i jasno wskazał listę elementów składowych ceny, pozwalających na realizację zadania po korzystnych cenach zarówno dla Odwołującego, jak i Zamawiającego, do których zaliczył: a)aktualną lokalizację zaplecza wykonawcy — wykonawca jest na końcowym etapie wykonywania podobnej inwestycji na terenie Warszawy w Białołęce; lokalizacja ułatwi przetransportowanie sprzętu na planowaną przez zamawiającego inwestycję, co znacząco obniża koszty logistyczne i transportowe; b)doświadczoną kadrę — kadra pracownicza przystępującego jest zatrudniona na umowy o prace; pracownicy posiadają uprawnienia na obsługę koparek oraz sprzętu. Pracownicy posiadają uprawnienia Eksploatacyjne i Dozorowe; wszyscy pracownicy maja aktualne badania lekarskie oraz szkolenia BHP; c) doświadczenie, wynikające z zajmowania się realizacją podobnych inwestycji — w ostatnim czasie Przystępujący realizował podobną inwestycję na terenie Wojska w Rembertowie w Warszawie oraz Jednostce Wojskowej w Białymstoku; d)wypracowane rabaty handlowe — Przystępujący otrzymuje od swoich dostawców jedne z najbardziej atrakcyjnych dostępnych na rynku cen na materiały używane przy konserwacji oznakowania, a tym samym redukuje do minimum zależność możliwości wykonania usługi od aktualnej sytuacji dostawców, gdyż zamówienia są realizowane spekulacyjnie i hurtowo w okresie zimowym, kiedy to dystrybutorzy oznakowania posiadają „niski” sezon, e)pełne, własne zaplecze sprzętowe, redukujące konieczność podzlecania prac firmom zewnętrznym, a także spłaty zobowiązań z tytułu leasingów lub kredytów. Wyjaśnienia przystępującego zostały złożone na kilku stronach, w ich treści opisał on wpływ powyższych elementów na zaoferowaną przez niego cenę. Co więcej podkreślić należy, że dwie kolejne oferty o wyższej cenie niż zaoferowana przez przystępującego różnią się jedynie o ok. 20-25% wartości kosztorysu inwestorskiego, co potwierdza, że zaoferowany przez przystępującego poziom cenowy jest poziomem rynkowym aktualnym okresie. Po przeanalizowaniu cen jednostkowych zaoferowanych przez tych wykonawców w stosunku do zaoferowanych przez przystępującego wniosek jest taki, że dzięki wspomnianej powyżej i wykazanej przez przystępującego przewadze rynkowej możliwe było zaoferowanie korzystnej dla Zamawiającego ceny. Podkreślił, że nie każda niska cena ma charakter rażąco niskiej. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej.” Te dwa pojęcia nie są tożsame. (por. też orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88, Sieradzka Małgorzata, Wykładnia pojęcia. rażąco niskiej ceny w świetle orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych, https://sip.lex.pl/komentarze-ipublikacje/czasopisma/wykladnia- pojecia-razaco-niskiej-ceny-w-swietle-orzecznictwa-z151138028). W kontekście zarzutu nieprawidłowej stawki za roboczogodzinę wskazać należy, że zamawiający wymagał wyłącznie, żeby: „Sławka roboczogodziny zaproponowana przez W YKONAW CĘ w kosztorysie ofertowym powinna być wyliczona w oparciu o S 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń.” (Rozdział XII pkt 6 SWZ). Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2022 r., KIO 1479/22). Stawka zaproponowana przez przystępującego stanowiła wartość 36,00 zł (netto), zaś wartość minimalnej stawki kalkulacyjnej, wyliczona zgodnie z 6 ust. 2 ww. Rozporządzenia podana przez odwołującego — wynosi 39,19 zł. ale jest stawką brutto. Pomimo, że nie podano, czy stawka 39,19 zł jest stawką netto czy brutto, to nie ma wątpliwości, że należy ją poczytywać jako stawkę brutto, bowiem analizie poddano wartość brutto stawki minimalnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej, ujęte w analizie składki na: ubezpieczenia społeczne (emerytalne, rentowe, wypadkowe), Fundusz Płacy, inne obowiązkowe koszty pracodawcy są elementami kosztów pracodawcy przed opodatkowaniem pracownika, a więc odzwierciedlają stawkę brutto. Uwzględniając standardowe składki ZUS, kwota netto dla wyliczonej stawki kalkulacyjnej wyniesie w rzeczywistości około 27 30 zł, zatem stawka uwzględniona przez przystępującego jest stawka wyższa od stawki minimalnej i nie sposób w tym zakresie mówić o rażąco niskiej cenie lub niezgodności z przepisami obowiązującego prawa Ponadto nie należy tracić z pola widzenia, że przystępujący złożył oświadczenie, w którym wskazał, że złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia stawiane wykonawcy, a także, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją przyszłego świadczenia umownego w tym uwzględniono obowiązującą wysokość minimalnego wynagrodzenia za prace ustalone na podstawie przepisów ustawy o minimalnym za pracę_(Formularz ofertowy)Zamawiający nie przewidział w dokumentach postępowania jednoznacznych wymaganych środków dowodowych. Ponadto zamawiający nie wzywał przystępującego do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wyliczenia stawki roboczogodziny. Zatem argumentacja odwołującego w zakresie braku udowodnienia wysokości przyjętej stawki roboczogodziny jest nieuzasadniona. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2023 r., KIO 3067/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2023 r., KIO 353/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2023 r. KIO 458/23). Treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień była zatem wystarczająca do uznania, że obalił domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Umożliwia ona weryfikację poprawności ceny oferty tego wykonawcy. Wyjaśnienia zawierają m.in. informacje, dotyczące przyjętych przez przystępującego założeń oraz, co istotne, konkretne wyliczenia, potwierdzone załączonymi dowodami. Brak jest podstaw do przyjęcia, aby cena oferty przystępującego była nierealna. aby nie zapewniała prawidłowego przedmiotu zamówienia. Odwołujący bezzasadnie uznał wyjaśnienia przystępującego za nieuzasadniające ceny oferty przystępującego. Sytuacje, w których znajdzie. zastosowanie podstawa odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę co do zasady można podzielić na dwie grupy (co wynika z treści art. 224 ust.6 PZP): l) z treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wynika, że wykonawca nie doszacował ceny oferty - realizację zamówienia za zaoferowaną cenę należy uznać za nieopłacalną; 2) Wykonawca nie złożył kompletnych konkretnych i rzetelnych wyjaśnień - w związku z tym ocena dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny nie jest w ogóle możliwa. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 września 2024 r., KIO 3118/24. Mając natomiast ną uwadze. treść pierwszego wezwania zamawiającego, treść, udzielonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, nie sposób uznać jak twierdzi odwołujący, że uzasadniają one konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący stoi na stanowisku, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie dostarczył dowodów mających na celu potwierdzenie prawidłowości jego ceny. Jest to jednak stwierdzenie bardzo ogólne i nic znajdujące potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Co więcej podkreślił, że zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu, że wymaga od przystępującego wyjaśnienia i udowodnienia cen konkretnych pozycji. Należy mieć na względzie okoliczność, że wystosowane. przez zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2025 r. wezwanie w swej treści stanowi w rzeczywistości przytoczenie przepisów PZP — poza koniecznością wykazania prawidłowości i zgodności z prawem stawki roboczogodziny. zamawiający nie sformułował w wezwaniu szczególnych wymagań co do treści wyjaśnień, nie wskazał, które elementy zamówienia budzą jego wątpliwości, nie dał wykonawcy wytycznych co do sposobu sporządzenia wyjaśnień lub ich szczegółowości. Jedynie zamawiający w swoim wezwaniu sprecyzował, aby m.in. czy stawka roboczogodziny zostało ustalona w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. których do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalne; stawki godzinowej, ustalonych podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie” W obliczu treści powyższego wezwania wyjaśnienia złożone 8 kwietnia 2025 r. przez przystępującego są adekwatne do treści wezwania oraz uzasadniające prawidłowość i zgodność przepisami prawa przyjętej stawki roboczogodziny, a także wysokość ceny w sposób wystarczający. Przystępujący podał koszty poszczególnych pozycji Kosztorysu oraz wskazał na okoliczność usytuowania zespołu projektowego na terenie pobliskim do realizowanej aktualnie inwestycji, co niewątpliwie przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia pozwala obniżyć koszty realizacji zamówienia. Przystępujący dołączył dowody na poparcie treści wyjaśnień. Wykonawca ten dodatkowo określił w wyjaśnieniach koszty zatrudnienia pracowników, przekazał część umów o pracę oraz zadeklarował, że zawarte umowy o prace przedstawi do wglądu zamawiającego na jego życzenie. Odrzucenie oferty z powodu niezłożenia dodatkowych dowodów jako załączników do wyjaśnień byłoby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nieproporcjonalne i stanowiłoby nadmierny formalizm. Ponadto nie należy tracić z pola widzenia, że zamawiający, mimo przysługującego mu uprawnienia, nie zdecydował się na uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od przystępującego. Powołał wyrok KIO 806/21. Uwzględnić zaś należy, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia nie są ogólnikowe, odnoszą się do wyliczenia konkretnych kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące na założenia przyjęte przy ustalaniu ceny oferty oraz czynniki charakterystyczne dla tego wykonawcy. Na podstawie przedstawianych w wyjaśnieniach danych zamawiający mógł ocenić, że cena ww.. oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty składane są na wezwanie zamawiającego. Zamawiający formułują wezwanie do wyjaśnień różny sposób, w zależności od stosowanej praktyki oraz w zależności od aspektów związanych ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Wezwania mają często charakter ogólny, wskazując na treść przepisach stanowiącego podstawę prawną wezwania lub też mają charakter szczegółowy, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości co do pewnych konkretnych elementów lub określonego zakresu oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2024 r., KIO 3190/24, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2024 r., KIO 3149/24. Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy wskazał, że wezwanie zamawiającego nie określało w sposób konkretny, jasny i precyzyjny w jakim zakresie od przystępującego — poza zobowiązaniem do wykazania prawidłowości i zgodności z prawem przyjętej stawki roboczogodziny. W pozostałym zakresie, wezwanie miało wręcz charakter blankietowy i stanowiło powtórzenie, treści przepisu art. 224 ust. 3 ustawy. Zamawiający skierował zatem jedynie ogólne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym informacji i dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej istotnych elementów składowych. W zakresie przedmiotu wyjaśnień przystępujący wykazał prawidłowość i zgodność z przepisami przyjętej stawki roboczogodziny, a także przytoczył katalog czynników. które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zawarty w art. 224 ust. 3 ustawy. Zamawiający nie dostosował żądania w żadnym zakresie do przedmiotu zamówienia i danych zawartych w ofercie, nie żądał żadnych innych, w jego ocenie istotnych informacji w zakresie składowych elementów oferty. Nie sposób zatem uznać za zasadne zarzuty odwołującego w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego. Zwrócił uwagę, że treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień była w zasadniczej mierze determinowana treścią wezwania skierowanego do niego przez zamawiającego i niezależnie od oceny ich zawartości odpowiadała na sformułowane w nich zagadnienia. Analizując treść wezwania z 3 kwietnia 2025 r. należy dojść do przekonania, że wezwanie to miało charakter ogólny, niewskazujący, jakie w szczególności — poza stawką roboczogodziny — obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej wyceny. Trudno zaś oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jednocześnie zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący przedłożył obszerne wyjaśnienia, do których załączył szereg dowodów, w tym oferty cenowe, faktury i referencje. Ostatecznie zatem przystępujący przedłożył w toku procedury wyjaśnień zaoferowanej ceny dokumenty wraz ze wskazaniem konkretnych kwot za wykonanie poszczególnych zakresów prac, wskazując na czynniki wpływające na obniżenie ceny. W ocenie przystępującego przedstawił on zatem wymierne wartości, które mogły zostać poddane ocenie zarówno przez zamawiającego, jak i przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Od zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy oczekiwać wnikliwego, a zarazem rzetelnego przeprowadzenia postępowania udzielenie zamówienia. Bowiem to na zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia poszanowania zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W przedstawionym stanie faktycznym wykonawca sprostał ciężarowi wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W przystępującego wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu zamawiającego z wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający miał wątpliwości to mógł ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień czego nie uczynił. Wówczas można byłoby przyjąć, że złożone wyjaśnienia, co najwyżej zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. Jednak zamawiający zaniechał dalszego badania a uznał odwołanie odwołującego. W rzeczywistości złożone przez przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, były konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości o co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z. Przystępujący wykazał bowiem, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Przystępujący sprostał zatem obowiązkowi Wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy. Tym samym zarzut odwołującego o zaniechaniu odrzuceniu oferty przystępującego pozostaje przedwczesny i bezzasadny. Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy wymaga się od zamawiającego, w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna, nieekwiwalentna, co też nie miało miejsca w tym postępowaniu. To właśnie procedura wyjaśniania (wyjaśnienia) rażąco niskiej ceny zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej ceny. Stan faktyczny: KIO na podstawie dokumentacji zamówienia ustaliła, co następuje: ROZDZIAŁ II Tryb udzielenia zamówienia oraz kwota przeznaczona na realizację 3. Działając na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp ZAMAW IAJĄCY informuje, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 1 036 819,39 zł (brutto). ROZDZIAŁ III Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest: robota budowlana polegająca na posadowieniu i podłączeniu do mediów 35 kontenerów mieszkalnych i 3 sanitarnych na terenie kompleksu wojskowego Jednostki Wojskowej Nr 6021 przy ul. Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie. ROZDZIAŁ X Opis sposobu przygotowania oferty 4. Oferta powinna zawierać: a) Kosztorys ofertowy oraz Formularz Ofertowy zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2, 2.1. do SWZ; ROZDZIAŁ XII Opis sposobu obliczenia ceny 1. W cenie oferty należy uwzględnić podatek VAT oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. 2. Cena całkowita oferty musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. 3. Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie w formie kosztorysów powykonawczych. 4. Cena oferty zostanie wyliczona przez W YKONAW CĘ w oparciu o Kosztorys ofertowy (uproszczony lub szczegółowy). Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar robót. 5. Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt. 4 należy sporządzić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. W YKONAW CA określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stawkę podatku VAT, wartości brutto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót. 6. Stawka roboczogodziny zaproponowana przez W YKONAW CĘ w kosztorysie ofertowym powinna być wyliczona w oparciu o § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. 7. Wyliczoną w Kosztorysie ofertowym, o którym mowa w pkt. 4 wartość brutto W YKONAW CA powinien wpisać do Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ). 8. W YKONAW CA obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. 9. Przy wyliczaniu wartości cen poszczególnych elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny. 10. Zastosowanie przez W YKONAW CĘ nieprawidłowej stawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty. 11. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto wyrażona w złotych. 12. ZAMAW IAJĄCY w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, może zwrócić się do W YKONAW CY o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. ROZDZIAŁ XIII Kryteria i zasady oceny ofert ZAMAW IAJĄCY dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z ofert spełniających wymagania, co do treści SW Z przy zastosowaniu kryterium: - Cena (brutto) – waga kryterium 60%, - Okres oferowanej gwarancji – waga kryterium 40%. Za najkorzystniejszą zostanie uznana ta oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów według w/w kryteriów w skali 0 – 100 pkt. Kryterium: cena (brutto) - 60% (C) Kryterium będzie wyliczone wg wzoru: C = [(Cn / Cb)*100] * waga kryterium 60% gdzie: C – liczba otrzymanych punktów za kryterium cena (brutto), Cn - cena oferty najniższej, Cb – cena oferty badanej. Załącznik nr 9 projektowane postanowienia umowy § 1. Postanowienia ogólne 2. Dla potrzeb interpretacji postanowień umowy Strony ustalają znaczenie następujących pojęć: 1) Cena jednostkowa - suma wszystkich kosztów, w tym: bezpośredniej robocizny, kosztów nabycia materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczona na jednostkę przedmiarową; 2) Cena ofertowa brutto – cena całkowita podana z uwzględnieniem podatków, opłat i innych obciążeń publicznoprawnych, zawarta w ofercie WYKONAWCY za wykonanie przedmiotu Umowy; 7) Kosztorys ofertowy - kosztorys sporządzony przez W YKONAW CĘ w szczególności na podstawie dostarczonego przez ZAMAW IAJĄCEGO przedmiaru robót, wycenionego przez W YKONAW CĘ w formie iloczynu ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego; 8) Materiały – surowce i inne wyroby budowlane, które mają być wykorzystane przy wykonywaniu robót, w standardzie określonym w STWiORB, a w przypadku braku stosownych wytycznych, co do standardu, zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem robót, do których wykonania mają zostać zastosowane; 24) Sprzęt – urządzenia, maszyny, środki transportowe i inne narzędzia potrzebne do zgodnego z umową wykonania robót budowlanych oraz usunięcia wad, będące w dyspozycji WYKONAWCY; § 4. Wynagrodzenie 1. Strony ustalają szacunkowe wynagrodzenie W YKONAW CY za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ofertą W YKONAW CY, na kwotę w wysokości netto …………….………… …………..…….…… zł (słownie: …………………….. ………………………….… złotych) wraz z podatkiem …..…..… % VAT w wysokości ……….……………………..……..…. … zł (słownie: ……………………………………………..…..…………… złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto w wysokości ………………..………………………………………….. zł (słownie: ……………………….. ………………………………….……………...……..... złotych). 2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy. 3. Za wartość wykonanych robót budowlanych, wykazaną w kosztorysach powykonawczych, 3. Zgodnie z deklaracją wykonawcy w ofercie. 4. Zapis opcjonalny gdy jest wymagany. Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych, (ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru inwestorskiego obmiarów wykonanych robot) i odpowiadających im określonych umową i ofertą WYKONAWCY cen jednostkowych. 4. Wynagrodzenie należne W YKONAW CY zawiera, w kosztach ogólnych, opłaty związane z wykonaniem, utrzymaniem i likwidacją placu budowy, oraz wszystkimi innymi kosztami koniecznymi do prawidłowego zrealizowania umowy. 5. Wynagrodzenie za wykonane na podstawie umowy roboty budowlane będzie ustalane powykonawczo, na podstawie bezusterkowych odpowiednich protokołów odbioru robót z uwzględnieniem potrąceń wynikających z umowy, na kwoty potwierdzone przez Inspektora nadzoru inwestorskiego na zestawieniach wartości ukończonych robót, zgodnie z kosztorysami powykonawczymi. 6. Niezależnie od innych postanowień umowy, jeżeli wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy, o których mowa w § 2, będzie prowadziło do: 1) zmniejszenia wynagrodzenia W YKONAW CY o wartość przekraczającą 15% szacunkowego wynagrodzenia określonego w ust. 1, 2) zwiększenia wynagrodzenia W YKONAW CY w sytuacji gdy łączna wartość zmian jest niższa niż 15% szacunkowego wynagrodzenia określonego w ust. 1, - a konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których ZAMAW IAJĄCY działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, to w celu wykonania tych robót oraz zapłaty za nie wynagrodzenia W YKONAW CY musi być dokonana zmiana umowy, z tym zastrzeżeniem, iż zmiana ta nie może powodować zmiany ogólnego charakteru umowy i może nastąpić jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności związanych wyłącznie z realizacją przedmiotu zamówienia. 7. Wynagrodzenie z tytułu realizacji robót będzie ustalone z zastosowaniem następujących zasad: 1) jeżeli roboty wynikające z § 2 umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, ale jest możliwe ustalenie nowej ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego poprzez interpolację, W YKONAW CA jest zobowiązany do wyliczenia ceny taką metodą i przedłożenia wyliczenia Inspektorowi nadzoru inwestorskiego; 2) jeżeli nie można wycenić robót, wynikających § 2 umowy z zastosowaniem metody, o której mowa w pkt 1, W YKONAW CA powinien przedłożyć do akceptacji Inspektora nadzoru inwestorskiego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych od średnich cen publikowanych w wydawnictwach branżowych (np. SEKOCENBUD, Orgbud, Intercenbud, itp.) dla województwa mazowieckiego, aktualnych w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana. 8. W YKONAW CA dokona wyliczeń z tytułu realizacji robót, o których mowa w ust. 7, zgodnie z przewidzianymi w tym przepisie zasadami oraz przedstawi ZAMAW IAJĄCEMU za pośrednictwem Inspektora nadzoru inwestorskiego do zatwierdzenia wysokość wynagrodzenia za roboty przed rozpoczęciem tych robót. 9. Jeżeli kalkulacja przedłożona przez W YKONAW CĘ do zatwierdzenia ZAMAW IAJĄCEMU będzie wykonana niezgodnie z zasadami określonymi w ust. 7, ZAMAWIAJĄCY wprowadzi korektę kalkulacji, stosując zasady określone w ust. 7. 10. Wynagrodzenie W YKONAW CY uwzględnia wszystkie obowiązujące w Polsce podatki, łącznie z VAT oraz opłaty celne i inne opłaty związane z wykonywaniem robót. Do oferty przystępujący załączył kosztorys ofertowy uproszczony zawierający podstawę kalkulacji, opis i wyliczenia jednostki miary ilości i wartość razem. 3 kwietnia 2025 zamawiający wezwał przystępującego do celem ustalenia czy zaoferowana cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz czy wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Wykonawca zobowiązany jest wykazać w jaki sposób skalkulował proponowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie pozostawiały wątpliwości i opierać się na dowodach umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny. Niewystarczające jest podanie wyłącznie informacji ogólnych sprowadzających się np. do oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska, czy potwierdzenia możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę. Niedopuszczalne jest wskazywanie, że straty wynikające z niskiej ceny zostaną pokryte z innej działalności, umowy lub innego majątku Wykonawcy. Wyjaśnienia muszą dotyczyć m.in. czy stawka roboczogodziny została ustalona w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Dowodami w ramach wyjaśnień mogą być w szczególności: 1) oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny; 2) oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami; 3) wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami; 4) oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie; 5) kalkulacje, np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy, itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania; 6) kosztorysy szczegółowe; 7) wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. 8 kwietnia 2025 r. przystępujący wyjaśnił: „Firma ELEKTROPARTNER złożyła ofertę po wcześniejszej wizji lokalnej na terenie na wyżej wymienionej inwestycji jesteśmy zainteresowani wykonaniem zadania , gdyż jest to nasz wyspecjalizowany profil działalności oraz mamy do tego niezbędne doświadczenie, oraz kwalifikowanych pracowników z uprawnieniami i niezbędny profesjonalny sprzęt do wykonania zadania - strona internetowa : elektropartner-waw.pl Dodam że głównym powodem złożenia oferty i chęci wykonania zadania jest nasze doświadczenie oraz wyspecjalizowanie w tego typu realizowanych inwestycjach, jesteśmy na końcowym etapie wykonywania podobnej inwestycji. W ostatnim czasie zrealizowaliśmy podobną inwestycję na terenie Wojska w Rembertowie w Warszawie oraz Jednostce Wojskowej w Białymstoku. W tym miesiącu kończymy realizację w Białołęce w Warszawie lokalizacja ułatwi nam przetransportowanie sprzętu na Państwa inwestycję co znacząco obniża koszty logistyczne i transportowe. Nasza firma dysponuje sprzętem zakupionym na własność bez lizingów i kredytów co znacząco obniża koszt najmu transportu i spłat rat. Dysponujemy : - 3 koparki do 3t - koparko-ładowarkę - przyczepy, lawety - samochód ciężarowy z HDS - urządzenie do przycisków - sprężarka kołowa - zagęszczarki, skoczki, - lokalizatory kabli , mierniki pomiarowe, praski, ogrodzenia, kontenery socjalne, magazynowe - cały niezbędny asortyment do prac - urządzenia budowlane - elektro narzędzia - sprzęt pomiarowy , niwelatory , Przedstawiony park maszynowy jest własnością firmy ELEKTROPARTNER D.M.. Kadra pracownicza firmy ELEKTROPARTNER jest zatrudniona na umowy o pracę Możemy skany umów przesłać na email jeśli jest to wymagane do wglądu. Pracownicy posiadają uprawnienia na obsługę koparek oraz sprzętu Pracownicy posiadają uprawnienia elektryczne Eksploatacyjne i Dozorowe. Wszyscy pracownicy mają aktualne badania lekarskie oraz szkolenia BHP Właściciel D.M. pełni funkcję Kierownika robót – również z wszystkimi Uprawnieniami oraz głównym kierownikiem robót elektrycznych jest D.Ł.. Resztę uprawnień kadry kierowniczej z poszczególnych branż oraz uprawnienia pracowników dołączamy w załączniku. Nasza firma posiada OC do kwoty 1 000 000 zł OC firmy w dołączamy w załączniku. Do realizacji zadania przewidujemy maksymalnie 7 osób okres trwania robót przewidujemy na 25dni roboczych Przeliczając prostą kalkulacją koszt pracowników z opłatami zus, wypłatą i kosztami dojazdu . To proste wyliczenie jest wykonane z nadwyżką w celu pokazania zarysu kosztów godziny pracy 8 x 25 dni =200 dni stawka roboczogodziny uśredniona 36zł 36zł x 8gx 25 dni = 7 200 zł 7 osób x 7200 zł = 54 000 zł Koszt szacowany pracowników fizycznych 54 000 zł (netto) Koszt kadry nadzorczej 35 000 zł(netto) Koszta zus itp.- 21 000 zł (netto) Koszta najmu dodatkowego sprzętu – 20 0000 zł (netto) Koszta paliwa , eksploatacja sprzętu – 16 000 zł (netto) 146 000 zł (netto) koszt całkowity Dołączamy również kalkulacje kosztów z prog. NORMA PRO do exel w formacie pdf. Rozbicie według naszej tabeli na materiał i robociznę w której procentowo uwzględniono zysk (którego nie chcemy ujawniać) uwzględniono również koszty pośrednie oraz zakupu. Firma ELEKTROPARTNER do doboru materiałów do realizacji zadania wybrała i proponuje materiał i urządzenia najlepszych wiodących producentów POLSKICH. - w załączniku przedkładamy ofertę na zakup złącz kablowych z ceną (niejawne) - reszta materiałów i cen jest dostępna i ujednolicona średnio do cen materiałów na stronach dostawców trzeba doliczyć rabat w wysokości (-10%) W razie wymaganych dodatkowych wyjaśnień prosimy o informację na platformie bądź email z naszej strony mamy przekonanie że nasze przedstawione środki dowodowe co do rażąco niskiej ceny zostały przedstawianie wyczerpująco. Przedstawione referencje oraz doświadczenie firmy w pracach budowlano montażowych zostało dołączone do załączników. W załączniku przesyłam Faktury zakupu sprzętu: koparki CASE 590ST, koparki BOBCAT E272, przyczepy BRAENDERUP B26, maszyny używanej KUBOTA KX016-4, lekkiej sprężarki powietrza SULLAIR 65, ciągnika rolniczego T3B, Fiata Doblo, Renault Master, samochodu ciężarowego Renault Trafic, Citroen Jumper, Ford Mondeo, przyczepy dwuosiowej 254x153 MARTZ Hochlander 250/2 VERZ z kołami pod spodem, wykrywacza instalacji DD120 Leica i Generatora DA220 Leica i Klemy indukcyjnej oraz torby transportowej, ogrodzenia panelowego 153 cm, bramy dwuskrzydłowej 600/170 cm, podnośnik hydrauliczny do bębnów, przyczepy ciężarowej STIN, zagęszczarki Wacker Neusson, kontener morski 200V, przecinarki spalinowej TS420, zestawu do przecisków 160, M18HCCT-201C-FL Aku. Hydr Praska, M18HCCT-201C-FL Aku. Hydr Praska, MAX KL305 urządzenie przecinakowe, kontener szatniowy, koparka do rowów DR-TR-15, zbiornik mobilny na ON 200l Swimer Classic Ofertę na materiały do wykonania prac: ZK4 GŁ, ZK-3B-1, ZK-3B-2, ZK-4 Umowy (część umów o pracę) kierowca elektromonter, operator koparki, elektromonter instalacji elektrycznych najniższe wynagrodzenie pracownicze, Bhp - badania lekarskie dla elektromonterów, prac na wysokościach, operatora koparki, kierowcy kat B, zaświadczenie o odbyciu szkoleń BHP Referencje 26 WOG w Zegrzu z 16 grudnia 2024 r KOSZTORYS SZCZEGÓŁOW Y - Posadowienie i podłączenie 35 kontenerów socjalnych i 3 sanitarnych zawierający nazwę, jednostkę ilość materiał i robociznę na łączną kwotę materiałów i robocizny 393 091, 50zł. i przyjętą stawkę roboczogodziny 36zł. netto Uwaga : Zastrzegam tajemnice firmy do przedstawionych w piśmie oraz załączników dokumentów W ofercie przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 393 091, 50zł netto. Strony nie przedstawiły innych środków dowodowych. Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zmawiającego. Rozważania KIO: KIO dopuściła Daniela Masiaka prowadzącego działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego. KIO nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, natomiast KIO uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy KIO uznała, że należy przyznać rację odwołującemu, co do tego, że przystępujący złożył ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XII pkt. 5 i 6 ustawy. KIO wzięła pod uwagę następujące okoliczności: Zamawiający wymagał sporządzenia według wzoru jedynie formularza ofertowego – rozdział X pkt. 4 lit. a. Natomiast dla kosztorysu ofertowego zamawiający postawił następujące wymagania: - kosztorys ma być sporządzony jako uproszczony lub szczegółowy – rozdział XII pkt.4, - kolejność pozycji kosztorysowych ma być zachowana ściśle według pozycji przedmiaru - rozdział XII pkt. 5, - kosztorys musi uwzględniać wszystkie pozycje przedmiarowe wymienione w przedmiarze robót – rozdział XII pkt. 8, - dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarze robót wykonawca w kosztorysie ofertowym określi cenę jednostkową netto, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto – rozdział XII pkt 5 zd. 2, - stawka roboczogodziny powinna być zaproponowana w kosztorysie ofertowym – rozdział XII pkt 6 - stawka roboczogodziny ma być wyliczona jako stawka godzinowa obejmująca wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń – rozdział XII pkt 6 – czyli stawka brutto brutto wynagrodzenia obejmująca premie regulaminowe, dodatki do wynagrodzeń narzuty obciążające pracodawcę jak koszty ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych, koszty funduszy pracowniczych, koszty zwolnień lekarskich i urlopów, - podstawą obliczenia ceny jest przedmiar robót – rozdział XII pkt 4 zd. 2, - cena jednostkowa – suma wszystkich kosztów, w tym bnezpośredniej robocizny, kosztów nabycia materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku wyliczona na jednostkę przedmiarową – definicje projektowanych postanowień umownych – par. 1 ust. 2 pkt. 1 PPU, - kosztorys ofertowy – kosztorys sporządzony przez wykonawcę w szczególności na podstawie dostarczonego przez zamawiającego przedmiaru robót, wycenionego przez wykonawcę w formie iloczynu ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego – par. 1 ust. 2 pkt 7 PPU, - wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy – par. 4 ust 2 PPU, - strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowalnych i odpowiadających im określonych umową i ofertą wykonawcy cen jednostkowych – par. 4 ust. 4 PPU, - jeżeli roboty odpowiadają opisowi w kosztorysie ofertowym, to wynagrodzenie będzie ustalane na podstawie cen pozycji odpowiadających opisowi w kosztorysie ofertowym – par. 4 ust. 7, - jeżeli roboty nie odpowiadają opisowi w kosztorysie ofertowym, to wynagrodzenie będzie ustalane na podstawie cen pozycji nie odpowiadających opisowi w kosztorysie ofertowym, jeżeli jest możliwe ustalenie ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego przez interpolację- par. 4 ust. 7, - - jeżeli roboty nie odpowiadają opisowi w kosztorysie ofertowym i nie jest możliwe ustalenie ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego przez interpolację, to wynagrodzenie będzie ustalone na podstawie kalkulacji ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych od średnich cen publikowanych w wydawnictwach branżowych (np. Sekocenbud, Orgbud, Intercenbud itp.) dla województwa mazowieckiego, aktualnych w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana – par. 4 ust. 7 PPU. Z powyższych postanowień SW Z i PPU w ocenie KIO wynika jednoznacznie, że zamawiający oczekiwał sporządzenia kosztorysu ofertowego, przy czym nawet w przypadku sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą uproszczoną wymagał wskazania w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej netto. Określił też sposób obliczenia wartości pozycji kosztorysowej jako iloczynu ceny jednostkowej i ilości przedmiarowej. Zamawiający nie przewidział ustalenia ceny jednostkowej na podstawie ilorazu wartości netto i ilości przedmiarowej. Cena jednostkowa miała służyć zamawiającemu tak do rozliczenia kosztorysowego robót objętych przedmiarem jak i nieobjętych przedmiarem jeśli możliwe było ustalenie ceny tych robót przez interpolację odpowiedniej pozycji w kosztorysie ofertowym. Tym samym cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego miała istotne znaczenie dla przyszłych rozliczeń stron. W ocenie KIO bezsporne było pomiędzy stronami, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą kosztorysu ofertowego zawierającego ceny jednostkowe netto, wartości netto, podatek VAT i wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. W kosztorysie przystępującego znalazły się jedynie ilości przedmiarowe i wartość razem. W kosztorysie ofertowym nie było informacji o stawce podatku VAT, a także o jednolitości tej stawki dla wszystkich pozycji przedmiarowych, co podnosił przystępujący na rozprawie. W kosztorysie tym, co również w ocenie KIO jest niesporne, przystępujący nie wskazał stawki roboczogodziny. Dopiero w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej pojawił się kosztorys zawierający wskazanie cen materiałów i sprzętu, przy czym dokument ten nie był opracowany jako kosztorys ofertowy, ale jako kalkulacja przystępującego na potrzeby wykazania realności zaoferowanej ceny. Tym samym nie ma pewności, że dane liczbowe ujawnione w tej kalkulacji można byłoby bezpośrednio przenieść do kosztorysu ofertowego. Stawka roboczogodziny także wynika wyłącznie z wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny przez przystępującego, a nie z kosztorysu ofertowego, jak wymagał tego zamawiający. Przystępujący nie wykazał, że możliwe jest ustalenie cen jednostkowych za pomocą jak twierdził prostych działań matematycznych na podstawie wartości pozycji kosztorysowej i ilości przedmiarowej. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania, zatem to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że taki zabieg był możliwy, a w konsekwencji, że możliwe było poprawienie oferty przystępującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przystępujący pozostawił swoje twierdzenia w tym przedmiocie gołosłownymi, a takiej możliwości przeczył odwołujący. W ocenie KIO jeśli przystępujący uważał, że taka poprawa była możliwa i to wyłącznie w jeden sposób z jednym możliwym rozwiązaniem, co do wysokości ceny jednostkowej, to powinien był w sprzeciwie lub swoim stanowisku takie działania matematyczne przedstawić celem umożliwienia ich oceny przez KIO. Postępowanie przed KIO jest kontradyktoryjne i KIO nie może wyręczać stron w obowiązku dowodzenia faktów, które twierdzą. Co więcej przeprowadzenie przez KIO takich wyliczeń w ramach oceny zgromadzonego materiału dowodowego uniemożliwiałoby odwołującemu odniesienie się do nich i roztrząśnięcie materiału dowodowego, dlatego w ocenie KIO, KIO nie mogła przeprowadzić choćby symulacji takich obliczeń w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Ceny jednostkowe dla stron miały kluczowe znaczenie dla możliwości rozliczenia pomiędzy stronami na etapie wykonywania umowy, a zatem brak tych cen i niewykazanie możliwości ich jednoznacznego ustalenia w sytuacji, gdy zamawiający postawił niebudzący wątpliwości wymóg podania cen jednostkowych powoduje, że treść oferty przystępującego nie odpowiada warunkom zamówienia ustanowionym przez zamawiającego w rozdziale XII pkt 5 zd. 2 SW Z, a w konsekwencji prowadzi do uznania, że oferta powinna była być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Analogicznie ma się sytuacja ze stawką roboczogodziny. Przystępujący nie podał stawki roboczogodziny w kosztorysie ofertowym. Podał tę stawkę dopiero w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej, ale także wówczas nie była to stawka ustalona zgodnie z postanowieniem rozdziału XII pkt. 6 ustawy, czyli stawka obejmująca wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzenia. KIO dała w tym zakresie wiarę twierdzeniom przystępującego, że podana przez niego stawka 36zł. to wynagrodzenie netto, a więc kwota wypłacana na tzw. „rękę” dla pracownika. Wynika to w ocenie KIO, wbrew stanowisku odwołującego, z wyjaśnień zaoferowanej ceny, bo przystępujący osobno wycenia koszty obciążeń pracowniczych w tym koszty obciążeń z tytułu zabezpieczenia społecznego i składki zdrowotnej. Te koszty ponad koszt samych wynagrodzeń netto przystępujący wycenił bowiem na 21 000 zł., co w ocenie KIO świadczy, że stawka 36zł. ich nie obejmowała. To oznacza, że przystępujący nie przedstawił w ofercie, ani w wyjaśnieniach stawki roboczogodziny wyliczonej zgodnie z rozdziałem XII pkt 6 SW Z jako stawki godzinowej brutto brutto. Nie można przyjąć, ze wskazanie kosztu zabezpieczenia społecznego, składek zdrowotnych i itp. wycenione przez przystępującego na kwotę 21 000zł. spełnia wymogu podania stawki godzinowej brutto brutto, bo jest to wielkość odnoszona co kosztu za cały czas trwania kontraktu, a nie koszt za godzinę świadczenia pracy. Tym samym nawet przedstawienie stawki roboczogodziny w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie doprowadziło oferty przystępującego do zgodności z warunkami zamówienia. Z tych względów również oferta przystępującego powinna był być przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, a zmawiający nie dokonując tej czynności naruszył wskazany przepis ustawy. KIO nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego, co do konieczności odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący skoncentrował zarzuty odwołania na stawce za roboczogodzinę przy czym przyjął, że stawka ta jest stawką wynagrodzenia brutto brutto, jak wymagał tego zamawiający w SW Z. To założenie w ocenie KIO nie było prawidłowe, przystępujący wskazał w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej wynagrodzenie netto, co którego należało doliczyć narzuty na wynagrodzenie oraz koszty dodatków do wynagrodzenia (premii, dodatków regulaminowych itp.). Pomiędzy stronami nie było sporu, co do tego, ze stawka roboczogodziny w wartości brutto brutto powinna wynosić co najmniej 39,19zł. Dostrzec też trzeba, że kalkulacja przedstawiona przez przystępującego w wyjaśnieniach dotyczy kosztów na poziomie 146 000zł., w tym koszt wynagrodzenia z tytułu nadzoru – 35 000zł i koszt zus 21 000zł, natomiast cena całkowita oferty przystępującego to 393 091, 50 zł zatem brak jest podstaw do ustalenia, że przystępujący nie zabezpieczył w ofercie wynagrodzeń pracowników gwarantujących co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę. W ocenie KIO takie twierdzenie nie zostało przez odwołującego dowiedzione. Drguim argumentem odwołującego mającym świadczyć o rażącym zaniżeniu kosztów oferty przystępującego było brak określenia w wyjaśnieniach kosztów pośrednich i zysku, przy czym odwołujący poza wskazaniem tych braków nie przedstawił jakichkolwiek argumentów wskazujących w jakiej wysokości te koszty i zysk powinny być uwzględnione w ofercie. KIO w tym zakresie podziela stanowisko przystępującego, że wezwanie zamawiającego było wezwaniem mającym ogólny charakter, które pozostawiało pewną swobodę po stronie przystępującego, co do zakresu udzielanych wyjaśnień. Zamawiający nie wskazał jakie elementy kosztowe przede wszystkim budzą jego wątpliwości, a zatem to na przystępujący spoczywał obowiązek ustalenia, które koszty są kosztami stanowiącymi istotne składowe ceny, któ®e należy zamawiającemu wyjaśnień. Co więcej zamawiający wskazując przykładowy katalog dowodów wskazał przystępującemu poniekąd kierunek udzielanych wyjaśnień wskazując przede wszystkim na: 1) oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny, w tym zakresie przystępujący złożył ofertę na kable, 2) oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami – tu przystępujący złożył oświadczenie, choć nie poparł go dowodem; 3) wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami – przystępujący wskazał na niedawną realizację w Rembertowie i załączył referencje ; 4) oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie – w tym zakresie przystępujący nie skorzystał z sugestii zamawiającego; 5) kalkulacje, np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy, itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania – przystępujący przedstawił koszty materiałowe i koszty pracy sprzętu, 6) kosztorysy szczegółowe – przystępujący przedstawił kosztorys dotyczący materiału i sprzętu oraz zawarł w wyjaśnieniach kalkulację kosztów pracowniczych; 7) wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia – przystępujący złożył faktury potwierdzające nabycie urządzeń. Dostrzec trzeba, że zamawiający w wezwaniu nie wskazywał na konieczność wykazania zysku. Zamawiający odniósł się wyłącznie do kwestii straty zakazując jej pokrycia z innej działalności przystępującego. Zamawiający nie oczekiwał również wyliczenia i podania kosztów pośrednich. Tym samym nie można uznać, że złożone wyjaśnienia były nieadekwatne do skierowanego wezwania. Odwołujący zaś nawet nie twierdził, że koszty pośrednie to istotna składowa ceny. Z tego względu KIO uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy nie potwierdził się. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 2 pkt. 2 i ust. 3 pkt 1 i 2 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego, koszty wydatków pełnomocnika przystępującego. Odwołujący postawił dwa zarzuty, z których potwierdził się jeden, zatem odwołujący i przystępujący wnoszący sprzeciw ponoszą koszty po połowie. W konsekwencji przystępujący jest obowiązany zwrócić odwołującemu połowę uiszczonego wpisu, a druga połowa wpisu stanowiąc koszt odwołującego nie podlega zwrotowi. Natomiast skoro odwołujący i przystępujący ponieśli wydatki pełnomocników w tej samej maksymalnej wysokości (zgodnie z rozporządzeniem – par. 5 ust. 2 lit. c – 3600zł) to obaj ponosili odpowiedzialność względem siebie w tej samej wysokości, dlatego KIO postanowiła o wzajemnym zniesieniu kosztów z par. 5 ust. 2 cyt. rozporządzenia. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3117/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 11 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Przedsiębiorstwo Techniczno Handlowo Usługowe INTERPROMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności korekty kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Techniczno Handlowo Usługowe INTERPROMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Techniczno Handlowo Usługowego INTERPROMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie na rzecz wykonawcy CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3117/24 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Techniczno Handlowo Usługowe INTERPROMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) -dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie chodników i wyznaczonych miejsc na terenie Miasta Będzina w okresie od 1 listopada 2024 r. do 31 marca 2025 r.”; znak sprawy zamawiającego ZP-4/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00440625/01 z dnia 1 sierpnia 2024 r. W dniu 22 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 i pkt 6 ustawy Pzp. W dniu 27 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (dalej „odwołujący” lub „Celmar”) zostało wniesione odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego pomimo braku wystąpienia przesłanek oraz zaniechanie wskazania wyczerpującego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i art. 222 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezpodstawne dokonanie korekty kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert i późniejszego unieważnienia postępowania, w związku z niewystarczającą kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; a także, z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów: 3. art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 3 i 6 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie rzeczywistego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności korekty kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 1 sierpnia 2024 r. wraz z publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz specyfikacją warunków zamówienia (dalej „SWZ”) na stronie internetowej. W formularzu ofertowym zamawiający wskazał krotność wykonywanych prac. Przed terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu zostało złożone odwołanie, które zostało uwzględnione w całości przez zamawiającego. W konsekwencji zamawiający dokonał zmiany treści SWZ w zakresie krotności wykonywanej usługi. Odwołujący przypomniał także, że ostateczny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 20 sierpnia 2024 r. Przed otwarciem ofert zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z przekazaną informacją kwota ta wynosiła 432 000 zł. brutto. Otwarcie ofert nastąpiło 20 sierpnia 2024 r. W przedmiotowym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta tj. oferta odwołującego z ceną całkowitą 317 788,27 zł. brutto. Następnie, w dniu 22 sierpnia 2024 r. zamawiający na stronie internetowej zamieścił dokument o nazwie „sprostowanie informacji”. Zgodnie z treścią tego dokumentu, zamawiający dokonał korekty kwoty, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp z kwoty 432 000 zł. na kwotę 281 099,97 zł. brutto. W piśmie tym opisał przyczynę, która spowodowała podjęcie przez zamawiającego tej decyzji. Odwołujący argumentował w dalszej części, że w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który w przedmiotowym stanie faktycznym w ogóle nie ma zastosowania. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Już z treści samego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wynika, że unieważnienie postępowania może nastąpić jedynie w przypadku łącznego wystąpienia trzech warunków, tj.: (1) postępowanie obarczone jest wadą; (2) wada ta jest niemożliwa do usunięcia; (3) wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży ciężar udowodnienia, że spełnione zostały wszystkie konieczne przesłanki do unieważnienia postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie wykazał spełnienia wszystkich trzech warunków, o których mowa powyżej. Zamawiający z jednej strony poinformował, że postępowanie obarczone w jego ocenie było wadą polegającą na wskazaniu przed otwarciem ofert błędnej kwoty, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, a jednocześnie w tym samym uzasadnieniu poinformował, że kwota ta została przez niego skorygowana. Gdyby nawet zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą, z czym odwołujący się nie zgadza, to poprzez dokonanie korekty, zamawiający sam tę wadę usunął. Już tylko to uniemożliwia uznanie, że zostały spełnione wszystkie trzy warunki konieczne do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Dodatkowo, w uzasadnieniu unieważnienia, nie zostało w żaden sposób udowodnione wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Katalog przesłanek unieważnienia umowy został wskazany w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Do uznawania uzasadnienia unieważnienia postępowania za skuteczne, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, konieczne jest wykazanie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu całkowicie pominął wykazanie, że przyszła umowa podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie należy uznać, że zamawiający nie wykazał, że zachodzi trzeci warunek konieczny do zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Nawet pomijając fakt, że to zamawiający jest zobowiązany do wykazania związku przyczynowo skutkowego pomiędzy art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, a art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, należy wskazać, że rzekome wskazanie błędnej kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienie, nie odpowiada żadnej przesłance, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej odwołujący przypomniał, że jako drugą podstawę prawną unieważnienia postępowania, zamawiający wskazał art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący stwierdził, że zamawiający w jego ocenie działa w złej wierze. Przyczyną unieważnienia postępowania nie jest brak środków na realizację zamówienia, a chęć uniknięcia podpisania umowy z odwołującym, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i, którego oferta jest zgodna z SWZ. W ocenie zamawiającego, wartość oferty odwołującego przekracza kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Tymczasem jak już odwołujący wcześniej wskazał, jego oferta opiewała na kwotę 317 788,27 zł. brutto. Przed otwarciem ofert zamawiający zamieścił informację, że na przedmiotowe zamówienie przeznacza kwotę 432 000,00 zł. Jak widać zaoferowana przez odwołującego cena była niższa od pierwotnie wskazanej kwoty zamawiającego. Przedstawiona przez zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania argumentacja, że cena ofertowa odwołującego jest nierynkowa, a zamawiający nie dysponuje środkami niezbędnymi do podpisania umowy na warunkach przedstawionych w ofercie odwołującego, jest nieprawdziwa. Polemizując ze stanowiskiem zamawiającego odwołujący po pierwsze podkreślił, że zamawiający dysponuje niezbędną kwotą do zrealizowania przedmiotowego zamówienia. Po drugie, wartość oferty, jak i umowy na zamówienie realizowane w poprzednim sezonie zimowym wyniosła 346 894,97 zł. i jest wyższa od oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Tak więc realizacja zamówienia na warunkach cenowych z oferty odwołującego oznacza, że zamawiający na przedmiotowe zamówienie wyda kwotę o 30 000 zł. niższą niż w przypadku umowy z roku ubiegłego. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał korekty kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w sposób błędny i oderwany od rynkowych wycen. Zamawiający założył, że zmniejszenie krotności nie wpłynie na zmianę cen jednostkowych przy konieczności poniesienia takich samych kosztów stałych, jak w przypadku realizacji zamówienia, przy ilościach pierwotnie wskazanych w SWZ. W ocenie odwołującego, przy wyliczaniu skorygowanej kwoty, jaką zamawiający może przeznaczyć na zamówienie, celowo ustalił zaniżoną kwotę, aby uniknąć udzielenia zamówienia odwołującemu, którego oferta jest zgodna z SWZ. Odnosząc się w dalszej części bezpośrednio do drugiej podstawy prawnej wskazanej przez zamawiającego tj. art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zaznaczył, że już treść samego cytowanego przepisu wskazuje, że kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podaje się przed otwarciem ofert. Katalog podstaw do unieważnienia postępowania, wskazanych w art. 255 ustawy Pzp, ma charakter zamknięty. Możliwość zmniejszenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, mogłaby doprowadzić do dowolnego rozszerzania faktycznych podstaw unieważniania postępowań. Zamawiający, niezależnie od faktycznego przebiegu postępowania, w każdej sytuacji mógłby je unieważnić na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i odpowiednio obniżyć przedmiotową kwotę. W ocenie odwołującego, taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący przypomniał w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2678/17, z treści którego wynika, że podana przez zamawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek publikacji kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia przed otwarciem ofert. Jednocześnie żaden inny przepis nie daje zamawiającemu prawa do dokonywania korekty wysokości tej kwoty, a dopuszczenie możliwości korekty ww. kwoty po terminie składania ofert, naruszałoby podstawowe zasady ustawy Pzp tj. zasadę jawności i przejrzystości postępowania. Podobne stanowisko zostało przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 6 lipca 2023 r., sygn. akt: KIO 1790/23. Odwołujący w dalszej części podnosił, że w toku postępowania przetargowego, zarówno wykonawcę jak i zamawiającego uznaje się za profesjonalistę. Zamawiający jako gospodarz postępowania zobligowany jest do zachowania należytej staranności przy przygotowywaniu i prowadzeniu postępowania przetargowego. Jednym z obowiązków zamawiającego jest prawidłowe oszacowanie i wskazanie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Gdyby nawet uznać, jak twierdzi zamawiający, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do omyłkowego wskazania błędnej kwoty, jaką ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z błędów zamawiającego. W związku z powyższym ustalenia, czy wskazana przed otwarciem kwota jest prawidłowa, czy błędna, nie mają znaczenia w przedmiotowej sprawie. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia z dnia 24 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 83/20. Biorąc powyższe pod uwagę, należy zdaniem odwołującego uznać, że zamawiający nie miał prawa dokonać korekty i zmiany kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia bez względu na to, czy pierwotna kwota wskazana przed otwarciem ofert była błędna czy też prawidłowa, a czynność unieważnienia postępowania należy uznać za bezpodstawną. Ponadto, zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił uzasadnienia ani wyjaśnienia dotyczącego braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Zamiast tego, ograniczono się do lakonicznej wzmianki o podstawie prawnej unieważnienia i odniesienia się do kwot widniejących w protokole postępowania. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek nie tylko podać podstawę prawną, ale również szczegółowo uzasadnić faktyczne okoliczności, które były podstawą do podjęcia takiej decyzji. Zamawiający zobowiązany jest do precyzyjnego poinformowania o wszystkich faktach, które wypełniają przesłanki określone w powołanym przepisie. Zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe, nie ma swobody decyzyjnej w kwestii unieważnienia postępowania, a jego działania muszą opierać się na jasno określonych przesłankach wynikających wprost z art. 255 ustawy Pzp. Interpretacja tych przesłanek powinna być dokładna, a zamawiający musi udowodnić, że unieważnienie postępowania miało faktyczne i prawne podstawy. Fakty, na które się powołuje, powinny być przedstawione w sposób klarowny i nie budzić wątpliwości. Uzasadnienie powinno być na tyle szczegółowe, aby umożliwić wykonawcom pełne zrozumienie podstaw unieważnienia oraz ewentualne zaskarżenie tej decyzji. Przedstawienie uzasadnienia faktycznego jest konieczne do uznania skuteczności czynności unieważnienia postępowania. W związku z tym, brak odpowiedniego uzasadnienia przez zamawiającego, narusza zasady przygotowania i prowadzenia postępowania określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W tym przypadku zamawiający nie spełnił obowiązku podania uzasadnienia faktycznego w sposób zgodny z przepisami, nie przedstawiając precyzyjnie okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, co utrudnia możliwość skutecznej weryfikacji tej decyzji przez odwołującego. W odniesieniu do podstawy unieważnienia postępowania opisanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania w ogóle nie wskazał z jakiego powodu uznaje, że wskazana przez niego wada postępowania jest nieusuwalna. Zamawiający nie podjął również próby udowodnienia, że zawarta w przedmiotowym stanie umowa podlegałaby unieważnieniu. Z kolei w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą można przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego do wysokości najniższej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający w swoim uzasadnieniu unieważnienia postępowania zawarł jedynie wyjaśnienia pozorne, stwarzające wrażenie spełnienia tego obowiązku. Takie działanie zamawiającego narusza art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, co z kolei prowadzi do naruszenia podstawowych zasad opisanych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie unieważnienia postępowania powinno być na tyle wyczerpujące, aby pozwoliło wykonawcy na pełne zrozumienie decyzji zamawiającego i ich analizę w celu ustalenia, czy czynność zamawiającego została podjęta zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 9 września 2024 r. - odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowiska odwołującego, złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta jest jedyną ofertą złożoną w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę jego oferta miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby bowiem Izba uznała, że zamawiający niezasadnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, to odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, możliwość uzyskania zamówienia została bowiem odwołującemu odebrana, a co za tym idzie utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez odwołującego, złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SWZ jest: Zimowe utrzymanie chodników i wyznaczonych miejsc na terenie Miasta Będzina w okresie od 1 listopada 2024 r. do 31 marca 2025 r. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu został wyznaczony na dzień 20 sierpnia 2024 r. Przed otwarciem ofert zamawiający zamieścił na stronie internatowej informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z przekazaną informacją kwota ta wynosiła 432 000 zł. brutto. Otwarcie ofert nastąpiło 20 sierpnia 2024 r. W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta tj. oferta odwołującego z ceną całkowitą 317 788,27 zł. brutto. W dniu 22 sierpnia 2024 r. zamawiający na stronie internetowej zamieścił dokument o nazwie „Sprostowanie informacji”, zgodnie z treścią którego dokonał korekty kwoty, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp z kwoty 432 000 zł. na kwotę 281 099,97 zł. brutto. Jako przyczynę tej decyzji wskazał: „Zamawiający podczas otwarcia ofert, nie uwzględnił istotnej zmiany wprowadzonej do SWZ oraz załączników z dnia 08.08.2024 r. Istotnej zmianie uległ formularz ofertowy Załącznik nr 2 do SWZ w którym skorygowano krotności wykonywania czynności ręcznego i mechanicznego usuwania śniegu z chodników i miejsc wyznaczonych. Po dokonaniu korekty, kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 260 277,75 zł netto + VAT, brutto 281 099,97 zł”. Tego samego dnia zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, podając jako podstawę prawną art. 255 ust. 3 i ust. 6 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję stwierdził co następuje: „zgodnie z art. 255 ust 6 oraz art. 255 ust 3 ustawy pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego lub w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub ofert z najniższą cena przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający, udzielając informacji o sprostowaniu kwoty jaką zamierza przeznaczyć na realizacji zamówienia i dokonaniu analizy złożonych ofert w postepowaniu nie może podpisać umowy z Wykonawca, który zaoferował ceny znacznie przewyższające ceny z roku ubiegłego, obowiązujące w zrealizowanej umowie na usługi odśnieżania chodników. Brak jest możliwości zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający na zamówienie do kwoty zaproponowanej przez Wykonawcę z punktu widzenia uzasadnienia ekonomicznego. Podpisanie przez Zamawiającego umowy na warunkach cenowych wskazanych w ofercie Wykonawcy byłoby ekonomicznie nieracjonalne, znacząco zwiększałoby koszty realizacji zamówienia i nieuzasadnione ekonomicznie wydatkowania środków publicznych. Po uzasadnionej korekcie kwoty, wartość oferty przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niemniejszego zadania. W tych okolicznościach zawarcie umowy na warunkach wskazanych w ofercie Wykonawcy narażałoby Zamawiającego na uszczuplenie środków publicznych.” Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 27 sierpnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron prezentowane na rozprawie i w pismach procesowych, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. W myśl przepisu art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stosownie do art. 255 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (pkt 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; (pkt 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl art. 260 ust. 1 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (2) zawarł umowę z naruszeniem lublubalbo jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w (4) z naruszeniem lubudzielił zamówienia objętego umową ramową; (5) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Na wstępie przypomnienia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie prawne i faktyczne tych czynności, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak też dowody zgromadzone w sprawie. W tym przypadku istotna jest argumentacja zamawiającego wskazana w piśmie z 22 sierpnia 2024 r., w którym poinformował odwołującego o unieważnieniu prowadzonego postępowania, jak też dokumentacja prowadzonego postępowania, z treści której wynika w jakiej dacie zamawiający podejmował poszczególne decyzje, prowadzące do zmniejszenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia a w konsekwencji do unieważnienia prowadzonego postępowania. Na wstępie izba zwraca uwagę, że obowiązkiem zamawiającego, w myśl cytowanego art. 260 ust. 1 ustawy Pzp jest zawiadomienie wykonawców o podjętej decyzji unieważnienia postępowania, wraz z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności. Przypomnieć należy, że przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego zamiast dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i zawrzeć umowę, zdecydował się na zakończenie go w taki sposób. Z kolei po stronie wykonawcy kształtuje on prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn takiej decyzji. Przypomnienia wymaga także, że unieważnienie postępowania nie jest celem dla którego jest ono wszczynane, celem tym jest wybór oferty i zawarcie umowy. Wykonawcy, angażując swój czas i środki finansowe, składając ofertę w danej procedurze liczą na zawarcie umowy i osiągnięcie zysku z jego realizacji. Z tych powodów ustawodawca wskazał określone przypadki i sytuacje oraz opisał przesłanki, w których możliwe jest zakończenie przez zamawiającego postępowania jego unieważnieniem. Jest to zatem sytuacja wyjątkowa, a na czynność zamawiającego przysługuje wykonawcy środek ochrony prawnej tj. prawo wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stąd tak istotne jest, aby zamawiający w sposób wyczerpujący poinformował danego wykonawcę o przyczynach podjętej decyzji unieważnienia postępowania i wskazał która z przesłanek ustawy Pzp zaszła w danych okolicznościach. To na podstawie informacji, przekazanej zgodnie z wskazywanym wyżej przepisem, wykonawca po pierwsze dowiaduje się czy decyzja zamawiającego była prawidłowa, a jeśli nie - podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt w którym zwrócono uwagę: „Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania (…). Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu - wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione”. Choć przywołane powyżej orzeczenie dotyczyło uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, poglądy tam wyrażone znajdują, zdaniem Izby, także zastosowanie do uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania, co do której ustawodawca analogicznie przewidział obowiązek jej uzasadnienia. Mając na uwadze powyższe rozważania, zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania jest przez Izbę oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tą czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia w szerszym aspekcie. Izba kierując się uzasadnieniem decyzji wyrażonej przez zamawiającego w piśmie z 22 sierpnia 2024 r. uznała, że trafne są zarzuty odwołującego, który kwestionuje podjęte czynności, gdyż zamawiający nie wykazał, aby zaszły przesłanki uprawniające go do unieważnienia postępowania na podstawie wskazywanych przez niego przepisów art. 255 pkt 3 lub pkt 6 ustawy Pzp. W odniesieniu do pierwszej z przesłanek, opisanej w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności przypomnieć należy, że wskazywany przepis art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiającego do udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przy czym należy podkreślić, że instytucja informowania wykonawców przed otwarciem ofert o wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, została wprowadzona przez ustawodawcę w konkretnym celu, jakim było zapobieganie bezpodstawnemu unieważnianiu postępowań. W związku bowiem z dopuszczalnością unieważnienia postępowania z powodu tego, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, istniało ryzyko, że przesłanka ta będzie wykorzystywana jako pretekst do unieważniania postępowań w sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę złoży „niechciany” przez zamawiającego wykonawca. Aby nie dopuścić do takiego procederu, ustawodawca wprowadził zatem obowiązek informowania o wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy czym istotny jest moment w którym zamawiający taką informację przekazuje tj. przed upływem terminu otwarcia ofert, czyli przed momentem poznania cen, jakie zaoferowali wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Istotne przy tym jest to, że podawana w tych warunkach kwota jest dla zamawiającego wiążąca (w tym znaczeniu, że nie może być zmniejszona), co w konsekwencji ma zapobiegać arbitralnemu decydowaniu przez zamawiających o podstawach unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę wyżej wskazane uwarunkowania nie sposób nie zauważyć, że omawiana instytucja ma walor nie tylko informacyjny, ale stanowi także narzędzie przyczyniające się do przestrzegania przez zamawiających podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Skoro bowiem zastosowanie ww. instytucji ma na celu zapobieganie nieuprawnionemu unieważnianiu postępowań z powodu złożenia najkorzystniejszej oferty przez określonego wykonawcę (choć powody mogą też być inne, np. zmiana koncepcji realizacji zamówienia przez zamawiającego), to nie ulega wątpliwości, że cel taki wpisuje się w zasadę równego traktowania wykonawców, zapewnienia uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Potencjalne zatem odstąpienie od obowiązku traktowania informacji o kwocie na sfinansowanie zamówienia jako wiążącej i pozwolenie na to, by po otwarciu ofert zamawiający mogli doprecyzować podaną informację, np. w zakresie tego, jaka część zamówienia miała w ich zamyśle zostać z tej kwoty sfinansowana, prowadziłoby do wypaczenia celu ustanowienia tej instytucji i do łamania zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie zamawiający dopełnił obowiązku informacyjnego i wskazał, że na przedmiotowe zamówienie zamierza przeznaczyć kwotę 432 000 zł. Z kolei cena złożonej przez odwołującego oferty opiewała na kwotę 317 788,27 zł. Biorąc powyższe pod uwagę nie budzi wątpliwości, że kwota zaoferowana w postępowaniu przez wykonawcę mieściła się w tej, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zadania. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja zamawiającego, który opisuje przebieg postępowania, powołuje się na fakt dokonania zmian w opisie przedmiotu zamówienia, które to w rezultacie miały doprowadzić do zmniejszenia zakresu realizowanych usług, by finalnie stwierdzić, że wskutek błędu ludzkiego kwota przeznaczona na jego sfinansowanie, podana na stronie internetowej, była nieprawidłowa. Powyższe nie może stanowić argumentu dla unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jak wyżej wskazano zamawiający związany jest kwotą opublikowaną przez siebie na stronie internetowej przed otwarciem ofert i nie może jej zmienić po dokonaniu tej czynności. Powtórzyć należy, że podanie tej kwoty przed terminem otwarcia ofert stanowi gwarancję dla wykonawcy, że zamawiający nie będzie w sposób arbitralny decydował czy zamierza udzielić zamówienia danemu wykonawcy, czy też nie. Będąc związany tą kwotą nie może w sposób dowolny manipulować postępowaniem, powołując się na ewentualne błędy ludzkie czy dokonywane w toku postępowania zmiany opisu przedmiotu zamówienia, w tym zmniejszenie zakresu zadań do wykonania. Dodatkowo, w niniejszej sprawie, trafnie zauważa odwołujący, że wbrew stanowisku zamawiającego, który to twierdzi, że zmniejszenie kwoty miało być wynikiem dokonania zmian w treści SWZ (jak wskazał zamawiający nastąpiło zmniejszenie krotności wykonywanych czynności, i nastąpiło to wskutek uwzględnienia pierwszego odwołania w dniu 8 sierpnia 2024 r.), zamawiający pierwsze czynności zmierzające do zmniejszenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia podjął dopiero po terminie otwarcia ofert (otwarcie miało miejsce w dniu 20 sierpnia 2024 r.). Wynika to z treści załącznika nr 1, w którym znajduje się adnotacja z dnia 21 sierpnia 2024 r. o treści: „Wnoszę o zmianę wartości zamówienia po korekcie krotności wykonania przedmiotu zamówienia”. Z kolei zgoda na powyższą modyfikację została udzielona w dniu następnym. Dopiero wskutek tej decyzji podjętej, co jeszcze raz należy podkreślić, już po otwarciu złożonych ofert a zatem kiedy zamawiający dowiedział się o tym jakie podmioty ubiegają się o zamówienie zdecydował arbitralnie, że kwota którą opublikował na stronie internetowej przed ich otwarciem, jest zawyżona. W konsekwencji zamawiający, w dniu 22 sierpnia 2024 r. dokonał czynności, do której nie był uprawniony w myśl przepisów ustawy Pzp tj. skorygował kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty 281 099,97 zł., co w konsekwencji spowodowało, że zaproponowana przez odwołującego w ofercie cena przewyższała kwotę przeznaczoną na jego sfinansowanie. W świetle przepisu art. 222 ust. 4 ustawy Pzp działanie takie jest niedopuszczalne i nie uzasadniają go żadne względy czy okoliczności, na które zamawiający się powołuje. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości dokonania takiej czynności, jaką jest „sprostowanie informacji”, a takie działanie godzi w zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy Pzp. Ponownie należy powtórzyć w tym miejscu, że jeśli zamawiający zamieści stosowną informację na stronie internetowej prowadzonego postępowania o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, to tym samym zobowiązuje się do wyboru oferty najkorzystniejszej, w której zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez niego wartości. Wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej znaleźć można wytyczne dotyczące tego, jak traktować oświadczenie złożone przez zamawiającego, a odnoszące się do deklaracji w zakresie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Tak między innymi w Wyroku z dnia 11 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3551/23 trafnie Izba zaznaczyła, że: „podanie informacji o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest celem samym w sobie, ale stanowi wyraz realizacji przede wszystkim zasady przejrzystości postępowania. Nie ulega wątpliwości, że kwota podana na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, którą zamawiający może przeznaczyć, a którą uprawniony będzie zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. Określona i podana do publicznej wiadomości kwota stanowi gwarancję dla wykonawców, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej będzie niższa to zamawiający zawrze z wykonawcą umowę. Przepis służy więc realizacji zasad zamówień publicznych, jest gwarancją jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równości. Kwota ujawniona w trybie art. 222 ust. 4 ustawy pzp wiąże więc zamawiającego w tym sensie, że zamawiający nie będzie uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w podanej kwocie”. Podobnie w rozpoznawanej sprawie należy stwierdzić, że zamawiający nie był uprawniony do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieściła się w budżecie zamawiającego. Podejmując ją, zamawiający naruszył zatem zasady udzielania zamówień publicznych, co skutkowało uznaniem, że nie zaistniała w sprawie przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Mając również na uwadze, że dokonana czynność w postaci zamieszczenia na stronie internetowej w dniu 22 sierpnia 2024 r. pn. „Sprostowanie informacji” została dokonana z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, Izba nakazała unieważnienie czynności korekty kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Odnosząc się do drugiej z wymienionych przez zamawiającego przesłanek unieważnienia postępowania, opisanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w ocenie Izby zamawiający nie wykazał, aby zaszły okoliczności wymienione w tym przepisie, uprawniające go do podjęcia takiej decyzji. W tym miejscu po raz kolejny należy przypomnieć, że granicę rozpoznania przez Izbę zarzutów dotyczących zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyznaczają wyłącznie te podstawy i okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę czynność. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zamawiający w piśmie z 22 sierpnia 2024 r. wskazywał jedynie sam przepis, nie podejmując nawet próby wykazania, że wystąpiły przesłanki w nim wymienione. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp może mieć miejsce jedynie w przypadku, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji takie błędy w postępowaniu, które pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. W niniejszej sprawie, co wynika z treści przekazanego wykonawcy uzasadnienia o unieważnieniu postępowania z dnia 22 sierpnia 2024 r., zamawiający nie wskazuje na żaden błąd w postępowaniu, ale twierdzi, że podpisanie umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie odwołującego, byłoby nieuzasadnione ekonomicznie. Przy tym zamawiający w żaden sposób swojego stanowiska w tym zakresie nie uzasadnia. Niezależnie od powyższego, że nie jest to wada postępowania, o której mowa w tym przepisie, zamawiający w żaden sposób nie wykazuje w jaki to sposób owa „wada” miałaby uniemożliwić zamawiającemu zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Mając na względzie powyższe, Izba doszła do przekonania, że zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania, naruszył wszystkie wskazywane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp. Z treści uzasadnienia faktycznego, zawartego w piśmie z 22 sierpnia 2024 r. nie wynika, że zaistniały podstawy do unieważnienia postępowania, co stanowi samodzielną przesłankę do uwzględniania odwołania. Z kolei analiza akt prowadzonego postępowania, dokonana przez skład orzekający, prowadzi do wniosku, że powyższe przesłanki w niniejszej sprawie nie zaistniały. Zamawiający opublikował przed otwarciem ofert informację o kwocie, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, cena oferty mieści się we wskazanej kwocie, zaś sama okoliczność, że zamawiający zapomniał dokonać stosownej korekty, nie upoważnia do twierdzenia, że mamy w niniejszej sprawie do czynienia z jakąkolwiek wadą, tym bardziej taką, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….……… 19 …

…Sygn. akt: KIO 1687/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Kielnarowej w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Kielnarowej i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 299 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę oraz koszty związane z uiszczeniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1687/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę przejazdów w zagranicznych podróżach służbowych pracowników, studentów, doktorantów Uniwersytetu Jagiellońskiego (z wyłączeniem Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum) oraz gości i zleceniobiorców obejmująca w szczególności rezerwację, sprzedaż i dostawę biletów lotniczych (linie regularne i niskokosztowe), kolejowych, autokarowych i promowych w okresie dwóch lat, licząc od dnia udzielenia zamówienia tj. zawarcia umowy lub do czasu wyczerpania kwoty wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy, na którą zawarto umowę w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej, znak sprawy 80.272.148.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 084-251335. W dniu 12 czerwca 2023 r. wykonawca WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Kielnarowej wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1. art. 255 pkt 3 pzp poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której Zamawiający nieprawidłowo wypełnił obowiązek z art. 222 ust. 4 pzp. Opierając się na przedstawionym zarzucie wykonawca wnosił o: 1. unieważnienie czynności wyboru unieważnienia Postępowania; 2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że: Stan faktyczny Zgodnie z punktem 8.1.4. na stronie 20 SW Z wraz z formularzem oferty należało przedstawićindywidualną kalkulację cenową oferty, uwzględniającą wymagania i zapisy SWZ, sporządzoną zgodnie z treścią załącznika A do SWZ; Dowód: SWZ (w dokumentacji zamówienia) Zgodnie z zapisami rozdziału XIV cenę oferty należy wyliczyć na podstawie załącznika A do SW Z, w szczególności w pkt 1 na stronie 22 Zamawiający wskazał, iż Wykonawca musi przedstawić w formie indywidualnej kalkulacji cenowej, wyrażoną w PLN cenę ryczałtową za realizację całości przedmiotu zamówienia, obliczoną zgodnie z algorytmem przedstawionym w zestawieniu tabelarycznym w załączniku A do SWZ. Dowód: SWZ (w dokumentacji zamówienia) Wyliczenie ceny w Postępowaniu odbywało się, więc na podstawie danych i wzorów umieszczonych przez Zamawiającego. Decyzja Wykonawcy ograniczała się do wyznaczenia opłat transakcyjnych, gdyż resztę danych narzucał Zamawiający. Obliczona w ten sposób, na podstawie załącznika A do SW Z cena oferty Odwołującej wynosi 25 405 943 zł brutto. Dowód: Informacja z otwarcia ofert (w dokumentacji Zamówienia) Zgodnie z pkt 5 Rozdziału XIV SW Z (s. 22 SW Z)Nie dopuszcza się, aby ceny brutto opłat transakcyjnych wynosiły 0,00 zł. Na tej podstawie Odwołująca wnioskuje, iż minimalną kwotą opłaty transakcyjnej jaką można było podać w Załączniku A do SW Z było 0,01 zł. Wpisanie do tabeli z załącznika A do SW Z kwoty 0,01 zł we wszystkich pozycjach daje cenę łączną oferty 21 862 546,32 zł brutto. Dowód: SWZ (w dokumentacji zamówienia) Dowód: Załącznik A do SWZ Zgodnie z komunikatem Zamawiającego z 25 maja 2023 r. z godziny 10:00 Kwota brutto przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 20 769 225,85 zł. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania Minimalna cena oferty jaką Wykonawca mógł zaoferować w Postępowaniu przekracza o 1 093 320,47 zł kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego. Subsumpcja Zamawiający na podstawie art. 255 pkt 3 pzp unieważnia postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; “Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” jest to kwota, o której mowa w przepisie art. 222 ust. 4 pzp (Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.). Brak podania kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia lub podanie kwoty błędnej nie powoduje konieczności ani nie umożliwia unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a jedynie powoduje utratę uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 pzp. Należy wskazać, iż przesłanki do unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego są enumeratywnie wyliczone w przepisach pzp i Zamawiający nie może dowolnie unieważnić takiego postępowania. Przepis art. 222 ust. 4 pzp ma być narzędziem ochrony wykonawców przez dowolnym unieważnieniem postępowania w sprawie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. Bez procedury ujawnienia kwoty na realizację zamówienia wynikającej z art. 222 ust. 4 pzp Zamawiający miałby właściwie nieograniczone uprawnienie do unieważnienia każdego postępowania w oparciu o twierdzenie, iż najtańsza oferta przekracza jego budżet. Wykładnia przepisu art. 255 pkt 3 pzp w związku z art. 222 ust. 4 pzp w przypadku błędu Zamawiającego wydaje się nie budzić wątpliwości, niemniej błąd ten dotyczy zwykle podania wyższej niż planowana kwoty przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującej podanie kwoty błędnej, oczywiście zaniżonej lub nie podanie jej w ogóle pozbawia Zamawiającego uprawnienia do unieważnienia postępowania na tej samej zasadzie, co podanie zawyżonej kwoty. Uzasadnienie celowościowe i systemowe takiej interpretacji przepisów pozostaje niezmienione „podejście Zamawiającego umożliwia mu de facto manipulowanie zastosowaniem przesłanki do unieważnienia postępowania.” Wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 713/23, LEX nr 3529827. Zdaniem Odwołującej podanie kwoty, która jest niższa od minimalnej możliwej do zaproponowania ceny w Postępowaniu nie stanowi wypełnienia ciążącego na Zamawiającym obowiązku art. 222 ust. 4 pzp. Działanie Zamawiającego w tym zakresie było pozorne. Z ostrożności wskazuję, iż Zamawiający nie udostępnił w dokumentacji postępowania przed terminem składania ofert maksymalnej wartości umowy ani nawet szacunkowej wartości zamówienia, stąd Odwołująca nie miała możliwości wcześniej dostrzec błędu Zamawiającego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 czerwca 2023 r. wnosił o odrzucenie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę przejazdów w zagranicznych podróżach służbowych pracowników, studentów, doktorantów Uniwersytetu Jagiellońskiego (z wyłączeniem UJ CM) oraz gości i zleceniobiorców(z wyłączeniem Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum), obejmującą w szczególności rezerwację, sprzedaż i dostawę biletów lotniczych (linie regularne i niskokosztowe) kolejowych, autokarowych i promowych w okresie dwóch lat, licząc od dnia udzielenia zamówienia tj. zawarcia umowy lub do czasu wyczerpania kwoty wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy, na którą zawarto umowę w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: §rezerwację, sprzedaż i dostawę biletów lotniczych (linie regularne i niskokosztowe) związanych z zagraniczną podróżą służbową wraz z wykupem ubezpieczenia biletu – wyłącznie na wyraźne życzenie Zamawiającego; §rezerwację, sprzedaż i dostawę biletów kolejowych związanych z zagraniczną podróżą służbową; §rezerwację, sprzedaż i dostawę biletów autokarowych związanych z zagraniczną podróżą służbową; §rezerwację, sprzedaż i dostawę biletów promowych związanych z zagraniczną podróżą służbową. na cały świat, zgodnie z informacjami zawartymi w TABELI tj. załączniku A do SWZ. Przewidywaną liczbę biletów lotniczych, kolejowych, autokarowych i promowych (w obie strony), związanych z zagraniczną podróżą służbową Zamawiający wskazał w danych zawartych w załączniku A do SW Z, przy czym podkreślono, iż podane ilości mają wyłącznie charakter szacunkowy. Zamawiający zastrzegł możliwość dostosowania ilości zamawianych biletów do aktualnych potrzeb (tj. zwiększania, bądź zmniejszania podanych w zestawieniu tabelarycznym liczb oraz przemieszania ich w odniesieniu do wskazanej rejonizacji), w ramach środków finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia. Dowód: Rozdział III - opis przedmiotu zamówienia str.1-6, w tym Załącznik A do SW Z, stanowiący szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z informacjami w zakresie szacowanej ilości poszczególnych rodzajów biletów. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych – zgodnie z uzasadnieniem zawartym w rozdziale XX pkt 1 i pkt 2 niniejszej SWZ. Dowód: Rozdział XX SWZ – str.27. Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ – stanowiącym opis sposobu obliczania ceny: 1.Wykonawca musi przedstawić w formie indywidualnej kalkulacji cenowej, wyrażoną w PLN cenę ryczałtową za realizację całości przedmiotu zamówienia, obliczoną zgodnie z algorytmem przedstawionym w zestawieniu tabelarycznym w załączniku A do SWZ (szczegółową kalkulacją). 2.Zamawiający podkreśla, iż podana w zestawieniu tabelarycznym zawartym w załączniku A do SW Z, a jednocześnie stanowiącym podstawę do obliczenia sumarycznej ceny brutto za całość przedmiotu zamówienia, ilość biletów ma wyłącznie charakter szacunkowy. Zatem, Zamawiający zastrzega sobie możliwość dostosowania ilości zamawianych biletów do aktualnych potrzeb (tj. zwiększania, bądź zmniejszania podanych liczb oraz przemieszania ilości biletów w odniesieniu do wskazanej kategoryzacji), w ramach środków finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia. 3.Zakłada się, iż ceny brutto opłat transakcyjnych pozostają niezmienne przez okres obowiązywania umowy i niezależne od standardu podróży, trasy, przewoźnika, czy też innych czynników zewnętrznych. 4.Zamawiający podkreśla, iż zgodnie z postanowieniami art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: z dnia 26 czerwca 2003 r. – Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) żadna z oferowanych usług nie może zostać wyceniona przez wykonawcę poniżej kosztów jej wytworzenia lub świadczenia a jej odsprzedaż nie może nastąpić poniżej kosztów zakupu. 5.Nie dopuszcza się, aby ceny brutto opłat transakcyjnych wynosiły 0,00 zł. 6.Ceny brutto opłat transakcyjnych muszą być cenami realnymi, odzwierciedlającymi rzeczywiste koszty związane z realizacją zamówienia. 7.Ceny brutto opłat transakcyjnych muszą być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 8.Obliczając ceny brutto opłat transakcyjnych należy uwzględnić wymagania i zapisy ujęte w niniejszej SW Z i jej załącznikach, doświadczenie zawodowe wykonawcy, jak i wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia [w tym, koszt rezerwacji, wystawiania, sprzedaży i dostarczania biletów, zgodnie z podanymi przez Zamawiającego wytycznymi, (z wyłączeniem kosztu biletu wynikającego z taryfy i podatków należnych przewoźnikowi), kontroli włączania do programów lojalnościowych i monitorowania przebiegu realizacji zamówienia, a także koszt udziału wykonawcy w ewentualnych postępowaniach odwoławczych i reklamacyjnych z liniami lotniczymi], przy zastosowaniu aktualnie obowiązujących stawek podatku od towarów i usług VAT. Dowód: Rozdział XIV SWZ - opis sposobu obliczania ceny, str. 20-21. Zamawiający, przed terminem składania ofert, udostępnił publicznie do wiadomości kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto: 20 769 225,85 zł /słownie: dwadzieścia milionów siedemset sześćdziesiąt dziewięć tysięcy dwieście dwadzieścia pięć złotych 85/100/. Dowód: Komunikat Zamawiającego zamieszczony na stornie internetowej Zamawiającego z dnia 25.05.2023 r. godz.:10:00; D owód: Wniosek o udzielenie/uruchomienie postępowania o zamówienie publiczne (dokument wewnętrzy Zamawiającego). Termin składania ofert wyznaczono na dzień: 25-05-2023 r. godz.: 10:00 Termin otwarcia ofert wyznaczono na dzień: 25.05.2023 r. godz.: 10:30. Dowód: Rodział XIII – Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert str. 20. W wymaganym terminie składania ofert złożono tylko jedną ofertę, przez WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp. k.z siedzibą w Tyczynie. Odwołujący zaoferował cenę brutto za całość przedmiotu zamówienia w wysokości: 25 405 943,00 zł brutto /słownie: dwadzieścia pięć milionów czterysta pięć tysięcy dziewięćset czterdzieści trzy złote/. Wykonawca przedłożył formularz ofertowy obliczony zgodnie z algorytmem przedstawionym w zestawieniu tabelarycznym w załączniku A do SWZ (szczegółową kalkulacją). Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 25 05.2023 r. godz.: 11:20. W dniu 02.06.2023 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie informując o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na mocy postanowień art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), z uwagi na to, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Składający ofertę Wykonawca – WnyNotTravel Załoga Nasternak sp.k., Kielnarowa 108A, 36- 020 Tyczyn – zaoferował za realizację udzielanego zamówienia cenę 25 405 943,00 zł brutto, a Zamawiający przeznaczył na to przedsięwzięcie kwotę 20 769 225,85 zł brutto i biorąc pod uwagę aktualne okoliczności faktyczne (sytuacja epidemiologiczna, gospodarcza wywołana konfliktem zbrojnym na Ukrainie, inflacja, wdrożona przez Władze UJ polityka optymalizacji kosztów i standaryzacji produktów) wpływające na funkcjonowanie Uczelni nie może podwyższyć ww. kwoty do ceny jedynej oferty złożonej w toczącym się postępowaniu. Dowód: Informacja o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania z dnia 02.06.2023 r. Odwołujący - WnyNotTravel Załoga Nasternak sp.k., złożył ofertę, wypełniając Załącznik A do SW Z, stanowiący szczegółową kalkulację cenową, oferując cenę brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia na kwotę: 25 405 943,00 zł brutto oraz cenę brutto opłaty transakcyjnej w wysokości odpowiednio 190,00 zł brutto i 50 ,00 zł brutto. Dowód: oferta firmy WnyNotTravel Załoga Nasternak sp.k., Kielnarowa 108A, 36- 020 Tyczyn Zamawiający i Odwołujący od dnia 03.02.2019 r. realizują Umowę o nr 80.272.359.2019 o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy zakres przedmiotu zamówienia. Umowa była sześciokrotnie (6) aneksowana. W czasie obowiązywania Umowy Strony zawarły Aneks nr 4 i nr 6 do Umowy. Działając na podstawie § 8 ust. 1.2 Umowy w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15r ust. 4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, mając na uwadze niewyczerpanie kwoty wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy, w tym zapas ww. środków finansowych dający pewność realizacji umowy o czas przedłużony wynikły ze zdecydowanie mniejszej liczby odbywanych podróży służbowych, w związku z szerzącą się pandemią wirusa SARS-CoV-2, a także mając na uwadze trwający ok. 4 miesiące okres faktycznego zastoju w zamawianiu biletów lotniczych, kolejowych i autokarowych, przypadający na czas obowiązywania Zarządzeń nr 24, 46 i 61 JM Rektora UJ, odpowiednio zawieszających wyjazdy służbowe – i w przypadku ostatniego – dopuszczającego wyłącznie ograniczoną możliwości odbywania tych wyjazdów, Strony postanowiły o przedłużeniu terminu realizacji Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 Umowy finalnie do dnia 30.06.2023 r. co wystarczyło dla zabezpieczenia interesu Zamawiającego w toku przygotowywanej, nowej procedury przetargowej. Ponadto, Strony wprowadziły do Umowy, począwszy od dnia 04.08.2022 r. do dnia 31.06.2023 r., wyższe zwaloryzowane stawki opłat transakcyjnych, ustalając je w poniższej wysokości: Opłata transakcyjna Przedmiot zamówienia [zł] brutto Bilety lotnicze, krajowe związane z zagraniczną podróżą służbową z 0,01 na …50,00 Bilety lotnicze z 0,01 na …50,00 Bilety kolejowe, krajowe związane z zagraniczną podróżą służbową z 0,01 na …20,00 Bilety kolejowe związane z zagraniczną podróżą służbową z 0,01 na …20,00 Bilety autokarowe związane wz zagraniczną podróżą służbową z 0,01 na …20,00 Dowód: Umowa nr 80.272.359.2019 r., Dowód: Aneks nr 4 do Umowy nr 80.272.359.2019 r.; Dowód: Aneks nr 6 do Umowy nr 80.272.359.2019 r.. Stanowisko Zamawiającego: W ocenie Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu ewentualnie oddaleniu w całości. Zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołania dotyczy treści Specyfikacji Warunków Zamówienia tj. opisu przedmiotu zamówienia i jego szacowanych ilości określonych przez Zamawiającego w załączniku A do SW Z, stanowiącym dla wykonawców szczegółową kalkulację. Załącznik A do SW Z (TABELA) wskazywała przewidywaną liczbę biletów lotniczych, kolejowych, autokarowych i promowych (w obie strony), związanych z zagraniczną podróżą służbową. Szacowane ilości, podane w zestawieniu tabelarycznym zawartym w załączniku A do SW Z, jednocześnie stanowią podstawę do obliczenia sumarycznej ceny brutto za całość przedmiotu zamówienia. Dlatego też ewentualny zarzut w zakresie treści Załącznika A do SW Z, czy też sposobu wyliczenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty, Odwołujący powinien wnieść w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania na treść SW Z, ewentualnie w terminie liczonym od dnia upublicznienia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, tj. licząc od dnia 25.05.2023 r. do 05.06.2023 r. (poniedziałek). Niemniej, z daleko posuniętej ostrożności, Zamawiający w dalszej części Odpowiedzi ustosunkuje się do zarzutów Odwołania. W okolicznościach stanu faktycznego bezspornym jest fakt publicznego udostepnienia przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, na etapie przed terminem składania ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości: 20 769 225,85 zł brutto/słownie: dwadzieścia milionów siedemset sześćdziesiąt dziewięć tysięcy dwieście dwadzieścia pięć złotych 85/100/, dlatego też zarzut Odwołującego nie znajduje uzasadnienia i podlega oddaleniu. Dowód: Komunikat Zamawiającego zamieszczony na stornie internetowej Zamawiającego z dnia 25.05.2023 r. godz.:10:00 Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia została przez Zamawiającego ustalona z należytą starannością, z uwzględnieniem aktualnych okoliczności faktycznych takich jak: sytuacja epidemiologiczna i gospodarcza wywołana konfliktem zbrojnym na Ukrainie, inflacja oraz wdrożona przez Władze UJ polityka optymalizacji kosztów i standaryzacji produktów. We wniosku wewnętrznym Zamawiającego o udzielenie/uruchomienie niniejszego postępowania o zamówienie publiczne (dalej zwanym „Wnioskiem”) wpisano kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia w wysokości: 21 862 343,01 zł brutto, lecz wskazać należy, iż jest to kwota, która uwzględnia waloryzację wynagrodzenia w wysokości 5%. Powyższe jest wymagane Komunikatem nr 8 Prorektora UJ ds. polityki kadrowej i finansowej z dnia 3 kwietnia 2023 roku w sprawie: waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, który stanowi, zgodnie z którym: w sporządzanych wnioskach o udzielenie/uruchomienie postępowania o zamówienie (zapotrzebowanie) wartość zapotrzebowania powinna obejmować zakładane 5% zwiększenia wartości wynagrodzenia wynikającego z waloryzacji w trakcie trwania umowy, a zamówienie utworzone w systemie SAP będzie uwzględniać waloryzację w wysokości 5% wynagrodzenia przewidzianego w umowie. Zasady waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy, wynikające z postanowień niniejszego komunikatu stosuje się do postępowań o udzielenie zamówienia ogłoszonych od dnia 10 listopada 2022 roku. Dowód: Komunikat nr 8 Prorektora UJ ds. polityki kadrowej i finansowej z dnia 3 kwietnia 2023 roku w sprawie: waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, przed terminem składania ofert, udostępnił publicznie do wiadomości kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto: 20 769 225,85 zł /słownie: dwadzieścia milionów siedemset sześćdziesiąt dziewięć tysięcy dwieście dwadzieścia pięć złotych 85/100/, która stanowi kwotę ujawnioną we wniosku wewnętrznym Zamawiającego o udzielenie/uruchomienie niniejszego postępowania (21 862 343,01 zł brutto) pomniejszoną o 5% wartości uwzględnionej waloryzacji. Oszacowanie wartości zamówienia, a w konsekwencji kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zostało dokonane na podstawie planowanej ilości sprzedaży biletów oraz analiz cen rynkowych w powiązaniu z analizą wskaźników obrotów z lat ubiegłych w zakresie mobilności międzynarodowej. Obliczenia uwzględniały również porównanie sprzedaży z okresu 12 miesięcy poprzedzających wybuch pandemii i 12 miesięcy licząc od marca 2022r. Porównanie wskazało na 21 % wzrost wartości sprzedaży z ostatnich 12 miesięcy w stosunku do uprzedniego analogicznego okresu, co zostało wliczone w kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający przyznaje, że doszło tutaj do oczywistej omyłki rachunkowej, gdyż doliczając do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia waloryzację w wysokości 5% - kwota łączna (wpisana w pkt 5 Wniosku jako przeznaczona na realizację zamówienia) powinna być mniejsza o 54 655,87 zł brutto (20 769 225,85 zł brutto + 5% = 21 807 687,14 zł brutto, a nie jak wpisano we wniosku 21 862 343,01 zł brutto) niemniej nie zmienia to faktu, iż została wyliczona przez Zamawiającego z należytą starannością i jest oczywiście niższa od zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonania całości przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli Zamawiający nie wskazał w "uwagach dodatkowych" Wniosku rozbicia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia bez uwzględnienia waloryzacji i wartości przeznaczonej na waloryzację nie jest to błąd w obliczeniach matematycznych. Nie można twierdzić, że Zamawiający celowo zaniżył kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia - to Odwołujący tak skalkulował swoją ofertę, oferując wysokie ceny brutto opłat transakcyjnych za wystawienie poszczególnych pojedynczych biletów, że zaoferował zbyt wysoką cenę za realizację całego przedmiotu zamówienia, licząc na zwiększony zysk. Zamawiający przykłada ogromną staranność w przygotowaniu i procedowaniu całości postępowania, dlatego wymaga od wykonawców starannego, należytego i jednoznacznego przygotowania ofert, które nie będą budzić wątpliwości podczas ich badania i oceny. W szczególności wymaga przedłożenia wraz z formularzem oferty TABELI – tj. wypełnionego Załącznika A do SW Z, stanowiącego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z informacjami w zakresie szacowanej ilości poszczególnych rodzajów biletów. Tabela zawierała kolumny z informacjami w zakresie: - planowanej przez zamawiającego wartości brutto poszczególnych biletów [zł];; - szacowanej ilości różnych rodzajów biletów w czasie trwania umowy; - cenie brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie pojedynczego biletu [zł] w różnych rodzajach biletów; - sumie opłat transakcyjnych [zł]; - cenie usługi brutto [zł]. Powyższa TABELA stanowi bowiem szczegółową kalkulację ceny oferty za wykonanie całości przedmiotu zamówienia określoną w Formularzu ofertowym. Wykonawca wraz z ofertą przedłożył wypełnioną TABELĘ, wypełniając wszystkie wymagane pozycje, uzasadniając tym samym wartość złożonej przez siebie oferty. Fakt, iż cena oferty złożonej przez Odwołującego za realizację całości przedmiotu zamówienia w wysokości: 25 405 943,00 zł brutto przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia upublicznioną w wysokości 20 769 225,85 zł brutto jest bezsporny i nie ma charakteru pozornego. Różnica między ceną oferty a budżetem Zamawiającego wynosi bowiem aż 4 636 717,15 zł brutto /słownie: cztery miliony sześćset trzydzieści sześć tysięcy siedemset siedemnaście złotych 15/100/. W tym miejscu należy szczególną uwagę zwrócić na treść oferty Wykonawcy, a zwłaszcza na TABELĘ, stanowiącą Załącznik A do SW Z. W szczegółowej kalkulacji Wykonawca zaoferował cenę brutto opłat transakcyjnych za wystawienie pojedynczego biletu w każdej z sześciu rodzajów biletów na dość wysokim poziomie, odpowiednio: 190 zł brutto i 50 zł brutto. Odnosząc ofertę do rzeczywistych cen biletów kolejowych związanych z podróżą zagraniczną, Zamawiający wyjaśnia, iż przykładowy koszt biletu kolejowego na trasach: Kraków-Wiedeń wynosi cenę: 50 zł brutto; Kraków-Wilno 100 zł brutto; Kraków-Praga 79 zł brutto. Uśredniając cenę biletu na kwotę 100 zł brutto, Wykonawca oferuje za jego obsługę opłatę transakcyjną w wysokości 50 zł brutto, podczas gdy tę samą usługę świadczy w oparciu o obecnie obowiązującą z Zamawiającym umowę z uwzględnieniem waloryzacji - w cenie 20 zł brutto. Dowód: Umowa nr 80.272.359.2019 r., Aneks nr 4 i Aneks nr 6 do Umowy Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną obiektywnie i znacznie przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż Uniwersytet Jagielloński w Krakowie wykazał niezasadność wniesionego odwołania oraz brak oparcia zarzutów w stanie faktycznym i w zebranym materiale dowodowym, a w konsekwencji działanie Zamawiającego należy uznać za zgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 084251335. W dniu 12 czerwca 2023 r. wykonawca WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Kielnarowej wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1. art. 255 pkt 3 pzp poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której Zamawiający nieprawidłowo wypełnił obowiązek z art. 222 ust. 4 pzp. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, odrzucenie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia., Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 pzp poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której Zamawiający nieprawidłowo wypełnił obowiązek z art. 222 ust. 4 pzp, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem XIV SW Z, Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał w ust. 1, iż „Wykonawca musi przedstawić w formie indywidualnej kalkulacji cenowej, wyrażoną w PLN cenę ryczałtową za realizację całości przedmiotu zamówienia, obliczoną zgodnie z algorytmem przedstawionym w zestawieniu tabelarycznym w załączniku A do SWZ”, natomiast w pozostałych ustępach wskazał: „2. Zamawiający podkreśla, iż podana w zestawieniu tabelarycznym zawartym w załączniku A do SW Z, a jednocześnie stanowiącym podstawę do obliczenia sumarycznej ceny brutto za całość przedmiotu zamówienia, ilość biletów ma wyłącznie charakter szacunkowy. Zatem, zamawiający zastrzega sobie możliwość dostosowania ilości zamawianych biletów do aktualnych potrzeb (tj. zwiększania, bądź zmniejszania podanych liczb oraz przemieszania ilości biletów w odniesieniu do wskazanej kategoryzacji), w ramach środków finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia. 3. Zakłada się, iż ceny brutto opłat transakcyjnych pozostają niezmienne przez okres obowiązywania umowy i niezależne od standardu podróży, trasy, przewoźnika, czy też innych czynników zewnętrznych. 4. Zamawiający podkreśla, iż zgodnie z postanowieniami art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: z dnia 26 czerwca 2003 r. – Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) żadna z oferowanych usług nie może zostać wyceniona przez wykonawcę poniżej kosztów jej wytworzenia lub świadczenia a jej odsprzedaż nie może nastąpić poniżej kosztów zakupu. 5. Nie dopuszcza się, aby ceny brutto opłat transakcyjnych wynosiły 0,00 zł. 6. Ceny brutto opłat transakcyjnych muszą być cenami realnymi, odzwierciedlającymi rzeczywiste koszty związane z realizacją zamówienia. 7. Ceny brutto opłat transakcyjnych muszą być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 8. Obliczając ceny brutto opłat transakcyjnych należy uwzględnić wymagania i zapisy ujęte w niniejszej SW Z i jej załącznikach, doświadczenie zawodowe wykonawcy, jak i wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia [w tym, koszt rezerwacji, wystawiania, sprzedaży i dostarczania biletów, zgodnie z podanymi przez zamawiającego wytycznymi, (z wyłączeniem kosztu biletu wynikającego z taryfy i podatków należnych przewoźnikowi), kontroli włączania do programów lojalnościowych i monitorowania przebiegu realizacji zamówienia, a także koszt udziału wykonawcy w ewentualnych postępowaniach odwoławczych i reklamacyjnych z liniami lotniczymi], przy zastosowaniu aktualnie obowiązujących stawek podatku od towarów i usług VAT”. Nadto w rozdziale III w ust. 4 SW Z– Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z informacjami niezbędnymi do prawidłowej realizacji zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia obejmował m.in. termin realizacji zamówienia: „okres dwóch lat, licząc od dnia udzielenia zamówienia, tj. zawarcia umowy lub do czasu wyczerpania kwoty wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy, na którą zawarto umowę w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej”, czy też przewidywaną liczbę biletów lotniczych, kolejowych, autokarowych i promowych (w obie strony), związanych z zagraniczną podróżą służbową: „wedle danych zawartych w załączniku A do SW Z, przy czym podane ilości mają wyłącznie charakter szacunkowy. Zamawiający zastrzega sobie możliwość dostosowania ilości zamawianych biletów do aktualnych potrzeb (tj. zwiększania, bądź zmniejszania podanych w zestawieniu tabelarycznym liczb oraz przemieszania ich w odniesieniu do wskazanej rejonizacji), w ramach środków finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że po pierwsze zestawienie tabelaryczne zawarte w załączniku A było podstawą obliczenia sumarycznej ceny brutto za całość przedmiotu zamówienia, a co również istotne ilość biletów miała wyłącznie charakter szacunkowy. Po drugie ceny brutto opłat transakcyjnych pozostawały niezmienne przez cały okres obowiązywania umowy, tj. przez okres dwóch lat od dnia udzielenia zamówienia. W dalszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z, termin składania ofert został wyznaczony na dzień 25.05.2023 r. do godziny 10:00, zaś zgodnie z ust. 4 termin otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 25.05.2023 r. o godzinie 10:30. Izba zważa, że zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w dniu 25 maja 2023 r. o godzinie 10:00 udostępnił publicznie (raport komunikatu publicznego) do wiadomości kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości 20 769 225,85 zł brutto, tym samym Zamawiający wypełnił obowiązek zawarty ww. normie prawnej. Izba zważa, że we wniosku wewnętrznym Zamawiającego wpisano kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia w wysokości 21 862 343,01 zł brutto, przy czym była to kwota, która uwzględniała waloryzację wynagrodzenia w wysokości 5%, co potwierdza dowód w postaci Komunikatu nr 8 Prorektora UJ ds. polityki kadrowej i finansowej z dnia 3 kwietnia 2023 roku w sprawie: waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Co prawda, ww. kwota powinna być mniejsza o 54 655,87 zł brutto, tj. powinna wynieść 21 807 687,14 zł brutto (20 769 225,85 zł brutto +5% = 21 807 687,14 zł brutto), jednakże różnica ta jest nieznaczna, a jak stwierdził Zamawiający doszło do niej w wyniku „oczywistej omyłki rachunkowej”, a co w ocenie Izby ww. stwierdzenie Izba uznała jako wiarygodne. Izba zgadza się z Odwołującym, że „należy rozróżnić kwotę szacunkową od kwoty przeznaczonej na realizacje zamówienia”, jednakże należy zwrócić uwagę, iż u Zamawiającego budżet jest „uchwalany z końcem czerwca bieżącego roku. Na moment wszczęcia postępowania Zamawiający nie miał uchwalonego budżetu. Plan zamówień publicznych na moment wszczęcia postępowania nie został uchwalony ze względu na to, że nie został zatwierdzony budżet”. Niezależnie od powyższego, Izba uznała za wiarygodne stwierdzenie Zamawiającego, że kwota wskazana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia obejmowała porównanie sprzedaży z okresu 12 miesięcy poprzedzających wybuch pandemii i 12 miesięcy licząc od marca 2022 r., jak również planowane ilości sprzedaży biletów oraz analizę cen rynkowych w powiązaniu z analizą wskaźników obrotów z lat ubiegłych w zakresie mobilności międzynarodowej. Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu została złożona jedna oferta, tj. oferta Odwołującego, który zaoferował cenę brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia na kwotę 25 405 943,00 zł brutto oraz cenę brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie pojedynczego biletu w każdej z sześciu rodzajów biletów w wysokości odpowiednio 190,00 zł brutto i 50,00 zł brutto (załącznik A do SWZ- kalkulacja ceny oferty Odwołującego). Izba zważa, że Zamawiający i Odwołujący realizują obecnie umowę o nr 80.272.359.2019 z dnia 3 lutego 2020 r. o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy zakres przedmiotu zamówienia, która była sześciokrotnie aneksowana. Izba chciałaby zwrócić szczególną uwagę, że Odwołujący na podstawie ww. umowy wraz z aneksami wskazywał cenę brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie pojedynczego biletu w każdej z sześciu rodzajów biletów w wysokości odpowiednio 50,00 zł brutto i 20,00 zł brutto, o czym świadczą dowody dołączone do odpowiedzi na odwołanie w postaci umowy nr 80.272.359.2019 z dnia 3 lutego 2020 r. oraz aneksy nr 4 i 6 do ww. umowy. Na powyższe wskazywał również Zamawiający na rozprawie: „w opłatach transakcyjnych biletu lotniczego Odwołujący wskazał w obecnym postępowaniu na cenę 190 zł, a obecnie realizuje Zamawiający umowę z Odwołującym dot. tego samego postępowania na kwotę 50 zł”, czy tez w odpowiedzi na odwołanie „Wykonawca oferuje za jego obsługę opłatę transakcyjną w wysokości 50 zł brutto, podczas gdy tę samą usługę świadczy w oparciu o obecnie obowiązującą z Zamawiającym umowę z uwzględnieniem waloryzacji - w cenie 20 zł brutto”. W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący oferując takie a nie inne ceny opłat transakcyjnych za wystawienie pojedynczego biletu, spowodował, iż zaoferował cenę za realizację całego przedmiotu zamówienia na zbyt wysokim poziomie, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że „bieżąca umowa, która jest realizowana opiewała na kwotę 17 mln zł”, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie. W konsekwencji Zamawiający w dniu 2 czerwca 2023 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną obiektywnie i znacznie przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Nadto w zawiadomieniu opisał, iż ze względu na „aktualne okoliczności faktyczne (sytuacja epidemiologiczna, gospodarcza wywołana konfliktem zbrojnym na Ukrainie, inflacja, wdrożona przez Władze UJ polityka optymalizacji kosztów i standaryzacji produktów) wpływające na funkcjonowanie Uczelni nie może podwyższyć ww. kwoty do ceny jedynej oferty złożonej w toczącym się postępowaniu”. Powyższe potwierdził również Zamawiający na rozprawie: „Zamawiający wskazuje, że nie ma budżetu w wysokości 25 mln zł na wydatkowanie na bilety lotnicze w ciągu 2 lat”. Konkludując, biorąc powyższe rozważania Izby, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wskazana przez Zamawiającego w dniu 25 maja 2023 r. o godz. 10:00 powinna być wyższa i wynosić 21 862 546,32 zł brutto. W ocenie Izby, Zamawiający działał z należytą starannością, tym samym nie można mówić, że działanie Zamawiającego było „pozorne”. Izba zważa, że dowód w postaci programu redukcji kosztów w Uniwersytecie Jagiellońskim wniesiony na rozprawie przez Zamawiającego nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b i d w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 748/22 WYROK z dnia 31 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2022 r. przez wykonawcę: Stowarzyszenie „MONAR", ul. Nowolipki 9b, 00-151 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Społecznych w Żyrardowie, ul. Armii Krajowej 3, 96-300 Żyrardów, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Stowarzyszenie „MONAR", ul. Nowolipki 9b, 00-151 Warszawa, i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Stowarzyszenie „MONAR", ul. Nowolipki 9b, 00-151 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Stowarzyszenie „MONAR", ul. Nowolipki 9b, 00151 Warszawa na rzecz zamawiającego: Centrum Usług Społecznych w Żyrardowie, ul. Armii Krajowej 3, 96-300 Żyrardów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 748/22 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Żyrardów - Centrum Usług Społecznych w Żyrardowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym (art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w przedmiocie „Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia dla osób bezdomnych”. Zamówienie zostało podzielone na 4 zadania: Zadanie Nr 1: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych kobiet; Zadanie Nr 2: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych mężczyzn; Zadanie Nr 3: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla bezdomnych kobiet; Zadanie Nr 4: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla bezdomnych mężczyzn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 000527118/01 z dnia 10 lutego 2022 r. Wykonawca, Stowarzyszenie „MONAR” z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności unieważnienia w całości przetargu przez Zamawiającego oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zadaniu nr 2 „zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych mężczyzn” i nr 4 „zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla bezdomnych mężczyzn”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia przetargu i podjęcie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w dwóch spośród czterech zadań składających się na przedmiotowe zamówienie publiczne, mimo że zarówno koszt najkorzystniejszych ofert na każde zadanie z osobna, jak i na wszystkie zadania łącznie, składające się na całość zamówienia publicznego oraz wszystkie oferty z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych zadań, a Zamawiający nie poinformował ani nie wykazał, że może zwiększyć podaną w zamówieniu kwotę, którą zamierza przeznaczyć na to zamówienie publiczne do cen lub kosztów najkorzystniejszych ofert; 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez niezachowanie przejrzystości co do zasad wytypowania przez Zamawiającego tych części zamówienia publicznego, co do których Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert oraz co do których zaniechał dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, co prowadzi niezachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia w całości postępowania o udzielenie zamówienia, w tym unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zakresie zadania nr 2 i nr 4; 2. ponownego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia dla osób bezdomnych z terenu gminy Miasta Żyrardów w zakresie zadań wskazanych w treści ogłoszenia nr 2022/BZP 000527118/01 z dnia 2022-02-10: (1) Zadanie Nr 1: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych kobiet; (2) Zadanie Nr 2: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych mężczyzn; (3) Zadanie Nr 3: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla bezdomnych kobiet; (4) Zadanie Nr 4: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla bezdomnych mężczyzn; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów: 1) z kopii informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia zamieszczonej na stronie internetowej prowadzonego postępowania (w załączeniu) na okoliczność wartości kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na poszczególne zadania w ramach zamówienia publicznego na usługi schronienia dla osób bezdomnych oraz przeznaczenia przez Zamawiającego środków finansowych na wykonanie poszczególnych zadań w kwocie mniejszej niż wartość wszystkich poszczególnych ofert złożonych przez wykonawców; 2) z kopii informacji z otwarcia ofert z dnia 22.02.2022 r. (w załączeniu) na okoliczność dokonania przez Zamawiającego wyboru ofert na zadania nr 2 zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych mężczyzn i nr 4 zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla bezdomnych mężczyzn; 3) z kopii zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 11.03.2022 r. (w załączeniu) na okoliczność dokonania przez Zamawiającego wyboru ofert w zadaniu nr 2 zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych mężczyzn i nr 4 zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla bezdomnych mężczyzn. Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją zamieszczoną w Specyfikacji Warunków Zamówienia, przedmiotem zamówienia jest zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia dla osób bezdomnych. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie miniportalu Urzędu Zamówień Publicznych, termin składania ofert wyznaczono na dzień 21.02.2022 godzina 09:00 i w tej samej dacie wyznaczono termin otwarcia złożonych ofert. Zamawiający w informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, zamieszczonej na stronie internetowej, poinformował zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia następujące kwoty: na zadanie nr 1 - kwotę: 186.000,00 zł; na zadanie nr 2 - kwotę: 186.000,00 zł; na zadanie nr 3 - kwotę : 93.000,00 zł; na zadanie nr 4 - kwotę: 335.000,00 zł. W zamieszczonej w dniu 22.02.2022 r. informacji z otwarcia ofert wynika, że wszystkie oferty w zakresie wszystkich zadań opiewały na kwoty wyższe niż kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - jego poszczególnych części. Tym niemniej w dniu 11.03.2022 Zamawiający zamieścił na stronie internetowej miniportalu UZP zawiadomienie o wyborze oferty w zadaniu nr 2 i zadaniu nr 4. W zadaniu nr 2 jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Odwołującego, a w zadaniu nr 4 - ofertę Stowarzyszenia Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach. Zamawiający nie wybrał żadnej oferty w zadaniu nr 1 i nr 3, chociaż z informacji z otwarcia ofert z dnia 22.02.2022 r. wynika, że oferty złożone przez Odwołującego uzyskały najwyższą punktację w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że brak jest informacji o unieważnieniu przetargu w całości lub w części, jak również o zwiększeniu kwoty przeznaczonej na poszczególne zadania oraz na całe zamówienie. W związku z powyższym zastosowanie w przedmiotowej sprawie powinien znaleźć przepis obligujący Zamawiającego do unieważnienia przetargu i rozpisania go na nowo, tj. art. 255 pkt 3 Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Według informacji posiadanych przez Odwołującego, Zamawiający na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty nie może zwiększyć przeznaczonej na wyżej wskazane wybrane części zamówienia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Na dzień 11.03.2022 r. nie została podjęta stosowna uchwała Rady Gminy Miasta Żyrardów w zakresie zwiększenia puli środków przeznaczonych na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy prowadzone postępowanie przetargowe. Nie została też podjęta żadna czynność unieważnienia postępowania w zakresie dotyczącym zapewnienia schronienia dla bezdomnych kobiet, zarówno z usługami opiekuńczymi jak i bez usług opiekuńczych. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało wyjaśnione dlaczego i na jakich zasadach Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie dotyczącym zadania nr 1 i nr 3, a jednocześnie dokonał wyboru ofert w zadaniu nr 2 i nr 4, co, w ocenie Odwołującego, prowadzi do braku przejrzystości postępowania oraz do naruszenia obowiązku równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, wobec wyboru oferty Stowarzyszenia Hilaritas w zakresie zadania nr 4, na które przeznaczona została najwyższa kwota środków finansowych i wyboru oferty Odwołującego w zadaniu nr 2, na które przeznaczona została kwota niemal o połowę niższa, przy jednoczesnym braku wyboru oferty w zadaniu nr 1 i nr 3, w odniesieniu do których najwyżej zostały ocenione oferty Odwołującego. Powyższe prowadzi do arbitralnego, niczym nie usprawiedliwionego preferencyjnego traktowania uczestnika Stowarzyszenia Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach i dyskryminacji Odwołującego. Odwołujący wskazał, że nie został wykluczony z postępowania, posiada zatem status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący ma interes w udzieleniu mu zamówienia na łącznie wszystkie zadania wchodzące w skład zamówienia opisanego w ogłoszeniu nr 2022/BZP 000527118/01 z dnia 2022-02-10 po skalkulowaniu na nowo proponowanych stawek ofertowych, tj. w odniesieniu do ujawnionych przez Zamawiającego zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp w ramach nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowanych kwot, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. W wyroku w sprawach połączonych KIO 1669/19, 1679/19 i 1682/19 wskazano, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia nie może budzić wątpliwości już wobec samego faktu złożenia oferty w danym postępowaniu. Uprawnienie do zaskarżania czynności i bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia. Jednocześnie w wyroku wydanym dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), TSUE odniósł się do pojęcia „dane zamówienie”, zawartego przez polskiego ustawodawcę w art. 179 ust. 1 Pzp, które dotychczas w orzecznictwie KIO interpretowane było wyłącznie w powiązaniu z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, pojęcie „dane zamówienie” może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, zdaniem KIO, należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Zgodnie z tą wykładnią interes w uzyskaniu zamówienia nie zostaje zaspokojony tak długo jak nie zostanie zawarta umowa, zaś w przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania (podobnie wyrok KIO z 30 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2702/11). W sytuacji, gdy Odwołujący, jako wykonawca, kwestionuje wybór oferty innego uczestnika, której koszt i cena przewyższa wartość kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na wybraną przez siebie w sposób arbitralny część zamówienia publicznego, niewątpliwie zachodzi możliwość poniesienia szkody, która dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji tej części zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Również w pozostałym zakresie zachodzi możliwość poniesienia szkody, wobec braku informacji dotyczącej zasad i sposobu sfinansowania tej części zamówienia, co do której Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego, jak również wobec braku udzielenia zamówienia na pozostałe części zamówienia, tj. na zadania nr 1 i nr 3, w przypadku których nie wybrano żadnej oferty, w tym nie wybrano oferty Odwołującego, mimo przyznania ofertom Zamawiającego najwyższej punktacji. Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że nie ma obowiązku informowania wykonawcy, że zwiększa środki na sfinansowanie zamówienia oraz informowania z jakiego źródła te środki pochodzą. Podkreślił, że zamawiający powinien posiadać środki na dzień zawarcia umowy z wykonawcą i wskazał, że środki, które posiadał na sfinansowanie całości zamówienia przeznaczył na dwa zadania, tj. zadanie nr 2 i nr 4, które dotyczą łącznie większej ilości osób podlegających umieszczeniu w schronisku. Zadania nr 2 i nr 4 dotyczą 50 osób, natomiast zadania nr 1 i nr 3 dotyczą 20 osób. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 28 lutego 2022 r. wystosował wniosek do Prezydenta Miasta Żyrardowa o rozważenie możliwości zwiększenia w planie finansowym Centrum Usług Społecznych środków w kwocie 331 500 zł z przeznaczeniem na realizację zadania własnego gminy w zakresie udzielania schronienia. Jest to kwota, o którą należy zwiększyć środki Zamawiającego, żeby sfinansować pozostałe dwa zadania. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu rozprawy ma się odbyć sesja Rady Miasta Żyrardowa, na której radni zdecydują o przyznaniu środków. Zamawiający złożył do akt sprawy wniosek Zamawiającego z 28 lutego 2022 r. oraz projekt uchwały z dnia 31 marca 2022 r. zmieniającej uchwałę budżetową miasta Żyrardowa na rok 2022. Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien kalkulować oferty na poszczególne części zamówienia, uwzględniając możliwość, że np. tylko jedna z jego ofert będzie wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał interesu prawnego do żądania unieważnienia postępowania w zakresie zadań nr 1, nr 2, nr 3, gdzie jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą (w zadaniu nr 2 została wybrana jako najkorzystniejsza). Wskazał, że zamawiający ma prawo samodzielnie decydować o tym, którą część zamówienia chce sfinansować w pierwszej kolejności podkreślając, że dokłada wszelkiej staranności, żeby sfinansować w całości zamówienie. Zamawiający wyjaśnił, że rozstrzygając przetarg w części nr 2 i nr 4 uwzględnił sytuację aktualną w schronisku, w szczególności co do liczby przebywających tam mężczyzn (około 40). Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, w zakresie zadania nr 2, w którym oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody w wyniku zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania z uwagi na brak możliwości podwyższenia kwoty środków, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do wysokości ceny najkorzystniejszej oferty. Przepis art. 505 ust. 1 Pzp wymagania wykazania przez wykonawcę spełnienia łącznie wszystkich przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący musi w szczególności wykazać, że oprócz posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia (zawarcia umowy o zamówienie publiczne na zadanie nr 2, w którym oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza), który nie budzi wątpliwości, Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę, która będzie wynikiem naruszenia przepisów ustawy Pzp, przedstawionych w odwołaniu. W niniejszej sprawie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości, wskazując na możliwość skalkulowania w ponownym postępowaniu „na nowo proponowanych stawek ofertowych”, co ewidentnie świadczy o tym, że Odwołujący nie jest zainteresowany uzyskaniem aktualnego zamówienia w zakresie zadania nr 2 oraz także zadań nr 1 i nr 3, w których ma także realną szansę uzyskania zamówienia, gdyż w zadaniu nr 2 jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a w zadaniu nr 1 i nr 3 jako jedyny wykonawca złożył ofertę. Celem Odwołującego jest zatem unieważnienie postępowania, gdyż nie jest on zainteresowany podpisaniem umowy w sprawie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn, o których jedynie ogólnie nadmienił Odwołujący na rozprawie - co do sposobu skalkulowania złożonych ofert na poszczególne części zamówienia. Jak sam Odwołujący słusznie wskazywał w odwołaniu, powołując się na orzecznictwo KIO, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć jako interes w dążeniu wykonawcy do zawarcia umowy. Zatem w zadaniu nr 2, biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, to Odwołujący powinien dążyć do zawarcia umowy, podczas gdy w niniejszej sprawie wykonawca dąży do unieważnienia postępowania w całości, a zatem także w zakresie tego zadania. Błędnie przyjęte założenia wykonawcy do kalkulacji oferty nie mogą jednak stanowić usprawiedliwienia żądania unieważnienia postępowania. Złożona przez wykonawcę oferta jest ważna, a przez zawarcie umowy, o którą ubiegał się Odwołujący składając ofertę, Odwołujący nie może ponieść szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, która byłaby wynikiem zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oraz wyboru oferty Stowarzyszenia Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach - w zadaniu nr 4. Niezależnie od powyższego: Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia przetargu i podjęcie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w dwóch spośród czterech zadań składających się na udzielane zamówienie publiczne, mimo że zarówno koszt najkorzystniejszych ofert na każde zadanie z osobna jak i na wszystkie zadania łącznie, składające się na całość zamówienia publicznego oraz wszystkie oferty z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych zadań a Zamawiający nie poinformował ani nie wykazał, że może zwiększyć podaną w zamówieniu kwotę, którą zamierza przeznaczyć na to zamówienie publiczne do cen lub kosztów najkorzystniejszych ofert. Zgodnie bowiem z art. 255 ust. 3 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 222 ust. 4 Pzp, zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dniu 21 lutego 2022 r. przed terminem otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający podał do wiadomości wykonawców informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego, tj. poinformował zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia następujące kwoty na poszczególne części zamówienia (zadania): zadanie nr 1 - kwotę: 186.000,00 zł; zadanie nr 2 - kwotę: 186.000,00 zł; zadanie nr 3 - kwotę: 93.000,00 zł; zadanie nr 4 - kwotę: 335.000,00 zł. Odwołujący przyznał w odwołaniu, że Zamawiający przekazał powyższą informację zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył oferty na wszystkie cztery zadania. W zadaniu nr 4 swoją ofertę złożył także inny wykonawca tj. Stowarzyszenia Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach. Tym samym w zadaniu nr 1, nr 2 i nr 3 wpłynęła do Zamawiającego tylko jedna oferta - złożona przez Odwołującego. Złożone przez ww. wykonawców oferty opiewają na ceny wyższe niż kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w tym również w podziale na poszczególne zadania. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, środki którymi dysponował na sfinansowanie tego zamówienia były wystarczające tylko na sfinansowanie zamówienia w części. Zamawiający zdecydował się zatem na sfinansowanie z tych środków zadania nr 2 i nr 4, które były najpilniejsze w związku z aktualną sytuacją, polegającą na zabezpieczeniu usług dla ok. 40 bezdomnych mężczyzn oczekujących na zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi oraz zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych. W odniesieniu do pozostałych zadań w dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający wystosował wniosek do Prezydenta Miasta Żyrardowa o rozważenie możliwości zwiększenia w planie finansowym Centrum Usług Społecznych środków w kwocie 331 500 zł z przeznaczeniem na realizację zadania własnego gminy w zakresie udzielania schronienia. Jest to kwota, o którą należy zwiększyć środki Zamawiającego, żeby sfinansować pozostałe dwa zadania. Zamawiający złożył do akt sprawy wniosek z 28 lutego 2022 r. o zwiększenie środków oraz projekt uchwały z dnia 31 marca 2022 r. zmieniającej uchwałę budżetową miasta Żyrardowa na rok 2022 oraz wyjaśnił, że w dniu rozprawy ma się odbyć sesja Rady Miasta Żyrardowa, na której radni zdecydują o przyznaniu powyższych środków. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, że zgodnie z art. 255 ust. 3 Pzp zamawiający jest uprawniony unieważnić postępowanie z uwagi na cenę oferty przewyższającą środki, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tylko w sytuacji, gdy nie ma możliwości zwiększenia środków zaplanowanych na sfinansowanie zamówienia. Zatem, przepis powyższy dopuszcza możliwość podjęcia przez Zamawiającego czynności w celu zwiększenia posiadanych środków na dany cel. Przepisy ustawy Pzp nie określają w tym zakresie żadnych terminów ani obowiązków co do przekazywania wykonawcom wyjaśnień odnośnie podejmowanych przez zamawiającego czynności zmierzających do pozyskania niezbędnych środków. Zatem, wbrew twierdzeniu Odwołującego, sam fakt, że wszystkie oferty złożone na poszczególne zadania opiewały na kwoty wyższe niż kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (poszczególnych części) nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania, jeśli Zamawiający posiada możliwość zwiększenia kwoty, jaką pierwotnie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, nie ma podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania w całości ani w części w okolicznościach, gdy Zamawiający ma możliwość pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia w całości, tj. w zakresie wszystkich zadań, do czasu gdy czynności o pozyskanie tych środków zostaną zakończone. W świetle przepisu z art. 255 pkt 3 Pzp, zamawiający może starać się o zwiększenie środków na sfinansowanie zamówienia (zadania) i jeśli taką możliwość uzyska - nie ma obowiązku unieważnienia postępowania. Odwołujący twierdził, że „Według informacji posiadanych przez Odwołującego na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty nie może zwiększyć przeznaczonej na wyżej wskazane wybrane części zamówienia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Na dzień 11.03.2022 r. nie została podjęta stosowna uchwała Rady Gminy Miasta Żyrardów w zakresie zwiększenia puli środków przeznaczonych na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy prowadzone postępowanie przetargowe.” Zwiększenie puli środków na sfinansowanie zamówienia często wymagać może podjęcia określonych czynności przez Zamawiającego, stosownie do procedur i regulacji, którym podlega, co wymagać może określonego czasu, jednak przepisy ustawy Pzp nie określają terminu w tym zakresie. Zamawiający nie naruszył w powyższym zakresie przepisów ustawy Pzp. Ponadto, należy podkreślić, że skoro Zamawiający nie unieważnił postępowania w odniesieniu do zadania nr 1 i nr 3, to całkowicie zasadny i zrozumiały jest brak informacji ze strony Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zarzut Odwołującego w tym zakresie jest na tym etapie niezasadny. Izba nie stwierdziła w okolicznościach niniejszej sprawy naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez niezachowanie w postępowaniu zasady przejrzystości co do przesłanek wytypowania przez Zamawiającego tych części zamówienia publicznego, w których Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert oraz w których zaniechał dokonania takiego wyboru, co prowadzi do niezachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że wybór oferty złożonej przez Stowarzyszenie Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 4 stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów na okoliczność, że Zamawiający w sposób preferujący tego wykonawcę dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie podnosił też w niniejszym postępowaniu jakichkolwiek zarzutów wobec oceny tej oferty przez Zamawiającego. Ponadto, okoliczność, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i nr 3, również nie świadczy o dyskryminacji Odwołującego w postępowaniu. Żadne argumenty i dowody na potwierdzenie powyższej tezy nie zostały przez Odwołującego przedstawione, zatem zarzuty w tym zakresie Izba uznała za gołosłowne. Zauważyć również należy, że skoro posiadane przez Zamawiającego środki finansowe były wystarczające na sfinansowanie w całości tylko dwóch zadań z czterech, objętych zamówieniem, to do decyzji Zamawiającego jest wybór, które zadania zamierza sfinansować i zrealizować w pierwszej kolejności. Jak wyjaśnił Zamawiający, priorytet, którym się kierował wybierając zadania do sfinansowania z posiadanych środków wynikał z aktualnych potrzeb związanych z ilością bezdomnych mężczyzn wymagających zapewnienia miejsc tymczasowego schronienia. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma on obowiązek kierować się celem postępowania, a nie interesem i oczekiwaniami poszczególnych wykonawców, którzy złożyli oferty. Powyższe nie świadczy o braku przejrzystości prowadzonego postępowania ani o naruszeniu obowiązku równego traktowania wykonawców czy też zasady uczciwej konkurencji. Dowody na okoliczności przeciwne nie zostały przez Odwołującego przeprowadzone ani nawet uprawdopodobnione. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że Izba nie może w wyniku postępowania odwoławczego nakazać Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w takim samym przedmiocie, jak w przedmiotowym aktualnie prowadzonym postępowaniu, o co wnosił Odwołujący, w przypadku (hipotetycznie) nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Decyzja bowiem o ponowieniu procedury związanej z udzieleniem zamówienia publicznego zawsze jest suwerenną decyzją zamawiającego. Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt: KIO 919/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 marca 2024 r. przez odwołującego: Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ładnej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Czarna z​ siedzibą w Czarnej orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3 i nakazuje zamawiającemu: 1.1wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Wykonawcy Elektron z siedzibą w Pilźnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót oraz dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, 1.2wezwanie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Wykonawcy Elektron z siedzibą w Pilźnie do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża w 2/3 zamawiającego i w 1/3 odwołującego: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 357 zł 50 gr (trzysta pięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę, 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 305 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta pięć złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego podziału kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 919/24 Uzasadnie nie Gmina Czarna z siedzibą w Czarnej (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Modernizacja oświetlenia ulicznego n​ a terenie Gminy Czarna” (Numer referencyjny: IUE.271.13.2023), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 grudnia 2023 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00580244. 19 marca 2024 r. wykonawca Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ładnej (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 z 2020.12.30) oraz § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452 z 2020.12.31) przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy Hurtownia Elektryczna Elektron sp. z o.o. z siedzibą w Pilźnie (dalej: Wykonawca Elektron) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania zdolności technicznej ​ i zawodowej w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, mimo że Wykonawca Elektron ​ nie złożył podmiotowego środka dowodowego w prawidłowej formie i treści, ​ a z przedstawione przez tego wykonawcę dokumenty (Wykaz usług oraz referencje) nie potwierdzają wymaganych przez Zamawiającego warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej; a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Wykonawcy Elektron w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia lub co najmniej nie wykazał on spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w SWZ, w 2.art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektron ​ w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wyraził skutecznej, jasnej i konkretnej zgody ​ na przedłużenie terminu związania ofertą; 3.art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy Elektron ​ o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ​ lub kosztu, lub ich istotnych części składowych celem weryfikacji czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a także niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu ​ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, co obligowało Zamawiającego do wyjaśnienia tych wątpliwości z urzędu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy Elektron, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy Elektron do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zarzut numer 1 Wykonawca Elektron nie wykazał, że spełnia warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie SW Z (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem było wykonanie oświetlenia ulicznego o wartości brutto nie mniejszej niż 100 000,00 zł. Na żądanie Zamawiającego w ramach uzupełnienia oferty Wykonawca Elektron złożył m.in. wykaz wykonanych robót budowlanych potwierdzający spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Wykaz zgodnie z SWZ miał obejmować roboty budowlane wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - Załącznik nr 6 do SWZ. Elektron złożył tabelę, gdzie w kolumnie „miejsce i rodzaj wykonywanych robót budowlanych” wskazał jedynie: „Wykonanie oświetlenia drogowego wzdłuż drogi dojazdowej do zakładów mechanicznych”. Zgodnie z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 z​ 2020.12.30) wykaz powinien zawierać informację o konkretnym miejscu wykonywania robót, co z złożonego wykazu nie wynika. Dodatkowo Elektron złożył referencje na własnym papierze firmowym (oznaczonym logotypem firmy Wykonawcy, a nie firmy, której przedstawiciel miał złożyć pieczęć pod referencjami). Powyższe oznacza, że nie jest to dokument pochodzący od osoby udzielającej referencji, a​ od samego wykonawcy, a zatem nie spełnia wymogów określonych w SW Z. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawca przedstawił dokumenty sporządzone przez podmiot, n​ a rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Co więcej, opis zakresu prac w wykazie robót stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z jest inny niż w dokumencie zatytułowanym „Referencje”. W Referencjach nie ma żadnej informacji ​na temat wartości robót, ich czasookresu oraz miejsca ich wykonania, a zatem nie potwierdzono, że zadanie wykonano w konkretnym przedziale czasowym i za konkretne wynagrodzenie, co było niezbędne do zweryfikowania warunku opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z. Na podstawie obu dokumentów nie sposób ustalić, czy dotyczą one jednej i tej samej inwestycji realizowanej przez wykonawcę. Wykaz robót stanowiący uzupełnienie oferty powinien zostać opatrzony podpisem elektronicznym zgodnie z zapisami SW Z, zaś dokument „Referencje” powinien być potwierdzony za zgodność z oryginałem również przez opatrzenie go podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji Elektron. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452 z 2020.12.31) podmiotowe środki dowodowe muszą być sporządzone w postaci elektronicznej, w jednym z określonych ​ odmiennych przepisach formatów. Jeśli dokument powstał jako dokument elektroniczny, wykonawca przekazuje w oryginał tego dokumentu. Zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ​ przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Sposób podpisania dowodów należytego wykonania robót budowlanych przez wykonawcę Elektron nie odpowiada przepisom Pzp oraz aktów wykonawczych do niej, tj. w szczególności przywołanego wyżej Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych d​ la dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Elektron do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 Pzp lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył przepisy ustawy. Zarzut numer 2 Ważność pierwotnych ofert składanych przez wykonawców upływała z dniem 21 lutego 2024 roku. Pismem z 19 lutego 2024 roku Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie ważności oferty o kolejne 30 dni, tj. do dnia 22 marca 2024 roku. Część wykonawców złożyła oświadczenie o wyrażeniu zgody, dokumenty te zostały udostępnione przez Zamawiającego w trybie udzielenia informacji publicznej. W przypadku Wykonawcy Elektron nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli o​ wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą, albowiem dokument z 19 lutego 2024 roku został sporządzony w sposób wadliwy. Zgoda na przedłużenie ważności oferty powinna zawierać wyraźnie określenie terminu, o jaki następuje przedłużenie. Co istotne, poza pismem Elektron, wszyscy inni wykonawcy dokładnie wskazali, na jaki okres przedłużają ważność swoich ofert, wskazując konkretny termin w treści pisma. Dokument przesłany przez Elektron jako jedyny nie zawiera żadnej daty ani terminu przedłużenia obowiązywania oferty. Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (zob. art. 220 ust. 4 i art. 307 ust. 3 Pzp). Pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą powinno być jednoznaczne. Nie można zatem domniemywać, że wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni (zgoda n​ a przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana). Zarzut numer 3 Zamawiający działając na podstawie art. 222 ust. 4 Pzp poinformował, że zamierza przeznaczyć na finansowanie zadania kwotę 684.000,00 zł brutto. Cena całkowita oferty brutto Wykonawcy Elektron wyniosła 304.646,40 zł brutto. Doszło zatem do wypełnienia przesłanek z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Cena zaoferowana przez Elektron (304.646,40 zł brutto) jest znacznie niższa niż 30 % ustalonej wartości zamówienia (684.000,00 zł brutto). Jednocześnie została również spełniona druga przesłanka odnosząca się do wartości średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Otóż łączna wartość ofert 24 wykonawców wynosi 11.764.470,08 zł brutto (nie ujęto firmy Elpro Usługi elektryczne Dawid Olszewski pod pozycją 20 w informacji z otwarcia ofert z uwagi na brak możliwości odczytania oferty). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi natomiast 490.186,28 zł. 30 % z tej kwoty to 147.055,88 zł. A zatem cena w ofercie Elektron jest niższa o ponad 30 % od wskazanej średniej arytmetycznej pozostałych ofert, co powinno zaktualizować obowiązek Zamawiającego do żądania wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający wbrew obowiązkowi nie zweryfikował tej okoliczności i nie zwrócił s​ ię do wykonawcy Elektron o udzielenie wyjaśnień lub wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 29 marca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in.: W Zamawiający podniósł, że w jego ocenie nie naruszył żadnej z zasad oraz przepisów Pzp. Zamawiający w Pkt. V ust. 2 pkt. 4 SWZ, w zakresie wykazania zdolności technicznej i​ zawodowej nie wymagał w oświadczeniu ścisłego wskazania miejsca wykonania robót, a​ jedynie jego konkretyzację. Co, między innymi, przez zwycięskiego oferenta zostało spełnione. Zgodnie z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów l​ ub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wykaz powinien zawierać informację o konkretnym miejscu wykonania robót. Zatem, ostateczny wybór żądanych od wykonawców informacji należy do Zamawiającego, a​ Zamawiający może żądać takich informacji w zakresie, w jakimi jest zainteresowany, a nie wszystkich przywołanych w Rozporządzeniu. Skoro SW Z nie zawierała dodatkowych wymagań dotyczących miejsca przeprowadzenia robót, a zarzut Odwołującego się dotyczący nie podania adresu wykonanych robót, to zarzut jest oczywiście chybiony. Dodać przy tym należy, że zgodnie z SW Z - Pkt. VII ust. 4 pkt. 1/ - zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji oraz wskazania miejsca ich wykonania. Należy także zauważyć, że w załączniku nr 6 do SW Z „wykaz robót budowlanych” znajduje się rubryka „miejsce i rodzaj wykonanych robót budowlanych”, w których wykonawca podał: „wykonanie oświetlenia drogowego wzdłuż drogi dojazdowej do Zakładów Mechanicznych”. Informacja taka, w świetle postanowień SWZ jest wystarczająca. Jeżeli chodzi o kwestionowane referencje, to wbrew zarzutom Odwołania dokument ten pochodził od spółki ZMI Wójcik Spółka Jawna z siedzibą w Dobrkowie - albowiem został podpisany przez jednego ze wspólników tej spółki - mgr inż. M.W.. Natomiast okoliczność, ż​ e dokument ten został prawdopodobnie sporządzony na papierze firmowym spółki Elektron sp. z o.o. nie powodowąła nieważności jego treści. Zdaniem Zamawiającego decydujące znaczenie ma w tym przypadku treść dokumentu oraz osoba, która go podpisała, albowiem zdaniem Zamawiającego należy przyjąć, że to uprawniona osoba podpisując się złożyła oświadczenie o treści przez siebie podpisanej. Referencje, wbrew zarzutom odwołania pozwalają ustalić, że wybrany wykonawca wykonał prace wskazane w treści oświadczenia. Zatem dokument ten należało uznać za wiarygodny dowód posiadania przez tego wykonawcę wymaganego doświadczenia. Zamawiający zwrócił się o przedłużenie związania ofertą o 30 dni (maksymalny czas przewidziany w SWZ), tj. do dnia 22 marca 2024 r. a Wykonawca Elektron wyraził ​ odpowiedzi na to zgodę bez jakichkolwiek zastrzeżeń, to tego rodzaju okoliczność jest wystarczająca i nie budziła w wątpliwości Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że Wykonawca Elektron składając oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą miał na myśli inny okres niż wskazany w zapytaniu Zamawiającego. Zamawiający nie powziął wątpliwości co do ceny oferty Wykonawcy Elektron. Mając n​ a uwadze oferty cenowe innych biorących udział w przetargu przedsiębiorców Zamawiający uznał, że cena oferty nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a​ ni nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ceny jednej oferty złożonej była niższa od ceny oferty wybranej: Oferta nr 7 firmy AC-DC ​ p. z o.o. 39-220 PILZNO, LIPINY 219A na kwotę 268.779,60 zł. S Ceny kolejnych czterech ofert były bardzo bliskie ceny oferty najtańszej: oferta nr 6 firmy Instal-Mat Sp. z o.o. Sp.k. 39200 Dębica, Wielopolska 203c na kwotę 330.869,02 zł.; oferta nr 10 firmy Elektroeco Sp. z o.o. 33-156 Skrzyszów, Ładna 116a – na kwotę 339 987,60 zł, oferta n​ r 22 firmy Voltea Poland Sp. z. o. o Sp. k 86-065 Lisi Ogon, 19 A – na kwotę 338 068,80 zł. oraz oferta nr 25 firmy ELMAR Firma Usługowo-Handlowa M.W., Lichwin 159, 3​ 3-172 Siedliska na kwotę 336 528,00 zł. Wezwanie Wykonawcy Elektron do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny przesłanej oferty w przypadku, kiedy była to cena średnia w stosunku do ofert innych biorących udział ​ postepowaniu przetargowym oferentów to, w przekonaniu Zamawiającego, czynność oczywiście bezzasadna. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. 29 marca 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Elektron. W uzasadnieniu terminowości zgłoszonego przystąpienia wykonawca ten wskazał m. in.: „W kwestii terminu na zgłoszenie przystąpienia Zgłaszający przystąpienie wyjaśnia, c​ o następuje. 1)Do tej pory Zamawiający nie wezwał wykonawców, którzy złożyli oferty ​ w przedmiotowym postępowaniu, do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 2)Wprawdzie w dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawców pismo, w którym przesłał odwołanie, niemniej pismo to nie może zostać potraktowane jako wezwanie wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 3)Zamawiający poza przesłaniem odwołania wskazał wyłącznie, że „informuje ​ o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego”. 4)Nie można tego jednak uznać za wezwanie wykonawców do przystąpienia ​ do postępowania odwoławczego (…). W tych okolicznościach termin na zgłoszenie przystąpienia nie rozpoczął jeszcze biegu, a​ w konsekwencji należy uznać, że Zgłaszający przystąpienie zachował termin”. Izba ustaliła, że 20 marca 2024 r. Zamawiający w następujący sposób poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o złożonym odwołaniu i przysługującym i​ m z tego tytułu uprawnieniach: „Na podstawie art. 524 i 525 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z p. zm.), przesyłam w załączeniu kopię odwołania od dokonaniu wyboru oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na zadanie pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czarna w oraz informuję o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego”. Zgodnie z art. 524 Pzp zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni o​ d dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu l​ ub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przepis ten został wprost podany w informacji z 20 marca 2024 r., podobnie zresztą j​ ak art. 525 Pzp regulujący zasady zgłaszania przystąpienia do postępowania odwoławczego. W tej sytuacji twierdzenie Wykonawcy Elektron, że nie został on w sposób właściwy wezwany do zgłoszenia przystąpienia było niezasadne. O ile Zamawiający faktycznie nie posłużył się wprost ustawowym zwrotem o wezwaniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego, t​ o przekazana informacja wraz z podaniem podstawy prawnej stanowiła jednoznaczną podstawę do uznania, że bieg terminu do przystąpienia należało liczyć od informacji z​ 20 marca 2024 r. Termin do zgłoszenia przystąpienia upływał zatem 25 marca 2024 r. (​ 23 marca to sobota). Zgłoszenie przystąpienia 29 marca 2024 r. zostało więc przez Izbę uznane za spóźnione, co skutkowało nie dopuszczeniem przez Izbę Wykonawcy Elektron d​ o udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: 2.SWZ wraz z załącznikami, 3.oferty Wykonawcy Elektron, 4.informacji z otwarcia ofert, 5.korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą Elektron, 6.informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z jej sprostowaniem, 7.złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron wydruku korespondencji (z platformy zakupowej) z Przystępującym dotyczącej wydłużenia terminu związania ofertą. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 30 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy Elektron następujące wezwanie: „Zamawiający (…) wzywa Wykonawcę — Hurtownia Elektryczna ELEKTRON Sp. z o.o. (…) do złożenia w terminie 5 dni poniższych dokumentów: 1)wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, ​ a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, ​ są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty - Załącznik ​ nr 6 do SWZ (…)”. W odpowiedzi Wykonawca Elektron złożył Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym w tabelarycznej formie zawarł następujące informacje: 2.Miejsce i rodzaj wykonanych robót budowlanych: „Wykonanie oświetlenia drogowego wzdłuż drogi dojazdowej do zakładów mechanicznych", 3.Nazwa i adres odbiorcy dla którego wykonano roboty budowlane: „ZMI WOJCIK ZAKŁADY MECHANICZNE", 4.Wartość brutto wykonanych robót budowlanych w zł: "222 000", 5.Data wykonania robót budowlanych - daty od do: 06.2023 r. - 08.2023 r. Wykaz miał postać skanu (plik .pdf) dokumentu papierowego, podpisanego odręcznie przez nieustaloną osobę (podpis nieczytelny) wraz z pieczątką firmową Wykonawcy Elektron. Dokument nie został podpisany elektronicznie. Do wykazu załączone zostały również referencje (skan dokumentu papierowego – plik .pdf) o​ treści: „PRZEDSIĘBIORSTW O ELEKTRON SP. Z O.O. PILZNO (..) W YKONAŁO ZASILANIE, MONTAŻ OŚWIETLENIA ULICZNEGO WRAZ Z DOSTAWĄ SŁUPÓW POMIARAMI I URUCHOMIENIEM. WSZYSTKIE PRACE ZOSTAŁY WYKONANE TERMINOWO, ZGODNIE Z PRZEPISAMI. FIRMA POSIADA WŁASNY SPRZĘT ORAZ WŁASNE UPRAWNIENIA. ZLECENIE WYKONANE NA BARDZO DOBRYM POZIOMIE”. Dokument w wersji pierwotnej, tj. papierowej podpisany został przez pana M. W., wspólnika ZMI Wójcik Spółka Jawna. Referencje również nie zostały podpisane elektronicznie – stanowiły one jeden plik wraz z m. in. wykazem robót. Zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych d​ la dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Biorąc pod uwagę dyspozycję przytoczonego przepisu rozporządzenia nie ulega wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe jako dokumenty, które nie zostały we właściwy sposób podpisane elektronicznie nie mogły być przez Zamawiającego wzięte pod uwagę. ​W konsekwencji na ich podstawie Zamawiający nie mógł ocenić, czy Wykonawcę Elektron wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z tego też względu Izba uznała z​ a konieczne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i​ uwzględniła zarzut nr 1 odwołania nakazując Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy Elektron do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. Izba wskazuje jednak, że nie potwierdziły się merytoryczne zarzuty Odwołującego, co do treści złożonych przez Wykonawcę Elektron dokumentów. O ile informacje zawarte w wykazie robót przedstawione zostały w sposób wyjątkowo oszczędny, o tyle mają one jednoznaczny charakter. Odwołujący nie wykazał, by sam fakt realizacji przez Wykonawcę Elektron zadania na rzecz podmiotu ZMI Wójcik Spółka Jawna budził wątpliwości. Nie wykazał też, że robota nie została wykonana w miejscu o którym mowa w wykazie złożonym przez Wykonawcę Elektron. Podmiot ZMI Wójcik Spółka Jawna daje się w pełni zidentyfikować, nie ma również problemu z ustaleniem miejsca prowadzenia działalności przez ten podmiot. Tym samym określenie miejsca realizacji zadania jako „wzdłuż drogi dojazdowej do zakładów mechanicznych” być może wskazuje, że Wykonawca Elektron nie wykazał się nadmiernym przywiązaniem do aspektów formalnych postępowania, ale udzielił mimo to jasnej odpowiedzi. Odwołujący nie wykazał przy tym, by do wspomnianych zakładów mechanicznych ZMI Wójcik Spółka Jawna nie istniała wyodrębniona droga dojazdowa. Stąd o ile Odwołujący zasadnie podniósł, że złożone przez Wykonawcę Elektron podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz robót nie zostały w prawidłowy sposób podpisane, to w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał by sam treść tych dokumentów była nieprawdziwa. W ocenie Izby treść referencji podpisanych przez wspólnika ZMI Wójcik Spółka Jawna potwierdza należytą realizację zadania wskazanego w wykazie robót Elektron. Oceny tej nie zmienia fakt, że na referencjach znajdują się znaki graficzne wskazujące na możliwość sporządzenia referencji na papierze firmowym tego wykonawcy. Żaden przepis nie nakazuje by referencje zostały sporządzone własnoręcznie przez osobę, która je podpisuje. Istotna jest treść referencji oraz kwestia ich podpisania przez osobę uprawnioną do występowania ​ imieniu podmiotu, który referencjami potwierdza należytą realizację określonego zadania. w Zarzut nr 2 19 lutego 2024 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących udział w postępowaniu z prośbą o wydłużenie terminu związania ofertą. Treść pisma była następująca: „Na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z p. zm.), zwracam się z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie ważności oferty o kolejne 30 dni dla zadania Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czarna (tj. do dnia 2203-2024 r.). Nadmieniam, że ww. postępowanie będziemy się starali rozstrzygnąć ​ możliwie najszybszym czasie”. w W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca Elektron przesłał skan pisma z 19 lutego 2024 r. o treści: „Wyrażam zgodę na przedłużenie ważności naszej oferty na zadanie: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czarna”. Z dowodu złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron wynika, że osoba występująca w imieniu Wykonawcy Elektron (pan P. P.) 19 lutego 2024 r. z​ a pośrednictwem platformy zakupowej przekazał Zamawiającemu informację o treści Wyrażam zgodę na przedłużenie ważności oferty. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 2 podlega oddaleniu. Oświadczenie woli musi być interpretowane z uwzględnieniem kontekstu i okoliczności w jakich zostało o​ no złożone. W tym przypadku kwestionowane przez Odwołującego oświadczenie Wykonawcy Elektron stanowiło odpowiedź na pytanie (prośbę) Zamawiającego o wyrażenie zgody o wydłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej było w ocenie Izby jednoznacznie wyrażoną wolą Wykonawcy o wydłużeniu tego okresu o kolejne 30 dni, a nie – jak twierdził Odwołujący – na bliżej nieokreślony termin. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 3 Między stronami nie było sporu co do faktu, że w stosunku do oferty Wykonawcy Elektron wypełnione zostały przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający w tej kwestii twierdził jedynie, że wobec faktu, że w postępowaniu złożonych zostało kilka ofert z podobnym poziomem cen, to wezwanie było niecelowe. Zgodnie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek o​ d towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i​ 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ż​ e rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przytoczony przepis został sformułowany w sposób kategoryczny – wypełnienie jego przesłanek obliguje Zamawiającego do skierowania do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny. Możliwość uchylenia się od tego obowiązku dopuszczalna jest jedynie w sytuacji, g​ dy rozbieżność ceny oferty wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający nie wykazał jednak, by taka okoliczność w postępowaniu zaistniała, wprost też nie wyraził nawet takiego stwierdzenia. W tej sytuacji Izba uznała, że naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp miało charakter oczywisty i nie budziło wątpliwości. Fakt, że w postępowaniu wpłynęło kilka ofert z podobnym i cenami nie jest podstawą do niezastosowania przytoczonego przepisu. Z tego względu Izba uwzględniła zarzut nr 3. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 5927/25 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Inowrocławiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Inowrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Gniewkowo z siedzibą ​ Gniewkowie, w przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Corimp” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy – uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie rozstrzygnięcia postępowania polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Bydgoszczy oraz zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wyznaczenie terminu składania ofert z​ naruszeniem art. 138 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu drugiego odwołania, dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasad uczciwej konkurencji i​ przejrzystości poprzez brak weryfikacji czy trasa przejazdu przedstawiona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Bydgoszczy jest zgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia i​ nakazuje zamawiającemu Gminie Gniewkowo z siedzibą w Gniewkowie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża po połowie wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej ​ Inowrocławiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Inowrocławiu oraz zamawiającego Gminę w Gniewkowo z siedzibą w Gniewkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Inowrocławiu spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Inowrocławiu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - Gminę Gniewkowo z siedzibą w Gniewkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Gniewkowo z siedzibą w Gniewkowie na rzecz wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Inowrocławiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Inowrocławiu kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu połowy wpisu, 2.3 znosi wzajemnie między zamawiającym Gminą Gniewkowo z siedzibą w Gniewkowie ​a wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Inowrocławiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Inowrocławiu koszty postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5927/25 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Gniewkowo z siedzibą w Gniewkowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie gminy Gniewkowo”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​O J S 215/2025 w dniu 7 listopada 2025 r. W pkt 5.1.5 ogłoszenia zamawiający podał, że szacunkowa wartość zamówienia bez VAT wynosi 3 148 326,34 zł. W dniu 29 grudnia 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Inowrocławiu spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Inowrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie rozstrzygnięcia postępowania polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy oraz zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na zaniechaniu unieważnienia postępowania ​ sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej w unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, tj. zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości poprzez brak weryfikacji czy przedstawiona przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy trasa przejazdu jest zgodna z​ wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, co jest związane z niejednoznacznym opisem kryterium kryterium „Odległość miejsca instalacji przetwarzania odpadów” ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia; w 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp polegające na opublikowaniu informacji o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przed terminem składania ofert. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie unieważnienia postępowania przez zamawiającego, 2) w przypadku odmowy uwzględnienia żądania, o którym mowa w pkt 1) - nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, na którą powinno składać się m.in. ponowne przeliczenie ceny oferty przystępującego w części dotyczącej kryterium „Odległość miejsca instalacji przetwarzania odpadów” z uwzględnieniem przepisów o ruchu drogowym dla pojazdów ciężarowych przewożących odpady, a także z uwzględnieniem programu AUTOMAPA, który został użyty przez odwołującego; 3) zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania, w tym wpisu oraz ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 31 grudnia 2025 r. zgłosił przystąpienie wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Bydgoszczy (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 29 stycznia 2026 r. wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z rozdz. III pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) zamawiający zastosował do wyboru najkorzystniejszej oferty dwa kryteria: 1. Cena 60% 2. Odległość miejsca instalacji 40% Odległość miejsca instalacji przetwarzania odpadów, do której kierowane będą odpady, od bazy transportowo – magazynowo - przeładunkowej w Kaczkowie (Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych- Kaczkowo 17, 88-140 Gniewkowo). Zamawiający przyzna punkty ​ zależności od odległości pomiędzy bazą w Kaczkowie do wybranej przez Wykonawcę instalacji przetwarzania w odpadów komunalnych, do której kierowane będą odpady: od 0 km do 25 km - 40 pkt powyżej 25 km do 50 km - 38 pkt powyżej 50 km do 75 km - 33 pkt powyżej 75 km do 100 km - 28 pkt powyżej 100 km do 125 km - 20 pkt powyżej 125 km do 150 km - 15 pkt powyżej 150 km do 175 km - 10 pkt powyżej 175 km do 200 km - 5 pkt powyżej 200 km - 0 pkt Odległość miejsca instalacji będzie mierzona jako trasa przejazdu samochodu od wyznaczonej lokalizacji tj. od Bazy w Kaczkowie do instalacji przetwarzania odpadów, po drogach publicznych, najkrótszą dopuszczalną trasą. Wykonawca w ofercie podaje adres instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Wykonawca obliczy trasę przejazdu za pomocą narzędzia wyznacz trasę Google Maps od wskazanej lokalizacji tj. Bazy w Kaczkowie – Kaczkowo 17, 88-140 Gniewkowo, do lokalizacji (adresu) instalacji przetwarzania odpadów komunalnych - jako najkrótszą trasę. Oferta Wykonawcy, który nie zaproponuje żadnej odległości zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 12 grudnia 2025 r. do godz. 12.00. Odwołujący złożył ofertę w dniu 11 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. o godz. 9:20 zamawiający przekazał informację, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2 893 152,32 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę w dniu 12 grudnia 2025 r. Ostatni z podpisów osób upoważnionych do reprezentowania przystępującego został złożony w dniu 12 grudnia 2025 r. o godz. 9​ : 27. W dokumentacji postępowania brak jest informacji o dokładnej godzinie złożenia oferty, jednak w okolicznościach przedmiotowej sprawy uzasadnione jest domniemanie, że oferta została złożona po opublikowaniu przez zamawiającego informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz przed godziną 12.00. Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 2 901 498,83 zł. Wskazał również następujące instalacje przetwarzania odpadów komunalnych, tj.: 1. Instalacja Komunalna Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Corimp Sp. z o. o. ul. Hutnicza 135, 85-873 Bydgoszcz 2. NOVAGO Żnin sp. z o.o. 88-400 ŻNIN Wawrzynki 35 3. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. Kociewska 37-53, 87-100 Toruń, Kujawsko-pomorskie 4. MKUO ProNatura Sp. z o. o. ul. Ernesta Petersona 22, 85-862 Bydgoszcz. Odległość od bazy w Kaczkowie do wybranej przez przystępującego instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, do której kierowane będą odpady, zgodnie z deklaracją przystępującego zawartą w Formularzu ofertowym wynosi powyżej 25 km do 50 km. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 3.191.310,13 zł oraz wskazał adres instalacji przetwarzania odpadów komunalnych: 88-100 Inowrocław ul. Bagienna 77. Odległość od bazy w Kaczkowie do wybranej przez Wykonawcę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, do której kierowane będą odpady zgodnie z deklaracją odwołującego zawartą w Formularzu ofertowym wynosi od 0 km do 25 km. Oferta odwołującego w kryterium cena otrzymała 54,55 pkt, w kryterium odległości 40,00 pkt, tj. łącznie 94,55 pkt. Oferta przystępującego w kryterium cena uzyskała 60,00 pkt, zaś w kryterium odległości 38 pkt, tj. łącznie 98 pkt. W dniu 19 grudnia 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Bydgoszczy za cenę brutto: 2.901.498,83 zł. Zdaniem odwołującego postępowanie powinno być unieważnione, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Od samego początku prowadzone było bowiem niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. art. 138 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający ​ ogłoszeniu o zamówieniu, które ukazało się w dniu 7 listopada 2025 r. ustalił termin składania ofert na dzień 8 grudnia w 2025r. Taki zapis jest sprzeczny z art. 138 ust.1 ustawy PZP, zgodnie z którym termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zamawiający dwukrotnie przedłużał termin składania ofert. Najpierw w ogłoszeniu z dnia 1 grudnia 2025 r. wydłużył ten termin o 1 dzień, tj. do dnia 9 grudnia 2025 r., a następnie w ogłoszeniu z dnia 8 grudnia 2025 r. – do 12 grudnia 2025 r. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający nie zweryfikował czy przedstawiona przez przystępującego trasa przejazdu jest zgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący na podstawie własnej analizy ustalił, że najkrótsza dopuszczalna trasa dla pojazdu ciężarowego pomiędzy punktem w Kaczkowie gmina Gniewkowo a RIPOK w Bydgoszczy wynosi 54 kilometry, a nie jak wskazał wykonawca poniżej 50 kilometrów, co powoduje, że przystępujący uzyskałby 33 punkty a nie 38 punktów za kryterium „Odległość miejsca instalacji przetwarzania odpadów”, a w związku z tym jego oferta nie mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na fakt, że zamawiający w niejasny sposób sformułował kryterium odległości, które jest jednym z kryteriów ​ omawianym postępowaniu. Zamawiający nie określił bowiem czy kryterium odległości dotyczy wszelkich pojazdów w mechanicznych czy tylko samochodów ciężarowych przewożących odpady, nie wskazując również takich parametrów jak np. masa pojazdu. Takie opracowanie kryterium powoduje dowolność w konstrukcji ofert, a także dowolność przy analizie i ocenie złożonych ofert. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył również zasadę uczciwej konkurencji publikując informację o kwocie którą przeznacza na realizację zamówienia przed terminem składania ofert. W ten sposób umożliwił wykonawcom, którzy jeszcze nie zgłosili oferty, dostosowanie proponowanej przez siebie wysokości wynagrodzenia do kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Pomimo tego, że takie postępowanie nie jest sprzeczne z art. 222 ust.4 ustawy Pzp, to jednak stwarza nierówne warunki, pomiędzy wykonawcami którzy złożyli ofertę przed publikacją maksymalnej kwoty przez zamawiającego, a tymi którzy złożyli ofertę po ogłoszeniu maksymalnej kwoty na realizację zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o odrzucenie odwołania jako spóźnionego, względnie o​ oddalenie odwołania. Zdaniem zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 listopada 2025 r., a informacja o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 12 grudnia 2025 r. Ponadto odwołujący kwestionuje przyznanie punktów najkorzystniejszej ofercie, twierdząc, że rzeczywista odległość do instalacji wynosi 54 km, a nie <50 km. Na poparcie powyższego przedstawia dowód tj. wydruk z programu "AutoMapa" dla pojazdów ciężarowych zapominając jednak, że w pkt 5.1 rozdziału III SW Z zamawiający jednoznacznie określił metodykę weryfikacji odległości: "liczona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem Google Maps". Stanowisko zamawiającego poparł przystępujący. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Przystępujący skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp – po stronie zamawiającego. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zarzutu odwołania, określonego w pkt 1, ponieważ pismem z dnia 23 lutego 2026 r. odwołujący wycofał ten zarzut. Izba działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody z wydruków z programu Google Maps złożone podczas rozprawy przez strony i przystępującego na okoliczność odległości pomiędzy punktem w Kaczkowie gmina Gniewkowo a adresem instalacji przetwarzania odpadów komunalnych przy ul. Hutniczej 135, 85-873 Bydgoszcz. Na ich podstawie Izba ustaliła, że każda ze stron oraz uczestnik postępowania generują wyniki odpowiadające stawianym przez nie tezom. Strony i przystępujący pozostawali zgodni wyłącznie co do tego, że wyniki zależą od danych, jakie zostaną wpisane w program celem wyszukania trasy i określenia jej odległości. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy, że ocena złożonych ofert według kryterium odległości miejsca instalacji następuje wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym. Skoro bowiem ​ sprawie pojawiły się wątpliwości co do deklarowanej przez przystępującego odległości od Bazy w Kaczkowie do w adresu instalacji przetwarzania odpadów, to obowiązkiem zamawiającego było wątpliwości te wyjaśnić, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie uczynił. Podkreślenia wymaga fakt, że odległość pomiędzy punktem ​ Kaczkowie a adresem przetwarzania odpadów powinna być ustalona na podstawie danych właściwych dla przedmiotu w zamówienia, tj. usługi odbioru i transportu odpadów przez dedykowane do takiego transportu pojazdy. Oczywiste bowiem jest, że kryteria oceny ofert ​ myśl art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a związek ten istnieje wówczas, w gdy kryteria oceny ofert dotyczą przedmiotu zamówienia. Jeżeli więc przedmiotem zamówienia są usługi dotyczące odpadów, to oczywiste jest, że odległość miejsca instalacji, o której mowa w kryterium, dotyczy trasy przejazdu takiego samochodu ciężarowego, który będzie przewoził odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Nie chodzi więc o jakąkolwiek najkrótszą trasę, tylko o trasę właściwą dla przedmiotu zamówienia. Z uwagi na niewielkie różnice punktowe między ofertami złożonymi w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego, ocena w kryterium odległości miejsca instalacji ma kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania, albowiem decydujące o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z uwagi zaś na różne wyniki trasy uzyskane przez strony i przystępującego oraz brak jednoznacznej deklaracji zamawiającego, że zweryfikował odległość przyjmując trasę dla samochodu ciężarowego przewożącego odpady, konieczne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert i ustalenie na potrzeby oceny ofert odległości od punktu w Kaczkowie gmina Gniewkowo do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych jako najkrótszej trasy dla pojazdów dostosowanych do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. W kontekście powyższego zarzut określony w pkt 2 odwołania okazał się zasadny. Odwołujący podnosił w nim brak weryfikacji przez zamawiającego przedstawionej przez przystępującego trasy pojazdu w kontekście wymagań SW Z, co różnicuje sytuację wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wbrew dyspozycji art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga fakt, że w Formularzu ofertowym wykonawca zobowiązany był wskazać adres instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Przystępujący wskazał takich adresów aż cztery tłumacząc, że adres pierwszy jest podstawowy, a pozostałe to adresy uzupełniające. ​W treści Formularza ofertowego przystępującego brakuje jednak danych pozwalających uznać tłumaczenie przystępującego za wiarygodne. Zamawiający nie wyjaśnił zaś czy oświadczenie o odległości do instalacji w Formularzu oferty przystępującego odnosi się do wszystkich wskazanych przez niego lokalizacji, do niektórych z nich, czy tylko do jednej, a jeżeli tak to do której. Z uwagi na brak objęcia treścią odwołania zarzutu dotyczącego zgodności oferty przystępującego z dokumentami zamówienia (niewątpliwie w SW Z jest mowa o adresie, a nie adresach), Izba nie dokonuje oceny działania zamawiającego w tym zakresie. Bezsporne jest, że informację o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zamawiający upublicznił przed złożeniem oferty przez przystępującego. Działanie takie jest jednak zgodne z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, a​ twierdzenie, że przystępujący został w ten sposób uprzywilejowany w dostępie do informacji o zamówieniu pozostaje w sferze domniemań, a nie faktów. Domniemanie zaś nie jest wystarczające do uznania, że doszło do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby w sprawie nie występują przesłanki skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, zaś powtórzenie czynności badania i oceny ofert jest wystarczające do jego naprawienia. Izba podkreśla również, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to jednak, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, zarówno prawnych, jak i faktycznych. Izba nie może więc orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawiany przez odwołującego zarzut należy rozpatrywać również pod kątem wskazanych okoliczności faktycznych, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację odwołującego. Z tego względu pomimo specyficznego sformułowania zarzutów odwołania jest ono jednak na tyle czytelne, że nie pozwala na przyjęcie, że odwołujący kwestionuje dokumenty zamówienia i sposób sformułowania kryterium odległości lub czynność podania informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do publicznej wiadomości. Wręcz przeciwnie, odwołujący konsekwentnie adresuje zarzuty do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na nieprawidłowości w badaniu i ocenie ofert. Z tego względu w ocenie Izby nie ma podstaw do odrzucenia odwołania jako spóźnionego i tym samym odwołanie zasługuje na merytoryczne rozpoznanie. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 i 3 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 5387/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ALTERECO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iwierzycach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Lanckoronę z siedzibą ​ Lanckoronie, w przy udziale wykonawcy Bogusława Pałasza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.P.U „PAŁASZ” Bogusław Pałasz z siedzibą w Rokicinach Podhalańskich – uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ALTERECO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iwierzycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 232 zł 89 gr (dwieście trzydzieści dwa złote osiemdziesiąt dziewięć groszy) tytułem kosztów dojazdu poniesionych przez wykonawcę ubiegającego się o​ udzielenie zamówienia publicznego ALTERECO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iwierzycach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5387/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Lanckorona z siedzibą w Lanckoronie (dalej: zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami oraz budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Izdebnik, gmina Lanckorona. Postępowanie prowadzone jest na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00015885/07/P w dniu 19 września 2025 r. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ALTERECO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iwierzycach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie wezwania wykonawcy Bogusław Pałasz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.P.U „PAŁASZ” Bogusław Pałasz z siedzibą ​ Rokicinach Podhalańskich na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia podmiotowych środków w dowodowych w celu wykazania przez ww wykonawcę wykonania innej (nowej) roboty budowlanej wraz z dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie na potwierdzenie wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu opisanym ​ rozdz.16.2.4. lit. a tiret pierwsze SW Z pomimo, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego w trybie art. 274 ust 1 w ustawy Pzp z dnia 18 listopada 2025 r. nie wykazał, iż posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej (1) roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5.000.000 złotych brutto wraz z dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie. - wskutek czego doszło również do naruszenia zasady prowadzenia postepowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości, 2) wyborze oferty wykonawcy Bogusław Pałasz prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.P.U „PAŁASZ” Bogusław Pałasz z siedzibą w Rokicinach Podhalańskichjako najkorzystniejszej, pomimo, iż wykonawca ten nie został prawidłowo zweryfikowany pod względem spełniania warunku udziału w postepowaniu opisanym w Rozdz.16.2.4. lit. a tiret pierwsze SWZ, tym samym wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu uznać należy za przedwczesny. w W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Bogusława Pałasza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.P.U „PAŁASZ” Bogusław Pałasz z siedzibą w Rokicinach Podhalańskich jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu; nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Bogusława Pałasza w prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.P.U „PAŁASZ” Bogusław Pałasz z siedzibą w Rokicinach Podhalańskich, w tym nakazanie zamawiającemu wezwania ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót budowlanych w celu wykazania, iż posiada on doświadczenie w zakresie wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5.000.000 złotych brutto wraz z dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie, tj. na potwierdzenie spełniania warunku określonego w rozdz.16.2.4. lit. a tiret pierwsze SWZ; nakazanie zamawiającemu podjęcie dalszych czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp w celu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. w Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu i mieści się w kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty dochodu z realizacji zamówienia, ponieważ Bogusław Pałasz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.P.U „PAŁASZ” Bogusław Pałasz z siedzibą w Rokicinach Podhalańskich nie wykazał, iż spełnia warunek udziału określony w Rozdz.16.2.4. lit. a tiret pierwsze SW Z, ponieważ roboty na które się powołuje, nie są zakończone co wynika wprost ze złożonego przez tego wykonawcę wykazu robót i powyższe wynika również z dokumentu wystawionego przez Wójta Gminy Raba Wyżna z dnia 13 listopada 2025. r. Tym samym na tym etapie postępowania jego oferta nie może być uznana jako najkorzystniejsza. Ponadto z informacji gospodarczych ustalonych przez odwołującego, wynika, iż Bogusław Pałasz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.P.U „PAŁASZ” Bogusław Pałasz z siedzibą w Rokicinach Podhalańskich nie posiada innego wymaganego w SW Z doświadczenia, tym samym wskutek ponownej prawidłowo przeprowadzonej czynności badania i oceny oferty - oferta tego wykonawcy zostanie przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp bądź na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 4 grudnia 2025 r. zgłosił przystąpienie wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Bogusław Pałasz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.P.U „PAŁASZ” Bogusław Pałasz z siedzibą w Rokicinach Podhalańskich (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Stosownie do treści § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zgodnie z pkt 16.2.4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia: wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie łącznie co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5.000.000 złotych brutto. W dniu 23 października 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 14.000.000,00 zł brutto. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęło 11 ofert, w tym złożone przez odwołującego za cenę brutto 12.987.000,00 zł oraz przystępującego – za cenę brutto 10.282.800,00 zł. Zamawiający w dniu 25 listopada 2025 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu. Działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w dniu 18 listopada 2025 r. wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonywania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – załącznik nr 5 do SWZ. Przystępujący w dniu 24 listopada 2025 r. przekazał zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym wypełniony załącznik nr 5 do SW Z Wykaz robót budowlanych, w którym w kolumnie: „Nazwa, rodzaj wykonanych robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia” wskazał: „Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Skawa wraz z rozbudową sieci kanalizacyjnej”, w kolumnie „data zakończenia”: 30.04.2026.r., zaś w kolumnie „Wartość zamówienia brutto”: 11.587.918,84 zł. Jako dowód potwierdzający należyte wykonanie roboty budowlanej przystępujący przedstawił dokument pn.: POŚW IADCZENIE - wystawiony przez Wójta Gminy Raba Wyżna z dnia 13 listopada 2025. r. z którego wynika, iż cyt.: „(…) Na dzień 13 listopada 2025 r. wykonawca wykonał większość robót budowlanych dot. budowy oczyszczalni ścieków, uzyskał skuteczne zgłoszenia i wykonał ok 2,5 km sieci kanalizacji sanitarnej”. Zdaniem odwołującego przystępujący nie ukończył roboty budowlanej w zakresie opisanym ​ warunku udziału w postępowaniu, tj. w zakresie budowy oczyszczalni ścieków, więc na tym etapie postępowania nie w legitymuje się doświadczeniem wymaganym w SW Z, co potwierdzają złożone przez odwołującego dowody. Ponadto w ramach ww. inwestycji zrealizowany zakres obejmował wyłącznie roboty budowlane, natomiast montaż urządzeń i rozruch oczyszczalni ścieków przewidziany jest w miesiącach marzec/kwiecień 2026 r., zaś wartość wykonanych robót wynosi 4.200.000,00 zł brutto. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podkreślił, że treść SW Z nie zawierała wymogu wykazania robót zakończonych, a złożone poświadczenie inwestora publicznego jednoznacznie potwierdza faktyczne i należyte wykonanie robót budowlanych związanych z budową oczyszczalni ścieków o wartości przekraczającej 5.000.000 zł brutto. Odwołujący tymczasem utożsamia brak zakończenia inwestycji z brakiem doświadczenia, podczas gdy zamawiający nie zastrzegł w SW Z wymogu robót zakończonych. Decydujące znaczenie dla zamawiającego ma faktycznie wykonany zakres robót oraz jego należyte potwierdzenie przez inwestora publicznego, a nie formalne zakończenie inwestycji, ani dokonanie odbioru końcowego. Stanowisko zamawiającego poparł przystępujący. W ocenie przystępującego zamawiający nie określił warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w taki sposób, że wymagał zakończenia określonej umowy (całokształtu robót budowlanych określonych daną umową) na dzień składania ofert. Zamawiający nie określił bowiem minimalnego czasu trwania umowy na wykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowania ani nie określił też konieczności wykazania zrealizowanej tj. zakończonej umowy. Warunek udziału w w postępowaniu został zatem ukształtowany w sposób, który umożliwia wykonawcom wykazanie się doświadczeniem zarówno co do umowy trwającej, jak również zakończonej, z uwzględnieniem wymagania, aby referencje potwierdzały wykonanie prac o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł. Zdaniem przystępującego to wartość wykonanych prac, a nie fakt ukończenia bądź nieukończenia całości przedmiotu umowy, stanowi warunek niezbędny. Poświadczenie z dnia 13 listopada 2025 r., wystawione przez Wójta Gminy Raba Wyżna, jednoznacznie potwierdza, iż w ramach zadania dotyczącego budowy oczyszczalni ścieków w miejscowości Skawa, przystępujący wykonał już większość robót, których łączna wartość opiewa na kwotę 11.587.918,84 zł brutto. Skoro zatem na dzień wystawienia poświadczenia (jak również na dzień upływu terminu składania ofert) przystępujący zrealizował i oddał do użytku zakres prac o wartości znacznie przekraczającej wymagane 5.000.000,00 zł, to uznać należy, iż nabył on realne i wymierne doświadczenie wymagane przez zamawiającego. Jak podkreślał w swojej argumentacji przystępujący, oświadczenie zawodowe, którego zbadaniu służy warunek udziału w postępowaniu, jest kategorią faktyczną i techniczną. Przystępujący zrealizował już i poddał weryfikacji inwestora roboty o wartości przekraczającej próg określony w SW Z, więc dysponuje realnym i sprawdzonym know-how. Wiązanie momentu „nabycia doświadczenia” wyłącznie z datą końcowego odbioru całego zamierzenia inwestycyjnego i rozpoczęciem biegu rękojmi jest zdaniem przystępującego przejawem skrajnego formalizmu, który wypacza sens zasady proporcjonalności. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego oraz z dowodów złożonych przez odwołującego w postaci: - dokumentacji zdjęciowej placu budowy oczyszczalni ścieków w miejscowości Skawa wykonanej przez odwołującego w dniu 30 listopada 2025 r., - informacji prasowej opublikowanej w dniu 21 października 2025 r na stronie internetowej https://samorzad.gov.pl/web/gmina-rabawyzna/budowa-oczyszczalni-sciekow-wraz-z kanalizacja-sanitarna-wmiejscowosci-skawa, - odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 18 grudnia 2025 r. Wójta Gminy Raba Wyżna; - protokołu odbioru częściowego z dnia 9 grudnia 2024 r., potwierdzającego wartość robót objętych odbiorem na kwotę 400.000,00 zł, - protokołu odbioru częściowego z dnia 30 kwietnia 2025 r., potwierdzającego wartość robót objętych odbiorem na kwotę 3.800.000,00 zł, - protokołu odbioru częściowego z dnia 4 grudnia 2025 r. potwierdzającego wartość robót objętych odbiorem na kwotę 3.340.600,00 zł, oraz złożony przez przystępującego dokument pod nazwą „Uzupełnienie” wydany w dniu 19 stycznia 2026 r. przez Wójta Gminy Raba Wyżna. Za bezsporne Izba uznała to, że wskazana przez przystępującego referencyjna robota budowlana pn.: „Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Skawa wraz z rozbudową sieci kanalizacyjnej” nie jest zakończona. Zgodnie z poświadczeniem wydanym przez Wójta Gminy Raba Wyżna na dzień 13 listopada 2025 r. przystępujący wykonał większość robót budowlanych dot. budowy oczyszczalni ścieków, uzyskał skuteczne zgłoszenia i wykonał ok 2,5 km sieci kanalizacji sanitarnej, zaś planowany termin zakończenia prac przewidywany jest na 30 kwietnia 2026 r. Protokoły częściowego odbioru robót z dnia 9 grudnia 2024 r. i 30 kwietnia 2025 r. potwierdzają wykonanie przez przystępującego prac o wartości 4.200.000,00 zł. Protokół odbioru częściowego z dnia 4 grudnia 2025 r. potwierdza wykonanie przez przystępującego dalszych prac o wartości 3.340.600,00 zł. Z dokumentu pod nazwą „Uzupełnienie” wydanego przez Wójta Gminy Raba Wyżna w dniu 19 stycznia 2026 r. wynika, że na dzień 13 listopada 2025 r. stopień zaawansowania robót budowlano-montażowych stanowił wartość 7.200.000,00 zł brutto. Przechodząc do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. W procesie weryfikacji zdolności wykonawcy kluczowe jest to, czy faktycznie zrealizował on (wykonał) zakres prac odpowiadający merytorycznie i finansowo opisowi warunku. Skoro przystępujący w referencyjnej robocie budowlanej o wartości 11.587.918,84 zł wykonał prace o wartości 7.200.000,00 zł, to w sposób oczywisty zrealizował zamknięty, funkcjonalny etap robót budowlanych o wartości przekraczającej 5.000.000,00 zł. Ocena zamawiającego, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 16.2.4 lit. a tiret pierwszy SW Z, tj. wykazał posiadanie doświadczenia ​ należytym wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub w modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5.000.000 złotych brutto, jest więc prawidłowa. Podkreślenia wymaga fakt, że pkt 16.2.4 lit. a tiret pierwszy SWZ, dotyczył doświadczenia ​ należytym wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub w modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5.000.000 złotych brutto. Przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych odnoszą się do wykonanych robót budowlanych, a nie do wykonanej umowy ​o roboty budowlane, wykonanym zamówieniu na roboty budowlane lub innym, pozwalającym utożsamić pojęcie wykonanych robót budowlanych z wykonanym przedmiotem umowy o​ roboty budowlane. Z tego względów stanowisko odwołującego, jakoby pojęcie "wykonanie" oznaczało czynność dokonaną w rozumieniu zakończenia wszystkich prac przewidzianych ​ projekcie budowlanym bądź innej dokumentacji technicznej, pozwalających na oddanie obiektu do użytkowania bądź w zespołu urządzeń do eksploatacji, nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaistniały przesłanki do wzywania przystępującego do jakiejkolwiek dodatkowej czynności na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zaś przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, to nie istniały podstawy do odrzucenia jego oferty, a tym samym wybór tej oferty jako najkorzystniejszej również jest prawidłowy. Zamawiający prawidłowo zastosował bowiem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, wybierając ofertę z najwyższą liczbą punktów spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt KIO 3850/23 WYROK z dnia 10 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznie 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę „Pan Tadeusz” s.c. E.K., N.K. z siedzibą w Osielsku, Szosa Gdańska 43, 86-031 Osielsko w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr I.R. 2, 85-796 Bydgoszcz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Emkor Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Ludwikowo 1, 85-502 Bydgoszcz orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wezwanie wykonawcy Emkor Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie (zarzutu nr 2 i 3). 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr I.R. 2, 85-796 Bydgoszcz w części 1/3 i wykonawcę „Pan Tadeusz” s.c. E.K., N.K. z siedzibą w Osielsku, Szosa Gdańska 43, 86-031 Osielsko w części 2/3 i i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Pan Tadeusz” s.c. E.K., N.K. z siedzibą w Osielsku, Szosa Gdańska 43, 86-031 Osielsko tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, ​ ul. dr I.R. 2, 85-796 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy „Pan Tadeusz” s.c. E.K., N.K. z siedzibą w Osielsku, Szosa Gdańska 43, 86-031 Osielsko kwotę 6 366 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy trzysta sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w części 1/3 i wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę w części 1/3. 2.3.zasądza od wykonawcy „Pan Tadeusz” s.c. E.K., N.K. z siedzibą w Osielsku, Szosa Gdańska 43, 86-031 Osielsko na rzecz Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr I.R. 2, 85-796 Bydgoszcz kwotę 2 792 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę w części 2/3. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 3850/23 Uzasadnienie Centrum Onkologii im prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług hotelowych wraz z transportem w latach: 2024-2025 na potrzeby Pacjentów Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy-Zakładu Radioterapii w Bydgoszczy i we Włocławku, Grupa l.”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2023 r. pod numerem 2023/S 215-679182. W dniu 22 grudnia 2023 r. (pismem z dnia 21 grudnia 2023 r.) wykonawca „Pan Tadeusz” s.c. E.K., N.K. z siedzibą w Osielsku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, zarzucając Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp poprzez zaniechanie następujących czynności w postępowaniu: 1.Zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Emkor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, zwanego dalej „wykonawcą Emkor”, do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, przedstawienia dowodów kalkulacji ceny. 2.Zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Emkor z powodu rażąco niskiej ceny. 3.Zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Emkor, która to firma składając swoją ofertę dokonała czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Emkor, odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Emkor ze względu na podanie przez firmę rażąco niskiej ceny oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na korzyść Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że za najkorzystniejszą ofertę w Grupie 1 została uznana oferta złożona przez wykonawcę Emkor, który złożyła ofertę o n/w parametrach: 1.Cena brutto: 3.249.720,00 zł (129,99 zł/1 Pacjent) 2.Kategoria obiektu: 3 gwiazdki 3.Średni czas dojazdu: 40 min 50 sekund Dla porównania Odwołujący złożył następującą ofertę: 1.Cena brutto: 4.624.830,00 (185,00 zł/1 Pacjent) 2.Kategoria obiektu: 3 gwiazdki 3.Średni czas dojazdu: 15 min 67 sekund Wykonawca Hotel City Sp. z o.o. podała prawie 2,6 razy wyższą cenę niż Odwołujący, prawdopodobnie dlatego, że jest w centrum miasta i ma cztery gwiazdki: 1.Cena brutto: 11.999.612,50 zł (479,98 zł/1 Pacjent) 2.Kategoria obiektu: 4 gwiazdki 3.Średni czas dojazdu: 41 min 40 sek. Wg SWZ przewidywana liczba noclegów w ramach pobytu w Grupie I ma wynieść 1​ 2 000 w roku 2024 i 13 000 w roku 2025. Również dla porównania firma z II Grupy Pałac Bursztynowy K.G. w tym samym przetargu (dla 5 tysięcy osobonocy) złożyła następującą ofertę: 1.Cena brutto: 934.956,00 zł brutto (186,99 zł/1 Pacjent) 2.Kategoria obiektu: 3 gwiazdki 3.Średni czas dojazdu: 5 minut Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 10 października 2023 r. wysłał do Odwołującego drogą mailową prośbę o wycenę opisanej w wysłanej dokumentacji usługi i przesłanie do Zamawiającego wypełnionego załącznika nr 1formularz cenowy. Odwołujący wypełnił załącznik nr 1 i odesłał go do Zamawiającego w dniu 16 października 2023 r. Kwota, którą podał Odwołujący to: 4.625.100,00 zł Zamawiający zaakceptował cenę (wartość brutto) Odwołującego, o czym świadczy fakt, że podał dokładnie te kwotę jako wartość przedmiotu zamówienia w informacji z otwarcia ofert. Zamawiający uznał zatem, że cena przedmiotu zamówienia, podana przez Odwołującego jest realna i zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Na platformie, na której składane były oferty, Zamawiający powiadomił wykonawców, że na zamówienie w Grupie I przeznaczył właśnie taką kwotę, działając w trybie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający otwierając oferty wszystkich wykonawców, biorących udział we wspomnianym wyżej postępowaniu w Grupie i, zdawał sobie sprawę, że oferta wykonawcy Emkor jest drastycznie zaniżona o 29,74% od kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia oraz oferta wykonawcy Emkor jest o 50,95% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w Grupie I. Wg Portalu Zamówień Publicznych zaniżanie cen ofertowych w celu zdystansowania konkurentów w postępowaniu powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, który skutkuje odrzuceniem oferty. „Zamawiający nie mogą tolerować takiego zjawiska. Oferowana cena powinna w szczególności realnie uwzględniać koszty wykonania zamówienia. Wykluczone jest kalkulowanie „zysków" na ujemnym poziomie albo upatrywanie ich w źródłach zewnętrznych wobec realizacji danego zamówienia" (wyrok KIO z 7 lipca 2020 r, sygn. akt KIO 1042/20), Natomiast Zamawiający nawet nie wezwał wykonawcy Emkor do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób obliczył cenę zamówienia, i jak zamierza wykonać usługę noclegu ze śniadaniem, obiadokolacją oraz transportem z odległości pokonywanej przez 40 minut w jedną i 40 minut w drugą stronę (do Centrum Onkologii i z powrotem), a należy nadmienić, że można się spodziewać 80 Pacjentów na dzień. Dwa samochody i dwóch kierowców to konieczność, nie mówiąc o benzynie lub oleju napędowym do obydwu samochodów. Zamawiający nie zainteresował się czy cena, którą podał wykonawca Emkor wystarczy na 14 przejazdów (40 minut) dziennie w jedną stronę z Hotelu Akor do Centrum Onkologii i 14 przejazdów (40 minut) z powrotem z Centrum Onkologii do Hotelu Akor (z doświadczenia Odwołującego wynika, że pokonuje się tyle przejazdów dziennie przy mniejszej liczbie osób). Dla porównania czas przejazdu Odwołującego: niecałe 16 minut z Hotelu Pan Tadeusz do Centrum Onkologii i 16 minut z Centrum Onkologii do Hotelu Pan Tadeusz. Pacjent nie może czekać na kierowcę dłużej niż godzinę, wg wymagań SW Z (załącznik nr 9 - Opis Przedmiotu Zamówienia - część V - „Transport", pkt. 2),a z doświadczenia wiemy, że jeśli czeka pół godziny, jest bardzo niezadowolony, bo jest po prostu bardzo chory i zmęczony. Zamawiający nie wezwał wykonawcy Emkor do wyjaśnień składników tak niskiej ceny, a Odwołujący w dniu 18 grudnia 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego drogą mailową o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami dotyczącymi wykonawcy Emkor. Odwołujący wysłał też krótkie pismo do Zamawiającego, wyrażając swoje zdziwienie wyborem wykonawcy Emkor, która wg ostatniego sprawozdania finansowego za 2022 r. zatrudniała 3 pracowników. Zamawiający do wykonania usługi wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę osób przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, które będą wykonywały czynności w zakresie obsługi pacjentów przy przyjeździe, podczas pobytu i wyjeździe z hotelu, przyjmowania rezerwacji, prowadzenia ewidencji przyjmowanych pacjentów. (Pkt. 3.2.2. SW Z) zdaniem Odwołującego minimum 10 osób. Firma Pałac Bursztynowy (z II Grupy z Włocławka) podała bardzo podobną cenę do Odwołującego, ponieważ jest prowadzona przez osoby o dużym doświadczeniu. Wykonawca Emkor podał rażąco niską cenę tylko po to, by za wszelką cenę wygrać przetarg, co budzi wątpliwości, że przedmiot zamówienia zostanie należycie wykonany. Zamówienie dotyczy Pacjentów Onkologii, którzy zasługują na komfortowe warunki przejazdu (w przypadku Odwołującego niecałe 16 minut), profesjonalny personel hotelowy oraz właściwe żywienie, które jest ważnym elementem w terapii pacjentów onkologicznych. W związku z bardzo wysokimi cenami żywności, środków czystości, paliwa, energii elektrycznej oraz gazu i pralni, wzrostu wynagrodzeń w latach 2024-2025 wykonawca Emkor nie będzie w stanie wykonać zamówienia za rażąco niską cenę, którą zaakceptował Zamawiający. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2023 r. przesłał wykonawcom kopię odwołania za pomocą platformy epropublico.pl. W dniu 27 grudnia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Emkor zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 8 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Emkor do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Formularze cenowe i formularze oferty wypełnione przez EMKOR Spółka z o.o., Odwołującego, City Hotel i Pałac Bursztynowy. 2.Informacja z Otwarcia Ofert. 3.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. 4.Protokół z postępowania. 5.Korespondencja mailowa dot. prośby o wycenę zamówienia przed przetargiem pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym. 6.Informacja z platformy Zamawiającego o kwocie, którą przeznaczył na zamówienie w Grupie 1. 7.Dodatkowe informacje dot. firmy Emkor Sp. z o.o. do sprawozdania finansowego firmy. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.Zrzut ekranu nr 1. 2.Zrzut ekranu nr 2. 3.Zrzut ekranu nr 3. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował dla części I na kwotę 4 282 500,00 zł, co stanowi równowartość 961 581,64 euro. Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 4 625 100 zł brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty, a ich ceny brutto były następujące: oferta nr 1 (Odwołujący) - cena oferty 4 624 830,00 zł; oferta nr 2 ( Hotel City Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy) – cena oferty 11 999 612,50 zł; oferta nr 3 (Emkor Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy) – cena oferty 3 249 720,00 zł. Oferta wykonawcy Emkor jest niższa od 29,74% od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia i o 50,95% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 224 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Pojęcia „wydaje się” i „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym przepisie. Instytucja ta umożliwia bowiem weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z kolei art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zawiera obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wystąpienie co najmniej jednej z nich rodzi obowiązek po stronie zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający jest zwolniony z tego obowiązku jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych i niewymagających wyjaśnienia. Taka sytuacja – jak wskazuje Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza – może mieć miejsce co do zdarzeń i faktów od razu przez zamawiającego dostrzeżonych, bez konieczności dokonywania analizy i badania innych przypadków. W niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki do obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy Emkor o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 zdanie 1, tj. sytuacji, w której cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, gdyż wartość ta wynosi 29,74%, a więc nie przekracza wymaganych 30%. Natomiast wystąpiła druga z przesłanek, gdyż cena całkowita oferty wykonawcy Emkor złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od „średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu” i wynosi 50,95%. Tym samym wystąpiła jedna z obligatoryjnych przesłanek wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia a takie – w ocenie Izby - w niniejszym stanie faktycznym nie miały miejsca. Zamawiający nie wykazał bowiem, że w prowadzonym postępowaniu zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Przesłanką uzasadniającą odstąpienie od tej czynności miało być „zawyżenie ceny przez ofertę spółki Hotel City Sp. z o.o.” i była to – w ocenie Zamawiającego - okoliczność oczywista, która nie wymagała wyjaśnień. Tymczasem to Zamawiający, konstruując SW Z, dopuścił do udziału w postępowaniu hotele o wyższej kategorii, kategorii zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2017 r., poz. 2166), dookreślając tylko, że chodzi o „minimum 3*”. Wiedział i powinien był więc wiedzieć, że ceny ofert o wyższym standardzie mogą być wyższe. Co więcej kategoria hotelu stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert, w ramach którego przewidziano, że im wyższa kategoria hotelu tym większa ilość przyznanych punktów w ramach tego kryterium. Nie można więc uznać ceny zaoferowanej przez hotel wyższej kategorii niejako z automatu jako zawyżonej i odstąpić od wyjaśnienia ceny ofert pozostałych wykonawców. Istotnie cena ta jest zdecydowanie wyższa od wartości szacunkowej zamówienia a nawet cen pozostałych wykonawców. Niemniej jednak – jak słusznie podniósł Odwołujący – w postępowaniu dopuszczone było składanie ofert przez hotele wyższej kategorii, co z kolei mogło się wiązać zarówno z wyższą ceną za realizację przedmiotu zamówienia, jak i ceną porównywalną z wartością szacunkową zamówienia oraz cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców. Cena oferty takiego wykonawcy (hotelu o wyższej kategorii – w tym przypadku 4*, dopuszczonej do udziału w tym postępowaniu) nie może być więc uznana z okoliczność oczywistą, która skutkuje tym, że oferty z niższą ceną nie wymagają wyjaśnienia. W konsekwencji, Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie ma mowy o „oczywistych okolicznościach”, które umożliwiają odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień. Poza obligatoryjnym obowiązkiem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wątpliwości zamawiającego - jak słusznie podniósł Odwołujący - powinny wzbudzić także ceny transportu zaoferowane przez wykonawcę Emkor (kilkanaście transportów w jedną i drugą stronę). Potwierdzeniem prawidłowości jej skalkulowania nie może być odwołanie do cen za przejazd powszechnie dostępnych przewoźników, tj. BOLT, UBER a nawet FREENOW, gdyż przewoźnicy ci – jak powszechnie wiadomo - funkcjonują na różnych i raczej nieporównywalnych nawet wzajemnie zasadach. Dlatego też Zamawiający powinien był zastosować procedurę przewidzianą w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia, czy zaoferowana przez wykonawcę Emkor cena nie jest ceną rażąco niską. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 ustawy Pzp. Zastosowanie sankcji wynikających z przywołanych przepisów możliwe jest dopiero w momencie ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast to możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy Emkor do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części składowych. Brak przeprowadzenia procedury wezwania opartej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skutkuje bowiem brakiem możliwości zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że zarzuty nr 2 i 3 odwołania na obecnym etapie postępowania nie potwierdziły się. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 i 6 w zw. z § 5 pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2550/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Roberta Pociecha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.P. IS w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Mogilany postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz ​odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 2550/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Mogilany (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja kotłowni C.O. w Szkole Podstawowej w Gaju - wymiana kotłów C.O. wraz z osprzętem” (numer referencyjny: ZP.271.1.13.2023). Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – 2023/BZP 00329785/01 z dnia 28 lipca 2023r. Wykonawca R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.P. IS (dalej: „Odwołujący”) na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzucał niezgodność z przepisami ustawy, to czynność zmiany (sprostowania) informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia po otwarciu ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę (sprostowanie) informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia po otwarciu ofert, podczas gdy informacje o kwocie przeznaczonej na realizację należy udostępnić najpóźniej przed otwarciem ofert i po tym terminie nie może ona podlegać zmianie. Wskazując na powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zmiany (sprostowania) informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia; 2) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wstąpił żaden wykonawca. 7 września 2023 r. Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której oświadczył, że przed otwarciem rozprawy uwzględnia w całości zarzuty odwołującego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. …

…Sygn. akt: KIO 1231/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2022 roku przez wykonawcę Jol-Mark Sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny sp. z o.o., z siedzibą Radomiu, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Jol-Mark Sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1231/22 Uz as adnienie Zamawiający - Mazowiecki Szpital Specjalistyczny sp. z o.o., z siedzibą Radomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie sukcesywnej usługi całodziennego wyżywienia pacjentów przebywających na leczeniu w Mazowieckim Szpitalu Specjalistycznym Sp. z o.o. w Radomiu przy ul. Aleksandrowicza 5, na bazie wynajmowanych pomieszczeń kuchennych. Zamówienie obejmuje dzierżawę pomieszczeń budynku kuchni wraz z wyposażeniem oraz wdrożenie elektronicznego systemu zamawiania posiłków”, dalej: „Postępowanie”. W dniu 5 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Jol-Mark Sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 222 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez udostępnienie informacji o kwocie, jaką zamierza Zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, na stronie internetowej prowadzonego postępowania już po otwarciu ofert; (2) art. 255 pkt 3 i art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania z tego powodu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, choć spoczywał na nim ciężar dowodu udowodnienia tej okoliczności; (3) art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-2 PZP i art. 255 pkt 3 PZP poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez arbitralne unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta z najniższą ceną bardzo nieznacznie przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie tego zamówienia, a nie zapoznanie się z ofertami wykonawców i ujawnienie oferowanych cen, a Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, co prowadzi w konsekwencji do wniosku, że Zamawiający uczynił z prawa do unieważnienia postępowania użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący dnia 17 maja 2022 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt KIO 2480/21 WYROK z dnia 1 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę SOVRANA Polska Sp.j. M. Szastak, R. Kaim w Olkuszu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Starostwo Powiatowe w Łęcznej orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża SOVRANA Polska Sp.j. M. Szastak, R. Kaim w Olkuszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SOVRANA Polska Sp.j. M. Szastak, R. Kaim w Olkuszu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 2480/21 Uzasadnienie Zamawiający - Starostwo Powiatowe w Łęcznej - prowadzi w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż sprzętu pralniczego i pomocniczego do Powiatowego Zakładu Aktywności Zawodowej w Jaszczowie wraz z wdrożeniem procesu technologicznego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 00116809/01. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Adama Brzozowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ABRI-LUX Adam Brzozowski w Tłuszczu, dalej jako: „ABRI-LUX”, wykonawca SOVRANA Polska Sp.j. M. Szastak, R. Kaim wniósł odwołania 21 sierpnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 28 Pzp przez ustalenie wartości zamówienia bez należytej staranności; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ABRI-LUX, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zażądania od ABRI-LUX wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4. art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp przez zaniechanie zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie ABRI-LUX jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania a podanej w piśmie z dnia 22.07.2021 r. tj. kwoty 1.019.743,80 zł brutto. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie ABRI-LUX do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Żądał również obciążenia kosztami postępowania zamawiającego i zasądzenie na swoją rzecz kwoty 11.100 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że z pisma zamawiającego datowanego na 30 lipca 2021 r., doręczonego odwołującemu 16 sierpnia 2021 r., wynika, że zamawiający oszacował wartość zamówienia przez zastosowanie „średniej wartości wstępnej oferty wykonawców”. Zdaniem odwołującego nie jest to zgodne z prawdą i w rzeczywistości zamawiający nie jest w stanie wykazać podstawy, na jakiej dokonał oszacowania wartości zamówienia. Jeśli faktycznie zamawiający dokonał stosownej oceny wartości zamówienia i oszacował ją na kwotę 690.905,20 zł, nie sposób zrozumieć dlaczego, mimo rzekomego oszacowania wartości zamówienia na kwotę 849.813,40 zł brutto, zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 829.060.00 zł netto, która po naliczenie stosownego podatku wyniosła 1.019.743,80 zł brutto. Zdaniem odwołującego faktyczną wartością oszacowaną przez zamawiającego była kwota 829.060.00 zł netto. Zdaniem odwołującego, cena zaoferowana przez ABRI-LUX jest niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych, zaś dla aktywizacji obowiązku wszczęcia postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także sytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie. Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał wezwania, pomimo iż wystąpiły okoliczności uzasadniające wszczęcie postępowania wyjaśniającego. Odwołujący wskazał, że z dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego wynika, że faktyczną wartością oszacowaną przez zamawiającego była kwota 829.060.00 zł netto, zatem oferta przedstawiona przez wybranego wykonawcę w kwocie 686.340,00 zł brutto jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, czyli od kwoty 1.019.743,80 zł brutto. Zdaniem odwołującego, dokumentacja zgromadzona w toku postępowania, pochodząca od poszczególnych wykonawców składających swoje oferty potwierdza, że koszt wytworzenia przedmiotu zamówienia znacznie przekracza cenę zaoferowaną przez ABRI-LUX. Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów powoduje, że ocena oferty dokonywana przez zamawiającego siłą rzeczy musiała się opierać na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców, zwłaszcza gdy różnica pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców jest tak duża. Odwołujący wskazał, że zamawiający nic by nie tracił, gdyby wezwał ABRI-LUX do złożenia stosownych wyjaśnień. Wobec nie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, obecnie to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że zamówienie zostało starannie oszacowane, zaś oferta nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie ma żadnych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu z udziałem stron zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie notatki z szacowania wartości zamówienia Izba ustaliła, że zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia w dniu 25 czerwca 2021 r. Podstawą szacunku była analiza cen rynkowych wynikająca ze średniej cen ofert wstępnych wykonawców. Wartość zamówienia zamawiający ustalił na kwotę netto 690.905,20 zł, stawkę VAT na kwotę 158.908,20 zł. Wartość zamówienia brutto wyniosła VAT 849.813,40 zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 lipca 2021 r. Pismem z 22 lipca 2021 r. zamawiający poinformował 1.019.743,80 zł (słownie: jeden milion dziewiętnaście tysięcy siedemset czterdzieści trzy złotych, osiemdziesiąt groszy). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 27 lipca 2021 r. zamawiający otworzył oferty tego dnia o godzinie 10.30. W postępowaniu złożono trzy oferty z cenami odpowiednio: 1. Fabryka Maszyn Pralniczych „Pramazut” Sp. z o.o. w Masłowie - 959.154 zł; 2. odwołujący - 842.181 zł; 3. ABRI-LUX - 686.340 zł. Pismem z 28 lipca 2021 r. odwołujący wezwał zamawiającego do zastosowania art. 224 ustawy i wnioskował o odrzucenie oferty ABRI-LUX. W odpowiedzi z 16 sierpnia 2021 r. zamawiający oświadczył, że nie widzi podstaw do wezwania do złożenia wyjaśnień w związku z wystąpieniem rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu zamawiający podał, że ustalił wartość zamówienia na podstawie średniej cen ofert rynkowych, a odwołujący brał udział w tych ustaleniach. Wskazał, że oszacowano wartość zamówienia na kwotę 690.905,20 zł netto (849.813,40 zł brutto). Wobec tak oszacowanej wartości zamówienia, najkorzystniejszą cenowo ofertą była oferta ABRI-LUX wynosząca 686.340,00 zł brutto. Tego samego dnia zamawiający poinformował o wyborze oferty ABRI-LUX jako najkorzystniejszej oferty. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego uzasadniające naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy opiera się na dwóch założeniach. Po pierwsze, że wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług to kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Po drugie, że dowód w zakresie prawidłowości szacunku, a tym samym braku obowiązku dokonywania wezwania do udzielenia wyjaśnień, spoczywa na zamawiającym. Oba założenia są błędne. W odniesieniu do pierwszego z nich należy zauważyć, że ustawa nie utożsamia pojęć wartości szacunkowej zamówienia i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Szacowanie wartości zamówienia opisane zostało w rozdziale 5 ustawy. Zgodnie z art. 28 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia publicznego jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Szacunek dokonany przez zamawiającego powinien uwzględniać aktualną sytuację na rynku, w związku z tym ustawodawca przyjął, że ta wartość jest punktem odniesienia przy ocenie rzetelności ceny oferty. Wartość zamówienia na etapie przygotowania postępowania ma również to znaczenie, że determinuje obowiązek stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy oraz wpływa na wybór trybu udzielania zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Natomiast art. 29 ust. 2 Pzp stanowi, że zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przepisami. O kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi art. 222 ust. 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający, przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie musi być równa wartości zamówienia oszacowanej przed wszczęciem postępowania. Źródłem różnicy między szacunkiem, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest już podatek od towarów i usług, gdyż wartość szacunkowa wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 28 i nast. Pzp, jest wartością netto, podczas gdy kwota podawana przed otwarciem ofert stanowi kwotę brutto. Wpływ na wysokość kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia mają również aktualne możliwości finansowe zamawiającego, które mogą spowodować zarówno zwiększenie, jak i obniżenie tej kwoty. Wskazana przez zamawiającego kwota, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zawsze więc odzwierciedla wprost sytuację na rynku oraz jej zmianę w stosunku do istniejącej w dacie ustalania wartości zamówienia, jednak w każdym przypadku ma dla wykonawców charakter gwarancyjny. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wiąże zamawiającego w tym sensie, że stanowi punkt odniesienia dla stwierdzenia, czy istnieją podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, tj. w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odnosząc się do wskazywanej przez odwołującego, ubocznej w ocenie Izby, kwestii terminu podania przez zamawiającego na stronie internetowej informacji kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, wskazać należy, że art. 222 ust. 4 Pzp, inaczej niż jego poprzednik prawny art. 86 ust. 3 dawnego Pzp, nie wskazuje, czy zamawiający powinien podać taką kwotę po upływie terminu składania ofert, a przed otwarciem ofert, czy może podać taką kwotą dużo wcześniej przed upływem terminu składania ofert. Art. 222 ust. 4 stanowi jedynie, że ma to nastąpić najpóźniej przed otwarciem ofert i wbrew stanowisku odwołującego nie należy z niego wywodzić obowiązku zamawiającego zamieszczenia informacji o tej kwocie już w SWZ. Zamawiający informację o wartości zamówienia może, lecz nie musi, podać w SWZ. W odniesieniu do zagadnienia ciężaru dowodu zważyć należy, że w postępowaniu odwoławczym obowiązuje klasyczna reguła rozkładu ciężaru dowodu tzn. spoczywa on na twierdzącym. Podstawowa reguła zawarta w art. 6 k.c. zapisana została również w art. 534 ust. 1 Pzp. Odrębną regulację zawiera art. 537 Pzp, który stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1) albo zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 2). Regulacje te, jako mające charakter wyjątku od zasady obciążenia powinnością dowodową tego, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne, podlegają wykładni restrykcyjnej. Oznacza to, że nie mogą być rozciągane na stany faktyczne, w których zamawiający jeszcze nie stwierdził rażącego zaniżenia ceny oferty, a badaniu podlega jedynie to, czy istnieją wątpliwości co prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu twierdzenia, że istnieją wątpliwości, co do prawidłowego obliczenia ceny oferty, spoczywa zatem na wykonawcy, który podnosząc zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 lub 2 Pzp, domaga się wezwania konkurenta do złożenia wyjaśnień. Pogląd ten został ukształtowany w orzecznictwie pod rządami art. 90 ust. 1 dawnego Pzp (vide przykładowo wyrok w sprawie KIO 166/15) i zachowuje aktualność pod rządami przepisów obowiązującej ustawy. Przeniesienie tych poglądów na grunt okoliczności sporu prowadzi do konstatacji, że odwołujący nie wykazał, aby zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do ceny wybranej oferty. Nie doszło zatem do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący nie wykazał, aby wykonanie umowy było narażone na szwank, ani tych elementów zamówienia w odniesieniu do których - biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia - zamawiający powinien był powziąć jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący odnosił się wyłącznie do ceny oferty, co przesuwa punkt ciężkości sporu na art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Odwołujący twierdził przy tym, że realną wartością zamówienia jest kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Stwierdzić należy, że odwołujący nie udowodnił swego twierdzenia. W tym miejscu dla porządku należy zauważyć, że odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 28 Pzp, jednak istotę zarzutu sprowadził do twierdzenia, że wartością szacunkową zamówienia powinna być kwota wskazana przez zamawiającego przed otwarciem ofert. Niezależnie od wyjaśnionej wyżej bezpodstawności tego twierdzenia na gruncie ustawy i braku jakiejkolwiek aktywności dowodowej odwołującego, należy też uwzględnić, że pomiędzy ustaleniem przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, a dniem otwarcia ofert upłynął jeden miesiąc. Brak jest więc uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że w okresie tym realia rynkowe uległy zmianie. O sytuacji rynkowej stanowią w ocenie Izby ceny złożonych ofert, których średnia wynosi 829.225 zł. Cena oferty odwołującego jest od tej kwoty niższa o 142.885 zł. Różnica ta nie daje podstaw do wezwania do wyjaśnień, a podstaw do twierdzenia przeciwnego odwołujący nie wykazał. Konsekwencją uznania zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp za niepotwierdzone, jest również oddalenie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. Skoro bowiem odwołujący nie wykazał, ze zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rzetelności ceny oferty wybranej i wezwać ABRI-LUX do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny, to brak jest podstaw do odrzucenia oferty ABRI-LUX z powodu rażącego zaniżenia jej ceny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 4834/24 WYROK Warszawa, dnia 20.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: MENDEL Roboty Ziemne Transport R.M. z/s w Czchowie (Jurków 332, 32860 Czchów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Drwinia (Drwinia 57, 32​709 Drwinia), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: MACHNIK Sp. z o.o. z/s w Starym Sączu (ul. Piaski 7, 33-340 Stary Sącz) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: MENDEL Roboty Ziemne Transport R.M. z/s w Czchowie (Jurków 332, 32​860 Czchów) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4834/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę MENDEL Roboty ZiemneTransport R.M. z/s w Czchowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Drwinia. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie aglomeracji Drwinia - etap l” - znak spraw ZP.271.12.2024. Ogłoszenie o zamówieniu nr 2024/BZP 00606415/01 z dnia 2024-11-20. Odwołujący podał, że (...) wnosi odwołanie od decyzji Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z uznaniem, że cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty w piśmie nr: ZP.271.12.2024.10 z dnia 19.12.2024 r. (załącznik nr 1) zarzuca nam że nasza oferta jest rażąco niską ceną i jest niższa o 30% od wartości zamówienia. W piśmie nr ZP.271.12.2024 z dnia 06.12.2024 r. po otwarciu ofert zamawiający przedstawia wartość jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia która wynosi 23 698 776,60 zł brutto co uznać należy że na taką sumę opiewał kosztorys inwestorski. Jeżeli kosztorys inwestorski był wyższy niż wartość podaną w piśmie ZP.271.12.2024. oznacza to że zamawiający opiera swoją kalkulację o wartość nikomu nie znaną co budzi daleko idące Wątpliwości co do analizy wyboru oferty. Biorąc ten fakt pod uwagę, jeżeli zamawiający ma możliwość po otwarciu ofert do zmiany wartości kosztorysu inwestorskiego, to w naszej ocenie daje możliwość do pewnych manipulacji w wyborze wykonawcy i budzi to wątpliwość co do uczciwości prowadzonego postępowania. W piśmie z dnia 12.12.2024 r. pt. „Wyjaśnienie” odpowiedzieliśmy na pismo Nr ZP.271.12.2024.7 z dnia 06.12.2024 r. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia ceny” (załącznik nr 2). W ostatnim zdaniu prosiliśmy zamawiającego o możliwość dalszych wyjaśnień na wszelkie wątpliwości zawarte w ofercie. Niestety zamawiający nie dał nam już drugiej szansy. Zamawiający tak naprawdę nie odniósł się do sposobu obliczenia przez niego rażąco niskiej ceny co było naszym głównym argumentem w wyjaśnieniach. My natomiast przedstawiliśmy zamawiającemu sposób wyliczenia 2 wariantów obliczenia rażąco niskiej ceny, co zawarliśmy w załączniku nr 3. Analizując ten załącznik mamy jasny obraz, że nasza oferta nie przekracza progów rażąco niskiej ceny we wszystkich wariantach zawartych w PZP. Ponadto wykaz ten pokazuje nam niewielkie różnice cenowe np. pomiędzy 1 a 6 ofertą która wynosi: od 4 do 12%. Biorąc powyższe pod uwagę naszym zdaniem zamawiający odrzucając naszą ofertę naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez błędne uznanie cenę naszej oferty jako rażąco niską. Mimo tego pragniemy udzielić odpowiedzi na poruszane kwestie przez Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 19.12.2024 r. : Ad. 1 zamawiający zarzuca nam nieprawidłowości w wynagrodzeniu zatrudnionych przez nas pracowników. Nasza firma zawsze wypłaca wynagrodzenia zgodnie z obowiązującym prawem. Zawsze w momencie zwiększenia stawki wynagrodzenia przez ustawodawcę nasza firma dostosowuje się do obowiązującego prawa, który wskazuje minimalne wynagrodzenie. Oczywistym jest, że wynagrodzenia zostaną odpowiednio zwiększone do stawek w 2025r. Nadmienić również należy, że przyjęta w ofercie kwota za 1 r-g wynosi 28 zł netto (Załącznik nr 4 i 5), natomiast najniższa krajowa za 1 r-g ustalona w 2025 r. wynosi 24,62 zł netto. Potwierdza to fakt, że wykonawca przewidział oraz wkalkulował to w swoją ofertę. Na dowód załączamy listy płac za miesiące od stycznia do listopada bieżącego roku (załącznik nr 6), które potwierdzają że wszystkie należności są rozliczane zgodnie z prawem. Ad. 2 informuję, że program kosztorysowy błędnie przypisał poziomy elementów do ich sum. Co za tym idzie dołączam zestawienie tabeli elementów scalonych z opisaniem nieprawidłowości. Wyjaśniam, że w tabeli elementów scalonych Sieć (załącznik nr 7) element 1.3.2 to suma pozycji 1.3.2.1+1.3.2.2+1.3.3.+.1.3.4.+1.3.5.,element 1.3. to suma pozycji 1.3.1., element pozycji 1 to suma pozycji 1.1.+1.2.+1.3.+1.3.2.+.1.4. W tabeli elementów scalonych - Przyłącza (załącznik nr 8 ) nienazwany element to suma pozycji 281 do 299 - nazywamy go elementem 1 .1.16*. Element 1.1.16. to suma pozycji 1.1 .16* do 1.1.48. Element 1.1 . to suma pozycji 1.1.1. do 1.1.15. Element 1 to suma pozycji 1.1.+1.1.16+1.2. Błąd struktury elementów nie wpływa na końcową wartość kosztorysu jedynie na jego wizualne podsumowanie poszczególnych elementów. Ad.3 zamawiający przyjął w umowie wynagrodzenie ryczałtowe. Przyjmuje się, że w przypadku takiego wynagrodzenia wykonawca ma wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją w tym dokumentacją projektowa, SIW Z oraz STWiOR za cenę wyrażoną w ofercie, co wnika z przepisów kodeksu cywilnego, do którego ustawa odsyła w spawach nieuregulowanych. Kosztorys przedstawiony przez Wykonawcę wskazuje tylko m.in. podstawy do ustalenia cen jednostkowych robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty oszacowania jej ceny. Udostępniony kosztorys powinien służyć jako materiał informacyjno- pomocniczy. Wykonawca jednak samodzielnie skalkulował swoje wynagrodzenie ryczałtowe biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony dokumentacja projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i postanowieniami projektu' umowy. W konsekwencji przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia kosztorys ten nie ma znaczenia na ocenę prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, wykona w trakcie realizacji zamówienie również te pozycje, które zamawiający uważa za źle oszacowane ale są objęte dokumentacją przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys co do zasady nie jest treścią oferty, ponieważ nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy. Takie rozwiązanie jest zgodne z § 3 projektu umowy o roboty budowlane nr ZP.272.12.2024 oraz przepisami kodeksu cywilnego, który uwzględnia wykonanie robót budowlanych zgodnie z projektem (art. 647). Przy wynagrodzeniu ryczałtowym istotne jest bowiem całościowe wynagrodzenie zaproponowane przez wykonawcę a nie jego poszczególne składniki. W związku z powyższym Wykonawca zobowiązany jest do wykonania tłoczni pneumatycznej PIO, Dn 2500, Hzb=7,52 m zgodnie z wymaganiami projektowymi określonymi w projekcie technicznym wykonanym przez firmę AKVO sp. z o.o. ( załącznik nr 9) str. 7-9, i rys. nr 49 i 50. Mając na uwadze wykonawca wykona tłocznie zgodnie z projektem a przedstawiona cena ryczałtowa za całość przedmiotu zamówienia obejmuję jej wykonanie. Wykonawca po wnikliwym rozpoznaniu tematu przepompowni P 11- P14 potwierdza wykonanie ich zgodnie z przedstawioną ofertą. W odpowiedzi na pkt 3 zamawiający pisze, że z załączonego kosztorysu ofertowego wynika, że wykonawca oferuje dostawę i montaż Przepompowni P 11-P14 za cenę 70 tysięcy netto co nie jest prawdą. Kwota 70 tysięcy złotych netto jest to tylko kwota elementu jednej przepompowni a nie całości jej wykonania. Nasza oferta przepompowni opiewa na kwotę PII: 140568,63 zł netto, P12: 122118,71 zł netto , P13: 167897,88 zł netto , P14: 117325,92 zł netto (załącznik nr 10). Przedstawiona wycena to tylko jedna oferta, którą wykonawca miał i mógł przedstawić na dzień składania wyjaśnień. Po negocjacjach ustnych z innymi dostawcami Wykonawca znał zniżki jakie otrzyma na przepompownie. Kwoty te są niższe niż przedstawione w kosztorysie ofertowym. W związku z okresem przedświątecznym i końcem roku wykonawca nie miał możliwości przedstawić innych pisemnych ofert do wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego. Argumentem przechylającym się na rzecz wykonawcy może, być również fakt, że nie musi zakupić przepompowni wraz z montażem, a ich montaż może wykonać siłami własnymi co obniży ich koszt jednostkowy”. Odwołujący wniósł o: 1. Uwzględnienie niniejszego odwołania; 2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca MACHNIK Sp. z o.o. z/s w Starym Sączu (Uczestnik po stronie zamawiającego) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 13 stycznia 2025 r. wnosząc ponownie o oddalenie odwołania z dnia 23.12.2024 r., z uwag na brak podstaw faktycznych i prawnych w uzasadnieniu stanowiska podał: (...) 1. Kryterium arytmetyczne odrzucenia oferty Odrzucenie oferty nastąpiło w wyniku niesprostania ciężarowi wykazania prawidłowości ceny oferty, a w konsekwencji uznaniu przez Zamawiającego, że oferta zwiera rażąco niską cenę. Podstawą zarzutu podniesionego przez Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. stwierdzenie, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 PZP. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje Odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa dokonał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Również, wbrew twierdzeniom Odwołującego zachowanie Zamawiającego było jawne i nie zawierające jakichkolwiek nieprawidłowości w dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Niezależnie od podstaw obligatoryjnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP, zwracam uwagę, że zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, nie tylko wtedy, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Obowiązek po stronie Zamawiającego następuje również, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Zwracam uwagę, że zamawiający miał jednak podstawy do oceny oferty Odwołującego, jako niepozwalającej na należyte wykonanie zamówienia. Podkreślić należy, że po wezwaniu wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o., który zaoferował drugą co do wysokości cenę, a wyższą od samego Odwołującego, oświadczył, że po analizie faktycznie nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę. Już tylko ta okoliczność powinna poddać pod wątpliwość wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny. Oferta złożona przez Terra Mota Sp. z o.o. była o ponad 843 tys. wyższa, niż złożona przez Odwołującego, a mimo to, nie zapewniła gwarancji co do wykonania zamówienia. Kolejna zaś oferta, na kwotę 19.598.466,51 zł, złożona przez Przystępującego, jest niemal o 1,6 mln zł wyższa od ceny zaoferowana przez Odwołującego. Należy uznać, że różnica pomiędzy złożonymi ofertami jest drastyczna i nie stanowi naturalnego efektu konkurowania wykonawców. Tym samym, różnica ta mogła budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamówienia. 2. Wysoki stopień ogólności wyjaśnień Odwołującego Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Powinny one zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie spełnił wyżej wskazanych warunków, skupiając się w dużej mierze na ogólnych zapewnieniach dotyczących wieloletniego doświadczenia, dyspozycyjności Odwołującego, aktywności i wykwalifikowanej kadrze, korzystnych cenach materiałów w związku ze stałą współpracą z dostawcami. W ślad za tymi zapewnieniami nie poszły wyjaśnienia, które wskazywałyby na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób okoliczności powoływane w wyjaśnieniach wpłynęły na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie wysokość koszty zostały obniżone. By uznać wyjaśnienia wykonawcy za rzetelne, muszą one dawać Zamawiającemu możliwość weryfikacji, ile wykonawca jest w stanie zaoszczędzić i z jakich przyczyn ta oszczędność wynika. Z wysokiego stopnia ogólności złożonych wyjaśnień zdawał sobie sprawę sam Odwołujący, który w ich treści informował Zamawiającego, że „gdyby okazało się że zawarte informacje są dla państwa niewiarygodne lub mało precyzyjne możemy w następnym piśmie załączyć dowody w postaci np. potwierdzeń przelewów bankowych lub listy płac”. Odwołujący co prawda dołączył do wyjaśnień dowody, jednak miał świadomość braku ich precyzyjności. Tym samym nie sposób ocenić, że wyjaśnienia Odwołującego były konkretne, jasne i spójne. 3. Brak przesłanek do ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie dał możliwości dalszych wyjaśnień na wszelkie wątpliwości zawarte w ofercie, a tym samym, nie dokonał ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Postępowanie Zamawiającego należy ocenić jako prawidłowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkukrotnie, jednakże dotyczy to jedynie stanu, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zamawiający może zatem wezwać do dalszych wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. W stanie faktycznym, dotyczącym niniejszego postępowania, taka sytuacja nie miała miejsca. Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne i nieprecyzyjne. Tę okoliczność sam Odwołujący potwierdził wskazując, że rzeczywiście, wyjaśnienia znajdują się na pewnym poziomie ogólności. Brak jest więc było podstaw do ponownego wezwania do ich złożenia. Takie wezwanie dotyczyłoby bowiem niemal tych samych informacji do przedstawienia, których Odwołujący był już wzywany. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie może bowiem stanowić „ratowania” oferty wówczas, gdy wykonawca składa niewystarczające wyjaśnienia. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 4. Nieprawidłowości w przedmiocie wynagrodzenia pracowników Odwołujący w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wskazał, że wszyscy zatrudnieni przez niego pracownicy są zatrudnieni na pełny wymiar czasu pracy oraz otrzymują wynagrodzenie nie mniejsze niż przewiduje ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący do wyjaśnień dołączył jedynie zestawienie wypłat 7 pracowników w poszczególnych miesiącach. Jak słusznie zauważył Zamawiający, w przypadku podzielenia wskazanych kwot na 7 pracowników, otrzymamy kwotę niższą niż ustawowe minimalne wynagrodzenie (które w okresie styczeń czerwiec 2024 r. opiewało na kwotę 4242,00 zł brutto: •Styczeń 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto, suma wskazana w zestawieniu wypłat: 26.136,10 zł brutto, •Luty 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto - suma zbiorcza wskazana w zestawieniu wypłat: 25.452,00 zł brutto, •Marzec 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto - suma zbiorcza wskazana w zestawieniu wypłat: 25.452,00 zł brutto, •Kwiecień 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto - suma zbiorcza wskazana w zestawieniu wypłat: 25.452,00 zł brutto, •Maj 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto - suma zbiorcza wskazana w zestawieniu wypłat: 25.452,00 zł brutto, •Czerwiec 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł - suma zbiorcza wskazana w liście płac: 26.441,80 zł brutto. Tym samym, deklaracje Odwołującego w przedmiocie zapewnienia pracownikom wymaganego poziomu wynagrodzenia, należało uznać za niepotwierdzone. Na podstawie przedłożonych informacji, Zamawiający wysnuł prawidłowe wnioski, że Odwołujący nie zapewni pracownikom wymaganego poziomu wynagrodzenia, szczególnie biorąc pod uwagę fakt podwyższenia jego minimalnego poziomu do kwoty 4666 zł brutto. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego, Odwołujący przedstawił dalszy dowód, mający potwierdzić zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, tj. listy płac pracowników za 2024 r. Dowód ten nie powinien ulegać weryfikacji w toku postępowania, z uwagi na okoliczności wskazane w pkt 6 Uzasadnienia niniejszego pisma. Jedynie na marginesie wskazuję, że sumy zbiorcze w liście płac nie odpowiadają sumie wynagrodzenia zasadniczego poszczególnych pracowników. Jako przykład należy wskazać miesiąc luty 2024, w którym, zgodnie z przedstawioną listą płac, każdy z siedmiu pracowników miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości 4.242,00 zł brutto, co stanowiłoby łączną kwotę 29.694,00 brutto. Według pozycji „sumy zbiorcze”, wynagrodzenie brutto należne pracownikom opiewało na kwotę 25.452,00 zł brutto. Przyczyny takiego stanu nie są znane, ale być może należy upatrywać ich w zaniżeniu kwot na potrzeby sporządzenia oferty. Na marginesie już tylko wskazuję, że roboty będą wykonywane w roku 2025 r., a wiedzą ogólnie dostępną jest, że stawki minimalnego wynagrodzenia wzrastają względem tych z roku 2024 r. Rozporządzenie zakreślające wysokość wynagrodzenia zostało wydane przed datą sporządzania oferty Odwołującego. 5. Dopuszczalność badania kosztorysu ofertowego Odwołujący zarzuca, że jeśli Zamawiający przyjął w umowie wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ofertowy powinien służyć jedynie jako materiał pomocniczy, a tym samym sporządzony kosztorys nie powinien mieć znaczenia dla oceny prawidłowości i sporządzenia oferty. Stanowisko to jest błędne. Nie jest zasadne powoływanie się przez Odwołującego na pomocniczy charakter kosztorysów - kosztorysy te stanowiły punkt wyjścia do skalkulowania ceny ofertowej, zatem Zamawiający miał prawo zweryfikować, dlaczego pomiędzy przyjętymi w tych kosztorysach cenami a innymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zachodzą rozbieżności, wskazujące na przyjęcie w kalkulacji zbyt niskich kosztów. Możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisów ustawy PZP, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wskazane przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie może zostać pozbawiony możliwości sprawdzenia, czy wykonawca uwzględnił w cenie ryczałtowej wszystkie kluczowe elementy niezbędne do realizacji zamówienia, jak miało to miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy. Pominięcie lub zaniżenie wyceny kilku istotnych składników może skutkować tym, że zaproponowana przez wykonawcę cena stanie się nierealna i nie pozwoli na rzetelną realizację zamówienia, co oznacza, że będzie ona rażąco niska. 6. Charakter pomocniczy postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym Próbę dowodzenia przez Odwołującego realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego należy ocenić na spóźnioną. Obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie realności zaoferowanej ceny Zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Odwołujący dopiero na etapie składania odwołania przedstawił takie dowody jak listę płac pracowników za 2024 r. oraz tabele elementów scalonych, dokonał próby wykazania adekwatności cen przepompowni P11-P14 oraz wyjaśnił błędy w przypisaniu poziomów elementów w kosztorysie ofertowym do ich sum. Wyjaśnienia składane przez Odwołującego, niezależnie od tego, jak poczytywał wezwanie, nie mogą stanowić "kalkulacji wstępnej". O tym, że Odwołujący traktował swoje wyjaśnienia jako czynności o takim właśnie charakterze świadczy fakt użycia stwierdzeń, takich jak: „w razie potrzeby i państwa życzenia możemy sporządzić dodatkową listę”, „gdyby okazało się, że nasze odpowiedzi są mało precyzyjne u niewystarczające proszę szczegółowe doprecyzowanie”. Należy podkreślić, że właśnie wyjaśnienia składane zamawiającemu muszą być wiarygodne i rzetelne, a jednocześnie stanowcze i przekonywujące zamawiającego, że cena podana w ofercie jest skalkulowana na konkretnych, wymiernych, przeanalizowanych i pewnych danych. 10 Wyjaśnienia składane przed Izbą nie mogą zastępować tych wyjaśnień złożonych zamawiającemu, a dowody składane w postępowaniu odwoławczym mogą mieć znaczenie jedynie pomocnicze. W postępowaniu odwoławczym Izba bada jedynie zasadność czynności Zamawiającego podjętej względem oferty w oparciu o informacje, którymi Zamawiający dysponował w dniu podjęcia decyzji. Złożenie tych wyjaśnień nie może przesądzić o uwzględnieniu odwołania. 7. Moment pozyskiwania ofert dostawców Odwołujący w odwołaniu jako argument uzasadniający nieprzekazanie ofert na część materiałów powołał, że na dzień składania wyjaśnień posiadał jedną ofertę, ponieważ pozyskiwał je w okresie przedświątecznym i z końcem roku, co spowodowało brak możliwości ich uzyskania z uwag na szczególny okres. Natomiast oferty dostawców czy hurtowników dokumentujące wysokość udzielanych zniżek czy dokumentujących cenę wykazaną w ofercie winna być aktualna na dzień składania oferty, a nie na dzień składania wyjaśnień. Z uwagi na powyższe, należy uznać, że Zamawiający w należyty sposób ocenił złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, a w konsekwencji słusznie odrzucił jego ofertę. Wobec tego, odwołanie powinno zostać oddalone jako bezpodstawne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13.01.2024 r.) podał: (...) „Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp, „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością”. a zgodnie z Art. 34. 1. Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie: 1) kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725, 834 i 1222); Natomiast, zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, „Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie powinna być utożsamiana z wartością zamówienia, ustalaną przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Kwota podawana przed otwarciem ofert odzwierciedla możliwości finansowe zamawiającego, a nie obiektywną, rynkową wartość przedmiotu zamówienia. Kwota ta jest też wartością minimalną i po otwarciu ofert może ulec zwiększeniu. Zakazane jest natomiast zmniejszanie tej kwoty. Poinformowanie przed otwarciem ofert o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę ceny oferty, dopiero po przekroczeniu, której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana deklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ( KIO 1790/23). Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, „stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych w budżecie danej jednostki zamawiającej na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert, kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na sfinansowanie danego zamówienia. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi odzwierciedlenie wyceny szacunkowej przedmiotu zamówienia i następne, powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie zawsze musi to być faktycznie ta kwota. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający zatem zawsze może zapytać o wyjaśnienie ceny a kiedy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Zamawiający szacuje wartość zamówienia przed jego wszczęciem a wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu z postępowania zgodnie z art. 74 ustawy pzp który w swojej treści zwiera informacje o wartości szacunkowej. W związku z tym, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług zamawiający wezwał Wykonawcę o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia i dołączył dokumenty z których wynika, że: 1. W przesłanym zestawieniu wypłat wykonawca oświadczył, że wynagrodzenie miesięczna 7 pracowników na pełen etat wyniosło np. w lutym. marcu, kwietniu i maju: po 25 452,00 zł brutto. Dzieląc to na 7 pracowników wychodzi 3636,00 zł brutto, w czerwcu 26441,80 zł co na 7 pracowników daje 3777,40 zł a minimalne wynagrodzenie za pracę w okresie od. 1.01.2024r. do 30.06.2024r. określone rozporządzeniem to 4242,00 zł. Jednocześnie w wniesionym odwołaniu wykonawca przedstawia listę płac dla 6 a nie 7 pracowników w miesiącach: luty, marzec, kwiecień, a za miesiąc maj przedstawia listę płac na kwotę rozbieżną z pierwotnymi wyjaśnieniami. Ponadto załączony kosztorys ofertowy jest obliczony na podstawie stawki robocizny w wysokości 28,00 zł/r-g co według cennika Sekocenbud jest stawką minimalną na III kw. 2024 r., nie uwzględniające planowanej od 1 stycznia 2025 r. podwyżki minimalnego wynagrodzenia za prace. 2. Wykonawca do oferty załączył kosztorys ofertowy. Po jego analizie okazuje się, że sumowanie jego poszczególnych pozycji / elementów daje wyższą wartość niż ujęta ogólna kwota na stronie nr 1 przedmiotowego kosztorysu, co wpływa na wysokość złożonej oferty. Wartość kosztorysowa zawarta na stronie pierwszej kosztorysu ofertowego na wykonanie sieci kanalizacyjnej opiera na kwotę netto: 12 739 975,87. Po dokonaniu sumowania wartość elementów kosztorysu (od pozycji 1.1.1 SIEĆ GRAW ITACYJNA KS-1 do pozycji 1.1.50 SIEĆ GRAW ITACYJNA KS-6 oraz od pozycji 1.2.1 SIĘGACZE KOLEKTORA KS-1l do pozycji 1.2.34 SIĘGACZE KOLEKTORA KS-6 a także od pozycji 1.3.1 KOLEKTOR CIŚNIENIOW Y KC-1 do pozycji 1.3.5 KOLEKTOR CIŚNINIOW Y KC-5 jak również od pozycji 1.4.1 PRZEPOMPOW NIA P10 do pozycji 1.4.5 PRZEPOMPOW NIA P14) dało łączną kwotę netto w wysokości 13 236 414,33 zł stanowiącą różnice w wysokości netto: 496 438,46 zł 3. Z załączonego kosztorysu ofertowego wynika, że Wykonawca oferuje dostawę i montaż przepompowni P11 – P14 w kwocie 70 tys. netto, a wyjaśnieniach załącza ofertę producenta na kwoty: 134 tys., 118 tys., 115 tys., 111 tys. netto. Przedstawiona w wyjaśnieniach oferta jasno wskazuje jakie elementy oferuje odpowiadające pozycji kosztorysowej. Ponadto nadal Wykonawca nie załączył oferty na dostawę tłoczni 10 którą również wycenił na 70 tys. zł netto w kosztorysie a według kosztorysu inwestorskiego koszt takiej tłoczni to ok 625 tys. netto. Podkreślić należy, że w tym samym postępowaniu druga z kolei oferta też była o 30% tańsza od wartości zamówienia i wezwany wykonawca oświadczył że po analizie faktycznie nie wykonana przedmiotu zamówienia za taką cenę. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć niewątpliwie wpłynęły w określonym przez Zamawiającego terminie, to nie można uznać, że są wystarczające dla wykazania, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jak podnosi się w orzecznictwie Izby: „Wykonawca biorący udział w postępowaniu, jako profesjonalista, zobowiązany jest udzielić wyczerpujących wyjaśnień na pierwsze wezwanie zamawiającego, które jasno określało zakres wymaganych wyjaśnień. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (Izba w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3216/21). W związku z powyższym zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty.” Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. dotyczącym odrzucenia oferty wykonawcy, - MENDEL Roboty Ziemne Transport R.M. z/s w Czchowie w uzasadnieniu prawnym decyzji wskazał na art. 224 ust.6 ustawy Pzp oraz na art. 226 ust.1 pkt 8 tej ustawy. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym podał: (...) W związku z tym, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług zamawiający wezwał Wykonawcę o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia i dołączył dokumenty z których wynika, że: 1. W przesłanym zestawieniu wypłat oświadczył wykonawca że wynagrodzenie miesięczne 7 pracowników na pełen etat wyniosło np. w lutym, marcu, w kwietniu i maju: po 25 452,00 zł brutto. Dzieląc to na 7 pracowników wychodzi 3636,00 brutto, w czerwcu 26 441,80 zł co na 7 pracowników daje 3777,40 a minimalne wynagrodzenie za pracę w okresie od. 1.01.2024r. do 30.06.2024r. określone rozporządzeniem to 4242,00 zł. Zamówienie ma być realizowane w 2025, gdzie minimalne wynagrodzenie 4666,00 zł, a w wyjaśnieniach wykonawca nigdzie nic zawarł, że przewiduje taką podwyżkę dla tych 7 pracowników. 2 Wykonawca do oferty dołączył kosztorys ofertowy. Po jego analizie okazuje się, że sumowanie jego poszczególnych pozycji/elementów daje wartość wyższą niż ujęta ogólna kwota na stronie nr 1 przedmiotowego co wpływa na wysokość złożonej oferty. 3. Z załączonego kosztorysu ofertowego wynika, że Wykonawca oferuje dostawę i montaż przepompowni P11— P14 w kwocie 70 tys. netto, a w wyjaśnieniach załącza ofertę producenta na kwoty: 134 tys., 118 tys., 115 tys., 111 tys. netto. Ponadto nie dołączył oferty na dostawę tłoczni 10 którą również wycenił na 70 tys. netto w kosztorysie a według kosztorysu inwestorskiego koszt takiej tłoczni to ok 625 tys. netto”. Dalej wskazując na orzecznictwo Izby podał: „Wykonawca biorący udział w postępowaniu, jako profesjonalista, zobowiązany jest udzielić wyczerpujących wyjaśnień na pierwsze wezwanie zamawiającego, które jasno określiło zakres wymaganych wyjaśnień. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" ( ..). Tak jak wskazano w tej decyzji odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło w wyniku niesprostania w wyjaśnieniach ciężarowi wykazania prawidłowości ceny oferty i w konsekwencji uznania przez Zamawiającego, że oferta zwiera rażąco niską cenę. W myśl wskazanego w decyzji art. 224 ust. 6: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konsekwencją takiego ustalenia jest także zastosowanie wskazanego w decyzji z dnia 19.12. 2024 r. przepisu art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający w wezwaniu z dnia 6/12/24 do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny – w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia - wskazał: (...) GMINA DRW INIA, uznając, że zaoferowana przez wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi 'Wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, wzywa wykonawcę, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (...) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zakres wymaganych wyjaśnień: W związku z tym, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisani dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (..) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. (...) KIO, rozpoznając wskazane w decyzji – w punkcie 1 - okoliczności związane z podanym w wyjaśnieniach wynagrodzeniem pracowników, miała na uwadze, że Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 12.12.2024 r. (wyjaśnienia 1) podał: (...) Wszyscy pracownicy w naszej firmie są zatrudnieni na pełny wymiar czasu pracy oraz otrzymują wynagrodzenie nie mniejsze niż przewiduje ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przedstawiamy to w załączniku nr 2 do wyjaśnień. Gdyby okazało się że zawarte informacje są dla państwa niewiarygodne lub mało precyzyjne możemy w następnym piśmie załączyć dowody w postaci np. potwierdzeń przelewów bankowych lub Listy płac”. W załączniku nr 2 podał: „Zestawienie wypłat Wynagrodzenie miesięczne 7 pracowników zatrudnionych na pełen etat od stycznia przedstawia poniższa tabela M-c Brutto Netto 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 26136,19 zł 25452,00 zł 25452,00 zł 25452,00 zł 25452,00 zł 26441,80 zł 30100,00 zł 30100,00 zł 30100,00 zł 30100,00 zł 30100,00 zł 20126,23 zł 19549,88 zł 19549,88 zł 19549,88 zł 20004,37 zł 20345,06 zł 23060,71 zł 23060,71 zł 23060,71 zł 23060,71 zł 23060,71 zł W tym przypadku Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego z decyzji z dnia 19.12.2024 r. Odwołujący bowiem w odpowiedzi na wezwanie w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny - tak jak wskazywał Zamawiający i Uczestnik - w zakresie wymaganego przepisami poziomu wynagrodzenia pracowników nie potwierdził składanych w nich deklaracji o otrzymywaniu przez pracowników wynagrodzenia nie mniejszego niż przewiduje ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący do wyjaśnień dołączył zestawienie wypłat 7 pracowników w poszczególnych miesiącach (nie zaznaczając którego to roku dotyczy). To zestawienie zostało oznaczone jako: „Wynagrodzenie miesięczne 7 pracowników zatrudnionych na pełen etat od stycznia”. W przypadku podzielenia wskazanych kwot na 7 pracowników, uzyskujemy – jak podał Zamawiający w decyzji - kwotę niższą niż ustawowe minimalne wynagrodzenie (które w okresie styczeń - czerwiec 2024 r.) stanowiło kwotę 4.242,00 zł brutto. W tych wyjaśnieniach wykonawca także - biorąc pod uwagę fakt podwyższenia jego minimalnego poziomu do kwoty 4.666 zł brutto oraz, że to zamówienie będzie realizowane w roku 2025 - nie odniósł się do zmiany wynagrodzenia od stycznia 2​ 025 r. Niewątpliwie wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien w nich wskazać konkretne – związane z przedmiotem zamówienia - elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący w tych wyjaśnieniach nie potwierdził przesłanki wymaganej ustawowo w punkcie 4) wezwania co do zgodności z przepisani dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie wskazanych w tym punkcie przepisów. W tym przypadku brak było podstaw wzywania wykonawcy do dalszych wyjaśnień, albowiem ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, którego wyjaśnienia, wzbudziłyby wątpliwości. Zdaniem Izby, kalkulacja własna wykonawcy załączona jako dowód nie budziła wątpliwości. Tytułem dowodu mogły być oczywiście przedłożone listy płac, jednakże ich dołączenie do odwołania i ich ewentualnie pozytywna weryfikacja na tym etapie nie może prowadzić do zmiany decyzji Zamawiającego z dnia 19.12.24 r., albowiem ustawa Pzp jak wskazano powyżej przewiduje w art. 224 ust.6 negatywne konsekwencje w przypadku gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, w tym przypadku związane z przesłanką z art. 224 ust. 2 pkt 4 Pzp wskazaną w wezwaniu z dnia 6.12.2024 r. w jego punkcie 4. W odniesieniu do argumentacji z decyzji z punktu 2 i 3, co jest także kwestionowane w odwołaniu (zarzut z pkt 2 i pkt 3) Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w wezwaniu nie sprecyzował, których elementów ceny powinny dotyczyć wyjaśnienia. W tym przypadku jest to szczególnie uzasadnione, że wykonawca dołączył do oferty także kosztorysy ofertowe i ustalenia Zamawiającego wskazane w tych punktach dotyczą tych informacji, które zostały podane w tych kosztorysach. Okoliczności wskazane w punkcie 2 decyzji dotyczą sumowania poszczególnych pozycji/elementów, które daje wartość wyższą niż ujęta ogólna kwota na stronie nr 1 przedmiotowego kosztorysu, co wpływa na wysokość złożonej oferty. W tej sprawie wykonawca odniósł się w odwołaniu w zakresie zarzutu z punktu 2, wskazując że „program kosztorysowy błędnie przypisał poziomy elementów do ich sum”. Do odwołania dołączył zestawienie tabeli elementów scalonych z opisaniem nieprawidłowości. Wyjaśnił, że w tabeli elementów scalonych - Sieć (załącznik nr 7) element 1.3.2 to suma pozycji 1.3.2.1+1.3.2.2+1.3.3.+.1.3.4.+1.3.5.,element 1.3. to suma pozycji 1.3.1., element pozycji 1 to suma pozycji 1.1.+1.2.+1.3.+1.3.2.+.1.4. W tabeli elementów scalonych - Przyłącza (załącznik nr 8 ) nienazwany element to suma pozycji 281 do 299 - nazywamy go elementem 1 .1.16*. Element 1.1.16. to suma pozycji 1.1 .16* do 1.1.48. Element 1.1 . to suma pozycji 1.1.1. do 1.1.15. Element 1 to suma pozycji 1.1.+1.1.16+1.2”. Podkreślił, że „Błąd struktury elementów nie wpływa na końcową wartość kosztorysu jedynie na jego wizualne podsumowanie poszczególnych elementów”. Zamawiający w decyzji z dnia 19.12.2024 r. nie wskazał, których pozycji dotyczy to nieprawidłowe sumowanie. Ponadto w wezwaniu okoliczność nieprawidłowości w sumowaniu pozycji nie była przedmiotem wezwania z dnia 6.12.2024 r. W tym przypadku Izba zwraca uwagę, że Zamawiający dysponując kosztorysem ofertowym wykonawcy już na etapie oceny oferty mógł w treści wezwania z dnia 6.12.2024 r. wyspecyfikować wątpliwości co do kalkulacji robót, w tym obejmujących dostawę i montaż urządzeń. Na te dokumenty – kosztorysy ofertowe – Zamawiający powołuje się dopiero w decyzji z dnia 19.12.2024 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy. Izba w tym miejscu – w omawianym zakresie co do zarzutów z punktu 2 i 3 odwołania w związku z okolicznościami wskazanymi w punkcie 2 i 3 decyzji z dnia 19.12.2024 r. - zwraca uwagę na ogólnikowość wezwania z dnia 6.12.2024 r. które nie było oparte na dokumentach w których posiadaniu był Zamawiający, ale na przytoczeniu treści przepisu art. 224 ust.2 Pzp. Zdaniem Izby, treść wezwania w spornym zakresie powinna zostać skonkretyzowana na podstawie dokumentów będących w dyspozycji Zamawiającego. Tym samym nie można czynić wykonawcy zarzutu, że ten w wyjaśnieniach z 12.12. 2024 r. (1 i 2) ogólnie odnosi się do kwestii związanych z ceną. Wykonawca wyjaśnieniach 1 – jak wynika z ich treści - odniósł się do zagadnień wyspecyfikowanych w wezwaniu od pkt 1 do pkt 7. Z kolei w wyjaśnieniach 2 nawiązując do wynagrodzenia ryczałtowego m.in. wskazał, że Zamawiający ustalił metodę wynagrodzenia jako ryczałtową a nie kosztorysową która to wymaga dokładnego wyliczenia każdej pozycji kosztorysowej oraz, że przedstawiony kosztorys jest kosztorysem poglądowym, który zawiera wartość całego zadania. Także podał, że wykonawcy w systemie ryczałtowym niejednokrotnie wykonując ofertę kierują się cenami materiałów lub urządzeń np. ze względu na wieloletnie kontakty z wieloma firmami dostarczającym materiały (niejednokrotnie bezpośrednio od producenta) mając bardzo duże rabaty cenowe na np. rury, studnie i pompownie wtedy zysk dzielimy na materiały które nie jest w stanie zakupić w stosunkowo niskich cenach. Dla poglądu i przykładu załączył oferty na zakup materiałów takich jak rury PVC, PE, Studnie PVC, Studnie Betonowe, jak również przepompownie które występują w tym zamówieniu. Podał także, że „Ceny zawarte w ofertach są do negocjacji czyli docelowo mogą te ceny ulec obniżeniu. Wszystkie ceny zawarte w tych ofertach są niższe niż nasze ceny przyjęte w kosztorysie”. Ponadto wskazał, że jest w posiadaniu części materiałów spełniających wymogi specyfikacji zakupione w roku 2023 które znajdują się w jego magazynach, co nie podnosi dodatkowych kosztów zakupu”. Wskazał ponadto na wkalkulowane przez wykonawcę ryzyko zmniejszenia zysku o 1-2 % zysku na poczet nieprzewidzianych przez wykonawcę sytuacji podczas wykonywania prac. Okoliczności podane w pkt 3 decyzji dotyczą również załączonego do oferty kosztorysu ofertowego i oferowanej dostawy i montażu przepompowni P11— P14 w kwocie 70 tys. zł netto. Izba zwraca uwagę, że w tym kosztorysie w pozycjach 1.4.2., 1.4.3, 1.4.4. oraz 1.4.5., wskazane pozycje obejmują koszty dostawy i montażu odpowiednio na łączną kwotę netto: P 11 - 140.568,63 zł, P12 - 122.118,71 zł , P13 - 167.897,88 zł netto i P14 - 117.325,92 zł. Natomiast wyspecyfikowana w tych pozycjach kwota 70 tys. zł dotyczy tylko urządzenia (przepompowni). Także zdaniem Izby załączone do wyjaśnień 2 przykładowe oferty nie przesądzały o niezgodności tych pozycji z oferty wykonawcy z treścią tych ofert. W ofercie przywołanej w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy wskazano w opisie tabeli, że koszt obejmuje dostawę z montażem. Tym samym Zamawiający, mając wątpliwości w takim zakresie mógł skierować do wykonawcy wezwanie o wyjaśnienie kosztów przepompowni. Izba, odnośnie braku dołączenia do wyjaśnień oferty na dostawę tłoczni 10, która w kosztorysie została wyceniona na 70 tys. zł netto, a według kosztorysu inwestorskiego koszt takiej tłoczni to ok 625 tys. netto, również zwraca uwagę, że brak jest w wezwaniu z 6.12. 2024 r. żądania złożenia wyjaśnień w takim zakresie. W konkluzji Izba stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu w związku z tym, że KIO za niezasadny uznała zarzut z punktu 1 odwołania, a mianowicie braku podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego z dnia 19.12. 2024 r. co do jej punktu 1. Natomiast okoliczności wskazane w puncie 2 i 3 decyzji do których odnoszą się zarzuty z punktu 2 i 3 odwołania mogłyby z uwagi na ogólnikowość wezwania z dnia 6.12.2024 r. podlegać dalszemu wyjaśnianiu w trybie przepisów ustawy Pzp, jednakże stoi temu na przeszkodzie regulacja z art. 554 ust.1 pkt 1 zgodnie z którą: „1. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: (...) 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (...). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 399/23 WYROK z dnia 28 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) z udziałem: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. (ul. Krakowiaków 44/58, 02255 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz Arcus S.A. (ul. Kolejowa 5/7 01-217 Warszawa) i KC Consulting J. W. (ul. Piątkowska 116 b/1, 60-649 Poznań) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia złożonych przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie i udostępnienie dokumentów złożonych przez Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. w postępowaniu o udzielnie zamówienia, tj. odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego w stosunku trzy do jednego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) (dalej również „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wdrożenie systemu monitorowania i zarządzania wydrukami oraz zakup wielofunkcyjnych urządzeń drukujących wraz z asystą techniczną” (nr referencyjny: 6060/ILG 8/16089/04417/22/P) (dalej również: „Postępowanie”). W dniu 13 lutego 2023 r. do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (ul. Fabryczna 13/1, 65410 Zielona Góra) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”). W dniu 16 lutego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiła Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. (ul. Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa) (dalej również: „Przystępujący”, „Konica” lub „KMBC”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia. W dniu 16 lutego 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili ubiegający się wspólnie o udzielnie zamówienia wykonawcy Arcus S.A. (ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa) i KC Consulting J. W. (ul. Piątkowska 116 b/1, 60649 Poznań) (dalej również: „Konsorcjum Arcus”). Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego nie jest podmiotem uprawnionym w rozumieniu art. 525 Ustawy. Nie jest wykonawcą w Postępowaniu. Oferta zgłaszającego przystąpienie została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy zgodnie z pismem z dnia 2 grudnia 2022 r. oraz prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023 r. wydanym w sprawach połączonych o sygnaturze akt KIO 3308/22, KIO 3325/22. Przystępujący nie złożył w tym zakresie dalszych środków zaskarżenia i terminy do ich złożenia upłynęły. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego zarzucając naruszenie: 1. Art. 16 PZP poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konica, naruszenie zasady przejrzystości poprzez odmowę udostępnienia Odwołującemu całości załączników do protokołu Postępowania dokumentów złożonych przez KMBS, wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia KMBS z Postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty KMBS ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnień złożonych dokumentów albo ich uzupełnienia oraz Art. 74 ust 1 i 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 18 ust. 1,2 i 3 PZP i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej: „uznk”) - poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do dokumentów złożonych przez KMBS i zaniechanie ujawnienia Odwołującemu w całości wszystkich załączników do protokołu Postępowania pomimo tego, iż Konica nie wykazała, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. 2. Art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP poprzez: zaniechanie wykluczenia KMBS względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu co jednocześnie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 uznk oraz zaniechanie wykluczenia KMBS pomimo, iż KMBS przedstawił informacje o tym, iż wyjaśnienia dotyczące jego oferty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konica. 3. Art. 126 ust. 2,128 ust. 6 i 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KMBS do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub złożenia nowych dokumentów pomimo, iż uzasadnionym jest przyjęcie, że uprzednio złożone środki dowodowe nie są już aktualne albo nie są one kompletne ewentualnie do złożenia wyjaśnień w zakresie: KRS — gdyż złożono dokument nieaktualny tj. wydany wcześniej niż przed upływem 3 miesięcy; sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanej w Rozdziale X pkt 2 ppkt 3 lit a) i b) SWZ co do wymaganego ubezpieczenia i posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową ewentualnie 4. Art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a), b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KMBS pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji 5. Art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KMBS pomimo, iż oferta tego Wykonawcy: jest niezgodna z warunkami zamówienia, została złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk i Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty KMBS pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: by przekazał dokumenty złożone w Postępowaniu przez Konica, w szczególności odpowiedź Konica na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w związku z pismem Konsorcjum z dnia 11 stycznia 2023 r. i uzasadnienie objęcia wyżej wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz dokonał ponownej oceny oferty Konica i odrzucił tę ofertę i wykluczył KMBS z Postępowania, ewentualnie wezwał KMBS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku co do: • posiadania środki finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony zł) w okresie nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; • ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, obejmującą co najmniej działalność związaną z przedmiotem Zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion zł), • co do spełnienia warunków wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z protokołu Postępowania oraz akt sprawy połączonej KIO 3308/22 i KIO 3328/22. Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 2 PZP, wobec zaskarżenia w ramach Postępowania czynności: - wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty wykonawcy Konica, - zaniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KMBS oraz -zaniechania wykluczenia KMBS z Postępowania i odrzucenia oferty KMBS z Postępowania, przy jednoczesnym braku zaskarżenia odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania w ramach ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 lutego 2023 r., co doprowadziło do wniesienia odwołania przez podmiot nie posiadający statusu uczestnika Postępowania i wystąpienia podstawy odrzucenia odwołania z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający wnosił również o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Podkreślał, że dla wykazania sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest konieczne wykazanie jej istnienia przez okres od na dzień upływu terminu składania ofert do dnia złożenia oświadczenia. W zakresie warunków udziału w postepowaniu wskazywał, że Przystępujący wykazał ich spełnienie i tym samym zachowanie Zamawiającego jest zgodne z Ustawą. Podkreślał, że dla wykazania spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej tj. przedłożenia opisanej w SWZ polisy ubezpieczenia odpowiedzialności OC działalności wykonawcy nie wymagał w SWZ zakresu ubezpieczenia tożsamego z całą działalnością wykonawcy ani przedmiotem zamówienia lecz ubezpieczenia działalności w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do wymaganego dokumentu KRS wskazywał, że zarzut ma charakter formalny (nie dotyczy treści lecz daty wydania odpisu KRS) a jego aktualność nie budziła żadnych wątpliwości i, że KRS jest ogólnie dostępny, Przystępujący na wezwanie do złożenia środków podmiotowych dowodowych przedkładając KRS datowany na 27 września 2022 opatrzył go podpisem elektronicznym w dniu 16 lutego 2023r., co dodatkowo potwierdziło jego aktualność jako dokumentu złożonego również wraz z ofertą. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego, wskazując w szczególności na prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów i informacji, jakie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. oraz brak wpływu odtajnienia ww. dokumentów na wynik Postępowania niezależnie od wyniku rozstrzygnięcia skargi, jaką złożył do Sądu Okręgowego w Warszawie Odwołujący na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023 r. w sprawie o sygnaturze KIO 3328/22 nakazującej odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na niespełnianie warunków Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Podnosił, że Odwołujący nie wykazał twierdzonych naruszeń. Podkreślił dodatkowo, że w złożonym JEDZ w Postępowaniu znajdują się odnośniki do strony , zatem Zamawiający mógł samodzielnie pobrać taki dokument z publicznie dostępnej strony Ministerstwa Sprawiedliwości, a zgodnie z art. 127 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Niewątpliwie taką bazą danych jest Krajowy Rejestr Sądowy przy Ministrze Sprawiedliwości. Przystępujący złożył następujące dowody: 1. specjalistyczna opinia bankowa z 22 lutego 2023r. na okoliczność wykazania przez Przystępującego wymaganej w SWZ zdolności kredytowej w sposób nieprzerwany od daty poprzedzającej termin złożenia ofert do daty wydania opinii; 2. protokół posiedzenia i rozprawy w sprawach połączonych KIO 3308/22 i 3328/22 na okoliczność potwierdzenia przez członka zarządu Odwołującego, że kwestie, do których odnosiło się pismo Arcus z 11 stycznia 2023r, na podstawie którego Zamawiający pismem z 13 stycznia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, które zostały przez Przystępującego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozostaje bez wpływu na zgodność oferty Przystępującego z wymogami zamówienia, jako że te odnoszą się do spełnienia wymogu współpracy z urządzeniami producenta Kyocera, które nie posiadają API; 3. wyrok Izby o sygn. KIO 352/17 na okoliczność wyjaśnienia mechanizmu procedury odwróconej, tj. że wykładnia zastosowana przez Odwołującego postanowień SWZ jest sprzeczna z prawem, dowód ten ma walor informacyjny (str. 19); (Izba nie uwzględniła przedmiotowego dowodu) 4. polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej grupy Konica Minolta wraz z tłumaczeniem na język polski na okoliczność dodatkowego potwierdzenia, że wykonawca posiada wymagane w SWZ ubezpieczenie OC działalności, która ma charakter niezależny od ubezpieczenia OC objętego polisą złożoną w ramach postępowania 5. opinia banku SOCIETE GENERALE S.A. z dnia 7 września 2022 r,. wskazująca m.in., że na okres od 5 marca 2022 r. do 5 września 2022 r. obroty na rachunku Przystępującego wyrażały się 9 cyfrową kwotą przed przecinkiem, spółka ma przyznany limit kredytowy nie mniejszy niż 3 000 000 pln, na rachunku nie występują tytuły egzekucyjne, spółka rzetelnie wywiązuje się ze swoich zobowiązań wobec banku na okoliczność posiadania wymaganej zdolności finansowej w okresie 3 miesięcy przed dniem składania ofert; 6. Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Odwołującego numer 998A998240 złożona w ramach Postępowania dla wykazania warunku udziału w postępowaniu na okoliczność stosowania podwójnych standardów przez Odwołującego dla oceny zachowania Zamawiającego wobec Przystępującego i Odwołującego gdzie z polisy nr 998A998240 wynika jej zakres Ubezpieczona jako działalność wg PKD (2007): 4741Z SPRZEDAŻ DETALICZNA KOMPUTERÓW, URZĄDZEŃ PERYFERYJNYCH I OPROGRAMOWANIA PROWADZONA W WYSPECJALIZOWANYCH SKLEPACH Serwis w/w urządzeń W stosunku do sprzedaży oprogramowania ochrona ubezpieczeniowa obejmuje tylko OC z tytułu posiadania i użytkowania mienia. 7. Pismo procesowe Odwołującego z dnia 28 grudnia 2022 r. złożone w sprawach połączonych o sygnaturze akt KIO 3308/22 i 3328/22 na okoliczność niezasadności zarzutu wprowadzenia w błąd oraz żądania odtajnienia dokumentów, wobec stanowiska Odwołującego oraz rozbieżności stanowisk orzecznictwa przy jednoczesnym uzasadnieniu prawidłowości zastrzeżenia 8. Zaświadczenie Banku Millenium S.A. , że stan dostępnych środków na rachunkach Odwołującego na dzień 1609-2022r. wynosi: : 10 878 529,55 PLN na stosowanie podwójnych standardów przez Odwołującego wobec twierdzenia o tym, że opinie zaświadczenia banków potwierdzają stan na określony dzień wobec tego nie są miarodajnym dowodem. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. W szczególności bez wpływu na ocenę legitymacji do wniesienia odwołania i niespełnienia przesłanek odrzucenia pozostaje fakt odrzucenia oferty Odwołującego w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023 r. wydanego w sprawach połączonych o sygnaturze akt KIO 3308/22, KIO 3325/22 wobec jego zaskarżenia przez Odwołującego do Sądu Okręgowego w Warszawie w trybie art. 579 i n PZP i pozostawania sprawy w toku oraz niezaskarżenia odrzucenia oferty przez Zamawiającego, co byłoby niedopuszczalne właśnie w świetle art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia i odtajnienia dokumentów oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami był bezsporny. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika oraz dokumentację zamówienia (w szczególności SWZ, ofertę Odwołującego oraz korespondencję pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym), uwzględniła stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. W zakresie uwzględnienia wniosku Przystępującego o objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 do ustosunkowania się do zastrzeżeń zawartych w zawiadomieniu Konsorcjum o niespełnieniu przez oferowane przez Przystępującego urządzenie Kyocera wymagań SWZ i niezgodności oferty Konica z SWZ, na które składają się pismo Przystępującego z dnia 17 stycznia 2023 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami tj. odpowiedzą Przystępującego z dnia 17 stycznia 2023 r na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem w postaci oświadczenia producenta z dnia 16 stycznia 2023 r. stanowiącego ustosunkowanie się tegoż do wezwania Zamawiającego, Izba uwzględniła zarzut wobec niewykazania przez Przystępującego przesłanek objęcia informacji zawartych w dokumentach tajemnicą przedsiębiorstwa oraz charakteru informacji. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 PZP Art. 74. 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unie-ważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Z powyższych przepisów wynika, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 PZP ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca winien więc „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Tym, samym zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie i dowody przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaniechanie wykazania zasadności skutkuje obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie, należy zauważyć, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę nawet uzasadnienie tego zastrzeżenia i Zamawiający ich nie odtajnił. Oczywistym jest, że uzasadnienie ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów, co w sytuacji jego utajnienia czyni tę możliwość iluzoryczną. Z tych względów, co do zasady, objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całego uzasadnienia nie znajduje oparcia w uznk, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Trudno zresztą byłoby wskazać (i Przystępujący temu nie sprostał), co w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa mogłoby mieć wartość gospodarczą i wymagać zachowania poufności. Tym samym brak ujawnienia przez Zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci uzasadnienia objęcia tajemnicą uzasadnienia było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Podobnie niezasadne było zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień i oświadczenia producenta, których treść w ocenie Izby ogranicza się w zasadzie do negacji założeń i zarzutów poczynionych w piśmie Konsorcjum z dnia 11 stycznia 2023 r. będącego załącznikiem do wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień Przystępującego z dnia 13 stycznia 2023 r, które to pismo Konsorcjum jest jawne oraz projekcji możliwych scenariuszy zachowań podmiotów zaangażowanych a wyjaśnienia dodatkowo zawierały założenia Przystępującego, co do motywów działania Konsorcjum. Treść oświadczenia producenta oraz wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, sprowadzają się do zaprzeczenia twierdzeniom Konsorcjum z pisma z 11 stycznia 2023 r., zapewnienia o zgodności oferowanych urządzeń z SWZ oraz projekcji możliwych przyczyn i okoliczności, które mogły być podstawą wytworzenia pisma będącego załącznikiem do zawiadomienia informującego o wypowiedzeniu umowy licencyjnej producentowi przez Kyocera Document Solutions Europe B.V., okoliczności i dane, którym zaprzeczano są jawne. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał na czym polegać miałaby wartość gospodarcza tych treści i strata materialna grożąca Przystępującemu w razie ujawnienia informacji, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Deklaracje i oświadczenia, jak wskazano już wyżej, nie stanowią „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP i mają ogólnikowy charakter. Izba wskazuje dodatkowo, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-54/21 nie zmienił treści art. 18 ust. 3 ustawy PZP, czyli wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zresztą zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa klasyczna”), w którym przewidziano obowiązek nieujawniania przez zamawiającego „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Trybunał potwierdził to w pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdził: „W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”. Trybunał wskazał też na konieczność wyważenia między poufnością a realizacją uzasadnionych interesów innych wykonawców. Potwierdza to także pkt 50 ww. wyroku, w którym wskazano: „Niemniej zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego (…)”. Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy uznk, Ustawy oraz dyrektywy klasycznej, jak i stanowisko Trybunału wyrażone w ww. wyroku, Izba stwierdza, że Przystępujący nie tylko nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale też nie wykazał, aby ujawnienie tych informacji mogło realnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Nieujawnienie tych informacji zamyka Odwołującemu drogę do wiedzy o podstawach oceny oferty Przystępującego jako zgodnej z warunkami zamówienia, których zakres badania nie jest tożsamy z objętym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023 roku w sprawie o sygnaturze akt 3028/22 a w konsekwencji – do realnego i skutecznego kwestionowania ich drodze środków ochrony prawnej. Z uwagi na powyższe wyważenie interesów w przedmiotowej sprawie stanowi dodatkowy argument przemawiający za ujawnieniem zastrzeżonych przez Przystępującego informacji. Izba wskazuje również, że przymiot wykonawcy przysługuje Odwołującemu, w zależności od rozstrzygnięcia skargi przez Sąd Okręgowy w Warszawie co najmniej do wydania orzeczenia w tej sprawie a w jego interesie leżeć może wpływ na sposób zakończenia Postępowania w tym również z udziałem lub nie Przystępującego. W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś samym informacjom nie sposób przypisać waloru danych, których cechy wypełnić mogą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z uznk. Nieujawnienie przez Zamawiającego wyjaśnień i załączników złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 13 stycznia 2023 r., było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk a także art. 16 PZP. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i udostępnienie pism, jakie złożone zostały przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołujący nie wykazał naruszenia Ustawy a Izba nie podziela jego stanowiska prawnego. Zgodnie z przepisami Ustawy: - Art. 109 ust. 1 pkt. 8) i 9) Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - Art. 126 ust. 2 Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. - Art. 128 ust. 5 i 6 Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, speł-niania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. - Art. 223 ust 1 Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - Art. 226 ust. 1 pkt. 2) ppkt a-b, pkt 5) i 7) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - Art. 239 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - Art. 242 ust 1,3 Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Izba ustaliła, że Zamawiając wezwał Przystępującego w trybie art. 126 ust. 1 PZP, by ten w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu złożył: - określone w Rozdziale X ust. 2 pkt 3) lit a) SWZ - informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy nie mniejszą niż 3 000 000,00 PLN (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w okresie nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. - określone w Rozdziale X ust. 2 pkt 3) lit b) SWZ - dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, obejmującej, co najmniej działalność związaną z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 1 000 000,00 PLN (słownie: jedne milion złotych) oraz - w celu wykazania braku podstaw wykluczenia odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; - przy czym Zamawiający zastrzegł, że zgodnie z Rozdziałem XI ust. 2 pkt 1 SWZ, Zamawiający wymaga złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do przedłożenia JEDZ. Wymogi dotyczące JEDZ zostały szczegółowe opisane w rozdziale XI ust. 2 SWZ. W przypadku, gdy Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia wraz z ofertą, zamiast ich ponownego składania może złożyć oświadczenie potwierdzające, że złożone dokumenty i oświadczenia są nadal aktualne na dzień złożenia tego potwierdzenia. W odniesieniu do zarzutów dotyczących zdolności finansowej i kredytowej Przystępującego Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ: - rozdział X pkt 2 ppkt 3 a) dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że: posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony zł) w okresie nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; - rozdział XI SWZ pkt 3: w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 3) lit a) SWZ należy złożyć informację z banku łub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy nie mniejszą niż 3 000 000,00 PLN (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w okresie nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. - termin składania ofert w Postępowaniu upływał 14 października 2022 r. - dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący złożył Specjalistyczną opinię bankową wystawioną przez Bank Societe Generale S.A. Oddział w Polsce z dnia 11 stycznia 2023r. na dzień 6 stycznia 2023 r., w której wskazano że: jest posiadaczem rachunku bieżącego w tym banku i że za okres od dnia 06/07/2022 do 06/01/2023 obroty na powyższym rachunku wyrażały się kwota 5-cyfrową przed przecinkiem po stronie kredytowej oraz kwotą 4cyfrową przed przecinkiem po stronie debetowej; Informacja powyższa dotyczy obrotów na koncie bieżącym; Konica ma przyznany limit kredytowy w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN (słownie trzy miliony złotych); na dzień 06/01/2023 Spółka posiada zdolność kredytową w wysokości przyznanego limitu kredytowego. Dodatkowo Przystępujący na etapie postepowania odwoławczego złożył nową zaktualizowaną opinię banku z dnia 22 lutego 2023 r. na dzień 21 lutego 2023 r. potwierdzająca, że od dnia 21 sierpnia 2022 r. obroty na rachunku wyrażały się kwotą 9 cyfrową przed przecinkiem po stronie kredytowej i debetowej, w okresie od 5 września 2022 r. Konica nieprzerwanie posiadała zdolność kredytową w wysokości przyznanego limitu kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 3 mln złotych, na rachunku nie występują tytułu egzekucyjne i spółka rzetelnie wywiązuje się z zobowiązań względem banku, która Izba potraktowała jako dodatkowy dowód potwierdzający prawdziwość złożonego oświadczenia w przedmiocie spełniania warunku tj. posiadania zdolności kredytowej w wysokości minimum 3 mln zł w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem opinii w ramach Postępowania i aktualności na dzień złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku. Jednocześnie Odwołujący dla wykazania zarzutu powołał się na istnienie straty z prowadzonej działalności, gdzie portal internetowy EMIS podaje, że Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. zgłosiła przychody ze sprzedaży netto spadek z 1,29% w okresie 2022; Jego całkowite aktywa odnotowane wynoszą ujemny wzrost z 10,19%; EBITDA-4,51; Wskaźnik płynności gotówkowej 0%; Zysk z działalności operacyjnej -7,74%; Przychody netto ze sprzedaży -1,29%; co powinno co najmniej wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do potencjału Przystępującego wobec wyniku za 2021r. na poziomie ~246.000 zł. Izba wskazuje, że zgodnie z Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy I Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) (dalej również: „Rozporządzenie”) § 8 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: (...) 3) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem; 4) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia zamawiający może zobowiązać wykonawców do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, co uczynił przywołanym powyżej postanowieniem SWZ, które w ocenie Izby nie może być wykładane inaczej, niż, że wystarczającym jest przedłożenie informacji z banku potwierdzającej zdolność kredytową wykonawcy na kwotę minimum 3 mln złotych w okresie nie starszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, czemu zadośćuczynił Przystępujący składając pismo banku z dnia 11 stycznia 2023 r. wraz z zawartym w ofercie oświadczeniem, których rzetelność i prawdziwość potwierdzone zostały dodatkowo na etapie postępowania odwoławczego w złożonej opinii banku z dnia 22 lutego 2023r. Jednocześnie Izba uznała, za niedostatecznie wykazane okoliczności zmierzające do podważenia spełnienia warunku w postaci twierdzeń odwołania. Wystarczającym dla wykazania zarzutu argumentem nie jest również twierdzenie Odwołującego, że oświadczenia banków wydawane są na określony dzień, zaś kredyt może zostać skonsumowany. W odniesieniu do zarzutów dotyczących zdolności finansowej i kredytowej Przystępującego Izba ustaliła również, że zgodnie z SWZ: - rozdział X pkt 2 ppkt 3 dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej SWZ wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że: b) posiada opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, obejmującą co najmniej działalność związaną z przedmiotem Zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion zł) - rozdział XI w pkt 3: - w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 3) lit b) SWZ należy złożyć - dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, obejmującej, co najmniej działalność związaną z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 1 000 000,00 PLN (słownie: jedne milion złotych). - KMBS przedstawiła potwierdzenie zapłaty składki ubezpieczeniowej z dnia 1 grudnia 2022r. oraz polisę nr 908200172309 datowaną na 18 listopada 2022r.zgodnie z którą obejmuje ona odpowiedzialność cywilną deliktową z tytułu posiadania mienia i prowadzenia działalności: sprzedaż kopiarek drukarek, materiałów eksploatacyjnych oraz oprogramowania, naprawa maszyn, najem kopiarek, drukarek i oprogramowania, leasing finansowy, sprzedaż kamer i prace instalacyjno-serwisowe z tym związane (...), ubezpieczony produkt jako: kopiarki, drukarki, materiały eksploatacyjne, oprogramowanie. - działalność Konica obejmuje między innymi sprzedaż detaliczną komputerów, urządzeń peryferyjnych i oprogramowania a przedmiot zamówienia wdrożenie systemu monitorowania i zarządzania wydrukami oraz zakup wielofunkcyjnych urządzeń drukujących wraz z asystą techniczną. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, za prawidłowe działanie Zamawiającego, który przyjął, że warunek został przez Przystępującego wykazany wobec faktu, że ubezpieczenie obejmuje działalność związaną z objętą przedmiotem zamówienia a odrzucenie oferty wobec tej okoliczności i brzmienia SWZ stanowiłoby naruszenie Ustawy. Fakt złożenia dodatkowej polisy na etapie postępowania odwoławczego miał znaczenie wyłącznie jako potwierdzający, że Przystępujący posiada również inne ubezpieczenia, których nie wskazywał dla wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu wiążącego ze złożeniem niewłaściwego dokumentu KRS Izba stwierdza, że zgodnie z Rozporządzeniem § 2 W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury) sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Zgodnie zaś z 127 PZP 1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. 2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Izba ustaliła, że Przystępujący w formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – określonym w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16) - złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 PZP z dnia 16 listopada 2022 r., wskazał adres strony internetowej wyszukiwarki Ministerstwa Sprawiedliwości, pod którym dostępne są wymagane przez Zamawiającego dane KRS. Tym samym zarzut podlegał oddaleniu. Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie odwołanie nie sprostało temu wymaganiu. Brak było dowodów skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie w przedłożonych przez nich dokumentach. Jednocześnie powstałe wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o normę art. 226 Ustawy lub powstania obowiązku wezwania go do wyjaśnień lub uzupełnień. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3, ust. 4 - 6 w zw. z § 5 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z uwzględnieniem jednego zarzutu i oddaleniem pozostałych Izba orzekła o obowiązku ich poniesienia z uwzględnieniem tej okoliczności. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...…………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2548/21 Sygn. akt: KIO 2570/21 WYROK z dnia 14 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez odwołującego: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa) B. wykonawcę: JANASZEK ELECTRIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Wiertnicza 77, 02-952 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), przy udziale wykonawcy: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 2548/21 i o sygn. akt: KIO 2570/21 - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołania; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę: JANASZEK ELECTRIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołania, każdy w kwocie 15.000 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2548/21 Sygn. akt: KIO 2570/21 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 30 sierpnia 2021 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) {Pzp lub ustawa Pzp] o wartości powyżej progów unijnych na „Kompleksowe utrzymanie urządzeń nietrakcyjnej elektroenergetyki kolejowej w latach 2022-2025”. Numer referencyjny: 6060/1LG 7/00547/00469/21/. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu w dniu 12 maja 2021r. pod numerem: 2021/S 092239801. Sygn. akt: KIO 2548/21 Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: PKP Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa Sp. z o.o. ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa wskazali, że odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na odtajnieniu informacji ujętych w dokumentach pn.: „Zał_1a Arkusz_ cen Jednostkowych_tajemnica_przedsiębiorstwa” oraz „Zał_1b_Formularz_ofertowy_tajemnica_przedsiębiostwa”, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, pomimo skutecznego ich zastrzeżenia i wykazania wszystkich przesłanek niezbędnych do zapewnienia ochrony ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa członków Konsorcjum PKPE. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j, Dz.U. z 2020 r. poz. 1983 ze zm.), dalej: I’ uznk”, poprzez podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odtajnieniu części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdujących się w ofercie konsorcjum PKPE, tj. we wskazanych dokumentach, zastrzeżonych zasadnie przez Odwołującego jako tajemnicę, co jego zdaniem skutecznie wykazał. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na podjęciu decyzji o odtajnieniu dokumentów Konsorcjum PKPE pn.: „Zał_1a_Arkusz_cenJednostkowych_tajemnica_przedsiębiorstwa" oraz „Zał.1 b_Formularz_ofertowy_tajemnica_przedsiębiorstwa” oraz uznania zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą. Wskazał, że Odwołujący (...) posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem jako jeden z wykonawców, złożył ważną i prawidłową merytorycznie ofertę z rynkową ceną w Postępowaniu, która jest ceną najniższą spośród wszystkich ofert w każdej z 23-ech części Postępowania, i w związku z tym ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia (Zamawiający na moment wniesienia odwołania jest na etapie badania i oceny ofert i nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej). Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podnosi, że w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp polegającego na bezprawnym odtajnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia powinno być rozpatrywane szeroko. Należy wskazać, że w przypadku nieprzyznania Odwołującemu możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, w przedmiotowym postępowaniu doszłoby do nieakceptowalnej sytuacji, w której pomimo tego, iż Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, co może narazić Odwołującego na dotkliwe straty materialne, wykonawca zostałby pozbawiony prawa do ochrony prawnej”. Odwołujący wskazał także, że (...) w wyniku niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zapowiedzianym odtajnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego może ponieść szkodę, poprzez ujawnienie nie tylko innym uczestnikom Postępowania, ale każdej zainteresowanej osobie, która o to wystąpi, informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, i które to posiadają dla Odwołującego istotną wartość gospodarczą. Ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wiązać się może z poniesieniem istotnych strat materialnych, wynikających ze spadku konkurencyjności Odwołującego oraz utraty jego pozycji rynkowej na rzecz innych wykonawców. W szczególności należy zwrócić uwagę na możliwość zapoznania się konkurencji ze szczegółowymi cenami za setki czynności podejmowanych standardowo w działalności Konsorcjum PKPE i wynikającej z tego możliwości poniesienia przez Odwołującego realnej straty w postaci utraty kontraktu i związanego z nim zysku, jak również obniżeniem konkurencyjności przy ubieganiu się o inne zamówienia publiczne w przyszłości. Odwołujący wyjaśnia także, że powołuje się na przesłankę „możliwości poniesienia szkody” albowiem Zamawiający w piśmie z dnia 20.08.2021 r. wskazał, iż odtajnienie przedmiotowych informacji nastąpi po upływie terminu do wniesienia odwołania. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe utrzymanie urządzeń nietrakcyjnej elektroenergetyki kolejowej w latach 2022-2025” w zakresie Części 1-23. 2. Konsorcjum PKPE złożyło oferty w Postępowaniu w Częściach 1-23. Wraz z ofertami Konsorcjum PKPE przekazało Zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. następujących dokumentów: „Zał.1a Arkusz cen Jednostkowych_tajemnjca_przedsiębiorstwa” oraz „Zał.1b_FormuIarz_ofertowy _tajemnica_przedsiębiorstwa”. 3. W dniu 20.08.2021 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum PKPE decyzję o odtajnieniu ww. dokumentów, wskazując, że staną się one jawne po upływie terminu na wniesienie środka ochrony prawnej. 4. W uzasadnieniu odtajnienia wskazał m.in., że: „informacje o cenach jednostkowych, zastrzeżone przez Wykonawcę jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, służą do ustalenia wysokości wynagrodzenia i będą stanowić element umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo braku wyraźnego przepisu obecnej Ustawie, który stwierdzałby, że umowy w sprawie zamówienia publicznego są jawne (taki przepis był zawarty w art. 139 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1986 j.t,), w ocenie Zamawiającego, zasadniczo umowę w sprawie zamówienia publicznego należy uznać za dokument jawny. Powyższe wynika z jednej z naczelnych zasad gospodarowania środkami publicznymi - zasady jawności gospodarowania środkami publicznymi, która została wyrażona w art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305 j.t,). Przeciwny wniosek stanowiłby istotne ograniczenie przedmiotowej zasady. Zasadniczo umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna więc być udostępniana w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 2176 j.t.), co pozwala na realizację zasady jawności gospodarowania środkami publicznymi. Trudno byłoby zgodzić się z twierdzeniem, aby dopuszczalne było zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji, na podstawie których ustalane jest wynagrodzenie z tytułu realizacji w sprawie zamówienia publicznego. Wniosek taki prowadziłby bowiem do istotnego ograniczenia zasady jawności gospodarowania środkami publicznymi”. - W orzecznictwie podkreśla się, że „zasadniczo nie można skutecznie zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen jednostkowych, gdyż zwrot „informacje dotyczące ceny”, o którym mowa w art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1986 j,t.), a obecnie -„informacje o cenach", o których mowa w art. 222 ust. 5 Ustawy, należy interpretować możliwie jak najszerzej. Oznacza to, że zakresem pojęciowym cytowanych zwrotów objęte są również ceny jednostkowe wskazywane w formularzach ofertowych, które składają się na cenę całkowjtq oferty. Innymi słowy - w świetle przywołanego orzeczenia niedopuszczalne jest skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa cen jednostkowych wynikających z dokumentów składających się na ofertę”; - w jednym z wyroków KIO Izba wskazała, że: „w postępowaniu, w którym zamawiający przygotował dokument kalkulacji cenowej, który to następnie dokument był wypełniany przez wykonawców poprzez wskazanie cen jednostkowych za z góry określoną ilość jednostek (tak, jak ma to miejsce w Postępowaniu), Izba stwierdziła, że „nie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazała przy tym, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą pogodzić się z faktem, że określone informacje mogą zostać ujawnione jego konkurentom a samo w sobie przygotowanie cen jednostkowych dla konkretnego postępowania nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa"; - W jego ocenie w okolicznościach sprawy znaczenie ma jeden z wyroków KIO, w którym Izba wskazała, że konsorcjum wykonawcze „nie wykazało w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu spełnienia przesłanek zastrzeżenia RCO jako tajemnicy przedsiębiorstwa"; - Jego zdaniem w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że możliwość odtworzenia tendencji i trendów budowania ceny to za mało do zastrzeżenia, podkreślając ostatecznie, że: „Bez szczegółowych informacji dotyczących przyjętych mechanizmów cenowych, sama informacja o cenie jednostkowej nie pozwala na ustalenie mechanizmu wyceny i może prowadzić jedynie do przewidywań w zakresie zaoferowanych cen. Taki wniosek nie jest wystarczający dla stwierdzenia, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą, w szczególności w kontekście wymogu dotyczącego udowodnienia, że zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, który wynika z art. 18 ust. 3 Ustawy”; - Wykonawca nie przedstawił natomiast dowodów w zakresie posiadania przez zastrzegane informacje wartości gospodarczej. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Wykonawcę jest w tym zakresie lakoniczne i opiera się na ogólnikowych stwierdzeniach, że informacje o cenach jednostkowych mogą pozwolić na odtworzenie mechanizmu kalkulacji ceny i następnie mogą zostać wykorzystane w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego takie uzasadnienie nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że Wykonawca skutecznie wykazał, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą.(...) Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał natomiast szczegółowo w jaki sposób możliwe byłoby odtworzenie rzekomo uniwersalnych mechanizmów kalkulacji cenowej zastosowanych na potrzeby Postępowania, co w konsekwencji prowadziłoby do wniosku, że zastrzegane informacje stanowią źródło zysku Wykonawcy”. 5. Odnosząc się do tak skonstruowanego uzasadnienia w przedmiocie odtajnienia, Odwołujący wskazuje w pierwszej kolejności, że wbrew stanowisku Zamawiającego w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji ujętych w dokumentach pn.: - „Zał_1a_Arkusz_cenJednostkowych_tajemnica_przedsiębiorstwa” oraz „Zał. 1b ziściły się kumulatywnie wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, co powoduje, że przeprowadzone przez Zamawiającego badanie zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa obarczone jest błędem i wymaga reasumpcji. 6. Prawdą jest, że zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje stanowią szczegółowe kalkulacje cenowe, będące załącznikiem do Formularza ofertowego. Odwołujący nie zaprzecza również, że stawki jednostkowe ujęte w ww. dokumentach mają stanowić podstawę do rozliczeń Zamawiającego z Wykonawcą podczas realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzenia Postępowania. Okolicznością bezsporną jest również fakt, że w dokumentach zamówienia postanowiono, że dokument o nazwie „Załącznik do Formularza ofertowego” będzie stanowił Załącznik nr 14 do Umowy. 7. Odwołujący co do zasady zgadza się również z twierdzeniem Zamawiającego, że pomimo braku w NPZP odpowiednika przepisu art. 139 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r., co do zasady umowa w sprawie zamówienia publicznego, stanowi zasadniczo dokument jawny (w świetle brzmienia art. 73 ust. 1 NPZP stanowi ona załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 8. Konsorcjum PKPE nie może zgodzić się jednak z wnioskami, jakie wyprowadza z powyższych okoliczności Zamawiający w piśmie w przedmiocie odtajnienia. Zamawiający twierdzi bowiem, że ww. zasada jawności umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter nieograniczony, lub wręcz absolutny, tj. nie jest możliwe by jakieś elementy, fragmenty, czy załączniki do takiej umowy miały charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podlegały udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Powyższe twierdzenie nie jest prawdziwe. Argumentację prawną w tym zakresie odnaleźć można w orzecznictwie sądów administracyjnych, gdzie stwierdza się m.in., że: „Umowy o zamówienie publiczne są udostępniane na zasadach określonych w u.d.i,p., co jednocześnie wskazuje, że w stosunku do umów dotyczących zamówień publicznych stosuje się przepis art. 5 ust. 2 tej ustawy, który uprawnia do ograniczenia ich jawności. Tym samym, sformułowana w art. 139 p.z.p zasada jawności umów, których przedmiotem jest dysponowania środkami publicznymi, nie jest absolutna” (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 lipca 2018 r., Il SA/Kr 741/18). Dopuszczalne jest więc, by elementy, fragmenty, części, czy też załączniki do umowy w sprawie zamówienia publicznego, były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca wykaże spełnienie formalnej i materialnej przesłanki zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że wedle art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2020 r. poz. 2176), prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. W sytuacji więc, gdyby podmiot trzeci zwrócił się do danego organu o udostępnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, organ powinien ocenić skuteczność zastrzeżenia i - w przypadku uznania go za prawidłowe, wydać decyzję odmowną. W orzecznictwie zapadłym na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej wskazuje się bowiem, że: „Organ rozpoznający wniosek o udostępnienie informacji publicznej winien ocenić, czy istnieją przesłanki zarówno formalne, jak i materialne dla uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorcy i czy możliwe jest zastosowanie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. dla odmowy jej udostępnienia” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2021 r., IV SA/Wr 482/20). Co więcej, „Podmiot zobowiązany, do którego zwrócono się o udostępnienie informacji, powinien ocenić, czy określone dane podlegają ujawnieniu, a w ramach takiej oceny może podjąć działania zmierzające do uzyskania stanowiska przedsiębiorcy” (wyrok NSA z dnia 16 lutego 2021 r., III OSK 3172/21). W doktrynie i orzecznictwie podnosi się wręcz, że „w sytuacji, gdy po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji skierowane zostanie do przedsiębiorcy pytanie o szczegóły dotyczące tajemnicy przedsiębiorcy lub o ewentualną rezygnację z ochrony konkretnych informacji, to nie będzie ono spóźnione. Można je bowiem traktować jako element swoistego postępowania wyjaśniającego” (R. Cybulska, J. Rokicki, Tajemnica przedsiębiorcy w postępowaniu o udostępnienie informacji publicznej oraz w postępowaniu o zamówienie publiczne, Przegląd Prawa Publicznego, nr 10, rok 2016, s. 95, podobnie wyrok NSA z dnia 30 września 2015 r., sygn. akt I OSK 1773/14). Mając na względzie powyższe, z samego faktu, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma zasadniczo charakter jawny, nie wynika brak możliwości zastrzeżenia jej fragmentów, elementów, załączników do niej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co w przypadku dokonania tej czynności skutecznie, będzie skutkować odmową udostępnienia zastrzeżonych informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorcy na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Mechanizm ww. działania — na przykładzie zastrzeżonej części opisu przedmiotu zamówienia obrazuje fragment uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2019 r. (Il SA/Wa 1169/19), w którym wskazano, że: „Skoro uczestnicy postępowania przetargowego zobowiązani byli do utrzymania, na podstawie odrębnej umowy, w tajemnicy opisu przedmiotu zamówienia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k„ tym samym osoba trzecia nie mogła w trybie informacji publicznej uzyskać jawnego dostępu do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa". Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego zupełnie nietrafione są podniesione w piśmie z dnia 20.08.2021 r. argumenty o braku możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego np. formularzy cenowych stanowiących załącznik do takiej umowy. 9. Odwołujący podkreśla, że w dalszej części pisma z dnia 20.08.2021 r. Zamawiający powołuje się na zasadę jawności gospodarowania środkami publicznymi wynikającą z art. 33 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305). Odnosząc się do powyższej argumentacji, Odwołujący wskazuje w pierwszej kolejności, że Zamawiający jest osobą prawną — spółką kapitałową prawa handlowego, której akcjonariuszami są PKP S.A. (którego akcjonariuszem jest Skarb Państwa ) i Skarb Państwa , a tym samym nie należy do jednostek sektora finansów publicznych, o których mowa w art. 9 ustawy o finansach publicznych , a w konsekwencji nie obowiązuje go wprost regulacja przepisu art. 33 ww. ustawy. Abstrahując jednak od powyższego, Odwołujący podkreśla, że nawet, gdyby Zamawiający stosował ów przepis na zasadzie analogii, to Zamawiający w piśmie pominął komplementarną do art. 33 ust. 1 ustawy o finansach publicznych regulację ujętą w art. 35 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którą: „Klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem informacji technicznych. technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa”. Tym samym również argumentacja Zamawiającego odnośnie braku możliwości wyłączenia jawności załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadzająca się na przepisach ustawy o finansach publicznych, powołana pomimo faktu, że Zamawiający takiego statusu nie posiada, jest nietrafiona. Również regulacje przedmiotowej ustawy, podobnie jak ustawy o dostępie do informacji publicznej dopuszczają bowiem ochronę zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, nawet w sytuacji, gdy są one załącznikiem do umowy w sprawie zamówienia publicznego, która co do zasady ma charakter jawny. 10. Odwołujący nie może się zgodzić również z przedstawioną w piśmie z dnia 20.08.2021 r. argumentacją, wedle której nie ma możliwości objęcia zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa cen jednostkowych, które stanowią podstawę do wyliczenia ogólnego wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na brzmienie art. 222 ust. 5 pkt 2 NPZP (i dawnego art. 86 ust. 4 ustawy Pzp z 2004 r.). O powyższym przesądza nie tylko literalna wykładania tego przepisu, ale również praktyka jego stosowania właściwa Zamawiającemu. Gdyby bowiem uznać, że regulację art. 222 ust. 5 pkt 2 NPZP (i obowiązujący na gruncie ustawy Pzp z 2004 r. przepis art. 86 ust. 4), która nakazuje niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępniać na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o cenach lub kosztach zawartych w ofertach, traktować jako nakaz odnoszący się udostępnienia informacji nie tylko w zakresie ogólnej ceny oferty, ale również szczegółowych cen jednostkowych, to na stronie internetowej Zamawiający powinien zamieścić obok ogólnej informacji o cenach wykonawców również pliki z załącznikami do formularza ofertowego, zawierające wszystkie ceny jednostkowe. Literalna warstwa przepisu art. 222 ust. 5 pkt 2 NPZP mówi o cenach zawartych w ofertach (l. mnoga), a więc w l. poj. o cenie lub koszcie zawartym w ofercie, Nie ma w ww. przepisie mowy o składnikach cenowych, z których taka cena jest wyliczana, czy o szczegółowych kalkulacjach ceny. Zresztą faktem powszechnie znanym i niewymagającym dowodu jest okoliczność, że ani Zamawiający PKP PLK S.A., ani żaden inny znany Odwołującemu zamawiający, nie interpretuje przedmiotowego przepisu art. 222 ust. 5 pkt 1 NPZP w ten sposób, że uznaje, iż ciąży na nim obowiązek zamieszczenia po otwarciu ofert na stronie internetowej szczegółowych kalkulacji kosztowych, które stanowiły podstawę do wyliczenia ceny ofertowej. Z jednej więc strony Zamawiający powołuje się na przepis art. 222 ust. 5 pkt 1 NPZP (i art. 86 ust. 4 ustawy Pzp z 2004 r.) jako na normę, z której wynika zakaz objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa cen jednostkowych, z uwagi na domniemany obowiązek ich upublicznienia skorelowany z art. 18 ust. 3 NPZP, z drugiej zaś sam nie traktuje tego przepisu jako podstawy do ujawniania na stronie internetowej informacji o ww. cenach. Powyższe pokazuje, że przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja została przywołana tylko w celu uzasadnienia stanowiska w przedmiocie odtajnienia, nie stanowi zaś podstawy do realnych działań Zamawiającego w zakresie ujawnienia cen jednostkowych ujętych w załącznikach z cenami jednostkowymi stanowiących załącznik do Formularza ofertowego. Sam Zamawiający nie rozumie więc przedmiotowej regulacji w sposób przedstawiony w piśmie z dnia 20.08.2021 r. Z powyższych względów, nie można zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zastrzeżenie informacji w przedmiocie cen jednostkowych było niemożliwe z uwagi na brzmienie art. 222 ust, 5 pkt 2 NPZP w zw. z art, 18 ust, 3 NPZP. 11. Odwołujący podkreśla, że prawdą jest, iż biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego godzi się, że pewne informacje będą dostępne dla innych podmiotów oraz ponosi ryzyko, które ewentualnie może wynikać z tego faktu, tym niemniej przy określaniu zakresu tych informacji należy brać pod uwagę każdorazowo specyfikę prowadzonego postępowania, charakter zastrzeganych informacji, ich charakter, ilość i rodzaj. Tym samym, zdaniem Odwołującego nie jest prawdą, że w każdym przypadku „przygotowanie cen jednostkowych dla warunków danego postępowania samo w sobie nie uzasadnia objęcia informacji na temat tych cen jednostkowych ochroną wynikajqcq z tajemnicy przedsiębiorstwa”, jak wskazuje Zamawiający. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający powołał się w piśmie z dnia 20.08.2021 r. na wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2018 r. (KIO/KU 30/18), w którym Izba rozpatrywała sytuację, w której tajemnicą przedsiębiorstwa objęto tzw. „RCO”, a więc rozbicie ceny ofertowej. W ww. wyroku wskazano m.in., że „pozycje zawarte w formularzu RCO zostały określone w sposób zagregowany (niektóre pozycje dotyczą całych obiektów budowlanych) i obejmowały składniki ceny mające charakter ryczałtu lub cen za komplet, bez rozbicia na bardziej szczegółowe elementy(...)”. Tym samym sytuacji tej nie można w żadnym razie porównać z formularzem cenowym w niniejszym Postępowaniu, w którym Zamawiający wymagał wypełnienia niemalże 900 pozycji cenowych dotyczących usług/dostaw składających się na przedmiot zamówienia. W okolicznościach sprawy nie mamy do czynienia ze zagregowanymi wartościami, z których nie wynika sposób kalkulacji poszczególnych pozycji. W niniejszym Postępowaniu mamy setki opisanych szczegółowo pozycji, wyczerpujących wszystkie czynności składające się na przedmiot zamówienia, z których wyczytać można sposób kalkulacji ceny i założenia polityki cenowej Konsorcjum PKPE. 12. W dalszej części pisma z dnia 20.08.2021 r. Zamawiający cytuje tendencyjnie wybrane fragmenty uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum PKPE, „wytłuszczając” niektóre części uzasadnienia, z których — jak się zdaje — Zamawiający wywodzi, że ceny jednostkowe przygotowane zostały tylko na potrzeby niniejszego Postępowania (co uniemożliwia ich kwalifikację jako tajemnicę przedsiębiorstwa). Zdaniem Zamawiającego bez szczegółowych informacji dotyczących przyjętych mechanizmów cenowych same informacje o cenie jednostkowej „nie pozwalają na ustalenie mechanizmu wyceny i może prowadzić jedynie do przewidywań w zakresie tak zaoferowanych cen”. 13. Odnosząc się do powyższej argumentacji, Odwołujący podkreśla, że przedłożone Zamawiającemu wyjaśnienie w zakresie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi kompletną i uzupełniającą się całość, stąd z fragmentów zdań wyrwanych z kontekstu, nie można wywodzić wniosków przeciwnych do tych, do których prowadzi analiza pełnego tekstu wyjaśnień. Zamawiający zaś, powołując się na wybrane fragmenty uzasadnienia, nadaje im zupełnie inne znaczenie, niż wskazuje na to lektura pełnej argumentacji w nim zawartej. Przykładowo, Zamawiający wyboldował fragment uzasadnienia zastrzeżenia, w którym Odwołujący wskazał, że „zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, podczas, gdy dalsza część tego zdania wskazuje, że „jednakże opierają się na know how Wykonawcy wypracowanym przez lata i stanowiącym bazę metodyczną do wyceny każdego zamówienia”. Nieprawdą jest więc fakt, że wykorzystane w niniejszym postępowaniu kalkulacje odnoszące się do wyceny przedmiotu zamówienia w Postępowania są opracowane w oparciu o całkowicie odrębne założenia cenowe, założenia polityki szacowania kosztów, niż te stosowane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których startuje Wykonawca i nie pozwalają ustalić tendencji i trendów stosowanych w wycenach podobnych usług. 14. W zakresie wycen specjalistycznych usług/dostaw, które dotyczą niniejszego Postępowania, Wykonawca oczywiście wziął pod uwagę szczegółowe wymagania SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i formularza cenowego, a także uwarunkowania biznesowe dotyczące konkretnego Zamówienia, a nawet konkretnych lokalizacji (części zamówienia), tym niemniej działał również w oparciu o wypracowany i stanowiący bazę metodyczną do wyceny model kalkulacyjny zawierający elementy stosowanej przez niego polityki cenowej właściwej również innym postępowaniom o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji powyższego możliwość prześledzenia i analizy przez podmioty konkurujące z Wykonawcą danych o niespotykanym na rynku poziomie szczegółowości, pozwoli im uzyskać pewne informacje o strategii budowania ceny, Już choćby pobieżna analiza tych wyliczeń, zaprzecza tezie Zamawiającego, jakoby ceny jednostkowe nie pokazywały elementów założeń polityki cenowej Konsorcjum PKPE, na której buduje ona swoją przewagę konkurencyjną. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że ceny usług skalkulowane zostały nie tylko w oparciu o zapisy SWZ, ale metodyka wyceny bazuje na unikalnym na skalę krajową doświadczeniu i know-how Konsorcjum PKPE, ukazując stosowany sposób wyceny i stawki, a polityka cenowa Wykonawcy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odtajnienie ww. dokumentów może stanowić ważną informację dla konkurencji w zakresie przedstawienia i ustalenia poziomów cen jednostkowych za poszczególne usługi/dostawy objęte przedmiotem zamówienia, a rozpowszechnianie tych informacji może zagrażać konkurencyjnej pozycji Wykonawcy w danym segmencie rynku. Dane w postaci wartości stawek jednostkowych stanowią źródło informacji dla konkurencji i mają charakter wrażliwy dla Konsorcjum PKPE. 15. Finalnie Zamawiający podnosi, że jakkolwiek Konsorcjum PKPE przedłożyło dowody, to dotyczą one jedynie przesłanki dotyczącej podjęcia działań w celu zachowania poufności. Zdaniem Zamawiającego brak przedłożenia dowodów posiadania przez zastrzegane informacje wartości gospodarczej uzasadnia decyzję o odtajnieniu. Zamawiający nie wskazuje jakie dowody na tą okoliczność miałby przedstawić Odwołujący. Odwołujący w przedmiotowym zakresie nie ma możliwości pozyskania zewnętrznych dowodów, stąd w jego ocenie, za dowód miarodajny i wystarczający w okolicznościach sprawy należy uznać oświadczenie Konsorcjum PKPE ujęte w wyjaśnieniach. Odwołujący podkreśla ponadto, że przepis art. 18 ust. 3 NPZP nie nakazuje wykonawcy udowodnić zamawiającemu zaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w określonych sytuacjach. Zgodnie z tym przepisem wykonawca tajemnicę przedsiębiorstwa wykazać. Powyższe oznacza, że oczekiwanie od wykonawcy złożenia każdorazowo konkretnych dowodów nie jest uzasadnione. Pojęcie „wykazanie” ujęte w art. 18 ust. 3 NPZP nie może być utożsamiane z pojęciem „udowodnienie”, ponieważ takie podejście do przedmiotowego zagadnienia przeczyłoby zasadzie racjonalnego ustawodawcy, który w NPZP posługuje się zarówno pojęciem „wykazanie”, jak i udowodnienie". Taki pogląd i rozumienie dyspozycji art. 18 ust. 3 NPZP są również zgodne z kierunkiem orzeczniczym wytyczonym przez KIO jeszcze na gruncie wcześniej obowiązującego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. - przykładowo należy tu wskazać wyrok KIO 1410/19) czy wyrok KIO 330/20). 16. Odnosząc się do argumentu Zamawiającego w zakresie rzekomej lakoniczności, czy nadmiernej ogólności wyjaśnień w zakresie wartości gospodarczej, Odwołujący podkreśla, że przedstawione Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy mają charakter szczegółowy i odnoszą się w sposób kompletny zarówno do formalnych, jak i merytorycznych podstaw zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy wskazać, iż wykazanie, że określone informacje mają wartość gospodarczą nie sprowadza się co do zasady do wskazania skonkretyzowanej wartości wyrażonej w określonej sumie pieniężnej. Powyższe wynika wprost z orzecznictwa KIO: -„ wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej" (wyrok KIO 2743/15); - „Wystarczy, że ujawnienie tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której konkurencja nie posiada.” (wyrok KIO 188/16). Jak wynika z powyższego wykazanie wartości gospodarczej określonych informacji nie wymaga wskazywania Zamawiającemu określonej kwoty, czy tym bardziej udowadniania takiej wartości. Izba wielokrotnie wskazywała, że wartość gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję, co wiązać się może z utratą przewagi konkurencyjnej. Zastrzeżone informacje są więc źródłem przyszłych zysków z potencjalnych. przyszłych kontraktów, zdobytych właśnie dzięki wspomnianej przewadze. Na te właśnie okoliczności Odwołujący powoływał się wielokrotnie w swoich wyjaśnieniach. Wyjaśnienia Odwołującego nie mają przy tym charakteru ogólnego, czy też lakonicznego, ale kompletny, rzeczowy i szczegółowy. 17. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że w warunkach gospodarki wolnorynkowej, w której konkurencja stanowi podstawową siłę napędową, informacja jest dobrem o wymiernej i istotnej wartości ekonomicznej. Jest ona równie cenna jak patenty, wzory użytkowe czy zdobnicze. Fakt, że konkurenci nie znają informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, umożliwia uzyskanie lepszej pozycji na rynku i umożliwiło złożenie konkurencyjnej oferty również w niniejszym Postepowaniu. Dlatego Odwołujący z całą mocą podkreśla, że nie godzi się na ujawnienie informacji przez niego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: (...) II. Wraz z ofertą Odwołujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa m. in. następujących dokumentów: „Zał_1a_Arkusz_cen_jednostkowych_tajemnica_przedsiębiorstwa” oraz „Zał_1b_Formularz_ofertowy_tajemnica_przedsiębiostwa". III. Pismem z dnia 20.08.2021 r. nr ILG7.293.3.2021.23 (dalej jako: „Informacją o odtajnieniu”) Zamawiający poinformował Odwołującego, że ujawnia część informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił w całości dokumenty pn.: - „Zał_1a_Arkusz_cen_jednostkowych_tajemnica_przedsiębiorstwa” oraz „Zał_1b_Formularz_ofertowy_tajemnica_przedsiębiostwa”. IV. Od czynności podjętych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania Odwołujący wniósł odwołanie z dnia 30.08.2021 r. Odwołujący w treści powyższego odwołania z dnia 30.08.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1983 ze zm.), dalej: "Uznk", poprzez podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odtajnieniu części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdujących się w ofercie Odwołującego, tj.: - „Zał_1a_Arkusz_cen_jednostkowych_tajemnica_przedsiębiorstwa” oraz - „Zał_1b_Formularz_ofertowy_tajemnica_przedsiębiorstwa”, pomimo iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, a Odwołujący zastrzegł je jako tajemnicę oraz skutecznie wykazał zasadność dokonanego zastrzeżenia. V. Zamawiający nie podziela przedstawionych przez Odwołującego zarzutów i wnosi o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. VI. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił przyczyny podjęcia decyzji w zakresie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w Informacji o odtajnieniu. Z tych przyczyn argumentacja przedstawiona poniżej ogranicza się jedynie do odpowiedzi na twierdzenia zawarte w odwołaniu. VII. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności tego postępowania, powinno być interpretowane ściśle (por. przykładowo wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 720/21). VIII. Odnosząc się zbiorczo do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w punktach 8 i 9 odwołania należy wskazać, że Zamawiający nie twierdzi, że jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter absolutny. Zamawiający ma świadomość regulacji zawartych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r., poz. 2176 j.t.), a także w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305 j.t.). Należy podkreślić, że zawarte w tych przepisach zastrzeżenia dotyczące wyłączenia jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie wyżej wymienionych przepisów. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest konieczność dokonywania zawężającej interpretacji tych wyjątków. Zamawiający powinien więc ze szczególną ostrożnością oceniać informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, które prowadziłyby do istotnego ograniczenia jawności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego powinna być uwzględniana przy podejmowaniu decyzji o uznaniu określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie bez znaczenia jest również fakt, że w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp to na wykonawcy zastrzegającym określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania spełnienia przesłanek ustawowych wynikających z art. 11 ust. 2 Uznk. Jeżeli wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to zamawiający nie ma możliwości stosowania utrzymania tych informacji w tajemnicy jako wyjątku od zasady jawności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka sytuacja w ocenie Zamawiającego ma miejsce w Postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą podlegać elementy umowy, które stanowią ogólne (nawet w przypadku ich rozbicia na mniejsze jednostki) informacje dotyczące ustalania wynagrodzenia w ramach umowy, a ponadto mają wartość gospodarczą przedsiębiorstwa jedynie w subiektywnym odczuciu wykonawcy, jak ma to miejsce w Postępowaniu. W ramach Postępowania nie będziemy mieli do czynienia z wyjątkiem uprawniającym do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części umowy o realizację zamówienia publicznego, w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego. IX. Podkreślenia wymaga, że ceny jednostkowe stanowią w Postępowaniu podstawę ustalenia sposobu rozliczeń wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację zamówienia, w związku z czym wyrażają realne wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy. Oznacza to, jak już uprzednio wskazano w Informacji o odtajnieniu, że ceny jednostkowe stanowią informacje o cenie, które w świetle przepisów ustawy Pzp nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. X. Zdaniem Zamawiającego nietrafny jest wniosek, jakoby wykładnia literalna treści art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp była wystarczająca dla dokonania prawidłowej interpretacji tego przepisu. W treści art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się bowiem pojęciem „cen” w liczbie mnogiej. Z jednej strony może to prowadzić do wniosku, że chodzi o ceny w złożonych „ofertach” (również w liczbie mnogiej), gdyż pojęcie to dotyczy potencjalnej mnogości złożenia ofert w postępowaniu. Natomiast z drugiej strony analizując literalne brzmienie przepisu można dojść do wniosku, że ustawodawca uwzględnił mnogość samych cen z uwagi na możliwe warianty ukształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do ceny (nie odnoszące się wyłącznie do ceny „globalnej”) lub do sytuacji, w której zamawiający wymagają wskazania przez wykonawców właśnie cen szczegółowych w dokumentach składanych w toku postępowania. Z uwagi na brak oczywistego wniosku w tym zakresie i biorąc pod uwagę fakt, że przepis art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie zawiera ograniczeń przykładowo do ceny całkowitej wynikającej z oferty, warto w tym zakresie odwołać się do orzecznictwa. Można przywołać chociażby wskazany w treści Informacji o odtajnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2015 r., wydany w sprawie o sygn. akt: IV SA/Wr 542/15, w którym stwierdzono, że informacje dotyczące ceny, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie: art. 222 ust. 5 ustawy Pzp), należy rozumieć jak najszerzej. W tym rozumieniu za informacje o cenach, o których mowa w art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, należałoby także uznać ceny jednostkowe. Zasadne w tym miejscu wydaje się także odwołanie do wykładni historycznej - skoro ustawodawca uchwalając treść art. 222 ust. 5 ustawy Pzp ograniczył zakres tego przepisu w stosunku do treści art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (chociażby poprzez brak obowiązku publikacji informacji o terminie wykonania zamówienia), to gdyby intencją było dalsze zawężenie przepisu w zakresie odnoszącym się do ceny, to z pewnością znalazłoby to wyraz w treści art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. XI. Nietrafiony jest także argument Odwołującego, jakoby brak ujęcia przez Zamawiającego cen jednostkowych w ramach informacji, o której mowa w art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, świadczył o tym, że sam Zamawiający uznaje, że ceny jednostkowe nie są objęte zakresem zakazu, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Należy podnieść, że Odwołujący zastrzegł ceny jednostkowe jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie mógł więc opublikować cen jednostkowych przed przeprowadzeniem procedury związanej z ich ujawnieniem. Mogłoby to bowiem doprowadzić do nieuprawnionego ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreśla przy tym, że w jego ocenie informacje zastrzeżone przez Wykonawcę nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie jest jednak w stanie absolutnie wykluczyć sytuacji, w której określony organ administracji publicznej lub sąd powszechny wyprowadzi wniosek odmienny. Działanie polegające na ujawnieniu informacji zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa bez przeprowadzenia stosownej procedury przy jednoczesnej świadomości istnienia możliwości odwoławczych wobec takiej czynności byłoby nierozsądne i niezgodne z interesem Zamawiającego. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest oczywiście nietrafiona. XII. Ponadto podkreślenia wymaga, że Załączniki do oferty zawierające ceny jednostkowe stanowiły integralną część oferty, zatem należy je również uznawać za informacje o cenie w przedmiotowym Postępowaniu. Informacje o cenach jednostkowych w okolicznościach sprawy w kontekście zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego mają wręcz istotniejsze znaczenie od maksymalnej ceny z tytułu realizacji zamówienia, ponieważ stanowią bezpośrednią podstawę ustalenia wynagrodzenia na podstawie § 12 ust. 1 Wzoru umowy. Z treści przywołanego postanowienia wynika, że: „Z tytułu należytego wykonania Umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie (dalej: Wynagrodzenie) obliczone w oparciu o ceny wskazane w złożonej przez Wykonawcę ofercie - Załącznik nr 14 do Umowy.”. XIII. Odwołujący twierdzi, że „Zamawiający cytuje tendencyjnie wybrane fragmenty uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zamawiający twierdzi natomiast, że w Informacji o odtajnieniu cytował istotne dla rozstrzygnięcia fragmenty tego uzasadnienia. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w Informacji o odtajnieniu wybiera orzeczenia, z którymi polemizuje pozostawiając inne bez odniesienia. Przykładowo, Odwołujący twierdzi, że nieadekwatne dla niniejszej sprawy są argumenty zawarte w uchwale o sygn. akt: KIO/KU 30/18. Nie odnosi się natomiast do wniosków zawartych w przywołanych przez Zamawiającego w Informacji o odtajnieniu wyrokach wydanych w sprawach: IV SA/Wr 542/15 oraz KIO 108/15, które to wyroki zostały przytoczone przez Zamawiającego w tym samym kontekście, co uchwała wydana w sprawie o sygn. akt: KIO/KU 30/18. Niezależnie od powyższego, w ocenie Zamawiającego wnioski zawarte w uchwale wydanej w sprawie o sygn. akt: KIO/KU 30/18 można wykorzystać w niniejszej sprawie, chociażby z tego względu, że Izba w tej sprawie uznała: „Nie wiadomo również, jakie zasługujące na ochronę know-how możliwe jest do wyczytania z wpisanych do formularza RCO wartości. Wbrew twierdzeniom wykonawcy treść tego dokumentu nie pozwala powziąć wiedzy na temat sposobu grupowania i minimalizacji kosztów, kształtowania zysku, czy innych elementów strategii cenowej. Trudno również dopatrzeć się wskazanej przez wykonawcy możliwości zastosowania cen jednostkowych wprost w kolejnych postępowaniach”. Odwołujący przywołując uchwałę wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KU 30/18 pominął powyższe twierdzenia Izby. W ocenie Zamawiającego przedmiotowe wnioski wynikające z ww. uchwały, a pominięte przez Odwołującego, można uznać jako adekwatne w całości do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które przedstawił Odwołujący w Postępowaniu, a zatem popierające stanowisko Zamawiającego. Warto także zauważyć, że fakt konieczności wypełnienia 900 pozycji wynika z tego, że Postępowanie zostało podzielone na 23 części. W istocie więc przy ocenie szczegółowości formularza powinien być rozpatrywany iloraz tych wartości. Dodatkowo wykonawcy wskazywali wartości jednostkowo dla każdego roku, w którym obowiązywać ma umowa zawarta w wyniku Postępowania (łącznie cztery lata). XIV. Zdaniem Zamawiającego, w Postępowaniu w oparciu o ceny jednostkowe nie sposób wywnioskować szczegółowych elementów składających się na politykę cenową Odwołującego. Ustalenie cen jednostkowych nastąpiło bowiem na podstawie dalszych szczegółowych składowych, w tym kosztów pośrednich i bezpośrednich i innych elementów. Ceny jednostkowe stanowią rezultat takich wyliczeń. Na podstawie jawnych mechanizmów umownych nie sposób wywnioskować jakie czynniki zdecydowały o ustaleniu takiej, a nie innej ceny jednostkowej. Co warte podkreślenia, sam Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że mechanizm kalkulacji ceny nie jest możliwy do odtworzenia w oparciu o dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Możliwe jest odtworzenie jedynie tendencji i trendów strategii budowania ceny (a contrario: nie zaś samej strategii). Wobec zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wyjątkowego charakteru odstępstw od tej zasady, zdaniem Zamawiającego okoliczności te nie są wystarczające dla utrzymania w tajemnicy informacji zastrzeżonych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego po lekturze uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wiadomo jakie zasługujące na ochronę know-how możliwe jest do wyczytania z wpisanych do formularzy cenowych wartości. Treść tych dokumentów nie pozwala ustalić sposobu grupowania i minimalizacji kosztów, kształtowania zysku, czy innych elementów strategii cenowej. Wskazane przez Odwołującego informacje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce cenowej i organizacji przedsiębiorstwa Odwołującego. Mimo, iż ceny jednostkowe stanowią informacje bardziej szczegółowe niż maksymalna cena całkowita, nie zmienia to faktu, że ceny jednostkowe w tym Postępowaniu nie wskazują wprost na elementy organizacyjne czy dotyczące polityki cenowej, których ujawnienie narażałoby na utratę przez Odwołującego przewagi konkurencyjnej. Z cen jednostkowych nie wynikają bowiem informacje wpływające na przewagę konkurencyjną Odwołującego. Przedmiotowe okoliczności przesądzają o braku wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. XV. Fakt, że Załącznik nr 1a stanowi integralną część oferty wynika również z rozdziału XVII ust. 2 i 3 SWZ („Wykonawca wraz z Formularzem ofertowym składa załącznik do Formularza ofertowego zawierający 3 zakładki. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje załącznika do Formularza ofertowego. Ceny jednostkowe należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Oferta zawierająca choćby jedną niewycenioną pozycję załącznika do Formularza ofertowego zostanie odrzucona. Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji załącznika do Formularza ofertowego powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.”). Treść przywołanego ust. 3 rozdziału XVII SWZ wskazuje również, że ceny jednostkowe składają się z dalszych elementów cenowych, co dodatkowo świadczy o tym, że samo wskazanie cen jednostkowych nie może bezpośrednio wyznaczać sposobu ustalania tych cen. Ustalenie tych cen musi bowiem zostać poprzedzone określeniem wartości bardziej szczegółowych elementów cenowych, które nie zostały ujawnione w dotychczasowych dokumentach Postępowania. XVI. Odwołujący wskazuje, że ceny jednostkowe są ustalane indywidualnie w ramach każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże ustalenia te wynikają z bliżej niesprecyzowanego know-how tego wykonawcy, które jest wykorzystywane także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego nie ma możliwości ujawnienia mechanizmu wyceny oferty używanego w innych postępowaniach, gdyż ceny jednostkowe wskazane w Postępowaniu wprost (czy nawet pośrednio) nie ujawniają takiego mechanizmu (o ile rzeczywiście zostały przez Odwołującego wyliczone na podstawie takiego mechanizmu). Powyższe okoliczności potwierdza uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym wskazano, że mechanizm kalkulacji ceny nie jest możliwy do odtworzenia w oparciu o dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Możliwe jest odtworzenie jedynie tendencji i trendów strategii budowania ceny, co zdaniem Zamawiającego nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk. Nawet w przypadku, gdyby Odwołujący kierował się pewnymi uniwersalnymi metodami wyceny, to powinien wykazać na jakich założeniach i zgodnie z jakimi schematami metody te się kształtują i na czym polega ich wyjątkowość oraz w jaki sposób jest w stanie w oparciu o zastrzegane informacje uzyskać przewagę konkurencyjną. Nie sposób stwierdzić, aby w Postępowaniu doszło do takiego wykazania. XVII. Należy podkreślić, że za dowód na wykazanie powyższej okoliczności nie można uznać oświadczenia własnego Odwołującego, ponieważ nie wynikają z niego informacje wskazujące na potencjalną wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji (chociażby ze względów opisanych powyżej w punktach XIV i XV). Z najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika zasadniczo, że przez „wykazanie” należy rozumieć „udowodnienie” (tak wyrok KIO 636/21, w którym stwierdzono, że „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje”, wyrok KIO 20/21, czy też wyrok KIO 3483/20, w którym Izba stwierdziła, że: „Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie mogą stanowić "wykazania" zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.). Podkreślenia wymaga, że wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, obciąża wykonawcę. Nie jest więc rolą Zamawiającego wskazywanie środków dowodowych lub innych poza dowodowych okoliczności, które mogą świadczyć o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. To Odwołujący jako podmiot, w którego interesie leży skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa powinien wykazać aktywność, aby możliwe było jednoznaczne stwierdzenie, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą. Nie sposób w tym zakresie bazować jedynie na oświadczeniu, że z zastrzeganych informacji można potencjalnie odczytać pewne „trendy”, „tendencje” czy „strategie”. Jakiekolwiek „domysły” konkurencji nie mogą zdaniem Zamawiającego zachwiać pozycji konkurencyjnej Odwołującego. Zastrzeżone informacje nie ujawniają bowiem istotnych elementów strategii cenowej, które mogłyby domysły przeobrazić w wymierną wiedzę o strategii Odwołującego. XVIII. Zamawiający podkreśla, że instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może służyć do jej wykorzystywania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Nadużycie w tym zakresie pozbawia bowiem możliwości weryfikacji przez konkurentów prawidłowości złożonej oferty. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie - także wnosząc o oddalenie odwołania. Sygn. akt: KIO 2570/21 Odwołujący - JANASZEK ELECTRIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odtajnienie (ujawnienie) przez Zamawiającego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo, że Wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021r. odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz utrzymanie zastrzeżenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w zakresie dokumentu pn. „Aktualny Załącznik do formularza ofertowego JANASZEK” Wskazał, że: „Odwołujący bezsprzecznie posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą PZP. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż złożył ważna, niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu a wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności Zamawiającego powodują, że Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu polegająca na utracie przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniach przyszłych wskutek poznania przez innych Wykonawców szczegółowych cen jednostkowych stosowanych przez Odwołującego. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem zaniechań i czynności Zamawiającego, konkurencja nie posiadałaby wiedzy na temat szczegółów kształtowania cen jednostkowych przez Odwołującego. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody”. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym zarzutów podał: Odwołujący w przewidzianym art. 18 ust. 3 ustawy PZP terminie zastrzegł, że dokument pn. pn. „Aktualny Załącznik do formularza ofertowego JANASZEK” stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), oraz, że nie może zostać on udostępniany innym Wykonawcom. Nadto, Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca przedłożył szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ramach którego wskazał na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające objęcie przedłożonych informacji w zakresie szczegółowych cen jednostkowych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że informacje na temat stosowanych cen jednostkowych stanowią istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, która pozwala Wykonawcy na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży. Wykonawca wykazał, że informacje na temat cen jednostkowych zawierają strategię przygotowania oferty, pozwalająca na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi uczestnikami wąskiego rynku elektroenergetyki (za KIO 2792/14). Co więcej Wykonawca wskazał, że informacje na temat cen jednostkowych podawane są nie tylko na potrzeby tego konkretnego postępowania, ale również innych postępowań przetargowych w związku z czym posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (tak: KIO 2784/14). Konsekwentnie Odwołujący dowiódł, że informacje na temat cen jednostkowych posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą oraz stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie tylko na użytek konkretnego postępowania. Informację na temat stosowanych szczegółowych stawek jednostkowych mają dla przedsiębiorstwa Odwołującego wartość gospodarczą w ustalonym okresie czasu (co najmniej najbliższe 12 miesięcy) istotną dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku. Zamawiający uzasadniając odmowę uznania tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie objętym zastrzeżeniem podnosił, że dane zawarte w zastrzeżonym formularzu cenowym stanowić będą załącznik nr 14 do Umowy zawartej z przyszłym Wykonawcą a tym samym będą jawne. Z tezą Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Załączniki do Umowy zawartej z Wykonawcą zamówienia publicznego nie stanowią informacji publicznej i nie podlegają udostępnieniu w trybie przewidzianym w ustawie o dostępie do informacji publicznej co potwierdza aktualne orzecznictwo Sądów Administracyjnych min. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 czerwca 2019 r. II SAB/Wa 202/19 zgodnie z którym: „Skoro ustawodawca wprost wskazał, że umowy na realizację zamówienia publicznego są jawne i podlegają udostępnieniu w trybie przewidzianym w u.d.i.p., to a contrario - informacje związane z realizacją umowy nie są jawne i nie podlegają udostępnieniu w trybie przepisów ww. ustawy. Tym samym sam fakt, że dane stanowić będą podstawę rozliczeń z przyszłym Wykonawcą zamówienia publicznego oraz formularz cenowy stanowić będzie załącznik nr 14 do Umowy nie przesądza w żaden sposób że nie może zostać objęty klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa oraz pozostać tajny. Podkreślił, że w wyroku z dnia 25 lutego 2014 r. KIO zajęła stanowisko, zgodnie z którym „Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym”. Wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnił, że dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy, obejmują szczegółowe informacje dotyczące cen jednostkowych wartości świadczonych usług w poszczególnych podbranżach. Ceny jednostkowe stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obejmują stosowane przez Wykonawcę stawki za poszczególne jednostkowe usługi w konkretnych podbranżach tj. min.: I - punkty świetlne - ( szt. ) serwis awaryjny gr. serwis awaryjny gr. II - punkty świetlne - ( szt. ) serwis awaryjny gr. serwis awaryjny gr. I - gniazdo 1 - fazowe - ( szt. ) serwis awaryjny gr. serwis awaryjny gr. II - gniazdo 1 - fazowe - ( szt. ) I - gniazdo 3 - fazowe - ( szt. ) II - gniazdo 3 - fazowe - ( szt. ) obsługa techniczna - oględziny i konserwacja - punkty świetlne - ( szt. ) obsługa techniczna - oględziny i konserwacja - gniazdo 1 - fazowe - ( szt.) obsługa techniczna - oględziny i konserwacja - gniazdo 3 - fazowe - ( szt. ) przegląd roczny - punkty świetlne - ( szt. ) przegląd roczny - gniazdo 1 - fazowe - ( szt. ) przegląd roczny - gniazdo 3 - fazowe - ( szt. ) przegląd 5 - letni - punkty świetlne - ( szt. ) przegląd 5 - letni - gniazdo 1 - fazowe - ( szt. ) przegląd 5 - letni - gniazdo 3 - fazowe - ( szt. ) przegląd 5 - letni - punkty odgromowe - ( szt. ) Nadto, Odwołujący wykazał, że żądany przez Zamawiającego zakres danych na temat stawek jednostkowych stanowi bardzo szczegółowy i specyficzny zestaw informacji obrazujących szczegółowe stawki jednostkowe stosowane przez przedsiębiorstwa działające w branży usług utrzymaniowych elektroenergetyki. Oczekiwane przez Zamawiającego dane obrazują szczegółowe stawki jednostkowe za większość usług standardowo świadczonych w tej branży dla wszystkich Klientów (nie tylko Zamawiającego). W konsekwencji przedstawiony zasób danych dotyczy nie tylko parametrów i wskaźników finansowych szacowanych dla niniejszego zamówienia, lecz również takich, które osiągnięte zostały przy realizacji innych zamówień publicznych. Tym samym informacje te w sposób precyzyjny obrazują sposób działania Wykonawcy na wąskim rynku specjalistycznych usług. Nadto, w ocenie Odwołującego szczegółowa kalkulacja cen jednostkowych za poszczególne usługi przedstawiona w załączniku do formularza oferty obrazuje kompletny zestaw stawek za większość usług specyficznych dla przedsiębiorców działających w branży. Ujawnienie tych informacji umożliwi innym zainteresowanym podmiotom uzyskanie wiedzy na temat stawek jednostkowych u danego wykonawcy i pozyskanie wiedzy dającej przewagę konkurencyjną w innych zamówieniach publicznych. Odwołujący ponownie podkreśla, że przyjęta przez Wykonawcę metodologia wyceny (uwzględniająca informacje wskazane powyżej) ma walor reprezentatywności i stałości rozumiany w ten sposób, że jest ona stała i wspólna dla postępowań przetargowych w których bierze udział Wykonawca. Sama metodologia, sposób wyceny nie ulega zmianie i jest stała. Tym samym stanowi walor Wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. W ocenie Odwołującego pozyskanie przez konkurencyjnych wykonawców informacji objętych szczegółową kalkulacją a wskazanych powyżej może spowodować utratę przewagi konkurencyjnej Wykonawcy oraz skutkować poniesieniem szkody w wielkich rozmiarach - utraty zysku z przyszłych kontraktów. Podkreślić należy, że dane dotyczące poziomu cen jednostkowych, są to informacje istotne gospodarczo, których ujawnienie może spowodować poniesienie niewymiernych strat przez wykonawcę, którego dotyczą (tak KIO 1618/18). Odwołujący wykazał także, że w obszarze przesłanki formalnej zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. zamanifestowania w sposób zewnętrzny woli zachowania określonych informacji w poufności dochował należytej staranności a informacje dotyczące sposobu wyceny nie zostały upublicznione, w szczególności nie zostały zamieszczone na stronie internetowej wykonawcy. Nie zostały także w żaden inny sposób podane do wiadomości publicznej. W konsekwencji zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie, zasada poufności wyrażona w art. 18 ust. 3 ustawy PZP oraz Dyrektywie 2014/24/UE, wyrażająca się w obowiązku zachowania przez zamawiającego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, jest równie ważną jak zasada jawności postępowania. Zgodnie z Dyrektywą, „instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert.” Zachowanie poufności zastrzeżonych informacji stanowi gwarancję zapewnienia niedyskryminującego dostępu wykonawców do zamówień publicznych, w tym także rzetelnego wyjaśniania poziomu zaproponowanej ceny w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego. Jak stanowi pkt 34 i 35 wyroku TS UE z 14.02.2008 r. w sprawie C-450/06 „Podstawowy cel przepisów wspólnotowych z dziedziny zamówień publicznych obejmuje otwarcie rynków we wszystkich państwach członkowskich na niezakłóconą konkurencję. Aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały informacji związanych z postępowaniami przetargowymi, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: (...) II. Wraz z ofertą Odwołujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa m. in. dokumentu pn. „Aktualny Załącznik do formularza ofertowego JANASZEK”. III. Pismem z dnia 20.08.2021 r. nr ILG7.293.3.2021.24 (dalej jako: „Informacją o odtajnieniu”) Zamawiający poinformował Odwołującego, że ujawnia część informacji zastrzeżonych w jego ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił w całości dokument pn.: „Aktualny Załącznik do formularza ofertowego JANASZEK”. IV. Od czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie dnia 30.08.2021 r. Odwołujący w treści powyższego odwołania z dnia 30.08.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 Ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), dalej: „Uznk”, poprzez odtajnienie (ujawnienie) przez Zamawiającego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Uznk, pomimo że Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. V. Zamawiający nie podziela przedstawionych przez Odwołującego zarzutów i wnosi o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. VI. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił przyczyny podjęcia decyzji w zakresie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w Informacji o odtajnieniu. Z tych przyczyn argumentacja przedstawiona poniżej ogranicza się jedynie do odpowiedzi na twierdzenia zawarte w odwołaniu. VII. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności tego postępowania, powinno być interpretowane ściśle (por. przykładowo wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 720/21). VIII. Warto zaznaczyć, że treść odwołania stanowi w istotnej części powtórzenie twierdzeń zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą w Postępowaniu. Z uwagi na powyższe Odwołujący nie przedstawił w istocie argumentacji odnoszącej się do kwestii podniesionych przez Zamawiającego w Informacji o odtajnieniu. IX. Odwołujący stwierdza: „Oczywistym jest, że informacje na temat stosowanych cen jednostkowych stanowią istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, która pozwala Wykonawcy na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży”. Zdaniem Zamawiającego wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie jest oczywista i powinna być wykazana przez Odwołującego w chwili dokonywania zastrzeżenia, co nie miało miejsca w Postępowaniu. X. Zdaniem Zamawiającego, w oparciu o ceny jednostkowe nie sposób wywnioskować szczegółowych elementów składających się na strategię cenową Odwołującego, przez co nie wiadomo, jakie zasługujące na ochronę know-how możliwe jest do wyczytania z przedstawionych cen jednostkowych. Zdaniem Zamawiającego treść tego dokumentu nie pozwala powziąć wiedzy na temat sposobu grupowania i minimalizacji kosztów, kształtowania zysku czy innych elementów strategii cenowej. Trudno również dopatrzeć się możliwości zastosowania cen jednostkowych wprost w kolejnych postępowaniach (por. w tym zakresie uchwała z dnia 2 sierpnia 2018 r., podjęta w sprawie o sygn. akt: KIO/KU 30/18). Ustalenie cen jednostkowych nastąpiło bowiem na podstawie dalszych szczegółowych składowych, w tym kosztów pośrednich i bezpośrednich i innych elementów. Ceny jednostkowe stanowią rezultat takich wyliczeń. Na podstawie jawnych mechanizmów umownych nie sposób wywnioskować jakie czynniki zdecydowały o ustaleniu takiej, a nie innej ceny jednostkowej. Wskazane przez Odwołującego informacje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce cenowej i organizacji przedsiębiorstwa Odwołującego. Mimo, iż ceny jednostkowe stanowią informacje bardziej szczegółowe niż maksymalna cena całkowita, nie zmienia to faktu, że ceny jednostkowe w tym Postępowaniu nie wskazują wprost na elementy organizacyjne czy dotyczące polityki cenowej, których ujawnienie narażałoby na utratę przez Odwołującego przewagi konkurencyjnej. Z cen jednostkowych nie wynikają bowiem informacje wpływające na przewagę konkurencyjną Odwołującego. Przedmiotowe okoliczności przesądzają o braku wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. XI. Warto także zauważyć, że Załącznik nr 1a stanowi integralną część oferty, co wynika z rozdziału XVII ust. 2 i 3 SWZ („Wykonawca wraz z Formularzem ofertowym składa załącznik do Formularza ofertowego zawierający 3 zakładki. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje załącznika do Formularza ofertowego. Ceny jednostkowe należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Oferta zawierająca choćby jedną niewycenioną pozycję załącznika do Formularza ofertowego zostanie odrzucona. Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji załącznika do Formularza ofertowego powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.”). Treść przywołanego ust. 3 rozdziału XVII SWZ wskazuje, że ceny jednostkowe składają się z dalszych elementów cenowych, co dodatkowo świadczy o tym, że samo wskazanie cen jednostkowych nie może bezpośrednio wyznaczać sposobu ustalania tych cen. Ustalenie tych cen musi bowiem zostać poprzedzone określeniem wartości bardziej szczegółowych elementów cenowych, które nie zostały ujawnione w dotychczasowych dokumentach Postępowania. XII. Powołane wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, nie dotyczą zastrzeżenia cen jednostkowych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyrok wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2792/14 rozstrzygał kwestie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień treści oferty wykonawcy, natomiast wyrok wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2784/14 rozstrzygał kwestię zasadności zastrzeżenia wykazów osób oraz usług. W odróżnieniu od wyroków i uchwał przedstawionych przez Zamawiającego w Informacji o odtajnieniu (odnoszących się do kwestii niemożliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa cen jednostkowych służących do obliczenia wynagrodzenia umownego np. wyroku i uchwały wydanych w sprawach o sygn. akt: odpowiednio KIO 108/15 oraz KIO/KU 30/18), wyroki przedstawione przez Odwołującego odnoszą się wyłącznie do ogólnych kwestii związanych z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie uzasadniających zastrzeżenia takiej tajemnicy w przedmiotowej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie jest zasadne wykorzystanie w niniejszej sprawie wniosków płynących z uzasadnienia wyroków KIO 2792/14 oraz KIO 2784/14 w zakresie przywołanym przez Odwołującego, gdyż przywołane fragmenty nie są miarodajne w niniejszej sprawie. XIII. Odwołujący nie zgadza się z tezą, że formularz cenowy, który ma stanowić załącznik nr 14 do Umowy, powinien być jawny. W odniesieniu do przedmiotowej kwestii Zamawiający w pierwszej kolejności zauważa, że stosownie do brzmienia § 24 ust. 4 zdanie 1 Wzoru umowy dla Postępowania, Załączniki do Umowy stanowią jej integralną część. W świetle powyższego załącznik do Umowy powinien być traktowany tak, jak sama Umowa. Jako załącznik do Umowy we Wzorze umowy dla Postępowania wskazano m. in. Kopię Formularza oferty Wykonawcy wraz z Załącznikami (Załącznik nr 14). XIV. W tym miejscu należy podkreślić, że zastrzeżenia dotyczące wyłączenia jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r., poz. 2176 j.t.) stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie tej ustawy. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest konieczność dokonywania zawężającej interpretacji tego wyjątku. Zamawiający powinien więc ze szczególną ostrożnością oceniać informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, które prowadziłyby do istotnego ograniczenia jawności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego powinna być uwzględniana przy podejmowaniu decyzji o uznaniu określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie bez znaczenia jest również fakt, że w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp to na wykonawcy zastrzegającym określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania spełnienia przesłanek ustawowych wynikających z art. 11 ust. 2 Uznk. Jeżeli wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to zamawiający nie ma możliwości stosowania utrzymania tych informacji w tajemnicy jako wyjątku od zasady jawności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka sytuacja w ocenie Zamawiającego ma miejsce w Postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą podlegać elementy umowy, które stanowią ogólne (nawet w przypadku ich rozbicia na mniejsze jednostki) informacje dotyczące ustalania wynagrodzenia w ramach umowy, a ponadto mają wartość gospodarczą przedsiębiorstwa jedynie w subiektywnym odczuciu wykonawcy, jak ma to miejsce w Postępowaniu. W ramach Postępowania nie będziemy mieli do czynienia z wyjątkiem uprawniającym do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części umowy o realizację zamówienia publicznego, w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego. XV. Odwołujący niezasadnie również powołuje się na treść wyroku WSA w Warszawie wydanego w sprawie o sygn. akt: II SAB/Wa 202/19, ponieważ wyrok ten odnosi się do całkowicie odmiennego stanu faktycznego niż wynikającego z przedmiotowego Postępowania. Dotyczył on bowiem kwestii zasadności ujawnienia treści koncepcji wstępnej przebudowy linii średnicowej, który to dokument miał stanowić podstawę dla opracowania dokumentacji projektowej przygotowywanej w ramach realizacji umowy. Nie można zatem utożsamiać takiego dokumentu z zestawieniem cen jednostkowych, stanowiącym integralną część umowy oraz służących do ustalenia realnego wynagrodzenia za realizację umowy. W konsekwencji przytoczony wyrok nie ma odzwierciedlenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy i nie powinien być brany pod uwagę przy ocenie sprawy. XVI. Argumentacja zawarta w ostatnim akapicie na stronie 4 odwołania oraz na stronie 5 odwołania w całości odnosi się do cen jednostkowych jako wyznaczników strategii cenowej Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, tak jak w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu, z przedstawionej argumentacji nie wynikają informacje, które pozwalałyby na stwierdzenie, że same w sobie ceny jednostkowe ujawniają politykę cenową Odwołującego, a ich poznanie przez konkurencję spowoduje utratę przewagi konkurencyjnej Odwołującego, co z kolei pozwalałoby na stwierdzenie, że mają wartość gospodarczą. Aktualność w tym zakresie w pełni zachowuje argumentacja przedstawiona w punktach X i XI powyżej. XVII. Odwołujący niezasadnie przy tym przytacza fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r. KIO 1618/18, który odnosił się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, które to wyjaśnienia ceny w odróżnieniu od cen jednostkowych, mogą zawierać bardziej szczegółowe informacje, dotyczące metody obliczenia cen w ofercie (w tym elementów składających się na obliczenie cen jednostkowych). Tymczasem ceny jednostkowe, podobnie jak w przypadku ceny całkowitej, stanowią wynik pewnych składowych, których to składowych nie można ustalić na podstawie znajomości samej ceny jednostkowej. XVIII. Na podstawie załączników zawierających ceny jednostkowe nie da się ustalić rzekomych założeń polityki cenowej oraz metod wyceny typowych i powtarzających się przy ustalaniu cen jednostkowych w innych postępowaniach, w których Odwołujący bierze udział. Ponadto, nawet w przypadku, gdyby Odwołujący kierował się pewnymi uniwersalnymi metodami wyceny, powinien udowodnić na jakich założeniach i zgodnie z jakimi schematami metody te się kształtują i na czym polega ich wyjątkowość oraz przewaga konkurencyjna, a w konsekwencji wartość gospodarcza. XIX. Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący twierdzi, iż ziściły się łącznie wszystkie przesłanki zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 2 Uznk, podczas gdy w odwołaniu nie zostały przedstawione kontrargumenty wobec określonych w Informacji o odtajnieniu brakach w wykazaniu i udowodnieniu ziszczenia się tych przesłanek. XX. Zamawiający podkreśla, że instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może służyć do jej wykorzystywania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Nadużycie w tym zakresie pozbawia bowiem możliwości weryfikacji przez konkurentów prawidłowości złożonej oferty. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie - także wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania podlegają oddaleniu. W odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2548/21 wniesionym przez Konsorcjum: PKP Energetyka S.A., PKP Energetyka Obsługa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Konsorcjum Energetyka) oraz w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2570/21 wniesionym przez wykonawcę: JANASZEK ELECTRIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (wykonawca Janaszek) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe utrzymanie urządzeń nietrakcyjnej elektroenergetyki kolejowej w latach 20222025” - Odwołujący podnieśli zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższy zarzut dotyczy decyzji Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie z dnia 20 sierpnia 2021 r. o odtajnieniu w ofertach informacji ujętych w dokumentach pn.: „Zał_1a Arkusz_ cen Jednostkowych” oraz „Zał_1b_Formularz_ofertowy a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba powyższy zarzut uznała za niezasadny. Wykonawcy w składanych oświadczeniach nie wykazali, zdaniem Izby, że informacje podane w Formularzach co do kwot stawek jednostkowych w Załącznikach nr 1 oraz 1b do Formularza ofertowego stanowią tzw. know-how handlowe. Ceny usług skalkulowane na podstawie SWZ nie ukazują bowiem - według twierdzeń Odwołujących - stosowanego sposobu wyceny, a stawki - polityki cenowej wykonawców. Odwołujący tym samym nie wykazali, że treść tych załączników stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym korzysta ze szczególnej ochrony na gruncie przepisów ustawy Pzp. Izba przede wszystkim zgodziła się z Zamawiającym, że załączniki do oferty zawierające ceny jednostkowe stanowią integralną część oferty i w przedmiotowym postępowaniu uznać te informacje należy za informacje o cenie. Tak jak wskazywał Zamawiający, załącznik nr 1a stanowi integralną część oferty, co wynika z rozdziału XVII ust. 2 i 3 SWZ („Wykonawca wraz z Formularzem ofertowym składa załącznik do Formularza ofertowego zawierający 3 zakładki. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje załącznika do Formularza ofertowego. Ceny jednostkowe należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Oferta zawierająca choćby jedną niewycenioną pozycję załącznika do Formularza ofertowego zostanie odrzucona. Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji załącznika do Formularza ofertowego powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.”). Przywołany ust. 3 rozdziału XVII SWZ wskazuje również, że ceny jednostkowe składają się z dalszych elementów cenowych, co dodatkowo świadczy o tym, że samo wskazanie cen jednostkowych nie może bezpośrednio wyznaczać sposobu ustalania tych cen. Ustalenie tych cen musi bowiem zostać poprzedzone określeniem wartości bardziej szczegółowych elementów cenowych, które nie zostały ujawnione w powoływanych przez Odwołujących dokumentach postępowania. Ponadto, tak jak wskazywał Zamawiający w odpowiedziach na odwołanie, informacje o cenach jednostkowych w okolicznościach sprawy w kontekście zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego mają wręcz istotniejsze znaczenie od maksymalnej ceny z tytułu realizacji zamówienia, ponieważ stanowią bezpośrednią podstawę ustalenia wynagrodzenia na podstawie § 12 ust. 1 Wzoru umowy. Z godnie z tym postanowieniem: „Z tytułu należytego wykonania Umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie (dalej: Wynagrodzenie) obliczone w oparciu o ceny wskazane w złożonej przez Wykonawcę ofercie - Załącznik nr 14 do Umowy.’”. Tym samym te dane w zawartej umowie również podlegają ujawnieniu. Izba ponadto podkreśla, że instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może zmierzać do jej wykorzystywania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji czy też jej nadużycia w sposób, który pozbawia możliwości weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców prawidłowości złożonej oferty. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że z uzasadnień nie wynika, jakie zasługujące na ochronę z podanych w formularzy cenowych wartości wynika know-how. Treść tych dokumentów nie pozwala ustalić sposobu grupowania i minimalizacji kosztów, kształtowania zysku, czy innych elementów strategii cenowej. Wskazane zatem przez Odwołujących informacje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce cenowej i organizacji przedsiębiorstwa Odwołujących. Ceny jednostkowe stanowią informacje bardziej szczegółowe niż maksymalna cena całkowita, ale nie zmienia to faktu, że ceny jednostkowe w tym postępowaniu nie wskazują na elementy organizacyjne czy dotyczące polityki cenowej, których ujawnienie narażałoby na utratę przez firmę Odwołujących przewagi konkurencyjnej na rynku usług, których dotyczy przedmiot zamówienia. Z cen jednostkowych nie wynikają informacje wpływające na przewagę konkurencyjną Odwołujących. Zamawiający słusznie zauważył, że nawet w przypadku, gdyby Odwołujący kierowali się pewnymi uniwersalnymi metodami wyceny, to powinni wykazać na jakich założeniach i zgodnie z jakimi schematami metody te się kształtują i na czym polega ich wyjątkowość oraz w jaki sposób potencjalny wykonawca jest w stanie w oparciu o zastrzegane informacje uzyskać przewagę konkurencyjną. Tym samym należało uznać, że Odwołujący nie wykazali wskazywanych w pismach okoliczności przemawiających za wartością gospodarczą informacji, czy ich know-how uzasadniających zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 32 …

…Sygn. akt: KIO 2264/21 WYROK z dnia 6 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4, tj. przyznania punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5,zaniechania dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi oraz zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o., 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 5, tj. zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowotransportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), 3. ​oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok w 5/6 oraz Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Leskow 1/6 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania, a nadto kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł 00 gr) i pełnomocnika zamawiającego (3 600 zł 00 gr) oraz kwotę 538 zł 25 gr (słownie: pięćset trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć złotych) tytułem dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie, 4.2.zasądza od wykonawcy Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok na rzecz Gminy Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko kwotę 3 449 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 000 zł 00 gr) oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie (449 zł 00 gr), 4.3.zasądza od Gminy Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Leskona rzecz wykonawcy Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok kwotę 1 850 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania (1 250 zł 00 gr) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (600 zł 00 gr) ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko (dalej „zamawiający”) w trybie podstawowym na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko” wykonawca Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k., Zabłotce 51, 38-500 Sanok (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.zaniechania unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady, 2.wyboru oferty wykonawcy Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku (dalej „LPK”), 3.zaniechania wykluczenia LPK, 4.zaniechania odrzuceniu oferty wykonawcy LPK. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.): 1.art. 255 pkt. 6) w zw. z art. 222 ust. 4, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, polegającą na zaniechaniu podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, 2.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 56 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1, poprzez powierzenie wykonywania czynności w postępowaniu Łukaszowi Woźniczak, będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w spółce LPK Sp. z o.o. i zaniechanie jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów, 3.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że posiadane przez LPK Sp. z o.o. w Lesku zasoby zaangażowane są w realizację umów na obiór i transport odpadów z gmin Baligród, Cisna, Miasto i Gmina Lesko, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.b SWZ, 4.art. 239, poprzez niewłaściwą ocenę ofert w szczególności przyznanie punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5, w sytuacji, w której wykonawca nie dysponuje tego typu pojazdami, tj. naruszenie art. 106, 107 oraz 128 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi. (w tym o określonym wyposażeniu), a w rezultacie naruszenie art. 239i art. 116 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty LPK sp. z o.o., polegającą na przyznaniu LPK Sp. z o.o. punktacji za dysponowanie dwoma pojazdami specjalnymi spełniającymi normy emisji EURO 5 podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie dysponuje tego typu pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5, jak również art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o., 5.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziałuw postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami, 6.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że LPK Sp. z o.o. nie posiada adekwatnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.a SW Z w zw. z tabelą zawierającą rodzaje odpadów stanowiących przedmiot zamówienia po zmianach dokonanych przez zamawiającego (OPZ), 7.art. 128, poprzez zaniechanie 'wezwania LPK Sp. z o.o. do przedłożenia referencji oraz wyjaśnień odnośnie posiadanego doświadczenia (wykonania co najmniej jednej usługi trwającej minimum 8 miesięcy polegającej na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy), a w konsekwencji naruszenie art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdyLPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia, 8.art. 223 ust. 1-3 w zw. z alt. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) oraz pkt 5), poprzez poprawienie oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., tj. zamawiający uznał, iż wystąpiła w ofercie tego wykonawcy inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy omyłka wykonawcy LPK Sp. z o.o. miała znaczenie dla treści ofertyi wprowadzała zamawiającego w błąd, a tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy lub co najmniej wezwać wykonawcę LPK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, 9.art 79 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1, § 3 pkt 5, § 3 pkt 22, § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2020 poz. 2434) (dalej jako „rozporządzenie), poprzez nieprawidłowy sposób udokumentowania przez zamawiającego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez brak złożenia podpisu osoby sporządzającej protokół, brak dołączenia pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, brak zawarcia zarządzenia powołującego komisję przetargową (Zarządzenie nr 39/1/111/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania lub ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na jego nieusuwalną wacie, wskazał, że stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podał, że zamawiający zaniechał tej czynności. Dowód: wydruk czynności zamawiającego ze strony -o-zamowieniu-na-realizacje-zadania-pn-odbior-transort-izagosodarowanie-odpadow-komunalnych-na-terenie-gminy-lesko#cnt. Podniósł, że ww. przepis ma gwarantować zachowanie przejrzystości, jawności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2654/11, stwierdził, że podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny – ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że zaniechanie zamawiającego nie podlega jakiejkolwiek sanacji, gdyż podanie kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia powinno nastąpić najpóźniej przed otwarciem ofert – ponieważ otwarcie ofert nastąpiło, nie da się cofnąć biegu zdarzeń i przywrócić zamawiającemu możliwości „uzupełnienia czynności” i podania kwoty. Uzupełnił, że w warunkach bardzo silnej konkurencji między odwołującym a LPK Sp. z o.o., która jest spółką w 100% należącą do zamawiającego, transparentność postępowania jest kluczowa, ponieważ mogło się zdarzyć, gdyby odwołujący podał kwotę o 1000 zł niższą, że jego oferta byłaby uznana cenowo za najniższą i prowadziłoby to do uzyskania przez niego zamówienia i nie jest wykluczone, że zamawiający mógłby preferować spółkę gminną w taki sposób, że wówczas określiłby (po terminie składania ofert) kwotę przeznaczoną do realizacji zamówienia na niższą od oferty odwołującego. Wskazał, że zgodnie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b-1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu. Zdaniem odwołującego wobec charakteru naruszenia przepisów przez zamawiającego, jedynym możliwym wynikiem wadliwego postępowania jest jego unieważnienie, dokonanie wyboru oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku zgodnie z procedurą nie jest możliwe skoro zgodnie z art. 17 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Ocenił, że nie można uznać za wystarczające zawarcie przedmiotowej informacji w protokole postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wyłączenia Ł. W. podał, że art. 56 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza regulację dotyczącą wyłączenia z organizacji postępowania o udzielenie zamówienia osób, których udział może naruszać zasady uczciwej konkurencji; w sytuacji wystąpienia po stronie osoby zaangażowanej w postępowanie konfliktu interesów, podlega ona automatycznemu wyłączeniu. Podniósł, że istotą tego przepisu jest gwarancja bezstronności osób wykonujących czynności w ramach danego zamówienia, przepis ma charakter obligatoryjny i każdorazowo w przypadku wystąpienia konfliktu interesów następuje wyłączenie określonej osoby. Podkreślił, że wyłączeniu będą podlegały również osoby wymienione w art. 56 ust. 1 ustawy, nie tytko te, które pozostawały z wykonawcą w stosunku pracy lub zlecenia lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale także te, które otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu. W ocenie odwołującego oznacza to, że Ł. W., będący jednocześnie członkiem rady nadzorczej LPK Sp. z o.o. podlegał wyłączeniu z dokonywania czynności w postępowaniu z uwagi na występowanie po jego stronie konfliktu interesów. Dowód: wydruk KRS LPK Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnianie warunków udziału w postępowaniu podał, że zgodnie z SW Z (pkt. 6.1.4.b.) wykonawca powinien dysponować, na cele realizacji zamówienia następującymi zasobami: ·2 pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą, ·1 pojazdem przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą, ·1 pojazdem do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, ·2 pojazdami o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 t do odbierania odpadów z nieruchomości o trudnym dojeździe. Ww. pojazdy muszą być: ·wyposażone w system monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, umożliwiający weryfikację tych danych, ·pojazdami trwale i czytelnie oznakowanymi w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości Wskazał, że zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Podkreślił, że dysponowanie sprzętem powinno mieć charakter realny, a ocena zdolności technicznej musi być oceniana w kontekście składania ofert. Odwołujący uznał, że stan przyszły zasobów technicznych wykonawcy nie ma znaczenia. Stwierdził, że pojazdy wskazane przez LPK Sp. z o.o. w Lesku zaangażowane sąw wykonywanie kontraktów na rzecz Gmin Cisna, Baligród oraz na rzecz zamawiającego w odniesieniu do innego kontraktu, a nadto, że harmonogram odbioru odpadów, określony SW Z (załącznik nr 1 OPZ) koliduje aż w czterech dniach z harmonogramami odbioru odpadów obowiązującymi w ramach kontaktów w Cisnej, Bialigród i Lesko wobec czego oczywistym jest, że realnie wykonawca LPK Sp. z o.o. w Lesku nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku samochodów EURO 5 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 17.1 SW Z zamawiający dokonuje oceny ofert in. w oparciu o kryterium dysponowania i realizowania zamówienia przy użyciu pojazdów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin minimum EURO 5 oraz zgodniez pkt 17.6 SW Z (w ramach kryteriów oceny ofert), za dysponowanie dwoma takimi pojazdami zamawiający przyzna 10 punktów. Podał, że LPK Sp. z o.o. przedłożyła załącznik nr 8 do SW Z, składając w ramach wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (pkt 1 i 2 tabeli) oświadczenie, że dysponuje łącznie 3 pojazdami spełniającymi normy emisji spalin minimum EURO 5, nie przedkładając jednak jakichkolwiek dokumentów. Stanął na stanowisku, że w tych okolicznościach zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych celem wykazania ww. faktu, czego zamawiający zaniechał, dokonał oceny oferty LPK Sp. z o.o., przyznając wykonawcy maksymalną liczbę punktów. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 6.1.4. lit b) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że dysponuje pojazdami specjalnymi. Oświadczył, że LPK Sp. z o.o. przedłożyła: 1.załącznik nr 8 do SW Z (pkt 2 tabeli), w którym oświadczyła, że będzie dysponować pojazdem „Iveco Eurocargo" na podstawie dzierżawy, 2.załącznik nr 5 do SWZ (pkt 2), w którym oświadczyła, że nie będzie polegać na zasobach innych podmiotów, 3.załącznik nr 4 do SWZ dotyczący wyłącznie LPK sp. z o.o. (tj. bez przedkładania stosownego załącznika również w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby). Uzupełnił, że co prawda, pismem z 22.07.2021 r., zamawiający wezwał LPK Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie odnosząc się do ww. nieprawidłowości. Podkreślił, że LPK Sp. z o.o. zobowiązana była wykazać (pkt 6.1.4. lit b) SW Z), że dysponuje określonymi pojazdami specjalnymi, dla uznania, że dany fakt został „wykazany”, nie wystarcza jednak oparcie się na gołosłownych twierdzeniach danej strony. Wedle odwołującego zamawiający zobowiązany był w szczególności: 1.zażądać od LPK. Sp. z o.o. w szczególności dokumentu wskazującego na to, że faktycznie spółka dysponuje pojazdem specjalnym (np. na podstawie umowy dzierżawy), 2.zażądać od LPK Sp. z o.o. wyjaśnień odnośnie do zaistniałej, wewnętrznej sprzeczności w oświadczeniach LPK Sp. z o.o. odnośnie do dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Uznał, że konsekwencją braku dysponowania wymaganym przez zamawiającego pojazdem powinno być odrzucenie oferty LPK Sp. z o.o. Podniósł także, że zgodnie z pkt 6.1.4 lit b) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że dysponuje pojazdami specjalnymi wyposażonymi w system monitoringu (bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego). Podał, że pismem z 22.07.2021 r. zamawiający wezwał LPK Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących rzeczonego systemu monitoringu; w odpowiedzi LPK Sp. z o.o. w uzupełnionym załączniku nr 8 do SW Z dodała oświadczenie, że pojazdy specjalne są wyposażone w omawiany system GPS, nie przedkładając jakichkolwiek środków dowodowych wobec czego nie można stwierdzić, że LPK Sp. z o.o.w sposób prawidłowy wykazała spełnianie warunku udziału w postepowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku bazy magazynowo-transportowej wyposażonej w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 6.1.4 lit. c) SW Z ostatni myślnik jednym z warunków udziału w postępowaniu jest dysponowanie bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami. Ocenił, że: ·z przedłożonego przez LPK Sp. z o.o. załącznika nr 8 do SW Z (ostatni punkt tabeli) wynika, że spółka dysponuje bazą magazynowo-transportową pod adresem: ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko; po wezwaniu zamawiającego LPK Sp. z o.o. przedłożyła uzupełnioną treść załącznika nr 8 do SW Z stwierdzając, że baza magazynowotransportowa wyposażona jest w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów (zgodnie z właściwymi przepisami), ·z przedłożonej przez LPK Sp. z o.o. decyzji Starosty Leskiego z 13.08.2013 r. (OS.6233.3.2013) wynika, że „Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy” (początek str. 7. decyzji). Stanął na stanowisku, że oświadczenia LPK Sp. z o.o. są sprzeczne z decyzją. Uzupełnił, że LPK Sp. z o.o. nie wykazała, na jakich zasadach będzie dysponowała miejscem do mycia i dezynfekcji pojazdów, zgodnie z pkt 6.1.44 lit. c) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wpisu do rejestru działalności regulowanej odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją postępowania, przedmiotem zamówienia są wskazane kodami rodzaje odpadów, natomiast z zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z 29.06.2021 r. nie wynika, aby w przypadku LPK Sp. z o o.o. wpis ten obejmował swoim zakresem rodzaje odpadów o kodach będących przedmiotem postępowania. Dowód: Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej spółki LPK Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku doświadczenia odwołujący podał, że zgodnie z pkt 6.1.4. lit. a) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że wykonał co najmniej jedną usługę trwającą minimum 8 miesięcy polegającą na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy, zgodnie zaś z pkt. 8.3.1. lit. d) SW Z wykonawca zobowiązany był przedłożyć m. in. dowody określające, czy dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący podał, że LPK Sp. z o.o. (załącznik nr 7 do SW Z) oświadczyła, że wykonała na rzecz Gminy Lesko usługę odbioru i transportu odpadów w ilości nie mniejszej niż 450 Mg w ciągu 5 miesięcy. Podniósł, że z przedłożonego oświadczenia z 21.07.2021 r. wynika, że co prawa LPK Sp. z o.o. realizowała usługę odbioru i transportu odpadów, ale jednocześnie LPK Sp. z o.o. wskazuje, że we wskazanym okresie „zebrano i przekazano do zagospodarowania w ramach w/w umowy łącznie 1307,562 t odpadów komunalnych”. Zauważył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) poprzez gospodarowanie odpadami rozumie się nie tylko m.. in. zbieranie i transport, lecz również przetwarzanie, co oznacza, że wskazane przez ilość „1307.562 t” nie demonstruje tego, ile konkretnie LPK Sp. z o.o. odebrała i przetransportowała odpadów, ponieważ obejmują one również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetwarzaniu, podczas, gdy we wskazanym przez LPK Sp. z o.o. przetargu przedmiotem nie było przetwarzanie. Dalsze wątpliwości odwołującego budzi użycie w oświadczeniu sformułowań „odebrano", „przekazano", które wskazują na możliwość nieprawidłowego ujęcia we wskazanej wartości czynności przetwarzania. Podsumował, że nie można uznać, że LPK Sp. z o.o. wykazała w sposób prawidłowy doświadczenia, a zamawiający zobowiązany był do skierowania do LPK Sp. z o.o. wnioskuo udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie wraz z żądaniem przedłożenia stosownych referencji. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poprawy oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. odwołujący podał, że zamawiający, pismem z 16.07.2021 r., zawiadomił wykonawcę LPK Sp. zo.o., iż poprawia w ofercie inną omyłkę pisarską, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty – poprawka dotyczy pkt 9 sekcji D formularza ofertowego, tj. informacji na temat obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. Odwołujący zauważył, iż zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685, 694 i 802), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć; po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek określenia ww. okoliczności, a w konsekwencji zgodnie z art. 225 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca jest obowiązany do: 1.poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, 2.wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, 3.wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku, 4.wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że zamawiający nie mógł sam w imieniu wykonawcy wypełnić formularza ofertowego – niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści oraz poprawienie niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty Stwierdził, że umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący ocenił, że zamawiający nie może wykluczyć, iż wykonawca w stosunku do przedmiotowego zamówienia lub prowadzonej przez siebie działalności nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową, która wskazuje na obowiązek podatkowy po stronie zamawiającego. Zdaniem odwołującego dokonanie poprawki u ofercie LPK Sp. z o.o. w istotny sposób wpływa na zmianę treści tej oferty, a tym samym zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 79 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest dokumentować wszelkie czynności oraz zdarzenia odbywające się w ramach prowadzonego przez niego postępowania oraz, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 1 8 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa m.in. szczegółowy sposób dokumentowania oraz przechowywania dokumentów postępowania, zakres informacji zawartych w dokumentach czy w końcu tryb udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami. Podniósł, że celem protokołu jest pełne odzwierciedlenie wszelkich działań – zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, podejmowanych w trakcie postępowania; regulacja stanowi odzwierciedlenie ogólnej zasady przejrzystości oraz jawności postępowania. Zwrócił uwagę na następujące uchybienia: 1.podpis osoby sporządzającej protokół, 2.brak pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, 3.brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, 4.brak zarządzenia w przedmiocie powołania komisji przetargowej. Stwierdził, że protokół postępowania ma doniosłe znaczenie z punktu widzenia możliwości odtworzenia, a także kontroli czynności podejmowanych w ramach konkretnego postępowania; jest to dokument sporządzany w określonej formie, zgodnie z ustawowymi wymogami, które zostały skonkretyzowane w rozporządzeniu. Podkreślił, że dokument taki, aby posiadał walor prawidłowości musi być podpisany, podczas gdy protokół postępowania sporządzony przez Gminę Lesko nie zawiera podpisu osoby sporządzającej protokół wobec czego stanowi wyłącznie wydruk, a tym samym nie jest dokumentem sporządzonym w formie odpowiadającej wymogom prawa. Odnosząc się do wymogu złożenia przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu stosownych oświadczeń w zakresie istnienia/braku istnienia konfliktu interesów zaznaczył, że z brzmienia art. 56 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż oświadczenie takie powinno zostać złożone w formie pisemnej, podczas gdy protokół ogranicza się do wskazania, iż takie oświadczenia zostały złożone; oryginały czy kopie ww. oświadczeń nie stanowią załącznika do protokołu, a zatem nie jest możliwa weryfikacja ich treści. Uznał, że Gmina Lesko nie zawarła ww. informacji w protokole postępowania, co stanowi naruszenie uniemożliwiające de facto analizę przebiegu postępowania. Uzupełnił, że do protokołu nie zostało załączone Zarządzenie z dnia 11 marca 2021 r. Nr 39/1/111/2021 powołujące komisję przetargową, tj. dokument, który ma znaczenie m.in. z uwagi na wskazane w odwołaniu zagadnienia oceny występowania konfliktu interesów. ​Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta DVD) przy piśmie z dnia 3 sierpnia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, pisma zamawiającego – „Odpowiedź na odwołanie z dnia 28 lipca 2021 r.”, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 4, tj. przyznania punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5 w sytuacji, w której wykonawca niedysponuje tego typu pojazdami, zaniechanie dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi, zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. wobec czego postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Zarzuty 1 i 2, tj. ·zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, polegającą na zaniechaniu podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, ·powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Łukaszowi Woźniczak, będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w spółce LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów jako spóźnione, nie mogły zostać poddane ocenie składu orzekającego Izby. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tzw. zamówienie podprogowe) termin na wniesienie odwołanie wobec powyższych zaniechań zamawiającego winien być liczony zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie (…) 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upłynął 14 lipca 2021 r. o godz. 1000 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu), zaś otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o godz. 1030. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest podanie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia najpóźniej przed otwarciem ofert (bezpośrednio przed otwarciem ofert) to od dnia, w którym nastąpiło to otwarcie zaczyna bieg termin na wniesienie odwołania na zaniechanie co do tej czynności. Uwzględniając, że otwarcie ofert nastąpiło 14 lipca 2021 r. oraz 5-cio dniowy termin na wniesienie odwołania z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp stwierdzić należy, że termin ten upłynął 19 lipca 2021 r. (poniedziałek). Zgłoszenie zarzutu zaniechania podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert w odwołaniu wniesionym 28 lipca 2021 r. należy uznać za spóźnione. Odnosząc się do zarzutu zaniechania powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Ł. W., będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów, skład orzekający Izby wskazuje, że informację co do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący mógł powziąć już w dniu otwarcia ofert, tj. 14 lipca 2021 r. Znając zaś krąg wykonawców, na podstawie ogólnie dostępnych rejestrów, odwołujący mógł ustalić, że Łukasz Woźniczak jest członkiem Rady Nadzorczej w spółce, która złożyła ofertę konkurencyjną, tj. LPK. Uwzględniając, że otwarcie ofert nastąpiło 14 lipca 2021 r. oraz 5-cio dniowy termin na wniesienie odwołania z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp stwierdzić należy, że termin na zgłoszenie zarzutu upłynął 19 lipca 2021 r. (poniedziałek). Zgłoszenie zarzutu zaniechania powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Ł. W., będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów 28 lipca 2021 r. należy uznać za spóźnione. Zarzut 3, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że posiadane przez LPK zasoby zaangażowane są w realizację umów na obiór i transport odpadów z gmin Baligród, Cisna, Miasto i Gmina Lesko w związku z tym wykonawca ten nie spełnia warunku udziałuw postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.b SWZ nie potwierdził się. ​Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący nie kwestionował, że wykonawca LPK nie dysponuje w ogóle pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia (zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1.4. lit. b) SW Z), ale to, iż nie będzie mógł z zasobów tych skorzystać przy realizacji tego zamówienia ze względu na to, że „pojazdy wskazane przez wykonawcę LPK Sp. z o.o. w Lesku zaangażowane są w wykonywanie kontraktów na rzecz Gmin Cisna, Baligród, oraz na rzecz Zamawiającego – w odniesieniu do innego kontraktu”, argumentując, że „Harmonogram odbioru odpadów, określony SW Z (załącznik nr 1 do OPZ) koliduje aż w czterech dniach z harmonogramami odbioru odpadów obowiązującymi w ramach kontraktów w Cisne, Baligród i Lesko” (str. 7 odwołania). Na rozprawie zamawiający podniósł, że harmonogram, na który powołał się odwołujący nie wskazuje dni, w których mają być odbierane odpady, a jedynie proponowane trasy przejazdów miejscowościami, z których mają być odbierane odpady stąd nie może być mowy o żadnej kolizji dni, w których odpady byłyby odbierane z miejscowości objętych przedmiotowych zamówieniem. W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał także, że „to na wykonawcy ciąży obowiązek takiego dostosowania organizacji pracy zakładu by móc w całości realizować zadania którego dotyczy zamówienie” (str. 7). Skład orzekający Izby, przypominając, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia, z których wywodzą skutki prawne.”, wskazuje, że swoje twierdzenie o braku po stronie wykonawcy LPK gwarancji należytego wykonania zamówienia w związku z zaangażowaniem pojazdów w wykonywanie innych kontraktów odwołujący pozostawił gołosłownym. Jak podnosił zamawiający powołanie się przez odwołującego na załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu zamówienia, ze względu na brak w nim wskazania (narzucenia) dni odbioru odpadów (a tym samym brak możliwości ich „konfrontacji” z dniami, w których już odbywają się odbiory z innych miejscowości), nie było trafne. Co więcej, trasy wskazane w załączniku nr 1 to jedynie trasy proponowane, a zatem to od wykonawcy ostatecznie zależy, w jaki sposób zorganizuje odbiór odpadów z poszczególnych miejscowości. Wykorzystywanie przez wykonawcę tych samych pojazdów przy realizacji różnych zamówień nie jest niczym nietypowym i stanowi jedynie przejaw racjonalnego nimi dysponowania. Kwestia kluczową jest opracowany przez wykonawcę sposób organizacji odbioru odpadów w tych samych dniach z różnych miejscowości z wykorzystaniem tych samych pojazdów. Przekonanie samego odwołującego, nie jest wystarczające do uznania, że odwołujący udowodnił, że w tym przypadku zachodzi jakiekolwiek zagrożenie dla należytego wykonania zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut 5, tj. zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 6 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 6.1.4. lit. c) SW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 6.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: (…) Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że (…) c) dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego bazą magazynowo - transportową: – usytuowaną na terenie Gminy Lesko lub w odległości nie większej niż 60 km od granic administracyjnych tej gminy, – usytuowaną na terenie, do którego posiada tytuł prawny; – wyposażoną w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, – wyposażoną w miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, – wyposażoną w legalizowaną samochodową wagę najazdową, w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, wyposażoną w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122)” Zgodnie z rozdziałem 8 „Informacje o oświadczeniu wstępnym i podmiotowych środkach dowodowych” pkt 8.3.1. lit. e) SW Z w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy miał obowiązek złożyć „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ) – w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.4 lit. b-c SWZ.” W opracowanym przez zamawiającego wzorze załącznika nr do SW Z przewidziano podanie przez wykonawcę informacji w ramach następujących kolumn „Nazwa”, „Ilość” „Podstawa dysponowania” W wypełnionym załączniku nr 8 do SW Z „W ykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych”, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, wykonawca LPK oświadczył: w kolumnie „Nazwa” – „ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko”, w kolumnie „Ilość” – „1”, w kolumnie „Podstawa dysponowania” – „Własność”. W uzupełnionym załączniku nr 8 do SW Z, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, wykonawca LPK w kolumnie „Nazwa”, oświadczył: „- Usytuowana na terenie Gminy Lesko przy ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko Usytuowana na terenie, do którego posiadamy tytuł prawny - Wyposażona w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczoną przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, - Wyposażona w miejsce do magazynowania selektywnie zbieranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, - Wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, - Wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, - Wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, - Na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122)” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Analizując ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału z rozdziału 6 pkt 6.1.4. lit. e) tiret ostatni (baza magazynowo-transportowa z miejscem do mycia i dezynfekcji pojazdów) oraz przewidziany przez zamawiającego sposób wykazania tegoż warunku (złożenie wypełnionego wzoru załącznika nr 8 do SW Z) stwierdzić należy, że zamawiający za wystarczające uznał oświadczenie samego wykonawcy. Bezsprzecznie wykonawca LPK takie oświadczenie złożył w ramach uzupełnionego załącznika nr 8 do SWZ. Odwołujący podniósł jednak, że oświadczenia wykonawcy LPK nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, ponieważ w Decyzji Starosty Leskiego OS.6233.3.2013 z dnia13 sierpnia 2013 r. (zgodnie z częścią III – „Czas obowiązywania zezwolenia: do dnia 12 sierpnia 2023 r.”) wskazano „Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy” (w ramach uzasadnienia decyzji, str. 7, zdanie pierwsze). Zamawiający podniósł natomiast znaną mu z urzędu (jako kontrolującego wykonywanie zadań w ramach odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy) okoliczność, iż mycie i dezynfekowanie pojazdów odbywa się na terenie oczyszczalni ścieków w Lesku stanowiącej własność wykonawcy LPK, powołując się na treść pkt. 2 ppkt 2 Protokołuz Kontroli przeprowadzonej przez Urząd Miasta i Gminy Lesko GPNiOS.6232.18.2018 z dnia 4 lipca 2018 r. (załącznik do Odpowiedzi na odwołanie). Skład orzekający Izby podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami i wymogami. W przedmiotowym postępowaniu, abstrahując od oceny niezbędności ustanowienia takiego wymogu, bez wątpienia zamawiający zastrzegł, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, że to na jej terenie ma znajdować się miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów („na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów”). Wobec takiego wymogu w ramach warunku za niewystarczającą należy uznać możliwość utrzymania stanu sanitarnego pojazdów poza terenem bazy magazynowo-transportowej, którą dysponuje wykonawca. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku wykonawcy LPK, ponieważ okoliczność taka wynika: po pierwsze – z uzasadnienia przywołanej przez odwołującego Decyzji Starosty Leskiego („Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy”), po drugie – z załączonego przez zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie Protokołu z kontroli Urzędu Miasta i Gminy Lesko z 4 lipca 2018 r.,gdzie w pkt 2 na str. 3 wskazano: „Mycie pojazdów wykonywane jest poza bazą magazynowo-transportową”. Jeśli kwestia mycia i dezynfekcji pojazdów na terenie samej bazy magazynowo-transportowej nie miała dla zamawiającego znaczenia to zamawiający nie powinien w SWZ artykułować warunku z takim zastrzeżeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził, a zamawiający winien (wobec skorzystania już z możliwości uzupełnienia wykazu) odrzucić ofertę LPK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zarzut 6, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że LPK nie posiada adekwatnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.a SW Z w zw. z tabelą zawierającą rodzaje odpadów stanowiących przedmiot zamówienia po zmianach dokonanych przez zamawiającego (OPZ) nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W odwołaniu odwołujący stwierdził, że wykonawca LPK nie spełnia warunkuw zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, ponieważ z przedłożonego przez tego wykonawcę zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 29 czerwca 2021 r. nie wynika, „aby wpis ten obejmował swoim zakresem rodzaje odpadów o kodach będących przedmiotem zamówienia” (str. 10). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyjął, że zastrzeżenia odwołującego dotyczą kodu 20 01 40 i wyjaśnił, że w odniesieniu do tego kodu w tabeli wkradła się omyłka (tzw. czeski błąd), tj. omyłkowo podano 20 01 04, którego to nie zawiera katalog kodów zawarty w załączniku do Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 poz. 10), wskazując także, że prawidłowo wskazał kod opisując w pkt 1.1. Zakres przedmiotu zamówienia. Na rozprawie odwołujący oświadczył, że „formułując zarzut miał na myśli, iż w przypadku LPK wpis do rejestru nie obejmuje odpadów o kodzie: 20 03 01 tj. niesegregowane/zmieszane”. Skład orzekający Izby uznał, że wskazanie dopiero na rozprawie jaki rodzaj odpadów – jaki kod odpadów nie obejmuje przedłożony przez LPK dokument (wskazane nowej okoliczności faktycznej zarzutu) stanowi niedopuszczalne rozszerzenie postawionego w odwołaniu zarzutu, co do którego skład orzekający Izby, po myśli art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać („Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”). Wobec braku wskazania przez odwołującego, jakich konkretnie kodów nie ujęto w zaświadczeniu przedłożonym przez wykonawcę LPK oraz niewątpliwego faktu, że zaświadczenie z szeregiem kodów (ponad 20) wykonawca ten złożył, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. ​Zarzut 7, tj. zaniechania wezwania LPK Sp. z o.o. do przedłożenia referencji oraz wyjaśnień odnośnie do posiadanego doświadczenia (wykonania co najmniej jednej usługi trwającej minimum 8 miesięcy polegającej na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy), a w konsekwencji naruszenie art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału wpostępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 6 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 6.1.4. lit. a) SW Z, uwzględniając modyfikacje SW Z z 9 czerwca 2021 r., zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał wykazania, że wykonawca „wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę trwającą minimum 5 miesięcy polegającą na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 160 Mg w ciągu 5 miesięcy”. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający, zgodnie z rozdziałem 8 „Informacja o oświadczeniu wstępnym i podmiotowych środkach dowodowych” pkt 8.3.1. lit. d) SW Z, oczekiwał złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 7 do SWZ). Korzystając z opracowanego przez zamawiającego wzoru załącznika nr 7 do SW Z, wykonawca LPK oświadczył, że wykonał odbiór i transport odpadów komunalnych zebranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 450 Mg w ciągu 5 miesięcy w okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019 roku na rzecz Gminy Lesko. Wykonawca LPK złożył także oświadczenie własne z 21 lipca 2021 r. o treści: „Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o. o. oświadcza, że w okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019r posiadało zawartą umowę z Gminą Lesko nr 105/2018 z dnia 20 lipca 2018r na zadanie: „Odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Lesko”. W okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019r zebrano i przekazano do zagospodarowania w ramach w/w umowy łącznie 1307,562 t odpadów komunalnych” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący utrzymywał, że „wskazane przez LPK sp. z o.o. dane (tj. ilość „1307,567 t”) nie demonstruje tego, ile konkretnie LPK sp. z o.o. odebrała i przetransportowała odpadów. Obejmują one bowiem również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetworzeniu – podczas, gdy we wskazanym przez LPK sp. z o.o. przetargu przedmiotem nie było przetwarzanie. Dalsze wątpliwości budzi użycie w oświadczeniu sformułowań ”odebrano”, „przekazano” – które również wskazują na możliwość nieprawidłowego ujęcia wskazanej wartości czynności przetwarzania” (str. 11 odwołania). Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że twierdzenie odwołującego, iż ilości odpadów wskazane przez wykonawcę LPK „Obejmują (…) również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetworzeniu” nie jest uzasadnione treścią oświadczenia tego podmiotu. Nadinterpretacją jest wyciąganie na podstawie sformułowania „zebrano i przekazano do zagospodarowania„ wniosku, że także przetworzenia (zagospodarowania) odpadów dokonał ten podmiot (podmiot przekazujący odpady). Co więcej, argument samego odwołującego, iż przedmiotem przetargu w wyniku którego wykonawca LPK zrealizował usługę nie było zagospodarowanie odpadów przemawia za uznaniem, że mowa jedynie o odbiorze odpadów. Uzupełniająco dostrzec należy, że wykazanie spełnienia warunku miało nastąpić – w jego aspekcie ilościowym – w wykazie usług, czego nie zabrakło w wypełnionym przez wykonawcę LPK załączniku nr 7 do SW Z, gdzie wskazano wykonanie usługi z ilością „nie mniejszą niż 450 Mg”. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. ​Zarzut 8, tj. poprawienia oferty wykonawcy LPK, tj. uznania przez zamawiającego, iż wystąpiła w ofercie tego wykonawcy inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy omyłka wykonawcy LPK miała znaczenie dla treści oferty i wprowadzała zamawiającego w błąd, a tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy lub co najmniej wezwać wykonawcę LPK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści oferty nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Wykonawca LPK, wypełniając opracowany przez za mawiającego załącznik nr 3 do SW Z F„ ormularz ofertowy” w części C „Oferowany przedmiot zamówienia” oświadczył: „Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z za cenę: brutto 343 980,00 zł (słownie brutto: trzysta czterdzieści trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt złotych 00/100). netto 318 500,00 zł podatek VAT 8 %, 25 480,00 zł, według wyliczenia w tabeli poniżej: (…)” Jednocześnie wykonawca LPK, wypełniając opracowany przez zamawiającego załącznik nr 3 do SW Z „Formularz ofertowy” w części D „Oświadczenia dotyczące postanowień SWZ” pkt. 9 wskazał: „Składając niniejszą ofertę, zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp informuję, że wybór oferty: a) nie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć, b) będzie prowadzić do prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: (…)” Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2021 r. dokonał poprawy Formularza ofertowego wykonawcy LPK, na co ten wyraził zgodę. Zamawiający napisał: „poprawia w Państwa ofercie inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Uzasadnienie: Wykonawca - Leskie Przedsiębiorstwo Komunale Sp. z o.o. niewłaściwe wypełnił pozycję formularza ofertowego związaną z wykonaniem ciążącego na nim obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 225 ust. 1 ustawy Pzp). Na podstawie art. 41 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) w powiązaniu z art. 146 aa tejże ustawy (Załącznik nr 3 pozycja 27-35) wymienione zostały usługi związane z odbiorem i transportem odpadów, dla których stawka podatku VAT wynosi 8 %. Wykonawca wskazując kalkulację ceny w formularzu oferty (tabela w sekcji C), prawidłowo określił stawkę VAT dla usługi objętej przedmiotem zamówienia, tym samym nie popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty. Wybór oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko” nie prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, dlatego Zamawiający nie dolicza do przedstawionej w ofercie ceny kwoty podatku VAT, którą miałby obowiązek rozliczyć. W związku z powyższym Zamawiający poprawia treść Formularza oferty w następujący sposób: (…) 9. Składając niniejszą ofertę, zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp informuję, że wybór oferty: a) nie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć, b)będzie prowadzić do prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: (…)” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W ocenie składu orzekającego Izby obliczenie przez wykonawcę LPK ceny ofertowej z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT (jak w części C), co znalazło potwierdzenie w tabeli ujętej w „Formularzu ofertowym” ewidentnie świadczy o tym, że wykonawca ten, zgodnie z obowiązującym przepisami, przewidział wywiązanie się z ciążącego nań obowiązku podatkowego. Trafnie wskazywał w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający, iż obliczenie przez wykonawcę LPK ceny ofertowej z prawidłową stawką podatku VAT oznacza, że zamawiający nie dolicza już do ceny ofertowej kwoty podatku VAT (dla porównania z cenami ofertowymi innych wykonawców). W tym stanie rzeczy zaznaczenie przez wykonawcę LPK w pkt. 9 części D „F ormularza ofertowego” niewłaściwego pola – kwadratu, jawi się rzeczywiście jako omyłkowe, które nie odpowiada szczegółowemu wyliczeniu ceny ofertowej, uwzględniającej kwotę podatku VAT (z zastosowaniem prawidłowej stawki tego podatku). Skoro szczegółowe wyliczenie ceny ofertowej zostało zawarte w ofercie, utrzymanie niewłaściwego zaznaczenia pola nie byłoby zgodne z obowiązującymi przepisami, to uznać należało, że zamawiający zasadnie dokonał poprawy oferty wykonawcy LKP, nie powodując istotnej zmiany jej treści (skoro cena ofertowa LPK uwzględnia kwotę podatku VAT). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut 9, tj. nieprawidłowego sposobu udokumentowania przez zamawiającego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez brak złożenia podpisu osoby sporządzającej protokół, brak dołączenia pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, brak zawarcia zarządzenia powołującego komisję przetargową nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał, czego odwołujący nie kwestionował, że w dniu 23 lipca 2021 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu konkretnych dokumentów, tj. protokołu postępowania, załączników do protokołu – oferty LPK oraz korespondencji pomiędzy wykonawca LPK a zamawiającym. Dokumenty te, czego także odwołujący nie kwestionował, zostały mu udostępnione przy piśmie z dnia 27 lipca 2021 r. Bezsprzecznie wśród oczekiwanych przez odwołującego załączników do protokołu nie było oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz zarządzenia w przedmiocie powołania komisji przetargowej. Powyższe przesądza o tym, że odwołujący oparł zarzut nie błędnym założeniu, że skoro zamawiający ww. oświadczeń i zarządzenia mu nie udostępnił to ich brak i nie stanowią one załączników do protokołu. Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby ustalił, że zarówno oświadczenia wymagane przepisem art. 56 ust. 4 ustawy Pzp, jak i zarządzenie w przedmiocie powołania komisji przetargowej znajdują się w nadesłanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Odwołujący, poza eksponowaniem faktu, że prowadzony przez zamawiającego protokół winien być podpisany, nie wskazał podstawy prawnej przesądzającej o tym, że prowadzony na bieżąco protokół winien być także „na bieżąco podpisywany”, tj. po naniesieniu każdego kolejnego w nim wpisu. W ocenie składu orzekającego Izby sam fakt udostępnienia protokołu postępowania wykonawcom przez zamawiającego z naniesionymi wpisami stanowi wystarczające uzasadnienie, aby przyjąć, że informacje tam ujęte stanowią odzwierciedlenie rzeczywistego przebiegu prowadzonego przez zamawiającego postępowania na danym jego etapie. Protokół nie został jeszcze zakończony (zamówienie nie zostało udzielone, nie zakończono wszystkich czynności, których wskazania wzór protokołu wymaga) toteż nie było niezbędnym jego podpisanie. W odniesieniu do „braku wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert” skład orzekający Izby stwierdza, że także w tym przypadku odwołujący nie wskazał podstawy prawnej kreującej po stronie zamawiającego obowiązek ujęcia w protokole informacji o godzinie/dacie wpływu ofert oraz godzinie/dacie ich otwarcia (odrębnie dla każdej z ofert). Trafnie natomiast zamawiający podnosił, że obowiązek zamawiającego wyczerpuje podanie terminu upływu, wspólnego wszystkim ofertom, składania ofert (pkt 11 ppkt 1 protokołu) oraz podanie wspólnego wszystkim ofertom terminu otwarcia. (pkt 12 ppkt 2 protokołu). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1) i § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. …

…sygn. akt: KIO 2774/23 WYROK z 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2023 r. przez wykonawcę Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o., ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademia Mazowiecka w Płocku, Pl. Dąbrowskiego 2; 09-402 Płock, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Security Solutions sp. z o.o., Impel Safety sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., ITM Poland S.A., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Security Solutions sp. z o.o., Impel Safety sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., ITM Poland S.A., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, udostępnienie odwołującemu: pełnej treści wyjaśnień ww. wykonawcy z 6 września 2023 roku, wraz z: dowodem nr 1 - w całości, dowodem nr 2 z anonimizacją osób wystawiających wnioski, dowodem nr 3.1. - z anonimizacją sprzedawcy (wystawcy faktury) oraz osoby uprawnionej do wystawienia faktury, dowodem nr 3.2. - z anonimizacją firmy składającej oświadczenie, dowodem nr 4 w całości, dowodem nr 5 – w całości. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Akademię Mazowiecką w Płocku, Pl. Dąbrowskiego 2; 09-402 Płock i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencję Ochrony Eskort sp. z o.o., ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Akademii Mazowieckiej w Płocku, Pl. Dąbrowskiego 2; 09-402 Płockna rzecz wykonawcy Agencji Ochrony Eskort sp. z o.o., ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2774/23 Uzasadnienie Zamawiający – Akademia Mazowiecka w Płocku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi ochrony w Akademii Mazowieckiej w Płocku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. pod nr 2023/S 142-453233. 15 września 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 20 września 2023 roku, wykonawca Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą ​ Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami w ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postaci: 1)wyboru jak najkorzystniejszej oferty Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. ​z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A. (dalej Konsorcjum), 2)zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz załączników do wniosku ​o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z​ przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny złożonych w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, polegającą w szczególności na: a) przyjęciu, że wyjaśnienia te podlegają utajnieniu pomimo tego, że wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, b) nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów i wyliczeń i w konsekwencji zaniechanie ujawnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załącznikach do wyjaśnień ceny. c) nieuzasadnionym utajnieniu i nieudostępnieniu odwołującemu załączników (wyciąg ​z polityki bezpieczeństwa, wzory oświadczeń, wzory umów o zachowaniu poufności) do wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu odtajnienie całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wszystkich dowodów oraz wyliczeń do nich dołączonych, a także odtajnienie załączników do wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, 4)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 5)uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień ceny w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz załączników do wniosku ​ o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy odwołujący zgłosił ofertę w sposób prawidłowy, która stanowi ofertę najkorzystniejszą dla zamawiającego z ceną gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Gdyby nie naruszenia zamawiającego oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ ujawnienie wyjaśnień ceny umożliwiłoby wykazanie przez odwołującego, że cena zaoferowana przez Konsorcjum jest rażąco niska. Jedynie oferta Konsorcjum była korzystniejsza od oferty odwołującego. Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający powinien był odtajnić wyjaśnienia Konsorcjum, umożliwić odniesienie się przez odwołującego do treści wyjaśnień, rozważyć kwestią odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażącą niską cenę (po zapoznaniu się ze stanowiskiem odwołującego w zakresie wyjaśnień Konsorcjum) oraz wybrać jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Brak znajomości dokumentów złożonych przez wykonawcę w ramach procedury badania poziomu ceny, uniemożliwia wykonawcy sformułowanie zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego dotyczących ceny oferty. Dopiero w przypadku, gdy zamawiający udostępni odwołującemu się wykonawcy żądane dokumenty, możliwe będzie skonstruowanie zarzutów względem zamawiającego w zakresie prawidłowości wyboru oferty w związku z ceną zaoferowaną przez wybranego wykonawcę. Odwołujący wskazał, co następuje. Wykonawca w toku ubiegania się o zamówienie publiczne może zastrzec informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa po wykazaniu, że te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ZNKU). Zamawiający powinien zbadać czy w konkretnej w sprawie wystąpiły przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). W przedmiotowej sprawie takie badanie nie miało miejsca. Wyjaśnienia Konsorcjum (dalej wykonawca) są ogólnikowe i lakoniczne i tym samym należy uznać, że wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczności wskazane w oświadczeniach powinny zostać wykazane dowodami. Jednakże wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia wskazanych ​ wyjaśnieniach informacji. Wykonawca nie wykazał, że do zachowania objętych przez niego tajemnicą danych w zobowiązani zostali pracownicy i kontrahenci wykonawcy np. przez odpowiednie klauzule poufności lub regulaminy. Również na tą okoliczność wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów. Przedstawiono jedynie wzory dokumentów. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno odnosić się do konkretnych faktów i działań oraz zawierać wskazanie czynności podjętych przez wykonawcę w celu zachowania poufności informacji. Wykonawca powinien więc wykazać, że informacja ma charakter poufny i, że wykonawca strzeże tej informacji. Nie można uznać poufności informacji na podstawie ogólnikowych stwierdzeń i sloganów (wyrok KIO z 22 lipca 2014 r., KO 1384/14). W związku z powyższym informacje wskazane przez wykonawcę powinny były zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ZNKU przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zamawiający powinien więc zweryfikować czy w/w informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło. Należy więc zauważyć, ż​ e w przedmiotowej sprawie zastrzeżenie informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę doprowadziło do utrudnienia podmiotom konkurencyjnym weryfikacji ofert wykonawcy (wyrok KIO z 27 grudnia 2012 r., KIO 2710/12). Zasadą postępowania o udzielenie zamówień publicznych jest jawność postępowań i składanych dokumentów. Wszelkie odstępstwa od tej zasady należy interpretować zawężająco, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na podmiocie zastrzegającym tajemnicę. Ograniczenie jawności postępowania może mieć miejsce jedynie w ściśle określonych wyjątkowych sytuacjach. W związku z​ powyższym nie było podstaw do odmowy udostępnienia odwołującemu przez zamawiającego wyjaśnień co do ceny składanych przez wykonawcę. W związku z odmową ​ przedmiotowym postępowaniu nie było bowiem możliwości weryfikacji oferty wykonawcy co uzasadnia uwzględnienie w odwołania (wyrok KIO z 25 października 2019 r., KIO 2033/19). Wniosek wykonawcy o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma bardzo ogólny charakter – brak konkretnego odniesienia się do utajnionych fragmentów z wyjaśnień ceny. Brak uzasadnienia, dlaczego określone fragmenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W doktrynie i orzecznictwie spotyka się również następujący pogląd: Kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii (wyrok z 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 843/22). W ocenie odwołującego, Konsorcjum nie sprostało w rozpatrywanym stanie faktycznym obowiązkowi wykazania, że przedłożone przez niego dokumenty faktycznie takim unikalnym charakterem się wyróżniają. Brak jest próby ze strony Konsorcjum wykazania, dlaczego informacje te są szczególnie wrażliwe i w jaki sposób mogłyby wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną. W tym miejscu należy bowiem wskazać, że kalkulacja kosztów świadczenia usług ochrony w znacznej części dotyczy kosztów wynagrodzeń. Jedynie niewielką część stanowią np. koszty umundurowania, koszty administracyjne. Nie można uznać, że wyliczenie wynagrodzenia pracownika ochrony może wyróżniać się unikalnym charakterem. Wskazane wyliczenie jest wynikiem prostych i standardowych działań matematycznych. Wysokość wynagrodzenia wynika z przepisów podatkowych, prawa pracy oraz praw ubezpieczeń społecznych. Należy więc uznać, że każda firma ochroniarska kalkuluje wynagrodzenie w taki sam sposób, a różnice w kalkulacjach są niewielkie. Kalkulacja Konsorcjum w żaden sposób nie wyróżnia się w odniesieniu do kalkulacji innych firm ochroniarskich. Konsorcjum ​ wyjaśnieniach ceny powołuje się na zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych. Prawdopodobne jest więc, że w znaczna część obniżenia kosztów Konsorcjum (wyjaśnienia ceny) wynika z założenia uzyskiwania dofinansowań na pracowników niepełnosprawnych z​ PFRON. Jednakże uzyskiwanie takich dofinansowań jest powszechne w branży ochroniarskiej co powoduje, że kalkulacja Konsorcjum jest standardową kalkulacją i tym samym nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczona usługa w żaden sposób nie ma innowacyjnego charakteru i tym samym kalkulacja ceny nie zawiera unikalnych rozwiązań. Wykonawca nie wykazał powyższego. Wykonawca nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji. Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o​ udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Kalkulacja ceny dla innych podmiotów, poza czysto poznawczym charakterem tej kalkulacji, nie musi przedstawiać jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Wiedza w tym zakresie nie musi bowiem niwelować jakichkolwiek przewag konkurencyjnych, czy tym bardziej budować takich przewag po stronie innych podmiotów. W przypadku, gdy jest inaczej wykonawca powinien takie okoliczności wykazać (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, Wydział XXIII Gospodarczy Odwoławczy z 24 lutego 2022 r., XXIII Zs 133/21). Bezpodstawne było też utajnienie załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tego typu zastrzeżenie jest w świetle orzecznictwa niedopuszczalne. Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO 2498/18 z 17 grudnia 2018 r.). W innym wyroku, KIO 2314/18 z 23 listopada 2018 r., Izba orzekła jeszcze bardziej dosadnie: „Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego ​ postępowaniu odwoławczym”. w Pomimo powyższego odwołującemu nie udostępniono dowodów załączonych do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (wymieniono np. politykę bezpieczeństwa, wzory umów o​ zachowaniu poufności). Odwołujący nie ma więc możliwości weryfikacji wskazanych dokumentów oraz dalszej oceny zastrzeżeń. W szczególności bez znajomości wskazanych dokumentów nie jest możliwe ustalenie jakie informacje Konsorcjum uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uniemożliwi więc kontrolę czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie ma nawet możliwości oceny czy do zastrzeżenia zostały dołączone wskazane dowody. Niedołączenie wskazanych dowodów potwierdzałoby, ż​ e wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści wyjaśnień wskazano, że jednym z dowodów uzasadniającym cenę jest informacja o​ przeciętnym zatrudnieniu w Konsorcjum osób niepełnosprawnych. W tym miejscu należy wskazać, że zatrudnianie osób niepełnosprawnych w celu optymalizacji kosztów (dofinansowanie z PFRON) jest powszechne w branży ochrony. Informacja o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych nie może więc stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Prawdopodobne jest, że znaczna część obniżenia kosztów Konsorcjum wskazana ​ wyjaśnieniach ceny wynika ze wskazania na zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych. Jednakże w tym zakresie w oczywiste jest, że wskazane informacje nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe wynika z powszechności uzyskiwania przez pracodawców (firm ochroniarskich) dofinansowania PFRON. Nie było też podstaw do utajnienia całej kalkulacji. Zasadne byłoby jedynie utajnienie poszczególnych elementów w ten sposób, żeby weryfikacja prawidłowości wyjaśnień była możliwa. W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum wskazuje, że zatrudnia pracowników niepełnosprawnych (na których przysługuje dofinansowanie z PFRON – optymalizacja kosztów), którzy są jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony. W art. 26 ust. 3 pkt 7 ustawy o ochronie osób i mienia wskazano, ż​ e na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisuje się osobę, która posiada zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami lekarskim i​ psychologicznym, których ważność nie upłynęła. Ponadto zgodnie z art. 32 ustawy o​ ochronie osób i mienia w/w badania są weryfikowane co 3 lata, a także po każdym okresie niezdolności do pracy spowodowanej chorobą trwającą dłużej niż 6 miesięcy. Zakres w/w badań określa rozporządzenie MZ w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Zakres wskazanych badań wynikający z rozporządzenia jest bardzo szeroki. Przykładowo badanie obejmuje ogólne badanie stanu zdrowia, w tym ocenę narządu słuchu i​ równowagi, układu krążenia, układu ruchu i układu nerwowego oraz specjalistyczne badania okulistyczne. Celem badania jest ocena czy dana osoba posiada zdolność fizyczną i​ psychiczną. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia kwalifikowani pracownicy ochrony wykonują czynności w ramach specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych oraz wchodzą w skład zespołów konwojujących wartości pieniężne oraz inne przedmioty wartościowe lub niebezpieczne. Z powyższego wynika więc, że uzyskanie przez pracownika niepełnosprawnego badań uprawniających do wpisu na listę kwalifikowanych pracowników jest sytuacją wyjątkową. Natomiast z wyjaśnień ceny wynika, że wszyscy zatrudnieni kwalifikowani pracownicy ochrony mają orzeczenia o niepełnosprawności. Powyższe świadczy więc o tym, że wykonawca utajnił kalkulacje ceny w celu uniemożliwienia weryfikacji możliwości realizacji usługi za cenę wskazaną w ofercie. Jednakże kwestia zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych (powszechne w branży ochroniarskiej) nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien więc wykazać zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych, którzy jednocześnie są kwalifikowanymi pracownikami ochrony (mało prawdopodobne założenie). Wykonawca powinien przedstawić np. wpisy na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, zaświadczenia o niepełnosprawności. Jednakże wykonawca przedstawił jedynie informacje o średnim stanie zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych. Utajnienie kalkulacji nie będącej tajemnicą przedsiębiorstwa uniemożliwiło więc weryfikacje rzetelności ceny z oferty wykonawcy. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie wykazało, że podjęło działania mające na celu zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności: 1. Konsorcjum wskazuje, że wprowadziło systemy monitorowania komputerów. Brak dowodów potwierdzających powyższe. 2. Konsorcjum wskazuje, że zabezpiecza nośniki informacji utajnionych. Brak dowodów potwierdzających powyższe. 3. Wprowadzenie regulacji potwierdzających zasady bezpieczeństwa informacji. Brak dowodów potwierdzających powyższe. 4. Konsorcjum wskazuje, że zawiera umowo o poufności z pracownikami i kontrahentami. Jednakże w zastrzeżeniu Konsorcjum wskazuje, że nie dołącza umów o zachowaniu poufności, lecz jedynie wzory umów. Należy więc uznać, że Konsorcjum nie wykazało, że takie umowy są faktycznie zawierane. Powoływaniu się na wzory umów może świadczyć o ich przygotowaniu dla celów niniejszego postępowania. Jednakże Konsorcjum powinno było wykazać, że takie umowy były faktycznie zawierane. Powyższe uwagi dotyczą także wzoru oświadczenia osoby tworzącej zespół ofertujący. Jeśli osoba z zespołu ofertującego składała takie oświadczenie należy uznać, że wykonawca powinien był takie oświadczenie przedstawić. Przedstawienie wzoru zamiast oświadczenia świadczy o braku składania takich oświadczeń. 5. Konsorcjum powołuje się na wdrożenie normy ISO 27001. Brak dowodów potwierdzających powyższe. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Konsorcjum nie przedstawiło jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że traktuje wyjaśnienia ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazane przez wykonawcę dokumenty nie dotyczą kalkulacji cen i ofert. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. W wyjaśnieniach Konsorcjum Impel zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. informacje dotyczące liczby osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia, czasu pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia, kosztów pracy godzinowych jednego pracownika, dotyczące wykorzystywanych przez wykonawcę materiałów w postaci środków czystości itd. wykorzystywanych do realizacji zamówienia. Przystępujący podał w wyjaśnieniach m.in. wyliczenia dotyczące wydajności przypadającej na jeden etat oraz określił sposób organizacji pracy, który pozwala na osiągnięcie przyjętej pracochłonności. W ocenie zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Przepis art. 18 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powołanego przepisu jednoznacznie wynika, iż to zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami ustawy Pzp, w tym m.in zasadę jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Artykuł 18 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych w ustawie. Taką sytuację przewiduje ust. 3 powołanego artykułu. Na mocy tej regulacji ustawodawca zakazał zamawiającemu udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustaw z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takiej informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie, ż​ e informacje te nie mogą być udostępnione winno być zawarte nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek określenia czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny czy zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie jawności. W przypadku stwierdzenia, ż​ e zastrzeżenia tajemnicy informacji jest bezpodstawne, zamawiający ma obowiązek odtajnić te informacje i udostępnić jako informacje jawne, informując o tym wykonawcę. Tajemnica przedsiębiorstwa została zdefiniowana w art 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołany przepis stanowi: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Sąd Najwyższy ​ stanowisku wyrażonym w wyroku z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 302/00 informacje techniczne i w technologiczne dotyczą sposobu wytwarzania wyrobu i stosowania (np.: formuł chemicznych, wzorów i metod działania). Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a​ niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Odnośnie definicji danych nieujawnionych do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter organizacyjny, jeśli stanowi element całokształtu, doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa. W ocenie doktryny informacje technologiczne, techniczne i organizacyjne przedsiębiorstwa powinny być rozumiane szeroko. Mianowicie, powinny być rozumiane, również jako wiadomości dotyczące sposobu produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalności marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacji odnoszącej się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzenia pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej. Powyższe oznacza, że taka informacja nie może być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Podkreślić w tym miejscu należy, iż na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne elementy. Słusznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 13 lutego 2014 roku w sprawie o sygnaturze V CSK 176/13 Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o​ odebraniu wiadomości o produkcie przymiotu poufności. Wobec powyższego, nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu, że konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem ewentualnego postanowienia zarzutów wobec danej oferty. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, nieuzasadnione utajnienie dokumentów i wyliczeń i​ w konsekwencji zaniechanie ujawnienia informacji bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załącznikach do wyjaśnień ceny. W ocenie zamawiającego zarzuty odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Polityka wynagrodzeń, podobnie jak i polityka kadrowa w przedsiębiorstwie, stanowią taki obszar działalności, który może być objęty ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie ma zapisów ustawowych, które stanowiłyby o​ wyłączeniach w tym zakresie. Podkreślić należy, że zastrzeżone przez przystępującego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczą kalkulacji cen jednostkowych w zakresie usług dodatkowych objętych przedmiotem zamówienia tj.: organizacja pracy, ceny zakupu sprzętu i wyposażenie niezbędnego do realizacji usługi, ceny zakupu i prania umundurowania. W odniesieniu, do których zamawiający w SW Z nie określał żadnych warunków osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Do wykonawców należało skalkulowanie tej usługi wyłącznie na podstawie własnego doświadczenia, a nie na podstawie konkretnych wymagań zamawiającego. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożone przez przystępującego dotyczą kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierających szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, a tym samym w ocenie zamawiającego podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń pracowników, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów, a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny przedstawiony przez przystępującego, w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych, w ocenie zamawiającego należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Kalkulacja, o której mowa, pokazuje ​ sposób precyzyjny kalkulację oferty. Nie ulega wątpliwości, iż dane przyjęte przez przystępującego do kalkulacji cen w jednostkowych nie są powszechnie dostępne dla konkurujących wykonawców i nie są możliwe do ustalenia. Odwołujący twierdząc, że tak nie jest, nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a​ nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez przystępującego na żądanie zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty jest rażąco niska należy uznać jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem mogą być te informacje przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami. Również przed podmiotami uczestniczącymi w przetargu. Metoda kalkulacji ceny jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez przystępującego powstały na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w zakresie oferty i elementy składowe tej strategii (kosztorys i struktura zatrudnienia), w ocenie zamawiającego, spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa. Posiadają wartość handlową i gospodarczą. Przedstawiają bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która to kalkulacja pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W ocenie zamawiającego ujawnienie tych informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania mogłoby wywołać negatywne konsekwencje dla przystępującego, bowiem podmiot konkurencyjny mógłby osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania jakie przyjął przystępujący w swojej ofercie. Pomimo tego, że informacja zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odnosi się do konkretnego postępowania, to może być wykorzystana przez konkurencję, która w innych przetargach będzie mogła przewidzieć przez przystępującego pracochłonność czynności cechujących się dość powtarzalnym charakterem. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji realizacji usług oraz wynikająca z tego wydajność realizacji zadań, ma charakter organizacyjny i posiada wartość gospodarczą. Fakt, i​ ż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składane są jednorazowo w toku postępowania, to nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych informacji. Wynika to z tego, że powyższe informacje stanowią odzwierciedlenie zdolności wykonawcy i umiejętności odpowiedzi przedsiębiorstwa na konkretne wymagania postawione w danym postępowaniu, ​ szczególności poprzez umiejętne dostosowanie do warunków danego, konkretnego zamówienia swoich zasobów, w m.in.: personalnych, organizacyjnych i innych. Podkreślenia wymaga fakt, iż to właśnie zdolność optymalizacji wykorzystania zasobów przedsiębiorstwa ​ określonych warunkach prowadzi do osiągnięcia celu w postaci uzyskania wyniku finansowego z prowadzonej w działalności z danego zamówienia. Informacje zastrzeżone przez przystępującego zostały wytworzone jako zbiór indywidualnie określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a zatem odniesienie tych informacji do warunków zamówienia Akademii Mazowieckiej w Płocku pozwala na poznanie, w jaki sposób dany wykonawca zaplanował zorganizowanie, wykonanie usługi oraz w jaki sposób skalkulował realizację zamówienia. Niewątpliwie są to dane istotne z punktu widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. Zarówno w zakresie kosztów pracy jak i​ innych wydatków koniecznych do realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu - ich indywidualne zestawienie w tym postępowaniu niesie ze sobą adekwatną wartość gospodarczą. Podkreślić należy, że kalkulacja przedstawiona przez przystępującego nie jest tylko wskazaniem kosztów, zysku oraz innych wartości wyrażonych liczbowo. Przedstawioną przez przystępującego kalkulację można odkodować tylko za pomocą specjalistycznej wiedzy i w ten sposób pozyskać istotne informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa pozwalając na osłabienie pozycji tego przeciwnika na rynku. Zatem, w ocenie zamawiającego, zarzuty podniesione przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Nie doszło również do naruszenia w postępowaniu art. 18 ust. 3 Pzp ​ zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie ujawnienia informacji tj. treści w wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego oraz uznanie, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia przesłanek uznania ich za chronione tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołane przepisy wskazują, iż dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie przez wykonawcę, że łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. W ocenie zamawiającego przystępujący wykazał wszystkie przesłanki określone w powołanym artykule. Treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawiona przez przystępującego wraz z zastrzeżeniem skutkowała uznaniem zastrzeżenia za skuteczne. Tym samym, nie zachodziły jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby dokonanie odtajnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez przystępującego nie jest ogólne, wskazuje na konkretną wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Przedstawione przez przystępującego uzasadnienia zawierają kluczowe elementy wymagane dla skuteczności zastrzeżenia. W ocenie zamawiającego przedstawiona przez odwołującego argumentacja w zakresie tego zarzutu ma charakter wyłącznie hasłowy i tendencyjny. Twierdzenia odwołującego, iż cały zbiór informacji z uwagi na swoją ogólnikowość i lakoniczność nie stanowią żadnej wartości poznawczej dla osób trzecich są całkowicie bezpodstawne i nieuzasadnione. Wbrew twierdzeniom odwołującego, na podstawie zbioru informacji zawartego w złożonym przez przystępującego wyjaśnieniach, łatwo jest powziąć informację i wyciągnąć wnioski na temat sposobu funkcjonowania przedsiębiorstw przystępującego oraz jego strategii cenowej. Ujawnienie tych informacji na jakimkolwiek etapie postępowania może narazić tego przedsiębiorcę na szkodę, jeśli dostaną się one do podmiotów konkurencyjnych na tym samym rynku. W ocenie zamawiającego, przystępujący uzasadnił podstawy do zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób rzeczowy i wiarygodny. Przystępujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że podjął niezbędne czynności w celu zachowania ich poufności. Przystępujący wykazał, że informacje zawarte ​ wyjaśnieniach i załącznikach do wyjaśnień nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać w uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki niewątpliwie stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący omówił zatem w uzasadnieniu zastrzeżenia wszystkie elementy, które powinny charakteryzować tajemnicę przedsiębiorstwa. Podał, że są to informację nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Ograniczył ich dostępność do wąskiego grona swoich pracowników. Ponadto podejmuje działania związane z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa poprzez wprowadzenie polityki bezpieczeństwa, oświadczeń o zachowaniu poufności oraz podpisywaniu umów o zakazie konkurencji (zarówno z pracownikami, jak i z innymi kontrahentami). Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek argumentów, z których wynikałoby, ażeby byłyby to informacje nieprawdziwe bądź aby rzeczone działania były zbędnymi dla zachowania poufności informacji. Przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje stanowią informacje gospodarcze i​ organizacyjne, których ujawnienie zagraża interesom przystępującego, gdyż daje możliwości ich wykorzystania w celu zachowania pozycji rynkowej. Powyższe zdecydowało o podjęciu przez przystępującego działań zmierzających do zachowania ich poufnego charakteru. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela argumentację odwołującego. Przepisy ustawy Pzp regulujące jawność postępowania oraz możliwe tryby wyłączenia jawności postępowania zostały unormowane w art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa ​w art. 222 ust. 5. Z kolei w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, Ustawodawca podał zakres informacji, który nie może podlegać zastrzeżeniu, tj. Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: 1) nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2) cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 25 listopada 2020 r., KIO 2831/20, KIO 2869/20 (wydanego jeszcze na poprzednim stanie prawnym, ale znajdującym swoje stosowne odniesienie w aktualnie obowiązujących przepisach), „Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp, wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Zgodnie natomiast z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Oznacza to, że w postępowaniu nie może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zaoferowana cena. Skoro zatem cena w danym postępowaniu nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (zgodnie z dyspozycją powyżej zacytowanego artykułu), to również kalkulacja tej ceny nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać, aby sama kalkulacja, która obejmuje wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, mogła zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Oceniając złożone przez przystępującego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej ​ odniesieniu do ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę (rnc), w kontekście zasadności zastrzeżenia Tajemnicą w Przedsiębiorstwa (TP) podawanych w wyjaśnieniach określonych treści oraz dowodów, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia TP złożonych wyjaśnień oraz dowodów. Zastrzeganie przez wykonawców TP wyjaśnień dot. rnc stanowi bardzo częstą praktykę na rynku zamówień publicznych. Wskazać należy, iż aby wykonawca mógł skutecznie dokonać takiego zastrzeżenia ma obowiązek wykazania zamawiającemu, iż przekazywane informacje stanowią na tyle istotny element działalności przedsiębiorstwa, które deprecjonuje prawo do upublicznienia takich informacji szerszemu gronu wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się dedykowanymi temu postępowaniu okolicznościami, które każdorazowo, w przypadku badania takiego zastrzeżenia TP musi być oceniane indywidualnie. Inne bowiem fakty i okoliczności będą miały miejsce w zamówieniu na np. opracowanie konkretnego systemu informatycznego, czy robót budowlanych w systemie projektuj i buduj, gdzie inwencja twórcza wykonawcy oparta na konkretne, zindywidualizowane przesłanki związane z posiadanym know-how wykonawcy zasługiwać może na ochronę TP. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z prostą usługą ochrony, w odniesieniu do której zamawiający w sposób jednoznaczny opisał warunki jej realizacji, ze wskazaniem określonego potencjału osobnego, godzin świadczenia usługi itp. Z kolei wykonawcy mieli za zadanie podanie określonego personelu przeznaczonego do świadczenia rzeczonej usługi oraz odpowiednio dokonanie wyceny związanej ze świadczeniem tej usługi (cena ofertowa). Utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu zakwestionowania przez innych wykonawców poprawności wyceny przedmiotu zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony wynikający z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym podmiotom weryfikacji ich rzetelności, co byłoby nieuprawnione, szczególne w świetle zasad wynikających z art. 18 Prawa zamówień publicznych. Nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej twierdzenia, że poznanie zasad, według których wykonawca kalkulował ceny za realizację poszczególnych elementów wskazanych w tabelach złożonych przez wykonawcę stanowiących rozbicie cen ryczałtowych w wykazie płatności naraża go na ryzyko utraty pozycji rynkowej, gdyż inni wykonawcy poznają w jego strategię cenotwórczą. Są to ogólne twierdzenia wykonawcy nieuzasadniające uznania wyliczeń zawartych w tabelach za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewątpliwie opierając się na informacjach zawartych w SW Z, wykonawca dokonał określonych szacunków kosztów realizacji zamówienia, zaś ich finalna kwota znalazła odzwierciedlenie w globalnej cenie za realizację zamówienia (vide: wyrok KIO z 17 stycznia 2022 r., KIO 3762/21). Tym samym uznać należało, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, w tym załączone do tych wyjaśnień dowody (z odpowiednim ich ograniczeniem wynikającym z sentencji orzeczenia) w kontekście powoływanej przez przystępującego argumentacji, popieranej przez zamawiającego, nie mogły stanowić wystarczającego uzasadnienia, że przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia TP podawanych tam informacji. Zdaniem Izby kalkulacja ceny ofertowej, to podstawowy dokument służący wykazaniu prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, która nota bene jest jawna. Ustalenia w zakresie sposobu realizacji zamówienia związane z udziałem określonej grupy pracowników z​ orzeczonym stopniem niepełnosprawności, czy też współpraca przystępującego z członkami grupy kapitałowej (informacje o grupie kapitałowej są powszechnie dostępne) nie stanowią jakiegoś wyjątkowego zbioru informacji, który zasługiwałby na ochronę TP. Zamawiający powołuje się na orzecznictwo, w którym wskazano, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią receptury chemiczne, wzory chemiczne dotyczące wytwarzania produktu, plany techniczne, metody kontroli jakości, wzory użytkowe, wynalazki, know-how, informacje dotyczące urządzeń. W przedmiotowej sprawie nie utajniono tego typu informacji. Przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny jakiegokolwiek know-how, tj. unikalnych działań, które są stosowane jedynie przez tego wykonawcę. Ze specyfikacji warunków zamówienia wynikają takie kwestie jak ilość osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, ilość posterunków, wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, liczba godzin świadczenia usług. Wskazane elementy nie mogę więc stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i podlegać utajnieniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołuje się kosztów prania, zakupu sprzętu i​ umundurowania jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże wskazane kwestie mają marginalne znaczenie w zakresie wyliczenia całości ceny. Przystępujący, w wyjaśnieniach ceny, powołuje się na zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych, co mogłoby oznaczać, że znaczna część obniżenia kosztów wynika z założenia uzyskiwania dofinansowań na pracowników niepełnosprawnych z PFRON. Jednakże uzyskiwanie takich dofinansowań jest powszechne w branży ochroniarskiej co powoduje, że kalkulacja przystępującego jest standardową kalkulacją i tym samym nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczona usługa w żaden sposób nie ma innowacyjnego charakteru i tym samym kalkulacja ceny nie zawiera unikalnych rozwiązań. Przystępujący nie wykazał powyższego. Krajowa Izba Odwoławcza nie nakazała zamawiającemu ujawnienia dowodów opisanych pod numerami od 6 do 9 do złożonych wyjaśnień. Należy wskazać, że są to informacje przekazane zamawiającemu w celu wykazania, że przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania w poufności innych informacji zawartych ​ wyjaśnieniach wyliczenia ceny z 6 września 2023 roku. Żaden z tych dowodów nie stanowi informacji w zakresie w wyliczenia ceny oferty przystępującego złożonej w postępowaniu. ​W konsekwencji, nieudostępnienie tych dowodów, nie stanowi przeszkody do możliwości wniesienia skutecznego odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego związanych z​ badaniem ceny ofertowej przystępującego, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu. w W związku z powyższym nie zachodzi konieczność wyważenia poufności, o której mowa ​ art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, a posiadaniem wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie czy w decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna i możliwości skorzystania w praktyce w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …